| 1112/10.8PBAMD.S1 |  |
CÔNJUGE
ESPECIAL CENSURABILIDADE
ESPECIAL PERVERSIDADE
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I - O homicídio simples e o homicídio qualificado não constituem tipos legais autónomos, com autónomos “conteúdos de ilícito”, sendo que a qualificação resulta da «combinação de um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, com a técnica chamada dos exemplos-padrão». A verificação de uma das circunstâncias descritas no n.º 2 do art. 132.º do CP não determina automaticamente a qualificação do crime, assim como a não verificação de qualquer delas não obsta a que outras ali não elencadas não evidenciem o tipo de culpa qualificador.
II - Da fundamentação da decisão sobre a qualificação do homicídio cometido pelo arguido na pessoa da sua esposa, quando cotejada com a decisão da matéria de facto que a precede, o que imediatamente ressalta é que o Tribunal Colectivo se estribou em factos que ela não contempla, isto é, que não foram julgados provados nem mesmo não provados. Por isso, não colhem os fundamentos por que o acórdão recorrido recusou a qualificação do homicídio praticado pelo arguido.
III - A técnica dos exemplos-padrão foi reafirmada na Proposta de Lei que está na origem da Reforma do CP de 2007 (Lei 59/2007, de 04-09) que aditou ao n.º 2 do art. 132.º, além de outras, a circunstância que integra a actual al. b). A imagem global do facto pode muito bem revelar um circunstancialismo tal que atenue significativamente o conteúdo da culpa, assim destruindo o efeito indiciário que está associado ao exemplo-padrão.
IV - Com o aditamento desta circunstância pretendeu o legislador, no desenvolvimento das suas opções sobre o fenómeno da “violência doméstica”, censurar de modo particular o homicídio entre cônjuges (e outras situações análogas), ainda que entretanto separados, por entender que os particulares laços familiares estabelecidos entre eles, mesmo quando tiverem cessado essas relações, devem constituir um factor inibitório acrescido cujo vencimento justifica uma censura especial, mais severa do que a dirigida ao homicídio comum.
V - No caso concreto, nada se provou susceptível de revogar o valor indiciário associado ao exemplo-padrão. Pelo contrário, apesar da “secura” da matéria de facto julgada provada, as circunstâncias que o Tribunal a quo aí fixou justificam e impõem, ainda assim, que o arguido seja censurado de forma especial e com severidade e evidenciam uma personalidade muito desvaliosa.
VI - Estamos perante uma agressão brutal, bárbara e cruel, que terá apanhado a ofendida de surpresa. A forma brusca como «agarrou» a faca e golpeou a vítima, a localização, a intensidade e o número de golpes, a circunstância de dez desses golpes terem apanhado a palma das duas mãos da vítima confirmam, sem margem para qualquer dúvida, as apontadas brutalidade, barbaridade e crueldade bem patentes na persistência e no firme propósito de matar a mulher, com total frieza e desprezo pelos seus inglórios esforços de defesa e obviamente pelo seu grande sofrimento e angústia face à morte que não pôde ter deixado de representar como eminente.
VII - E, mesmo que a acusação que lançava sobre a mulher tivesse foros de verdade, nada justificava a brutalidade, a barbaridade e a crueldade da retaliação. O direito repele veementemente o sentimento de posse de um cônjuge sobre o outro e reprova drasticamente que alguém “lave” a sua honra com actos tão desumanos como o praticado pelo arguido.
IX - Acresce que o arguido «desvaloriza» as consequências da sua conduta e demonstra «ausência de capacidade de auto-análise e auto-crítica», aspectos da sua personalidade, enquanto revelada pela conduta especialmente desvaliosos e, por isso, também a justificar a censura qualificada. O arguido cometeu, pois, um crime de homicídio qualificado.
X - Quanto à medida concreta da pena, considerando que face ao crime praticado pelo arguido, ao modo como foi executado e às suas consequências (para além de ter martirizado a mulher, o arguido atirou para a orfandade o filho de ambos), a necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da validade da norma violada é muito elevada, pois além do mais o número de crimes de violência doméstica tem vindo a aumentar de forma assustadora; e que a favor do arguido militam apenas as circunstâncias de ser primário e as marcas do seu «processo de desenvolvimento», consideramos que a pena deve ser fixada em 17 anos de prisão (em substituição da pena de 13 anos de prisão aplicada em 1.ª instância, pela prática de um crime de homicídio simples).
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. O arguido AA, viúvo, filho de
BB e de CC, cidadão português, nascido em Cabo Verde em 25 de Fevereiro de 1965, pedreiro da construção civil, residente na Rua dos ............., nº .....,.....Esq., Mina, Amadora, espondeu, no processo em epígrafe, perante o Tribunal Colectivo da 1ª Secção da Grande Instância Criminal da Comarca da Grande Lisboa – Noroeste, sob a acusação de ser autor material de um crime de homicídio qualificado, p. p. pelos arts. 131º e 132°, nºs 1 e 2-alínea b), do CPenal.
A final, foi condenado, como autor material de um crime de homicídio simples, p. e p. pelo artº 131º do CPenal, na pena de 13 (treze) anos de prisão.
Desta decisão recorreu o Senhor Procurador da República directamente para o Supremo Tribunal de Justiça de cuja motivação extraiu as seguintes conclusões:
«1 – Tem sido pacífico a nível jurisprudencial e doutrinal que as várias alíneas do n.º 2 do art.º 132 do Código Penal se situam ao nível da culpa e não da ilicitude, e que por via disso não são de [funcionamento] automático. Na verdade tais alíneas apenas revelam “indícios” de uma conduta censurável ou perversa, sendo possível ocorrerem outras circunstâncias, para além daquelas, se bem que valorativamente equivalentes, desde que também elas revelem a dita especial censurabilidade ou perversidade;
2 – A al. b) do n.º 2 do art.º 132.º do Código Penal diz respeito ao homicídio praticado contra cônjuge tendo o respectivo exemplo-padrão o seguinte conteúdo: “praticar o facto contra cônjuge, ex-cônjuge, pessoa de outro ou do memo sexo com quem o agente mantenha ou tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação, ou contra progenitor de descendente comum em 1.ª grau”. A introdução da actual alínea b) pela reforma do Código Penal de 2007, procurou responder à censurabilidade social das situações de violência doméstica, na consideração de que, como anota Paulo Pinto de Albuquerque (Código Penal Anotado, pág. 349), os laços familiares básicos com a vítima devem constituir para o agente factores inibitórios acrescidos, cujo vencimento supõe uma especial censurabilidade”, mesmo se tiverem cessado as relações matrimoniais, pois os laços familiares devem continuar a impor-se ao respeito dos que naquelas intervieram (cfr. Victor de Sá Pereira e Alexandre Lafayette, Código Penal – Anotado e Comentado, pág. 344).
3 – Tendo-se dado como provado que o arguido matou a vítima DD com a qual era casado desde 8 de Setembro de 1998, embora se encontrassem separados desde de data não concretamente apurada, mediante utilização de faca de cozinha com 26 cm de comprimento total, sendo 15 cm de lâmina e largura máxima na zona com gume de 2.7 cm, com a qual lhe desferiu vários golpes no corpo da vítima, tendo um deles a atingindo no pescoço, que lhe causou graves lesões traumáticas cervicais, que foram causa directa da sua morte.
4 – Tendo-se ainda dado como provado que dos golpes sofridos resultou na vítima e em sinal de defesa, dez feridas cortantes na face palmar da mão direita, na região dorsal da mão direita, na palma da mão esquerda e no 1º dedo da mão esquerda, para lá de uma ferida cortante na região frontal anterior direita e uma outra contusa em "estrela" na região frontal anterior direita. A sua conduta não poderá deixar de ser qualificad[a] como de homicídio qualificado da previsão da ali. b) do n.º 2 do art.º 132 do Código Penal, dado os laços familiares entre arguido e vítima estabelecidos pela via do casamento deverem funcionar como um travão para a sua acção, que não existiria quando a potencial vítima é outra qualquer pessoa.
5 – Por outro lado, os sentimentos de confiança, de respeito, de amizade, subjacentes à relação conjugal, não obstante a separação de facto, continuavam intactas como o demonstra o encontro entre ambos no dia 2 de Agosto de 2010, cerca das 12.35 horas, no Centro Comercial Colombo em Lisboa e a deslocação posterior dos dois para a habitação do arguido.
6 – Acresce ainda, que o arguido matou por ter ficado “cego” de ciúmes após a vítima lhe ter mostrado uma fotografia no telemóvel pessoal em que surgia em [pose] de cariz “pornográfico”, o que é demonstrativo de um sentimento de posse muito característico das relações, no caso, entre homem e mulher, ou seja, não obstante a separação de facto, o arguido ainda continuava a ver a vítima como sua mulher, como algo que lhe pertencia e sobre a qual, ilegitimamente, pensava ter domínio.
7 – Em face destes elementos o acto cometido pelo arguido não pode deixar de ser considerado mais censurável, revelando-se totalmente irrelevante para o caso o facto de não ter havido planeamento, pois que se houvesse, o exemplo padrão já não seria o da alínea b), mas o da ali. j), de ambos terem estado “bem” no quarto do arguido durante algumas horas ou o móbil do crime, que apenas revelam a sua baixeza de carácter.
8 – É igualmente revelador de especial censurabilidade e perversidade ter resultado dessa união um filho que à data dos factos contava 15 anos de idade.
9 – A existência de um filho comum e ainda para mais de menor idade, não poderia deixar de merecer especial censurabilidade. A sua existência e os consequentes laços de familiaridade que normalmente se vão criando entre pais e filhos, mesmo quando não vivam juntos, deveria ter funcionado para o arguido como elemento de refreamento do seu propósito de tirar a vida à vítima. Por outro lado, obrigava-o a ter uma relação de respeito e tolerância para com a progenitora, com quem teria sempre de manter cordialidade, no mínimo e quanto mais não fosse, para bem do menor. Por outro lado, aquele menor vai ficar o resto da vida órfão de mãe porque o pai num momento de ciúme perdeu as estribeiras e golpeou-a até lhe arrancar a vida. Aquele jovem não mais terá a atenção, carinho ou ouvirá os conselhos mais genuínos da progenitora. O arguido, portanto, não fez mal somente a uma pessoa, mas a duas, no caso, também ao filho comum.
10 – Assim, tendo em mente o grau de ilicitude do arguido que se revela elevado, a intensidade do dolo (que foi directo), circunstâncias em que os factos ocorreram e as suas consequências, confissão, situação familiar, primariedade criminal e às exigências de prevenção geral que no caso se fazem sentir de forma intensa dado estarmos na presença de um exemplo extremo de “violência doméstica” que tem vindo a encontram uma crescente reprovação social em face do seu elevado número e frequência, ao entendimento jurisprudencial e doutrinário aplicável ao caso, cremos que a pena a impor ao arguido deverá ser de 18 anos de prisão».
O Arguido respondeu, concluindo que deve ser mantida tanto a qualificação jurídica operada pelo Tribunal Colectivo como a medida da pena por este fixada.
No Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-geral Adjunto emitiu parecer em que,
a) relativamente à qualificação jurídica dos factos, afirmou rever-se «inteiramente na fundamentação aduzida, na respectiva motivação, pelo magistrado do Ministério Público recorrente»;
b) quanto à medida concreta da pena, por razões de uniformização de critérios, entende que a mesma deve ser fixada entre os 16 e os 17 anos de prisão.
Cumprido o disposto no artº 417º, nº 2, do CPP, o Arguido nada disse.
Tudo visto, cumpre decidir.
2. É do seguinte teor a decisão sobre a matéria de facto:
«… Factos Provados
Discutida a causa, e com interesse para a mesma, ficou provado que:
1. O arguido e a vítima DD eram casados entre si desde 8 de Setembro de 1998 mas encontravam-se separados desde data não concretamente apurada. ---
2. Dessa união resultou um filho que conta 15 anos de idade. ---
3. No dia 2 de Agosto de 2010, cerca das 12h35mn, o arguido e a vítima encontraram-se no Centro Comercial Colombo em Lisboa e posteriormente dirigiram-se à habitação daquele sita na Rua.................., n° ......, ......esq°, Mina, área deste município, ali tendo chegado cerca das 13h00. –
4. Cerca das 15h30m, na sequência de discussão, por razões não concretamente apuradas, o arguido agarrou numa faca de cozinha com 26 cm de comprimento total, sendo 15 cm de lâmina e largura máxima na zona com gume de 2.7 cm e com ela desferiu vários golpes no corpo da vítima, tendo um deles a atingindo no pescoço. ---
5. Tal golpe no pescoço, situado junto ao bordo medial da articulação esterno-clavicular direita e 2 cm para a direita do plano vertical que passa na linha mediana anterior, medindo os ramos medial e lateral 3 cm e 4 cm, respectivamente, com o sentido da direita para a esquerda, de frente para trás e ligeiramente de cima para baixo, causou na vitima uma ferida corto-perfurante do músculo esternocleidomastoideu, da traqueia, do esófago dos troncos arterial e venoso braquio-cefálicos esquerdo e do disco intersomático de C7-Dl. ---
6. Da agressão desferida pelo arguido, ainda resultou na vitima uma ferida cortante na região frontal anterior direita, situada 4 cm acima da sobrancelha direita, uma ferida contusa em “estrela” na região frontal anterior direita, situada 5 cm acima da sobrancelha direita, escoriação na região submandibular direita, escoriação na região mentoniana direita e quatro equimoses azuladas no braço esquerdo, no terço médio da face anterior. ---
7. Ainda resultou na vítima e em sinal de defesa, dez feridas cortantes na face palmar da mão direita, na região dorsal da mão direita, na palma da mão esquerda e no 1° dedo da mão esquerda. ---
8. O golpe desferido pelo arguido no pescoço causou na vítima graves lesões traumáticas cervicais, que foram causa directa e necessária da sua morte. ---
9. O arguido, ao atingir a vítima com uma faca das dimensões referidas no pescoço, bem sabia que se tratava de região onde se alojam órgãos vitais e cuja lesão seria susceptível de causar a morte, resultado que o arguido quis e previu. ---
10. O arguido sabia que a sua conduta era punida e proibida por lei. ---
11. À data dos factos o arguido não tinha habitação certa e encontrava-se desempregado. ---
12. A casa onde ocorreram os factos constantes no processo pertence a uma sobrinha da vítima. ---
13. O arguido acusava a vítima de manter comportamentos que considera impróprios, referindo que a mesma tinha “amantes”, o que motivava ciúmes por parte do arguido. ---
14. O arguido encontra-se preso no Estabelecimento Prisional de Lisboa tendo estado inicialmente internado na Ala Psiquiátrica do Hospital Prisional S. João de Deus em Caxias e na enfermaria do actual estabelecimento prisional, referindo ter consultas de psiquiatria e estar medicado. ---
15. O arguido evidencia consciência da sua situação jurídica e das consequências que daí possam advir, revelando, todavia, desvalorização dos danos e fraca capacidade de descentração e ainda que o arguido assuma o seu comportamento, justifica-o pela sua condição psíquica e pela “traição” que refere que a ex-mulher mantinha, demonstrando ausência de capacidade de auto-análise e auto-crítica. ---
16. O arguido é um indivíduo de origem cabo-verdiana que registou um processo de socialização no agregado familiar dos avós paternos, tendo o seu processo de desenvolvimento ficado marcado pela rejeição da progenitora. ---
17. O arguido não tem antecedentes criminais. ---
… Factos Não Provados
Com interesse para a decisão da causa não se provou que:
1. O arguido e a vítima se encontravam separados desde o início de Junho de 2010».
3. Objecto do recurso
Como flui das conclusões da motivação do recurso, o Senhor Procurador da República recorrente contesta a qualificação jurídico-penal dos factos, por entender que constituem o Arguido autor de um crime de homicídio qualificado, como lhe era imputado na acusação, e, consequentemente, reclama a sua condenação numa pena substancialmente mais elevada, situada dentro da moldura abstracta prevista no nº 1 do artº 132º do CPenal, concretamente na pena de 18 anos de prisão.
4. Decidindo:
4.1. Relativamente à qualificação jurídica dos factos
4.1.1. Quanto à construção do crime de homicídio qualificado, sua estrutura e suas relações com o homicídio simples, não vemos qualquer divergência essencial entre o entendimento do Tribunal Colectivo e o do Senhor Procurador da República. Isto é e seguindo a lição de Figueiredo Dias (no “Comentário Conimbricense do Código Penal”, Parte Especial, Tomo I, 25 e segs), de que a restante Doutrina e a Jurisprudência, designadamente a do Supremo Tribunal de Justiça, não se afastam substancialmente, ambos concordam com que o homicídio simples e o homicídio qualificado não constituem tipos legais autónomos, com autónomos “conteúdos de ilícito” e que a qualificação resulta da «combinação de um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, com a técnica chamada dos exemplos-padrão (…)»: a qualificação deriva da verificação de um tipo de culpa agravado assente numa das cláusulas descritas no nº 1 do artº 132º – a “especial censurabilidade” ou a “especial perversidade” – indiciadas por circunstâncias ou elementos, uns relativos ao facto, outros relativos ao autor, exemplificadamente enumeradas nas diversas alíneas do número seguinte. Como também aceitam que, se a verificação de uma dessas circunstâncias ou elementos não determina automaticamente a qualificação do crime, a não verificação de qualquer delas não obsta a que outras ali não elencadas não evidenciem o tipo de culpa qualificador.
4.1.2. No caso sub judice está preenchido, como o Tribunal Colectivo e o Ministério Público também concordam, o exemplo-padrão descrito na alínea b) do nº 2 do artº 132º do CPenal, pois a Vítima era casada com o Arguido, embora estivessem separados «desde data não concretamente apurada».
A discrepância reside justamente em saber se, no caso concreto, o facto indicia ou não a exigida culpa agravada.
Assim, enquanto o Tribunal a quo entendeu que, consideradas as «circunstâncias concretas em que o crime ocorreu», não se pode concluir que o Arguido agiu com «especial censurabilidade ou perversidade» – por isso que o condenou como autor do crime de homicídio simples previsto no artº 131º –, já o Senhor Procurador da República concluiu que essas circunstâncias evidenciam aquele grau de culpa.
4.1.2.1. Posto isto, comecemos pela apreciação dos fundamentos do acórdão recorrido
O Tribunal Colectivo disse a este propósito o seguinte (fls. 654):
«… chegando-se à conclusão que se encontra preenchido um dos exemplos-padrão do artº 132º, … importa aferir se a conduta do agente oferece ou não especial censurabilidade e perversidade …
Ora, conforme já referimos esta circunstância qualificativa não pode operar de forma automática, é necessária que se verifique em concreto a agravação da culpa do agente. No caso concreto nada nos permite concluir por essa especial perversidade ou censurabilidade da conduta do arguido. Efectivamente não se tratou de uma ocorrência minimamente planeada e, segundo a testemunha presente no local, o arguido e a vítima estariam “bem” um com o outro, só assim se explica que durante algumas horas se tenham mantido os dois no quarto. ---
Acresce que, segundo o arguido, os dois iniciaram uma discussão por causa de uma fotografia da vítima de cariz “pornográfico” (sendo esta a única versão trazida aos autos) e que nessa sequência, e por estar em cima de uma mesa uma faca de cozinha, admitiu o arguido que “cego” de ciúmes pegou na mesma e golpeou de forma mortal a vítima. ---
Traz-se aqui à colação o que é defendido no Ac. do STJ de 27/05/2010, que a este propósito refere o seguinte:
“ (…) O modo de cometimento do crime, pela motivação que a ele presidiu, a forma ou intensidade como foi executado, ou ainda pelas qualidades pessoais do agente ou da vítima, tornam-no mais grave. E mais grave porque a conduta daquele agente foi mais reprovável, tendo em conta a distância que separa o crime cometido daqueles outros, em relação aos quais se possa dizer que encontra eco “a convicção geral do que são motivos atendíveis ou a que é mais difícil resistir”, nas palavras de Curado Neves.
Em qualquer caso, a especial censurabilidade ou perversidade do agente não será mais do que a revelação de um desrespeito acrescido, ou de um desprezo extremo, do autor, pelo bem jurídico protegido. Traduz também um modo próprio do agente estar em sociedade, e, por tal via, inclusivamente, uma perigosidade merecedora de particular atenção. (…)”.-----
Ora, no caso concreto, não considera o Tribunal que tenha ficado demonstrada a especial censurabilidade ou perversidade do agente, ou seja que se possa concluir que nas circunstâncias concretas em que o crime ocorreu – na sequência de uma discussão – a conduta do agente revele um desrespeito acrescido, ou de um desprezo extremo, do autor, pelo bem jurídico protegido que no caso é a vida. ---
Assim, entende-se que o arguido cometeu em autoria material e na forma consumada, um crime de homicídio simples, p. e p. pelo artº 131º do CP».
Como se vê, o Tribunal Colectivo assentou a sua decisão nos seguintes factos:
- «não se tratou de uma ocorrência minimamente planeada»;
- «segundo a testemunha presente no local, o arguido e a vítima estariam “bem” um com o outro, só assim se [explicando] que durante horas se tenham mantido os dois no quarto»;
- «segundo o arguido, os dois iniciaram uma discussão por causa de uma fotografia da vítima de cariz “pornográfico” (sendo esta a única versão trazida aos autos) e que nessa sequência, e por estar em cima de uma mesa uma faca de cozinha, admitiu o arguido que “cego” de ciúmes pegou na mesma e golpeou de forma mortal a vítima».
Pois bem.
A decisão de direito, como decorre naturalmente do nº 2 do artº 374º do CPP, tem como fundamento a decisão sobre a matéria de facto que a precede.
Por sua vez, a decisão sobre a matéria de facto corresponde aos factos que o tribunal julgou provados e não provados e não se confunde com a respectiva motivação, isto é, com as razões, expostas de forma «tanto quanto possível completa, ainda que concisa», que o tribunal invoca para justificar a respectiva decisão.
No caso concreto, os factos relevantes para a decisão de direito são, só podem ser, os que vêm elencados como “Factos Provados” no ponto “2-1” do acórdão recorrido e que acima transcrevemos (como não provado apenas é referido o facto relativo à data em que a acusação situava a separação do Arguido e da Vítima, aliás já ínsito na parte final do primeiro dos “Factos Provados”).
Ora, da fundamentação da decisão sobre a qualificação do homicídio cometido pelo Arguido, quando cotejada com a decisão sobre a matéria de facto que a precede, o que imediatamente ressalta é que o Tribunal Colectivo se estribou em factos que ela não contempla, isto é, que não foram julgados provados nem mesmo não provados.
É o caso, da invocada ausência de um plano homicida.
É o caso de o Arguido e a Vítima terem estado “bem”, no quarto, durante algumas horas.
É o caso da invocada fotografia dita de “cariz pornográfico” que terá cegado de ciúmes o Arguido.
Quanto ao primeiro, trata-se mesmo de um facto totalmente estranho ao processo.
É verdade que o Arguido não estava acusado de ter gizado qualquer plano para matar a Mulher. Mas, independentemente de não ter oferecido contestação e de nada nos autos, designadamente a acta da audiência, indiciar que foi produzida prova sobre essa matéria, o certo é que a não verificação de um qualquer facto, mesmo quando não provado, não permite dar como assente ou relevar o seu contrário.
O acórdão recorrido, em sede de motivação da decisão sobre a matéria de facto, consigna que o Arguido «explicou que agiu motivado pelo ciúme, pois viu que a sua mulher tinha enviado a outra pessoa uma fotografia de cariz pornográfico, … [e] que ficou fora de si».
Em nosso entender é o único trecho do acórdão recorrido que, de algum modo, poderia sugerir que «não se tratou de uma ocorrência minimamente planeada». Mas, como no início dissemos, o Tribunal Colectivo, não sabemos porquê, não levou o seu poder decisório ao ponto de o ter julgado provado.
Mas poderá, de algum modo, considerar-se que a aludida ausência de plano homicida resulta de “confissão”?
É que o acórdão recorrido refere, nos subcapítulos “2.3.1. Indicação dos meios de prova” e “2.3.2. Análise crítica da prova” do capítulo “2-3 MOTIVAÇÃO DE FACTO”, fls. 648 e 650, que o Arguido «confessou de forma espontânea os factos que lhe eram imputados». E a acta da audiência, fls. 638 e segs., certifica que, depois de o Arguido ter prestado declarações na sequência do cumprimento do disposto no artº 343º, nº 1, do CPP, o Senhor Procurador da República disse que, «atentas as declarações do arguido e a sua confissão, livre, integral e sem reservas… [prescindia] do depoimento de todas as testemunhas, com excepção da testemunha Nélida Isidora Rodrigues, irmã da vítima» (sublinhado nosso).
Todavia, aquelas referências e esta qualificação não podem ser aceites como constituindo o meio de prova formalmente regulamentado no artº 344º do mesmo Código, com o especial valor que aí lhe é atribuído, desde logo por não constar que a Senhora Juíza-presidente deu cumprimento ao disposto no seu nº 1. Aliás o despacho que proferiu na sequência daquela declaração do Ministério Público e do requerimento do Defensor do Arguido a solicitar a inquirição de uma das testemunhas arroladas na acusação ignora por completo que tenha havido confissão. Limita-se a aceitar «as razões apontadas pela defesa do arguido» e a deferir a requerida inquirição.
De resto, se o Arguido, na alegada confissão, tivesse invocado ausência de qualquer plano homicida, teríamos certamente de a classificar como uma confissão com reservas, por acrescentar aos factos da acusação uma circunstância destinada a alterar a qualificação jurídica (afinal como o acórdão recorrido acabou por entender), o que impunha ao Tribunal a ponderação prevista no nº 4 do citado artº 344º – ocorrência que, mais uma vez, a acta da audiência não revela.
Quanto aos outros dois fundamentos da decisão recorrida:
O que antes dissemos não significa obviamente que o Arguido não tenha aceitado a autoria dos factos que lhe iam imputados. Apenas quisemos sublinhar que, em função dos elementos relevantes fornecidos pelo processo, não ocorreu confissão com ou sem reservas, nos termos e com o valor probatório estabelecidos pelo artº 344º do CPP.
Por isso que as declarações que prestou ficaram sujeitas à livre apreciação do Tribunal, como, aliás, afirma o próprio acórdão recorrido (cfr. fls. 650).
Ora, embora na “Motivação de Facto” o Tribunal Colectivo refira que a testemunha Marco Santos – a testemunha cuja inquirição foi requerida pela Defesa, como acima referimos –, que estava na mesma casa quando o crime foi praticado, declarou não se ter apercebido de qualquer discussão e que «o arguido e a vítima pareciam estar bem um com o outro», a verdade é que esse cenário não foi levado ao rol dos factos provados.
O mesmo é dizer dos motivos da prática do crime que o Arguido terá declinado – ciúme ditado por uma fotografia dita de cariz pornográfico. O que o Tribunal Colectivo julgou provado foi o que levou ao nº 13 dos “Factos Provados”: «O arguido acusava a vítima de manter comportamentos que considera impróprios, referindo que a mesma tinha “amantes”, o que motivava ciúmes por parte do arguido».
Não colhem, pois, os fundamentos por que o acórdão recorrido recusou a qualificação do homicídio praticado pelo Arguido.
4.1.2.2. Posto isto, apreciemos o mérito do recurso
Já vimos que a verificação de qualquer das circunstâncias descritas no nº 2 do artº 132º não determina, sem mais, a realização do tipo de culpa agravada e a consequente qualificação do crime, como é timbre da técnica legislativa utilizada, a dos exemplos padrão, reafirmada na Proposta de Lei que está na origem da Reforma do CPenal de 20007 (Lei 59/2007, de 4 de Setembro) que aditou àquele preceito, além de outras, a circunstância que integra a actual alínea b). A imagem global do facto pode muito bem revelar um circunstancialismo tal que atenue significativamente o conteúdo da culpa, assim destruindo o efeito indiciário que está associado ao exemplo-padrão.
Com o aditamento desta circunstancia pretendeu o legislador, no desenvolvimento das suas opções sobre o fenómeno da “violência doméstica”, censurar de modo particular o homicídio entre cônjuges (e outras situações análogas), ainda que entretanto separados, por entender que os particulares laços familiares estabelecidos entre eles, mesmo quando tiverem cessado essas relações, devem constituir um factor inibitório acrescido cujo vencimento justifica uma censura especial, mais severa do que a dirigida ao homicídio comum. Como bem diz o Senhor Procurador da República na sua motivação, «os laços familiares entre arguido e vítima estabelecidos por via do casamento [devem funcionar] como um travão para a sua acção…».
Ora, no caso concreto, nada se provou susceptível de revogar o valor indiciário associado ao exemplo-padrão. Pelo contrário. Apesar da secura da matéria de facto julgada provada, as circunstâncias que o Tribunal a quo aí fixou justificam e impõem, ainda assim, que o Arguido seja censurado de forma especial e com severidade e evidenciam uma personalidade muito desvaliosa.
Justifiquemo-nos.
Desconhecemos as razões que levaram a Vítima a acompanhar o Arguido até à “habitação” deste.
Mas sabemos que, cerca de 2 horas e meia depois de aí terem chegado, «na sequência de uma discussão por razões não concretamente apuradas», o Arguido agarrou numa faca de cozinha com a qual vibrou 18 – dezoito – golpes na Vítima, atingindo-a no pescoço, na cabeça, nos braços, na palma das duas mãos.
Pelos vistos o Arguido “acusava” a Mulher «de manter comportamentos que considerava impróprios, referindo que a mesma tinha “amantes”, o que lhe “motivava” ciúmes (nº 13 dos “Factos Provados”).
Mas não ficou esclarecido se a acusação era ou não era consistente. Seja como for, as formas verbais utilizadas na redacção daquele facto provado – o Arguido acusava … o que lhe motivava… (pretérito imperfeito do indicativo) – significam que se tratava de uma acusação que ele vinha reiterando, isto é, que as suas alegadas razões de queixa já vinham do antecedente. Por isso que, tendo de se excluir a hipótese de a alegada infidelidade ter surgido ou lhe ter sido revelada naquela ocasião, excluído fica o efeito surpresa, gerador, por vezes, de reacções descontroladas, no caso, por ter ficado “cego” de ciúmes.
Seja como for, estamos, sem dúvida, perante uma agressão brutal, bárbara e cruel, que terá apanhado a Ofendida de surpresa. A forma brusca como «agarrou» na faca e golpeou a Vítima, a localização, a intensidade e o número de golpes, a circunstancia de 10 – dez – desses golpes terem apanhada a palma das duas mão da infeliz DD confirmam, sem margem para qualquer dúvida, as apontadas brutalidade, barbaridade e crueldade bem patentes na persistência e no firme propósito de matar a Mulher, com total frieza e desprezo pelos seus inglórios esforços de defesa e obviamente pelo o seu grande sofrimento e angústia face à morte que não pôde ter deixado de representar como iminente. E, mesmo que a acusação que lançava sobre a mulher tivesse foros de verdade, nada justificava a brutalidade, a barbaridade e a crueldade (nunca é demais repeti-lo) da retaliação. O direito repele veementemente o sentimento de posse de um cônjuge sobre o outro e reprova drasticamente que alguém “lave” a sua honra com actos tão desumanos como o praticado pelo Arguido.
Acresce que a decisão sobre a matéria de facto também nos diz que o Arguido «desvaloriza» as consequências da sua conduta e que demonstra «ausência de capacidade de auto-análise e auto-crítica», aspectos da sua personalidade, enquanto revelada pela conduta, especialmente desvaliosos e, por isso, também a justificar a censura qualificada.
Não temos, pois, dúvidas em considerar que o Arguido cometeu o crime de homicídio qualificado por que ia acusado, tanto mais que o invocado “ciúme”, no caso concreto, pelas razões atrás expostas, não pode ser valorado como motivo “atendível” ou como circunstância a que fosse difícil resistir.
4.1.2. Quanto à medida da pena
O crime de homicídio qualificado é punível com pena de prisão de 12 a 25 anos – artº 132º do CPenal.
O Senhor Procurador da República, depois de passar em revista a doutrina dos arts 40º e 71º, do CPenal, invocou «o grau de ilicitude do arguido que se revela elevado, a intensidade do dolo (que foi directo), [as] circunstâncias em que os factos ocorreram e as suas consequências, [a] confissão, [a] situação familiar, [a] primariedade criminal e [as] exigências de prevenção geral que no caso se fazem sentir de forma intensa dado estarmos na presença de um exemplo extremo de “violência doméstica” que tem vindo a encontrar uma crescente reprovação social em face do seu elevado número e frequência, [e o] entendimento jurisprudencial e doutrinário aplicável ao caso» para reclamar a pena de 18 anos de prisão.
O Senhor Procurador-geral Adjunto secundou estes argumentos, mas propôs a pena de 16-17 anos de prisão, por entender mais próxima da aplicada pelo Supremo Tribunal de Justiça em casos com idênticos contornos.
De notar que os critérios e factores determinativos da medida da pena invocados pelo Ministério Público não diferem substancialmente dos seguidos pelo Tribunal Colectivo. Aliás, a pena aplicada – 13 anos de prisão – e a proposta pelo Senhor Procurador da República – 18 anos de pisão – situam-se em patamares idênticos das respectivas molduras, sensivelmente no seu ponto médio: a primeira um pouco acima desse ponto; a segunda um pouco aquém dele.
Como vem salientado no acórdão recorrido e na motivação do recurso, a medida da pena, não podendo, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa, é função das exigências de prevenção geral e especial – arts.40º, nºs 1 e 2 e 71º, do CPenal.
Na síntese conclusiva com que encerra o capítulo sobre as “Finalidades e legitimação da pena criminal” do seu “Direito Penal – Parte Geral”, Tomo I, 2ª edição, pág. 84, Figueiredo Dias resume do seguinte modo a teoria sobre as finalidades e limite das penas criminais: «(1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial; (2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa; (3) Destro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico; (4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa, de intimidação ou de segurança individuais», sendo estas que vão determinar em última instância, a medida da pena (A. e ob. cit., 81).
Face ao crime praticado pelo Arguido, ao modo como foi executado e às suas consequências (para além de ter martirizado a Mulher, o Arguido atirou para a orfandade o filho de ambos), a necessidade de tutela da confiança e das expectativas da comunidade na manutenção da validade da norma violada (A. e ob. cit., 79) é muito elevada.
Com efeito, apesar de o legislador, como antes referimos, ter vindo a agravar as penas dos crimes inseridos no fenómeno da violência domestica, a verdade é que, infelizmente, como o demonstram as estatísticas que vêm sendo divulgadas, o número de crimes desse tipo, praticados frequentemente, como no caso, com requintes de tortura e de malvadez, tem vindo a aumentar de forma assustadora.
O último número da “Revista do Ministério Público” (nº 126) contém um oportuno artigo intitulado “Contributos para a construção de um sistema de protecção às vítimas de violência doméstica: georreferenciação do perigo», págs. 199 e segs., que cita dados colhidos pelo “Observatório de Mulheres Assassinadas”, segundo os quais, em 2010, foram assassinadas 39 mulheres no contexto de violência doméstica, tendo sido 36 as tentativas de homicídio; em 2009 os números são, respectivamente, 29 e 28 e em 2008, 46 homicídios e 40 tentativas.
O “Jornal de Notícias” de 31 de Agosto último, pág. 11, embora sem indicar a fonte, refere, para o ano de 2010, 43 casos de homicídios de mulheres, mais 13 do que no ano anterior. E recorda que entre o dia 28 e o dia 31 do mesmo mês foram 3 as mulheres assassinadas pelos maridos ou companheiros.
Números sem dúvida aterradores a impor severidade na condenação dos autores desses crimes por forma a mostrar à sociedade, naturalmente abalada pela prática de mais um, que a norma dos arts. 131º e 132º, do CPenal continuam plenamente em vigor.
Aliás, ainda recentemente o Supremo Tribunal de Justiça, contrariando o mito de que somos (ou ainda somos) um «país de brandos costumes» e procedimentos[1], com o que se tende a «justificar a perspectiva permissiva na apreciação do tipo legal de homicídio», afirmou que Portugal, de acordo com estatísticas recentes das Nações Unidas, é um dos países europeus com mais alta taxa de homicídios por 100.000 habitantes e com uma taxa de esclarecimento dos crimes investigados da ordem dos 63,65% (cfr. Acórdãos de 8 de Junho e de 6 de Julho últimos, Pºs nºs 1584/09 e 432/09.9 ALRA.C1.S1, ambos da 3ª Secção).
Deste modo, tendo em consideração as concretas circunstâncias em que o crime foi praticado, as quais revelam ainda um grau de culpa muito elevado, mesmo nos quadros da “culpa qualificada” exigida pelo artº 132º, temos para nós que os limites superior e inferior da chamada «moldura de prevenção geral de integração» estão relativamente próximos um do outro, a bordejar as margens do ponto médio da moldura legal prevista no artº 132º.
Acresce que
- ficou provado que o Arguido, apesar de consciente da sua situação jurídica e das consequências que daí possas advir, revela «desvalorização dos factos» e que, «ainda que assuma o seu comportamento, justifica-o pela sua condição psíquica e pela “traição”… demonstrando ausência de capacidade de auto-análise e auto-crítica»;
- pelos motivos já referidos, «a confissão dos factos pelo arguido que mostrou arrependimento» invocada pelo Tribunal Colectivo em sede de fundamentação da medida da pena aplicada, é irrelevante como tal. Mas, a dever ser considerada, o seu valor atenuativo seria sempre muito diminuto. Não apenas porque se trata da confissão do óbvio, da prática de factos cuja autoria era atestada por duas testemunhas, presentes na casa, como é mesmo contraditório falar em arrependimento, quando foi julgado provado que o Arguido «desvaloriza os factos», que os justifica pela “traição” que, além de não ter sido julgada provada, já antes dissemos não ser aqui motivo “atendível”, e que não tem capacidade de «auto-análise e auto-crítica», tudo a comprovar fortes carências de socialização e necessidade de séria advertência e até de intimidação, para além do elevado grau de culpa.
A seu favor e com reflexo neste domínio, militam as circunstâncias de ser primário e as marcas do seu «processo de desenvolvimento».
Neste quadro, consideramos que o ponto óptimo de tutela do bem jurídico possa descer ligeiramente abaixo do ponto médio da moldura penal abstracta, fixando-se assim a pena em 17 (dezassete) anos de prisão.
Medida da pena esta perfeitamente suportada pelo já referido elevado grau de culpa traduzida na prática dos factos, mesmo considerando, como já dissemos, que a moldura penal que aplicamos exige já a especial censurabilidade ou perversidade, e que não destoa da pena aplicada por este Tribunal em casos com contornos semelhantes.
3. Em conformidade com o exposto, no provimento parcial do recurso, revogamos o acórdão recorrido quanto à qualificação jurídica dos factos julgados provados e, consequentemente, quanto à medida da pena aplicada, e condenamos o Arguido, como autor material de um crime de homicídio qualificado, previsto e punido pelo artº 132º, nºs 1 e 2, alínea b), do Código Penal, na pena de 17 (dezassete) anos de prisão.
No mais, mantemos o decidido pela primeira instância.
Sem custas.
(Processado e revisto pelo Relator)
Sousa Fonte (Relator)
Santos Cabral
_______________________
[1] Mito que a segundo a revista “Visão”,de 18 a 24 de Agosto, nº 963, pág. 66 e segs. foi “inventado” e posto a circular, numa operação de acção psicológica pelo “Estado Novo”.