| 673/19.0JAPDL.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
MEDIDA CONCRETA DA PENA
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CONDIÇÕES PESSOAIS
Acordam em Conferência
na 3ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça,
I
Por Acórdão proferido nestes Autos foi decidido condenar o Arguido AA como autor material de um crime de tráfico de produtos estupefacientes, dos artigos 21º nº 1 do DL nº 15/93 de 22 de janeiro, e absolve-lo da prática do mesmo crime qualificado pela circunstância prevista no artigo 24º al. c) do diploma já citado.
Consequentemente foi-lhe aplicada uma pena de 6 anos e 2 meses de prisão.
II
Inconformado com esta decisão, o Arguido veio interpor recurso. Da respetiva Motivação retirou as seguintes Conclusões:
1) Vem o presente recurso intentado do Douto Acórdão que condenou o arguido na pena de 6 anos e 2 meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de substâncias estupefacientes, previsto no artigo 21°, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro.
2) Salvo o maior respeito, entende-se que o Acórdão recorrido enferma de algumas incorreções/irregularidades
3) que, em algumas deles, consubstanciam verdadeiras nulidades, e que obrigam à sua correção.
4) Na verdade, julga-se que foram dados como provados no Acórdão recorrido, e que não o deveriam ter sido por falta de prova nos autos e até mesmo prova em contrário em sede de audiência, os fatos constantes do Acórdão em
5) II. 1. na parte em que se dá como provado que «Desde pelo menos 21 de janeiro de 2019...»;
6) os factos dados como provados em II.4. e em H.5.;
7) II.7. ao se dar como provado que todos os estupefacientes apreendidos em 06/10/2019 se destinavam a ser «...vendidos pelo mesmo a indivíduos que para o efeito o procurasse...» (com referência ao Arguido);
8) o facto de ser intenção de «...manter relações sexuais.» que consta de II.8. do Acórdão, e ainda
9) os factos constantes de 11.12. do Acórdão e que se referem a factos que terão ocorrido em 13/10/2019.
10) devendo por isso mesmo o Acórdão recorrido ser devidamente corrigido e serem esses factos excluídos dos factos provados (II. Fundamentação de Facto - 1. Factos Provados) e ao invés serem incluídos nos factos não provados (II. Fundamentação de Facto - 2. Factos Não Provados),
11) correção essa que, e nos termos do artigo 380°, n.º 1 e n.º 2 do Código de Processo Penal, se impõe por poder fundamentar uma decisão diferente principalmente quanto à medida da pena concreta aplicada ao Arguido,
12) sob pena de inclusive, e não o fazendo, vir a consubstanciar uma nulidade de sentença por força da aplicação do artigo 379°, n.º 1 alíneas b) e c),
13) nomeadamente quanto aos factos constantes de 11.12. do Acórdão recorrido, pois que inexiste fundamento para condenar o arguido por factos que já haviam sido excluídos da acusação.
14) Feita a devida correção nos termos exposto e ora requerida,
15) e uma vez que foi com base nos factos que integram quer os elencados como factos provados quer os que constam dos factos não provados que o Tribunal a quo decidiu (artigo 364°, n.º 2 do Código do Processo Civil) e acabou por preferi o Acórdão recorrido,
16) é então da maior relevância a sua aptidão para a perceção da real conduta e culpa do Arguido e das exigências de prevenção especial ou individual no caso e, consequentemente, para a atenuação do critério da função punitiva da decisão,
17) sendo por isso relevante/pertinente retirar esses factos dados como provados no Douto Acórdão recorrido e elencá-los como Factos Não Provados,
18) porquanto poderão fundamentar uma decisão diferente que possa inclusive culminar com a aplicação ao arguido de uma pena de prisão inferior à que foi condenado na decisão recorrida, como é pretensão do arguido recorrente.
Ademais, atente-se que
19) na determinação da medida da pena a aplicar em caso de condenação do Arguido, o n.º 2 do artigo 71° do Código Penal, manada que o Tribunal atente a todas as circunstâncias que depuserem a favor do agente.
20) Também essa consideração se julga ter sido olvidada no Acórdão recorrido. Senão veja-se:
21) o Arguido confessou (pelo menos parcialmente) os factos, confissão essa que terá forçosamente de ser interpretada como demonstração de arrependimento por parte do arguido e como tal relevar para a fixação da medida concreta da pena,
22) pelo que caberia ao Tribunal a quo considerar esses factos no juízo de prognose a efetuar,
23) não obstante antecedentes condenações e já averbados antecedentes criminais, são todos por factos de natureza distinta/diferente,
24) o que também teria de ser considerado pelo Tribunal a quo, militando a favor do arguidor a seu favor,
25) Também o facto de o Arguido ter abandonado voluntariamente quer a atividade criminosa quer o próprio consumo de estupefacientes,
26) o que inclusive aquele verbalizou em sede de audiência de julgamento
27) e aí foi corroborado pelas declarações do Médico (br. BB), especialista em dependência e psiquiatria, que acompanhou o arguido desde novembro de 2019 até março de 2020 (data da última consulta presencial interrompidas em virtude das contingências impostas pelo COVID 19) que assegurou a sua abstinência, pelo menos nesse período em que manteve o acompanhamento médico,
28) e igualmente encontra suporte r\a informação prestada pela "Associação N....-Associação Regional de Reabilitação e …."
29) e por Relatório Social para Determinação da Sanção da DGRSP/Equipa de Vigilância Eletrónica de ….
30) A descrita conduta posterior aos factos, e que igualmente ilustra o seu arrependimento, deveria igualmente ter sido considerada (artigo 31° do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro e artigo 72° do Código Penal),
31) ao contrário do que efetivamente parece ter sucedido no Acórdão recorrido.
32) A tudo acrescerá o atual estado de saúde do arguido, pois que resulta inequívoco da prova produzida e resulta da Informação Médica pelo Hospital … (junta aos Autos) que
33) e padecendo o arguido de doença denominada de "Coma de glasgow",
34) a qual lhe provoca comportamentos auto-lesivos, com elevados níveis de ansiedade, angústia e irritabilidade, conforme relatório médico junto aos Autos e subscrito pelo Dr. CC, médico psiquiatra naquele mesmo hospital,
35) é por mais evidente, e que o arguido apresenta um quadro clínico muito complexo e de extrema gravidade,
36) e que será "irremediavelmente" agravado com a privação do convívio com o seu meio familiar, sendo por isso aconselhado, pela coordenadora Equipa de Vigilância Eletrónica da DSRSP …. no relatório social junto aos Autos que o arguido fosse sujeito a tratamento com «...recurso a eventual internamento; apoio psiquiátrico/psicológico com vista ao reforço das competências nas quais revela maior fragilidade...»
37) Parecer esse que é confirmado pelas declarações do médico que, instado a tal aquando da audiência de julgamento, se pronunciou no sentido de o arguido apresentar um quadro de depressão e ansiedade graves, com necessidade de tratamentos e acompanhamentos médicos regulares com toma de medicação supervisionada.
38) podendo-se concluir que será demasiado penalizador para a saúde, e até vida, do Arguido a sua sujeição a uma pena de prisão efetiva tão longa,
39)o que, e uma vez mais, não foi considerado no Douto Acórdão ou pelo menos é omissa qualquer referência a esse facto.
40) Aliás, esse mesmo estado clínico do arguido já havia servido de base à Decisão Judicial proferida por JTC-Ref.ª ….. e na qual, e com fundamento/justificação do seu estado de saúde, se deferiu a substituição da medida de coação de prisão preventiva pela medida de obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica;
41) A matéria de direito cuja aplicação pelo Tribunal a quo se discorda, e se manifesta neste recurso, prende-se com a apreciação feita na decisão recorrida com vista à determinação da medida da pena concreta a aplicar ao arguido,
42) e à falta de consideração das circunstâncias atenuantes que o mesmo clara e efetivamente evidencia,
43) bem como ao seu estado de saúde e eventual evolução em caso de sujeição a prisão efetiva de longa/média duração.
44) Será pois de se concluir que, as enumeradas circunstâncias, poderiam/deveriam ter levado, em favor do arguido, à aplicação da atenuação especial da pena, quer a prevista no artigo 72° do Código Penal quer a estabelecida no artigo 31° do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro,
45) não se entendendo o porquê de não se haver verificado.
46) Entende-se que uma qualquer pena inferior à aplicada pelo Tribunal igualmente realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, ou seja, a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, tal como se encontram apontados no artigo 40°, n.º 1 do Código Penal.
47) donde não se entender, e não se concordar com a pena concretamente aplicada ao arguido,
48) Face ao exposto pensamos que a decisão recorrida viola o preceituado no artigo 40°, n.ºs 1 e 2; no artigo 71°, n.º 1 e n.º 2 alíneas a); d) e e) e no artigo 72°, n.º 1 alínea c) todos do Código Penal,
49) bem como os artigos 374°, n.º 1 alínea c) e n.º e; o artigo 379°, n.º 1 alíneas b) e c) e o artigo 380°308° e o 379°/l/c, estes do Código do Processo Penal,
50) e ainda o artigo 31 do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de janeiro.
Termos em que, e nos melhores de direito o presente recurso deverá proceder a pretensão da recorrente e consequentemente
I - deverá o Acórdão recorrido ser devidamente corrigido (artigo 380°, n.º 2 do Código de Processo Civil), serem consideradas e assentes as circunstâncias atenuantes que favorecem o arguido,
II - nomeadamente a sua grave doença do Arguido e, em consequência ser permitido ao mesmo o seu cumprimento sujeito à obrigação de permanência na habitação sujeito a vigilância eletrónica, medida a que atualmente se encontra sujeito,
III - ser arbitrada nova medida da pena de prisão, inferior à de 6 anos e 2 meses fixada no Acórdão recorrido,
Assim sendo feita por V. Exas a costumada JUSTIÇA.
III
Na sua resposta, a Digna Magistrada do Ministério Público articulou as seguintes Conclusões:
1. A pena imposta ao arguido, situa-se no circunspecto de ponderação da gravidade do crime – ponderada a personalidade do agente - e foi graduada de harmonia com as necessidades punitivas (ressocialização e prevenção), tudo conforme os artigos 40º, 70º e 71º, do Código Penal.
2. Por todo o exposto, o acórdão recorrido não merece qualquer censura.
Contudo V. Ex.as., decidindo, farão, como sempre JUSTIÇA.
IV
Neste Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se pela improcedência do recurso.
No seu douto Parecer indica, ainda, que por despacho judicial de 21.08.2020, e pelos fundamentos aí aduzidos, não foi admitido o recurso na parte respeitante a impugnação de matéria de facto. Despacho que não sofreu qualquer reclamação. E ainda que por despacho de 25.09.2020 o recurso em causa foi admitido quanto a impugnação de matéria de direito.
Foi cumprido o disposto no artigo 417º nº 2 do CPP.
V
Realizada a Conferência, cumpre apreciar e decidir:
O Acórdão recorrido é do seguinte teor:
II. Fundamentação de Facto
1. Factos Provados
Com interesse para a causa, provaram-se os seguintes factos:
1. Desde pelo menos … de janeiro de 2019 e até pelo menos até … de fevereiro de 2020, o arguido AA, conhecido por “A….” e “AA…..” decidiu entregar substâncias estupefacientes, nomeadamente canabis-resina (ou vulgarmente designado haxixe), canabis-folhas/sumidades, cocaína, MDMA e bropazepam, a todos os indivíduos que o contactassem para o efeito, obtendo como contrapartida um montante pecuniário.
2. Tais encontros ocorriam em vários locais da ilha …., nomeadamente em festas trance que ocorriam em lugares dispersos pela ilha, junto da sua residência e no Hotel… na ….., em … .
3. Dessa feita, o arguido adquiria produto estupefaciente a fornecedor cuja identidade não foi apurada, e após ser contactado para o efeito, fazia-o chegar aos consumidores, em troca do pagamento de dinheiro ou outra contrapartida de natureza patrimonial.
4. No dia … de janeiro de 2019, pelas 13:20 horas, na residência do arguido sita na Travessa …., …., o arguido tinha consigo MDMA com o peso líquido de 1,460 gramas, correspondente a 2 doses diárias individuais e a quantia monetária de 215,00€ dividida em notas de 20,00€, 10,00€ e 5,00€ e moedas de 1,00€, 0,50€, 0,20€ e 0,10€.
5. Com o valor monetário que lhe advinha da atividade de tráfico, nos dias … e … de setembro de 2019, o arguido reservou um quarto no Hotel …, pelo preço de cerca de 99,00€ por noite, e aí cedeu estupefaciente a DD, com o qual fizeram vários charros que consumiram conjuntamente.
6. No dia … de outubro de 2019, pelas 20:15 horas, junto ao portão de entrada do Hotel…, sito na … em …., o arguido tinha consigo:
9,032 gramas de canabis-resina correspondente a 22 doses diárias individuais;
9,945 gramas de canabis-folhas/sumidades correspondentes a 18 doses diárias individuais;
34,970 gramas de canabis-resina correspondente a 88 doses diárias individuais;
3,709 gramas de cocaína correspondente a 13 doses diárias individuais;
430,00 euros em dinheiro, fracionado em 1 nota de 50,00€ e 19 notas de 20,00€.
7. Todos estes objetos pertenciam ao arguido, destinando-se a cocaína, a canabis-resina e a canabis-folhas/sumidades a ser, em parte, vendidos pelo mesmo a indivíduos que para o efeito o procurassem e a quantia em dinheiro era proveniente de pagamentos de vendas daqueles produtos já realizadas por ele.
8. Parte daqueles produtos destinava-se ao consumo do arguido AA e dos seus acompanhantes EE, FF e GG, que pretendiam dar entrada naquele Hotel e ali permanecer por uma noite a consumi-la e a manter relações sexuais.
9. Sendo que nessa noite FF tinha dado ao arguido AA todo o dinheiro que tinha – 15,00 ou 20,00 € – para pagar o seu consumo daqueles produtos.
10. No dia … de outubro de 2019, pelas 02:00 horas, o arguido dirigiu-se à esquadra da PSP …., para ali efetuar a apresentação diária a que estava obrigado no âmbito do presente inquérito.
11. Para ali se deslocar fez-se transportar no veículo … com a matrícula …, que havia alugado no dia 6 deste mês, e tinha, na sua pessoa e no carro, os seguintes objetos:
26,422 gramas de canabis-resina correspondente a 76 doses diárias individuais;
6,547 gramas de canabis-folhas/sumidades correspondente a 16 doses diárias individuais;
1 cigarro contendo vestígios de canabis;
1 comprimido contendo bromazepam;
A quantia monetária de 1.251,80 € e 6,00 dólares americanos;
1 faca e 1 canivete com vestígios de canabis-resina;
1 moinho triturador;
2 carteiras de mortalhas;
1 tabuleiro da marca …..;
1 tesoura;
1 contrato de aluguer e 2 faturas emitidas pelo grupo H......, S.A.;
5 manuscritos relativos a vendas de estupefacientes que continham indicações sobre as placas de haxixe vendidas, o dinheiro recebido decorrente dessas vendas e o que faltava receber, sobre quantidades, em gramas, de cocaína e outros estupefacientes em pó que também vendeu, rol de fiados aos compradores e sobre vendas de 2,5kg, 6,5kg e 6kg de haxixe, todas ao preço de 3.250,00€ o kg.
1 telemóvel da marca …., modelo …, de cor ….
12. No dia …/02/2020, pelas 10:00 horas, no interior da sua residência, o arguido tinha num degrau de acesso ao seu quarto e sobre uma mesa existente naquela divisão da casa, 2 pedaços de canabis-resina com o peso de 5,8 gramas.
13. Todos estes objetos pertenciam ao arguido AA, destinando-se o estupefaciente a ser vendido a indivíduos que para o efeito o procurassem.
14. As quantias em dinheiro apreendidas provinham dos pagamentos das vendas de produtos estupefacientes realizadas pelo arguido.
15. O telemóvel apreendido era utilizado pelo arguido para efetuar os contatos com os compradores e/ou fornecedores.
16. Os restantes objetos apreendidos eram utilizados na atividade de tráfico, designadamente na preparação, corte e acondicionamento do produto estupefaciente.
17. Os manuscritos continham o histórico de alguns dos negócios efetuados pelo arguido no decurso da sua atividade de tráfico.
18. À data dos factos, o arguido encontrava-se desempregado, não lhe sendo conhecida qualquer atividade remunerada lícita.
19. O arguido dedicou-se à entrega das substâncias apreendidas, através da respetiva contrapartida monetária ou outra de natureza patrimonial e desenvolveu esta atividade, não obstante conhecer as características estupefacientes das substâncias que transacionava, assim como as consequências nefastas e aditivas que as mesmas provocavam nas pessoas que as consumiam.
20. O arguido quis deter, vender e ceder estupefaciente, bem sabendo que lhe estava absolutamente vedada a respetiva aquisição, detenção, transporte, venda e/ou cedência.
21. O arguido AA agiu sempre livre, voluntária e conscientemente, no intuito de obter avultados rendimentos com a venda de substâncias estupefacientes, sabendo bem que toda a sua conduta era proibida e punida por lei.
*
Das condições pessoais do arguido:
22. AA, com 24 anos de idade, nasceu no seio de um agregado familiar de humilde condição socioeconómica e cultural, cuja infância decorreu na companhia do agregado de origem (dos pais e de dois irmãos), sendo aquele o segundo elemento da fratria. O pai exerce a profissão de ….e a mãe é empregada….
23. O processo de crescimento e desenvolvimento daquele foi envolvido numa dinâmica familiar funcional e estruturada, embora AA tenha manifestado, desde a infância, alguma rebeldia, levando a que os progenitores revelassem algumas dificuldades ao nível da imposição de regras, bem como, ao nível do controlo e supervisão comportamental do arguido. Esta dinâmica agravou-se com a entrada precoce deste no universo da toxicodependência, originando desentendimentos a nível familiar.
24. À data dos factos, integrava o núcleo familiar de origem, no qual se mantém, composto pelo progenitor II (50 anos de idade, …, habilitado com o 6º ano e escolaridade), pela progenitora JJ (44 anos de idade, empregada …, habilitada com 9º ano de escolaridade) e pelo irmão LL (22 anos de idade, empregado …, habilitado com o 9º ano de escolaridade).
25. No presente, o suporte familiar de que dispõe revela-se algo limitado face às fragilidades do próprio, apurando-se que a atitude parental revela algum protecionismo e desculpabilização o que, de certa forma, o condiciona na sua projeção no futuro de forma normativa e estruturada.
26. A satisfação das necessidades básicas do agregado familiar é assegurada através dos rendimentos provenientes do trabalho dos progenitores, não contribuindo o arguido, segundo informação prestada pela mãe, com qualquer valor numerário.
27. AA estabeleceu, há cerca de um ano, relação afetiva com MM, uma jovem de 18 anos de idade, com quem, no início da presente medida de coação de obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica, passava grande parte do seu tempo.
28. A habitação onde o núcleo familiar reside, é arrendada e de construção antiga, dispondo de humildes condições de habitabilidade.
29. O arguido integrou o sistema de ensino em idade própria, no entanto, por razões ligadas à fraca motivação, ausência de estímulos associadas à imaturidade, atenção dispersa e rebeldia, acabou por comprometer o seu percurso escolar, ficando habilitado com o 9º ano de escolaridade. Abandonou o sistema de ensino aos 18 anos de idade, tendo, segundo o apurado, a partir desta altura, levado uma vida isenta de regras impostas pelo agregado familiar, passando o dia-a-dia a seu bel-prazer.
30. Com um percurso laboral marcado pela irregularidade, AA nunca efetivou uma trajetória profissional de relevo, tendo tido experiências pontuais em atividades indiferenciadas na construção civil, restauração e jardinagem, em entidades patronais distintas, não conseguindo manter um desempenho duradouro, nem se sujeitar a regras impostas por superiores hierárquicos.
31. Os seus hábitos aditivos (consumo de estupefacientes) que manteve desde a adolescência até … .10.2019, data em foi sujeito a prisão preventiva à ordem do presente processo, têm tido impacto negativo no seu desempenho laboral, determinando-lhe, ao que se apurou, absentismo e despedimentos.
32. O arguido referiu que estava a trabalhar, na área da …, quando foi sujeito a prisão preventiva, situando o seu início de atividade há cerca de dois anos numa empresa de …, na área de residência, situação corroborada pela progenitora. A nível da Agência para a Qualificação e Emprego, o arguido tem a ficha inativa desde …-04-2019.
33. AA situa o início do consumo de canabinóides aos cerca de 12 anos de idade, o qual ocorria em contexto de grupo. Tais consumos intensificaram-se com o avançar da adolescência, tendo passado a consumir cocaína aos 23 anos de idade. Refere estar abstinente deste tipo de estupefaciente desde que foi sujeito a prisão preventiva à ordem do presente processo, data em que realizou desintoxicação, contudo, assumiu ser consumidor pontual de canabinóides. A 06 de novembro de 2019, foi-lhe substituída a medida de coação de prisão preventiva para a de obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica, e desde então tem beneficiado de acompanhamento médico e medicamentoso por parte da Associação N.... (Associação Regional de Reabilitação ….).
34. O arguido tem ocupado o seu tempo a ver televisão e em jogos eletrónicos. Referiu, igualmente, receber os amigos em sua casa.
35. AA aparenta dificuldade em gerir os impulsos e em ajustar o seu comportamento às normas e regras sociais vigentes e revela alguma passividade no sentido da procura de soluções para alterar o seu atual circunstancialismo de vida. Apresenta fragilidades pessoais, traduzidas na reduzida capacidade de resistência à frustração.
36. Já foi julgado e condenado:
i. Por sentença transitada em julgado a 08/01/2015, pela prática, a …/01/2013 e a …/09/2013, de dois crimes de furto qualificado, na pena de 10 meses e 15 dias de prisão, substituída por 315 horas de trabalho;
ii. Por sentença transitada em julgado a 03/02/2015, pela prática, a …/02/2013, de um crime de ofensa à integridade física simples, na pena de 60 dias de multa;
iii. Por sentença transitada em julgado a 20/05/2019, pela prática, a …/03/2019, de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 60 dias de multa;
iv. Por sentença transitada em julgado a 25/10/2019, pela prática, a …/04/2019, de um crime de violência doméstica, na pena de 1 ano e 4 meses de prisão, suspensa por igual período de tempo.
*
2. Factos Não Provados
Com interesse para a boa decisão da causa, não se provou que:
a) Desde pelo menos o início de dezembro de 2019, o arguido vendeu produto estupefaciente a OO.
b) Para o efeito, o arguido era contactado para o seu número …, sendo que pelo menos no dia 04 de dezembro o arguido vendeu, a OO, estupefaciente de natureza e em quantidade não concretamente apurada.
Da contestação
c) O arguido obtinha rendimentos de trabalhos de jardinagem prestados para PP e de ajuda à sua irmã QQ que lhe proporcionavam uma fonte de rendimentos lícita que seria suficiente para suportar o custo de reserva na unidade hoteleira.
*
3. Motivação
O Tribunal formou a sua convicção sobre a factualidade provada e não provada com base na análise crítica e ponderada de todos os meios de prova produzidos na audiência de discussão e julgamento, valorados na sua globalidade à luz das regras de experiência comum (artigo 127º do Código de Processo Penal).
Foram assim valoradas as declarações prestadas pelo arguido e os depoimentos prestados pelas testemunhas RR e SS (funcionárias do Hotel…), DD e EE (amigos do arguido), FF e GG (que iam entrar no hotel com o arguido), TT e UU (inspetores da PJ) e VV (agentes da Polícia de Segurança Pública), PP (amigo do arguido), QQ (irmã do arguido), JJ (mãe do arguido) e BB (médico psiquiatra).
Quanto à prova documental o Tribunal teve em consideração o auto de diligência da PJ (fls. 5 a 7), os autos de revista e apreensão de …/10/2019 (fls. 8 a 17), os autos de teste rápido e pesagem (fls. 18 a 23, 103, 105 a 107, 431 a 433), os registos fotográficos (fls. 24 a 34, 104, 106, 108, 434 a 437), os autos de detenção (fls. 96 a 97), o auto de notícia (fls. 98 a 100), os autos de apreensão da Polícia de Segurança Pública (fls. 109 a 113), os manuscritos (fls. 114 a 188), os comprovativos de depósito (fls. 119, 229 e 282), as faturas e contrato de aluguer de viatura (fls. 120 a 122), a informação de reserva (fls. 186 a 191), a certidão extraída do inquérito nº 226/19…. (fls. 254 a 275), a reportagem fotográfica (fls. 295 a 300), os autos de diligência (fls. 305 a 308, 313 a 317, 393, 394, 443, 444), o auto de busca e apreensão (fls. 428 a 430), a certidão do inquérito em apenso, as imagens das câmaras de videovigilância do hotel …(fls. 208), a informação da N..... (fls. 664) e a guia de tratamento (fls. 625).
Já a qualidade e quantidade das substâncias apreendidas está documentada no relatório dos exames do Laboratório de Polícia Científica de fls. 351, 355, 357, 392, 420, 421, 594, 598, 602 e 659 e ainda de fls. 81 do apenso.
Concretizando.
Pese embora as suas declarações tenham sido marcadas por constantes recuos e contradições, o arguido acabou por assumir, na generalidade, os factos de que vinha acusado, salvo aqueles que dizem respeito a OO, negando conhecê-lo e, quando a este ponto, não existe qualquer prova, não sendo suficiente a certidão extraída do inquérito nº 226/19…, tanto mais que OO não foi sequer arrolado como testemunha.
O arguido confessou que vendia produto estupefaciente pelas festas e sempre que era contactado por consumidores, vendia por outros locais, mas tentou resumir a sua atividade à canábis, afirmando que apenas tinha uma plantação de 20 plantas. No entanto, o seu amigo DD disse-nos, de uma forma espontânea, que o arguido já lhe ofereceu MDMA nas festas de trance e FF confirmou que o arguido lhe cedeu, nas mencionadas festas, cocaína.
Relativamente às quantias de dinheiro apreendidas, o arguido tentou convencer o Tribunal de que auferia cerca de 700,00€ mensais pelos serviços de jardinagem. Contudo, ouvido PP, para quem prestava tais serviços, disse-nos o mesmo que o trabalho era esporádico e que, ao longo de um ano, deve ter pago ao arguido não mais que mil euros. Também a sua irmã QQ nos referiu que lhe dava 40,00€ por aquele a ajudar na roulotte, mas que tal se resumia apenas aos dias em que o K…… jogava em casa, pelo que, atentos os manuscritos apreendidos, e tendo o arguido confessado que se tratavam de anotações do negócio, não tem o Tribunal quaisquer dúvidas em como as quantias apreendidas derivavam da atividade ilícita, tanto mais que aquele nos referiu gastar cerca de 200/300 euro diários na aquisição de produto estupefaciente, sendo para tal manifestamente insuficiente os parcos rendimentos obtidos na jardinagem e na roulotte (aliás, o arguido até nos disse que “a plantação custa zero e depois é tudo lucro”).
A respeito do dinheiro, o arguido disse-nos ainda que FF lhe deu dinheiro para comprarem comida, mas, inquirida esta, disse-nos que era uma ajuda para os consumos da noite.
Quanto ao produto estupefaciente que foi apreendido ao arguido a …/02/2020, e pese embora o mesmo negue, na sua contestação, a propriedade, já em audiência de julgamento disse-nos que um pedaço era seu e outro do seu irmão (pese embora, quanto ao seu irmão, nenhuma outra prova tenha sido feita).
Relativamente à factualidade de índole subjetiva atendemos, por inferência, os demais factos provados, compaginados com regras de experiência comum e juízos de normalidade, sendo certo que o arguido declarou ter pleno conhecimento da atividade ilícita a que se dedicava.
Para a situação pessoal e económica do arguido o Tribunal relevou os relatórios elaborados pela Direção-Geral de Reinserção e Serviços Prisionais, inclusive da execução da medida de coação, conjugados com a informação da N...... e com o depoimento da sua mãe, irmã e médico psiquiatra.
Por fim, atendeu-se ao certificado de registo criminal juntos aos autos.
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Os recursos ordinários perante o Supremo Tribunal de Justiça visam exclusivamente o reexame da matéria de Direito, sem prejuízo do conhecimento oficioso de qualquer dos vícios elencados no artigo 410º nº 2 do CPP, os quais, porém, não podem constituir fundamento do recurso.
Da análise de todo o teor da decisão recorrida constata-se que, considerada por si só ou com as regras da experiência comum, aquela não contém qualquer dos vícios do artigo 410º nº 2, ou nulidade que não deva considerar-se sanada - nº 3 do mesmo dispositivo.
Como é sabido, o âmbito de um recurso é delimitado pelo teor das Conclusões apresentadas pelo/a recorrente.
Nas Conclusões apresentadas nestes Autos, o recorrente impugna a medida concreta da pena de prisão que lhe foi aplicada que, considera, ter sido fixada sem que tenha sido tido em atenção um conjunto de circunstâncias atenuantes, que elenca, assim, e no seu entender, violando o disposto nos artigos 40° nºs 1 e 2, 71° nº 1 e nº 2 als. a), d) e e), 72° nº 1 al. c) do Código Penal e 31º do Decreto-Lei n° 15/93 de 22 de janeiro.
Alegando, em conformidade, que ao determinar a medida concreta da pena o Tribunal “a quo” não teve em consideração as “circunstâncias atenuantes que o mesmo clara e efetivamente evidencia, bem como ao seu estado de saúde e eventual evolução em caso de sujeição a prisão efetiva de longa/média duração.”
Fundamenta tal asserção na circunstância de, em seu entender, a decisão recorrida não ter relevado a confissão parcial dos factos que, considera, deve ser “interpretada como demonstração de arrependimento”, bem como a circunstância de “ter abandonado voluntariamente quer a atividade criminosa quer o próprio consumo de estupefacientes”, bem como ainda o seu estado de saúde que indica ser caraterizado por “comportamentos auto-lesivos, com elevados níveis de ansiedade, angústia e irritabilidade”.
Pugnando por uma redução da pena em função da consideração de tais circunstâncias como fundamento para uma “atenuação especial da pena, quer a prevista no artigo 72° do Código Penal quer a estabelecida no artigo 31° do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de janeiro”.
É sabido que, de acordo com o estipulado no artigo 71º do Código Penal, a medida concreta da pena a aplicar a um/a Arguid/a deve ser fixada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, bem como todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo do crime, deponham a favor ou contra si.
Na definição do conteúdo de cada um destes três parâmetros legais – culpa do agente, exigências de prevenção e ponderação das circunstâncias gerias atenuantes ou agravantes - é curial ter em atenção, que, no tocante à culpa é imperioso observar o disposto no artigo 40º nº 2 do Código Penal, que impõe ser necessário que a sua medida não exceda a da pena.
A culpa constitui, como ensina Figueiredo Dias([1]), “um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas – sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização. Com o que se torna indiferente saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa: de uma ou outra forma, é o limite máximo da pena adequado à culpa que não pode ser ultrapassado. Uma tal ultrapassagem mesmo em nome das mais instantes exigências preventivas, poria em causa a dignitas humana do delinquente e seria assim, logo por razões jurídico-constitucionais, inadmissível.”
Já no tocante às exigências de prevenção o mesmo Mestre indica que([2]): “Através do requisito que sejam levadas em conta as exigências de prevenção dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime – ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente – limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.”
Discorrendo sobre este conceito, ensina que([3]) “«Prevenção» tem no contexto quer aqui releva – só pode ter – o preciso sentido quando se discute o sentido e as finalidades de aplicação de uma pena, quando se discute, numa palavra, a questão das finalidades das penas. Dito por outras palavras «prevenção» significa, por um lado prevenção geral, e, por outro lado, prevenção especial, com a conotação específica que estes termos assumem na discussão sobre as finalidades da punição.”
Finalidades da punição essas que, de acordo com o disposto no artigo 40º nº1 do Código Penal, são a proteção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
A Jurisprudência entende, desde há largos anos e de um modo consensual, que o bem jurídico primordialmente protegido pela incriminação de uma conduta de tráfico de estupefacientes é a saúde pública.
Na verdade, a sua disrupção pela produção, comercialização e consumo de substâncias psicotrópicas que, afetando o sistema nervoso central, impedem que um ser humano se determine em liberdade assim obstaculizando o livre desenvolvimento da sua personalidade atenta diretamente contra a dignidade da pessoa humana, valor no qual se funda a República Portuguesa, como estatuído no artigo 1º da Lei Fundamental.
Finalmente, e em função do disposto no nº 2 do já referido artigo 71º do Código Penal, há que ter em atenção todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo do crime depõem a favor ou contra o agente.
De entre estas relevam o grau da ilicitude do facto, o seu modo de execução, a gravidade das suas consequências, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, o grau de intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais e situação económica do agente, as suas condutas anteriores e posteriores aos factos em apreço, e a falta de preparação para manter uma conduta lícita.
Aplicando estas posições doutrinais a Jurisprudência tem vindo a entender que: “o modelo de prevenção acolhido pelo CP - porque de protecção de bens jurídicos - determina que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Dentro desta medida de prevenção (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
Para avaliar da medida da pena há que indagar, no caso concreto, factores que se prendam com o facto praticado e com a personalidade do agente que o cometeu.
Como factores atinentes ao facto e por forma a efectuar-se uma graduação da ilicitude do facto, podem referir-se o modo de execução deste, o grau de ilicitude e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, o grau de perigo criado e o seu modo de execução.
Para a medida da pena e da culpa, o legislador considera como relevantes os sentimentos manifestados na preparação do crime, os fins ou motivos que o determinaram, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, as circunstâncias de motivação interna e os estímulos externos.
No que tange ao agente, o legislador manda atender às condições pessoais do mesmo, à sua condição económica, à gravidade da falta de preparação para manter uma conduta ilícita e a consideração do comportamento anterior ao crime.”([4]).
Retomando o Acórdão recorrido constata-se que se deu como provado que, durante cerca de 1 ano, o recorrente vendeu diferentes produtos estupefacientes - hashishe, cocaína e MDMA – a várias pessoas bem sabendo ser proibida essa sua conduta.
Mais se dá como assente no Acórdão recorrido que o recorrente consumiu estupefacientes desde a adolescência até ser preso à ordem dos presentes Autos, tendo passado a receber acompanhamento médico e medicamentoso a partir do momento em que tal medida de coação foi substituída pela obrigação de permanência na habitação com vigilância eletrónica, tem um percurso profissional marcado pela precariedade, e ainda que foi já condenado pela prática de crimes de furto qualificado, ofensa à integridade física simples, condução de veículo em estado de embriaguez e violência doméstica em penas não detentivas.
Da Motivação da decisão de facto consta que o recorrente confessou parcialmente a prática dos factos dados como provados, sem prejuízo de as suas declarações terem sido “marcadas por constantes recuos e contradições”.
Tendo em atenção todos estes factos e considerando ainda serem “in casu” “extremamente elevadas” as exigências de prevenção geral e ainda que “No que concerne às exigências de prevenção especial ou individual, há que atender ao grau de ilicitude da conduta, que, para além do que já é valorado pelo tipo legal de crime e respetiva moldura abstrata, é acentuado em face da elevada quantidade e diversificação de droga e pelo esquema de venda (nomeadamente em festas de transe dispersas por esta ilha). Quanto à intensidade da culpa, a mesma é elevada, porquanto o arguido agiu com dolo direito. Não podemos ignorar, ainda, os longos antecedentes criminais do arguido (ainda que por factos de outra natureza) e, a seu favor, abona, ao que tudo indica, uma boa integração familiar (a qual, contudo, não se tem revelado contentora dos seus comportamentos, tendo-se registado cinco incidentes durante a execução da medida de coação de obrigação de permanência na habitação)”, o Acórdão recorrido entendeu dever fixar ao recorrente uma pena de 6 anos e 2 meses de prisão.
Como indica Paulo Pinto de Albuquerque([5]) ”A atenuação especial da pena pode justificar-se quer por circunstâncias contemporâneas do facto quer por circunstâncias prévias ou posteriores ao facto. As circunstâncias contemporâneas do facto relevam por via da culpa enquanto que as circunstâncias prévias ou posteriores ao facto relevam por via da prevenção.”
Tais circunstâncias materializam-se em factos que, obviamente devem constar da matéria fáctica dada como provada e determinam seja uma acentuada diminuição da culpa ou da necessidade da pena.
Todavia “Quando não se verifique esta diminuição significativa, as circunstâncias atenuantes podem ainda ser valoradas para efeitos d determinação da medida concreta da pena. Dito de outro modo, as circunstâncias que têm efeito de atenuação especial podem, por maioria de razão, ter o efeito de atenuação geral, nos termos do artigo 71º, sempre que se não verifique uma diminuição sensível da culpa ou da necessidade da pena.” ([6]).
Analisando a decisão recorrida à luz do supra exposto, resulta ser manifesto que os factos ora alegados pelo recorrente como fundamento para aplicação de uma atenuação especial não constam da matéria fáctica provada e, como tal, não podem ser tidos em consideração para os efeitos pretendidos pelo recorrente.
Na verdade, a confissão parcial dos factos a que alude a Motivação da decisão de facto não representa em si mesma considerada qualquer arrependimento, sendo certo que este conceito se materializa em factos instrumentais os quais a verificarem-se deveriam constar da matéria fáctica provada, o que, “in casu”, não sucede.
A relevância da referida confissão parcial mostra-se, nestes Autos, confinada à apreciação e valoração da prova produzida em Audiência de Julgamento, por inexistir algum outro facto provado em que fundar um juízo que o agente procedeu a uma reavaliação da sua conduta.
Do mesmo passo não consta da matéria fáctica provada qualquer facto que indique, ou do qual se possa concluir, que o recorrente abandonou voluntariamente a venda de estupefacientes. Antes, daquela resulta que a sua conduta apenas não teve continuidade por força das medidas de coação que lhe foram aplicadas.
Já no tocante ao seu estado de saúde é curial referir que muito embora os factos ora alegados pelo recorrente - “comportamentos auto-lesivos, com elevados níveis de ansiedade, angústia e irritabilidade” – não constem especificamente da materialidade fáctica provada, esta é fértil na descrição da sua situação pessoal relativamente a comportamentos aditivos, aos quais necessariamente se associam os factos ora indicados.
Do cômputo do supra exposto resulta, pois, que, com exceção dos factos referentes ao seu estado de saúde, não poderem ser tidos em consideração para os efeitos da determinação da pena, por inexistentes, os factos alegados pelo recorrente.
Importa, assim, avaliar se os factos relativos ao estado de saúde do recorrente são relevantes para efeitos de diminuição da necessidade da pena e se, como tal, devem ser valorados como uma circunstância que determine uma atenuação especial da pena.
A resposta a esta questão é flagrantemente negativa em virtude da matéria fáctica provada indicar que os padecimentos do recorrente estarem associados ao consumo e à privação de estupefacientes e tal contrariar em absoluto as necessidades de prevenção geral e especial.
Sem embargo, dos factos provados resulta também ser o recorrente ainda um jovem adulto, com 25 anos de idade, que dispõe de apoio familiar e, logo, como possibilidade de poder reverter o curso da sua história de vida.
Assim, e tendo ainda em consideração que nas condenações já sofridas não foram aplicadas, ainda, penas de privação da liberdade estima-se ser adequado reduzir a medida concreta da pena aplicada e fixá-la em 5 anos e 3 meses de prisão.
VI
Termos em que se acorda em, concedendo parcial provimento ao recurso, reduzir a medida concreta da pena aplicada ao recorrente e fixá-la em 5 anos e 3 meses de prisão.
Custas pelo recorrente, fixando-se nos mínimos legais a taxa de justiça.
Feito em Lisboa, neste Supremo Tribunal de Justiça, aos 6 de janeiro de 2021
Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 15º-A do Dec-Lei nº 20/2020 de 1 de maio, consigno que o presente Acórdão tem voto de conformidade do Ex.mo Adjunto, Juiz Conselheiro Sénio Alves.
Maria Teresa Féria de Almeida (Relatora)
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[1] “As Consequências Jurídicas do Crime” – Coimbra, 2005 - pag.229
[2] Ibidem, pag.215
[3] Ibidem pag.216
[4] Ac. STJ 30.11.2016 – Proc. nº444/15.3JAPRT.G1S1 – Rel. Pires da Graça
[5] Comentário do Código Penal – 3ªEd. UCP, pag. 365
[6] Ibidem