| 542/20.1T9STB.E1.S1 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
MEDIDA CONCRETA DA PENA
IMPROCEDÊNCIA
I. O crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25.º do DL n.º 15/93, de 22/01, representa, em relação ao tipo fundamental, um crime privilegiado de tráfico de estupefacientes, em função da menor ilicitude do facto, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da ação e a qualidade ou a quantidade do produto estupefaciente. Em regra, está associado à atividade do dealer de rua, do pequeno traficante.
II. A menor ilicitude terá, neste contexto, de resultar de uma avaliação global da situação de facto.
III. Na situação dos autos, cingindo-nos justamente aos factos dados como provados, em especial aos contantes dos arts. 1 a 34, constata-se que a atividade do arguido se prolongou durante um período de cerca de 4 anos, entre 2018 e meados de 2022, apenas com uma interrupção de 8 meses, no período compreendido entre fevereiro e outubro de 2021, em que se ausentou para ..., tendo naquele referido período procedido à venda a consumidores de quantidades apreciáveis de heroína e cocaína.
IV. Atente-se também que não sendo o mesmo consumidor de tais substâncias, dedicou-se à atividade de venda com intuitos puramente lucrativos, com estupefacientes considerados especialmente nocivos em matéria de saúde pública e de degradação da vida humana e durante um período de vários anos, persistindo em tais condutas, após uma primeira detenção, tendo sido inclusive sujeito a dois interrogatórios judiciais de arguido detido, no âmbito do mesmo processo.
V. Por outro lado, há que ter, igualmente, em consideração que o arguido se deslocava, para a venda dos produtos em causa, muitas vezes em veículos automóveis e que as quantias apreendidas, resultantes das transações efetuadas, são de montantes consideráveis (art. 21.º dos factos provados).
VI. Nesta conformidade, numa imagem global dos factos, não se mostra nada evidente uma menor ilicitude da factualidade em questão. Pelo contrário, a situação induz na direção do crime de tráfico comum, pelo que bem andou o tribunal coletivo em ter condenado o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º n.º 1, do citado DL n.º 15/93, de 22/01, com ref. às tabelas I-B e I-C anexas.
VII. No que concerne à medida concreta da pena, que o recorrente considera excessiva, tendo por base uma moldura abstrata que vai dos 4 aos 12 anos de prisão, o tribunal coletivo viria a fixá-la em 5 anos e 10 meses de prisão, que não nos merece também nenhuma censura, dado encontrar-se doseada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (art. 71.º n.º 1, do Cód. Penal), com particular destaque para as da prevenção geral, particularmente fortes, atenta a danosidade social por todos reconhecida deste tipo de criminalidade, envolvendo drogas duras, que tem vindo a aumentar exponencialmente e que vem causando graves problemas à saúde pública e à qualidade de vida de tantos jovens e suas famílias.
VIII. Chama-se ainda a atenção para o facto de o arguido já ter antecedentes criminais, ainda que por criminalidade diferente, e ter inclusive insistido neste tipo de condutas, mesmo após uma primeira detenção e interrogatório, como arguido detido.
IX. Nestes termos, de forma alguma se poderá considerar a pena de 5 anos e 10 meses de prisão uma pena excessiva, nas circunstâncias descritas, sendo, ao contrário, uma pena adequada, justa, proporcional e que não excede a medida da culpa.
X. Em face do exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso do arguido e, em consequência, manter-se o acórdão recorrido.
Acordam, em Conferência, na 3.ª Secção Criminal, do Supremo Tribunal de Justiça
I. Relatório
1. Por acórdão do Juízo Central Criminal de ... -J4, de 13/07/2023, foi o arguido AA, com os sinais dos autos, condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. pelo art. 21.º n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/01, na pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão.
2. Inconformado, interpôs, em 28/07/2023, o referido arguido recurso para o Tribunal da Relação de Évora, concluindo a sua Motivação, nos seguintes temos (Transcrição):
1.ª Entende o arguido ressalvado o devido respeito por melhor opinião, que, face às concretas circunstâncias objetivas e subjetivas, a pena aplicada revela-se desproporcional e excessiva: desde logo, em boa justiça, (i) havia que fixar-se dentro do patamar dos 5 (cinco) anos de prisão e, depois, assim considerando, (ii) havia que ser determinada a suspensão da sua execução, nos termos do artigo 50º do Código Penal.
2.ª Assim, salvo melhor opinião e o douto suprimento de Vossas Excelências, na operação de fixação da pena, o Tribunal foi, excessivamente castigador, tendo determinado a aplicação de uma pena altamente estigmatizante e desproporcional – 5 anos e 10 meses, para um arguido primário que vendeu pequenas doses a consumidores, em períodos concretamente não apurados que se situaram entre 2018 e meados de 2022.
3.ª Revisitando o exercício de avaliação global da situação de facto que conduziu ao Tribunal de Julgamento situar a atividade do arguido na modalidade base da ação, ou seja, no tráfico a que alude o art. 21º do Decreto-Lei n.º 15/23, de 22 de Janeiro, verifica-se, que dentro dos vários critérios a que deve obedecer essa avaliação, nem todos, nem a maioria deles sugere o afastamento do enquadramento pela letra do art. 25º do mesmo Diploma.
4.ª Em concreto, parece-nos que concorreriam para consideração como trafico de menor gravidade o facto do arguido (i) vender diretamente ao consumidor final; (ii) as quantidades cedidas serem diminutas; (iii) não terem sido empregues quaisquer meios sofisticados; e (iv) não ter sido apreendido um elevado stock de produto estupefacientes; (v) não ter sido apurada a obtenção de avultados lucros. Mas, o tempo pelo qual perdurou a atividade – cerca de 4 (quatro) anos, ainda que interrompidos – não deixam validada a considerável diminuição da ilicitude.
5.ª Pelo que, nestas situações onde há um vasto conjunto de fatores a exercer força para a integração pelo art. 25º, mas algum deles força a aplicação do art. 21º, parece-nos ser razoavelmente defensável que a posição onde a pena aplicada deve ser encontrada está precisamente naquele intervalo onde as molduras do artigo 25º e do artigo 21º coincidem, isto é, entre os 4 e os 5 anos de prisão.
6.ª Pelo que, contrariamente ao determinado pelo Tribunal a quo, parece-nos, salvo todo o devido respeito, que tendo sido a conduta do arguido enquadrada à luz do artigo 21º, apenas e só por força do tempo durante o qual o arguido desenvolveu aquela atividade criminosa, deveria a pena ter sido fixada entre o intervalo onde as molduras penais do artigo 21º e artigo 25º coincidem, isto é, entre os 4 a 5 anos de prisão, aproximando-se assim do seu limite mínimo da moldura penal abstratamente aplicável, contrariamente ao punitivamente entendido pelo tribunal recorrido que lhe encontrou a justa medida da pena nos 5 anos e 10 meses.
7.ª Para alem disso, não se poderá descurar que: (i) o arguido é primário; (ii) a sua aproximação a meio criminosos moveu-se pelas dificuldades económicas sentidas no momento; (iii) após o segundo interrogatório o arguido imediatamente procurou e conseguiu emprego, tendo sido impossibilitado de ali continuar (veja-se que não lhe foram concedidas, inexplicavelmente, autorizações de saída para trabalhar); e (iv) até ao momento o arguido tem-se mantido e assim o pretende continuar a fazer, totalmente afastado de comportamentos desviantes.
8.ª E também, não pode olvidar-se que o grau de culpa do recorrente, aquando da prática do crime, revela-se manifestamente atenuado e não lhes correspondem diferentes condutas típicas, com motivações e vontades distintas, pelo que, terá de refletir-se uma mitigação do juízo de censura e da culpa, reclamando uma fixação da pena, mais atenuada e ponderada.
9.ª Por isto, estamos em crer que o Tribunal aplicou pena na determinação concreta da pena aplicada, ultrapassou, nosso modesto entender, a medida da culpa aplicando uma pena excessiva, claramente desproporcional e revestindo-se de um caracter altamente castigador, pelo que vimos pugnar por um juízo de censura mais baixo sobre a conduta adotada pelo recorrente, determinando aplicação de uma pena mais diminuída, obviamente a situar-se abaixo do patamar dos 5 (cinco) anos.
10.ª Admitindo que Vossas Excelências acompanhem o nosso entendimento e atenuem a pena aplicada, parece-nos ainda que, situando-se a pena abaixo do patamar dos 5 (cinco) anos, encontrar-se-ão reunidos os pressupostos para ser tido um juízo de prognose favorável e assim, ser a pena aplicada suspensa na sua execução.
11.ª Tal e qual como já referido, desde a sua sujeição a segundo interrogatório de arguido detido e até à instalação da pulseira eletrónica para cumprimento da medida de coação, o arguido, na sequência do que fora dito pelo Excelentíssimo Juiz, procurou emprego e inseriu-se profissionalmente, porém, viu-se forçosamente a abandona-lo, uma vez que não lhe foram permitidas as saídas necessárias para trabalhar, contudo, parece-nos que, esta iniciativa, evidencia, claramente, a adoção de um novo estilo de vida.
12.ª Para além disso, o arguido, apresenta um forte suporte familiar, vivendo com a sua companheira – há já 22 anos - e duas filhas, encontrando-se, com exceção da sua filha mais nova, laboralmente ativas.
13.ª A par de que, o nascimento da sua filha, revelou-se um marco bastante importante, representando, ainda, uma mudança significativa da sua vida e no seu modo de agir, o qual encontra-se agora totalmente empenhado em se orientar de forma digna e licita, querendo, assim transmitir todos os valores a sua filha, passando a ser o seu exemplo.
14.ª E mais, o arguido desde a aplicação da medida de coação OPHVE tem mantido uma postura adequada e ajustada, cumprindo com as orientações facultadas.
15.ª O arguido tem ainda evidenciado reconhecer o desvalor do bem jurídico lesado e o impacto que a sua conduta teve e terá na sociedade. Facto é que, não se registam quaisquer tentativas de reiteração da atividade criminosa. O arguido, mesmo sujeito a OPHVE, podendo, ainda, continuar a atividade criminosa, não mais voltou a praticar qualquer ilícito, a estar envolvido em qualquer outro processo crime ou sequer suspeito da sua pratica, demonstrando a adotação e interiorização dos valores existências, transmitidos e sedimentados por força do decorrer dos presentes autos.
16.ª Ora, o arguido encontra-se, agora, mais do que nunca, consciente da ilicitude dos factos praticados, mais do que nunca, empenhado na mudança definitiva dos seus comportamentos e em conseguir dar à sua família toda a estabilidade.
17.ª Teremos, ainda, de salientar que a DGRSP, na elaboração do relatório social foi totalmente concordante com a possibilidade do arguido cumprir pena na comunidade com supervisão institucional.
18.ª E mais, estamos, efetivamente, em crer que a sujeição do arguido durante todo este tempo ao meio prisional terá um efeito totalmente reverso do pretendido, isolando o arguido da sociedade e obrigando-o, a uma vez em liberdade, a recomeçar a sua vida, o que a nosso ver aumentará as possibilidades de retornar a meios criminosos de forma a conseguir obter algum rendimento mais facilmente, uma vez que o cumprimento da pena poderá ditar o fim da ligação do arguido com a entidade empregadora que ainda se encontra a espera que o mesmo retorne.
19.ª Assim, tendo em conta as concretas e mencionadas circunstâncias subjetivas e objetivas, parece-nos que a aplicação de uma pena suspensa ao arguido evidenciar-se-á suficiente a salvaguardar os fins das penas, quer ao nível da prevenção geral, quer ao nível da prevenção especial.
20.ª Este risco e oportunidade que poderá ser dada ao arguido, poderá ser a todo o tempo revertível, ordenando que o arguido cumpra em regime de prisão efetiva a pena que lhe fora aplicada, sendo uma decisão cujo Tribunal poderá sempre revogar.
21.ª Por tudo isto, parece-nos que o arguido reúne todas as condições necessárias para lhe ser aplicada uma nova pena suspensa, sujeita a um rigoroso regime de prova, sustentada num juízo de prognose favorável da sua reorientação, permitindo-lhe, assim, ser dada esta última e derradeira oportunidade de vida, a qual, certamente, o arguido aproveitará da melhor forma e a qual poderá a todo o tempo ser revertível.
22.ª Assim, salvo todo o devido respeito que, estabelecendo-se a pena abaixo dos 5 (cinco) anos de prisão, tal como pugna o arguido, deverão sempre Vossas Excelências, sapientes e experientes Juízes Desembargadores, suspender a sua execução, na garantia de que, eventualmente incumprida a condição que lhe estará subjacente, pode sempre ser revertida a oportunidade, com uma decisão revogatória do regime de suspensão...!
Pelo exposto e ressalvado o doutíssimo suprimento de Vossas Excelências, Venerandos Senhores Juízes Desembargadores deste Tribunal da Relação, deverá a Decisão recorrida ser revogada e em consequência, considerar-se que a pena aplicada de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão é excessiva, devendo a mesma ser reduzida e fixada num patamar abaixo dos 5 (cinco) anos de prisão e, acrescidamente, suspendida a sua execução por igual período.
Porquanto,
Só assim farão a costumada Justiça!!!
3. Por despacho do Senhor Juiz de turno, de 22/08/2023, foi o recurso admitido para o Tribunal da Relação de Évora, com efeito suspensivo.
4. O Ministério Público, junto do tribunal recorrido, respondeu, em 11/09/2023, ao recurso interposto, sustentando que nenhuma censura lhe merecia o acórdão recorrido, quer quanto à dosimetria da penal encontrada para a punição do arguido quer, naturalmente, para a efetividade da mesma, devendo, assim, ser negado provimento ao mesmo.
5. Por despacho do Senhor Desembargador, de 20/10/2023, na sequência de promoção da magistrada do Ministério Público, foi declaro o TRE incompetente para o conhecimento do recurso em causa, dado visar matéria exclusivamente de direito, e ordenada a remessa dos autos ao STJ, por ser o competente.
6. Neste Tribunal, o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu, em 22/11/2023, douto parecer, nos termos do qual, acompanhando a posição da sua Colega da primeira instância, também entende que o recurso deve ser julgado improcedente, mantendo-se o decidido.
Observado o contraditório, nada foi acrescentado.
7. Colhidos os vistos legais e realizada a Conferência, cumpre apreciar e decidir.
II. Objeto do recurso
Considerando o conteúdo das Conclusões da Motivação, que, conforme é sabido, delimitam o objeto do recurso, sempre sem prejuízo, naturalmente, das questões de conhecimento oficioso, o recorrente questiona, a latere, a não subsunção dos factos no art. 25.º do DL n.º 15/93, de 22/01, mas, sobretudo, a medida concreta da pena aplicada, que entende que é desproporcional e excessiva, devendo, em sua opinião, ser, antes, fixada precisamente naquele intervalo onde as molduras dos tipos legais dos artigos 25º e 21º, do citado diploma, coincidem, ou seja, entre os 4 e os 5 anos de prisão, com a possibilidade de ser suspensa na sua execução, por igual período, com regime de prova.
III. Fundamentação
1. Na parte que ora releva é do seguinte teor o acórdão recorrido (Transcrição):
(…)
II – MATÉRIA DE FACTO
A) Resultaram provados os seguintes factos com relevância para o objeto do processo:
1. O arguido dedicou-se à venda de cocaína e heroína aos clientes/consumidores que o procuraram para esse efeito pelo menos, desde o ano de 2018 até 20 de julho de 2022, fazendo-o habitualmente nos últimos dois anos na habitação sita em Rua do ..., n.º 11-C, 62, Bairro ... em ....
2. Entre os meses de fevereiro e outubro de 2021, o arguido AA permaneceu no seu país de origem em ....
3. Quando regressou a Portugal, no início do mês e outubro de 2021, o arguido reiniciou a atividade de venda de cocaína e heroína.
4. O arguido era contactado telefonicamente pelos consumidores através dos números .......13 e .......06, combinando o número de doses, o preço e o local de encontro.
5. Em regra, o arguido vendia cada dose de heroína e cocaína a um preço mínimo de 10,00€ e máximo de 20,00€.
6. No dia 26 de outubro de 2020, cerca das 12h35m, BB dirigiu-se à morada identificada em 1 e, em troca de dinheiro recebeu do arguido 1 pacote de heroína com o peso bruto de 0,44 gramas com 4,4% de grau de pureza insuficiente para um dose individual e dois pacotes de cocaína com o peso bruto de 0,78 gramas, com 20,6% de grau de pureza, suficientes para 3 doses individuais.
7. No dia 25 de novembro de 2020 cerca das 12h17m, CC dirigiu-se à morada identificada em 1 e, em troca de dinheiro recebeu do arguido um pacote de cocaína com peso bruto de 0,36 gramas.
8. No dia 30 de novembro de 2020, cerca das 15h26m, DD dirigiu-se à morada identificada em 1 e, em troca de dinheiro, recebeu do arguido produto estupefaciente em qualidade e quantidade não concretamente apuradas.
9. Pelas 15h40m, o arguido vendeu estupefaciente em qualidade e quantidade não concretamente apuradas ao consumidor BB já aludido no ponto 6 da matéria de facto.
10. No dia 30 de novembro de 2020, cerca das 16h06m, EE dirigiu-se ao arguido que se encontrava no interior do seu veículo marca Seat, modelo Ibiza, matrícula ..-..-UO em Rua ..., junto à Loja do Cidadão em ... e, em troca de dinheiro, recebeu do arguido 6 pacotes de cocaína em pó com peso bruto de 1,84 gramas e 29,1% e 24,3% de grau de pureza suficientes para 4 doses individuais.
11. No período compreendido entre o ano de 2020 e 17 de dezembro de 2021, FF recebeu do arguido em troca de dinheiro, cocaína e heroína com uma regularidade mínima mensal, pelo valor de 10,0€ cada dose de heroína ou cocaína.
12. Desde 2020 até ao mês de janeiro de 2022, GG comprou ao arguido cocaína, pagando entre 100,00€ (cem euros) e 150,00€ (cento e cinquenta euros) de cada vez, designadamente no dia 02 de novembro de 2021, data em que comprou 12 pacotes de cocaína.
13. No dia 30 de dezembro de 2020, cerca das 16h50m, no interior do Snack Bar “V...” sito em Avenida ... em ..., o arguido entregou a troco de dinheiro a HH, 1 pacote de heroína com o peso bruto de 0,42 gramas e 2 pacotes de cocaína com o peso bruto de 0,63 gramas.
14. Desde pelo menos o ano de 2018 e, após recaída, em número não inferior a 3 vezes entre os meses de janeiro e julho de 2022, II comprou ao arguido AA cocaína em pó, pelo preço de 60,00€/um grama, e cocaína “cozida” a 10,00€ a dose.
15. Desde data não concretamente apurada, mas posterior a 2018 e anterior a março de 2020, JJ comprou ao arguido AA um número não concretamente apurado de doses de cocaína “cozida”, variando o preço entre 15,00€ (quinze euros) e 20,00€ (vinte euros).
16. Desde data posterior a 2018 mas anterior a março de 2020, até data não concretamente apurada, mas anterior a 20 de julho de 2022, KK comprou uma ou duas doses de cocaína, diariamente, ao arguido AA, variando o preço entre 10,00€ (dez euros) e 20,00€ (vinte euros).
17. Quando o arguido não procedia às vendas de estupefaciente na sua habitação e precisava de se deslocar, como por exemplo em vendas efetuadas a GG, LL e HH, utilizava em regra, para o efeito, o veículo marca Seat, modelo Ibiza, matrícula ..-..-UO.
18. Desde que regressou a Portugal, em outubro de 2021, após deslocação a ..., o arguido AA passou a residir, alternadamente, em duas moradas em ..., uma na Rua ..., n.º 6, 1.º andar, e outra na Rua do ..., n.º 5 – A – 41, ....
19. No dia 17/12/2021, pelas 13h20m, na Avenida ..., em ..., o arguido AA tinha consigo os seguintes objetos:
a) um telemóvel, marca Samsung, com o IMEI ....50\04\....88\1; b) 7 notas de 10,00€ e uma de 5,00€, perfazendo o total de 75,00€;
c) duas chaves da habitação sita na Rua do ..., lote 5 A, 42, ..., local onde o arguido pernoita habitualmente;
d) 29 embalagens de cocaína, com o peso total de 6,369 gramas, com o grau de pureza de 32,5%, suficientes para 68 doses médias individuais diárias; e
e) 15 (quinze) embalagens de heroína, com o peso total de 4,739 gramas, com o grau de pureza de 4,3%, suficientes para 2 doses médias individuais diárias.
20. Nesse mesmo dia, no interior da habitação, sita em na Rua ..., 5, A 42, em ..., no quarto onde o arguido pernoitava, foram apreendidos:
a) 1 embalagem de heroína, com o peso de 5,037 gramas, com o grau de pureza de 16,2%, suficientes para 8 doses médias individuais diárias;
b) 1 embalagem de cocaína, com o peso total de 16,860 gramas, com o grau de pureza de 82,6%, suficientes para 69 doses médias individuais diárias;
c) 179,076 gramas de fenacetina, utilizado no corte de cocaína; d) uma balança de precisão, marca/modelo Qback.
21. Em cumprimento dos mandados de busca e apreensão emitidos, realizados no dia 17/12/2021, pelas 14h16m., no interior da habitação, sita em Rua ..., n.º 6, 1.º andar, em ..., em que o arguido também coabitava, foram apreendidos os seguintes objetos:
a) 1 embalagem de cocaína, com o peso total de 9,665 gramas, com o grau de pureza de 76,4%, suficientes para 36 doses médias individuais diárias;
b) 14,185 gramas de fenacetina, utilizado no corte de cocaína; f)1 balança de precisão;
c) 12 embalagens de Redrate, produto usualmente utilizado para efetuar o corte do produto estupefaciente;
d) 27 recortes de sacos de plástico, utilizados para embalar produto estupefaciente;
e) i) 2 Rolos de fita adesiva;
f) 2 frascos de amoníaco;
g) um cartão Visa Electron do BCN, com o nº ..............73, partido ao meio, em nome de MM, natural de ..., nascida a 23/12/1975, com vestígios de cocaína em ambas as partes;
h) 3 notas no valor facial de €50,00 do BCE, perfazendo o total de €150,00;
i) 250 notas no valor facial de €20,00 do BCE, perfazendo o total de €5.000,00;
j) 376 notas no valor facial de €10,00 do BCE, perfazendo o total de €3.760,00;
k) 185 notas no valor facial de €5,00, do Banco Central Europeu, perfazendo o total de €925,00;
l) 1 nota no valor facial de €50,00, do BCE;
m) 3 notas no valor facial de €20,00 do BCE, no valor total de 60,00€;
n) 10 moedas no valor facial de € 0,50 do BCE, perfazendo o total de €5,00; s)23 moedas no valor facial de €1,00, perfazendo o total de €23,00.
22. No dia 17/12/2021, pelas 16h.30m., no interior da viatura de matrícula ..-..-UO, marca Seat, modelo IBIZA, propriedade do arguido AA, foi apreendida uma embalagem de heroína, com o peso de 0,342 gramas, com o grau de pureza de 5,2%, suficiente para uma dose média individual diária.
23. No dia 18/12/2021, foi o arguido AA apresentado a primeiro interrogatório judicial de arguido detido por existirem fortes indícios da prática pelo mesmo, em autoria material e na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1 do Decreto-Lei n.º 15/93 de 22 de janeiro.
24. Ao arguido AA foram aplicadas as seguintes medidas de coação: (1) proibição de adquirir e vender produto estupefaciente, (2) proibição de contactar com pessoas conotadas com tais consumos e tráfico de estupefacientes, por qualquer meio, e (3) obrigação de apresentações bissemanais, no OPC de área de sua residência.
25. Sucede, porém, que o arguido AA continuou a traficar em ..., nomeadamente junto ao snack-bar “V...”, antigo “B... .....”, sito na Avenida ..., lugar onde já vendia, o qual está amplamente conotado com o tráfico de estupefacientes em ... e, consequentemente, com a presença de toxicodependentes. Concretizando:
26. No dia 28/03/2022, entre as 22h16m e as 22h 24m, o arguido recebeu, à porta do supra referido estabelecimento comercial, os seus clientes/consumidores DD e NN, os quais lhe compraram cocaína, sendo que este último comprou 0,206 gramas.
27. Apesar de residir em ..., concretamente na Rua da ..., n.º 435, 1.º B, o arguido deslocava-se quase diariamente àquele local específico do concelho ..., fazendo uso, para o efeito, do veículo automóvel de marca Ford, modelo Fiesta, com a matrícula ..-..-OP, titulado por terceiro, mas que o arguido segurou em seu nome.
28. No dia 20/07/2022, foi realizada novamente busca à residência do arguido AA, sita na Estrada ..., n.º 70, 1º drt., em ..., tendo sido apreendidos os seguintes objetos e dinheiro:
a) 225,00 euros em notas de 20,00 euros do BCE, as quais se encontravam dentro de um casaco guardado no interior de um armário no quarto;
b) 1 (um) telemóvel de marca Samsung, modelo A-21, com os IMEI´s ............14 e .............06; e
c) 1 (um) telemóvel de marca Alcatel, modelo 1066D, com os IMEI`s .............35 e .............43.
29. O arguido AA não exercia à data qualquer outra atividade remunerada.
30. O arguido conhecia as características estupefacientes da cocaína e da heroína que detinha, preparava, guardava e vendia.
31. O arguido agiu sempre de forma livre deliberada e consciente.
32. Sempre soube que a sua conduta era proibida e punida por lei, podia determinar-se em sentido contrário de acordo com essa avaliação que efetivamente fez e, ainda assim, não se absteve de a praticar desde, pelo menos, 2018, até 17 de dezembro de 2021, data em que foi detido pela primeira vez nestes autos.
33. Mesmo após exortado a abster-se de praticar tais condutas por Juiz de Instrução Criminal aquando do primeiro interrogatório de arguido detido ocorrido no dia 18 de dezembro de 2022 e devidamente advertido das reais consequências para a manutenção de tal prática, persistiu na conduta criminosa até nova detenção realizada no dia 20 de julho de 2022.
Mais se provou:
34. No dia 17 de dezembro de 2021, o arguido destinava parte do estupefaciente que lhe foi apreendido, à venda a FF, designadamente 13 pacotes de heroína e 9 pacotes de cocaína.
35. AA é natural de ..., onde se encontra a sua família nuclear.
36. Foi criado pelos avós em contexto económico precário, mas beneficiando de afetos e de transmissão de valores pró-sociais alicerçado na honestidade e na importância do trabalho.
37. Abandonou os estudos aos 14 anos com a 4.ª classe e passou a ajudar a família nos trabalhos do campo.
38. Chegou a Portugal em 2011, deixando em ... a sua companheira e uma filha que apenas se juntaram ao arguido em Portugal em 2015.
39. No ano de 2017 beneficiaram de atribuição de uma casa T2 em ... na zona dos ..., mantendo contacto com a cidade de setúbal, tendo sido nesta altura que se deixou influenciar.
40. O arguido tem uma filha já maior que trabalha no ramo da restauração e contribui para as despesas do agregado familiar e um outro filho nascido em 2017.
41. A companheira do arguido, OO trabalha no ramo da restauração, tendo gozado licença de maternidade após o nascimento da segunda filha e aquando da elaboração do relatório social.
42. O arguido foi condenado por decisão transitada em julgado, pela prática no dia 12 de junho de 2018 de um crime de falsidade de testemunho, perícia, interpretação ou tradução, previsto e punido pelo artigo 360.º do Código Penal, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de 5,00€.
43. O arguido foi condenado por decisão transitada em julgado, pela prática no dia 01 de abril de 2022, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 220 dias de multa à taxa diária de 5,00€.
(…)
III – ENQUADRAMENTO JURÍDICO
Importa efetuar o enquadramento jurídico e aferir se o arguido efetivamente praticou o crime imputado e se deverá pelo mesmo ser condenado.
Está em causa a prática do crime de tráfico de produto estupefaciente, previsto e punido pelo artigo 21.º n.º 1 do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro que dispõe o seguinte:
Artigo 21.º n.º 1:
“Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder, ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar, ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40.º, plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.”
O bem jurídico tutelado pela norma incriminadora é a saúde pública num sentido amplo. Pretende-se garantir uma convivência sã dos cidadãos e da sociedade, evitando os perigos representados pelo consumo e tráfico de droga. Aos produtos estupefacientes estão normalmente associados, para além da degradação física e psíquica gradual dos seus consumidores, a prática de outro tipo de ilícitos criminais violadores de outros bens jurídicos essenciais, como sejam o património, a integridade física e a vida.
No tipo de crime estão previstas diversas atividades ilícitas, cada uma delas dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objetivo do crime. Tem sido entendimento dominante na nossa jurisprudência que o crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas modalidades, é um crime de perigo abstrato ou presumido, pelo que não se exige, para a sua consumação, a existência de um dano real e efetivo - o crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o supra referido bem jurídico protegido. Disso são exemplo as expressões legais “cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder, ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar, ou ilicitamente detiver”
Nos presentes autos provou-se que o arguido durante um período de cerca de 4 anos com interrupção de 8 meses no período compreendido entre fevereiro e outubro de 2021, em que se ausentou para ..., o arguido procedeu à venda a consumidores de heroína e cocaína, sendo que para isso teve necessariamente de adquirir previamente, armazenar, cortar e separar o produto estupefaciente para depois então proceder à sua venda, integrando os conceitos “preparar, vender, transportar e ilicitamente detiver”. Uma vez que tais substâncias se encontram previstas nas tabelas I-B e I-C, anexas ao Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro, conclui-se que o elemento objetivo do tipo de crime se encontra preenchido.
O elemento subjetivo encontra-se igualmente preenchido, uma vez que agiu de forma livre e consciente conhecendo as características estupefacientes dos produtos em causa e sabendo que não os podia adquirir, deter, vender ou ceder a outrem, por a tal não estar autorizado, e que tais condutas eram proibidas e punidas por lei. Acresce o facto de ter continuado a praticar os factos após ser exortado a não fazê-lo por Juiz de Instrução Criminal em primeiro interrogatório judicial de arguido detido já à ordem deste processo.
Conclui-se que o arguido com a sua conduta preencheu o tipo base no âmbito do crime de tráfico, previsto no artigo 21.º do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro.
Vejamos agora, se as especificidades deste caso em concreto permitem subsumir os factos à previsão do crime privilegiado previsto no artigo 25.º do mesmo diploma legal, conforme pretende o arguido:
“Se nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de um a cinco anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III, V e VI.”
É necessário que a ilicitude dos factos se mostre consideravelmente diminuída atendendo a diversos fatores como sejam os meios utilizados, a modalidade ou circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
Neste caso em concreto, é manifesto que o arguido não poderá beneficiar deste enquadramento jurídico mais vantajoso. O arguido não sendo consumidor dedicou-se à atividade de venda com intuito puramente lucrativo, fê-lo com estupefaciente considerado especialmente danoso em matéria de degradação humana, em particular a heroína e, por fim, fê-lo num período de vários anos e persistiu na conduta após uma primeira detenção, tendo sido sujeito a dois primeiros interrogatórios judiciais de arguido detido no mesmo processo.
Neste contexto é impossível subsumir a conduta do arguido ao conceito de “ilicitude consideravelmente diminuída”
Termos em que, inexistindo causas de exclusão da ilicitude ou da culpa, deverá o arguido ser condenado pela prática no período compreendido entre 2018 e 20 de julho de 2022, de um crime de tráfico previsto e punido pelo artigo 21.º n.º 1 do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro.
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IV – DA ESCOLHA E DETERMINAÇÃO DA MEDIDA DA PENA
O crime de tráfico, previsto e punido pelo artigo 21.º n.º 1 do Decreto-lei 15/93 de 22 de janeiro é punido com uma pena de prisão de 4 a 12 anos.
Não estando prevista a condenação em pena de multa não há que fazer a ponderação entre pena privativa e não privativa da liberdade prevista no artigo 70.º do Código Penal.
O artigo 71.º n.º 1 do Código Penal, dispõe que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Importa ter em consideração as exigências de prevenção geral e especial.
Na prevenção geral utiliza-se a pena para dissuadir a prática de crimes pelos cidadãos -prevenção geral negativa – e para incentivar a convicção na sociedade, de que as normas penais são válidas, eficazes e devem ser cumpridas, servindo assim a pena para aprofundar a consciência dos valores jurídicos por parte dos cidadãos – prevenção geral positiva.
Na prevenção especial, a pena é utilizada no intuito de dissuadir o próprio delinquente de praticar novos crimes e com o fim de auxiliar a sua reintegração na sociedade, podendo variar nesta medida, quer a escolha da pena, quer a execução da mesma, conforme as especificidades de cada condenado.
Verifica-se no caso em apreço que, quanto às exigências de prevenção geral, as mesmas são elevadas, atento o número elevado de verificação de crimes desta natureza e tendo em conta o bem jurídico tutelado pela incriminação. Protege-se a saúde pública na sua dimensão física e psíquica. A violação deste bem jurídico leva a proliferação de outro tipo de condutas criminosas, designadamente contra o património e integridade física, pois os toxicodependentes frequentemente lhes possibilitem sustentar o vício. Assim, é normal na comunidade, os cidadãos sentirem insegurança, perante toda e qualquer realidade associada ao mundo da droga e do tráfico. Tal sentimento generalizado reclama elevadas exigências de prevenção geral.
No que concerne às necessidades de prevenção especial, as mesmas são elevadas, pois a conduta do arguido revelou-se persistente, carecendo de uma reação forte do sistema de justiça para demover o arguido de continuar a praticar o crime.
Dispõe o artigo 71.º n.º 2 do Código Penal que na determinação concreta da pena, o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente.
b) A intensidade do dolo ou da negligência
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram.
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica.
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
O artigo 40.º limita a pena, estipulando que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa e que o objetivo de aplicação da pena é a reintegração do agente na sociedade.
Assim, no caso concreto, a ilicitude dentro do tipo de crime em causa é mediana considerando a quantidade de produto estupefaciente apreendido e as circunstâncias da ação, não se podendo considerar elevada, por estarmos perante venda direta ao consumidor sem grau de sofisticação e em quantidades pouco elevadas.
O dolo foi direto, intenso e persistente e os sentimentos manifestados no cometimento do crime não abonam a favor do arguido, porque unicamente económicos.
A situação económica do arguido é modesta mas estável, considerando os rendimentos da companheira e filha mais velha, ambas inseridas no mercado de trabalho.
O contexto familiar é favorável, pois o arguido tem companheira, filha maior e um filho menor que poderá servir como fonte de incentivo à adoção de condutas conforme ao direito. A conduta anterior aos factos não é desfavorável, pois o arguido não tem antecedentes criminais pela prática de crime da mesma natureza, nem é especialmente favorável, pois o arguido tem dois antecedentes criminais por crimes de diferente natureza.
A conduta posterior é muito desfavorável, pois o arguido depois de ser detido à ordem dos presentes autos a praticar o crime em flagrante delito e ser sujeito a primeiro interrogatório judicial de arguido detido voltou a praticar o mesmo crime, sendo uma vez mais detido em flagrante delito. O arguido revelou uma persistência e capacidade ímpares para ultrapassar obstáculos que dificultam ou impeçam o prosseguimento da carreira criminosa. Em seu favor aponta um juízo mais atualista, após o receio pelas consequências adquirido após o segundo interrogatório judicial de arguido detido, em que o arguido aparenta ter começado a interiorizar o desvalor da conduta e a aperceber-se das reais consequências caso não o faça.
Assim, apenas a ilicitude pouco elevada, no quadro daquilo que são as práticas abrangidas pelo tipo legal de crime do artigo 21.º, conjugada com a postura adquirida no pós segundo interrogatório judicial, permitem ponderar uma pena ainda situada abaixo do primeiro terço da moldura penal, ainda desde que afastada dos limites mínimos, o que impossibilitará a sua eventual suspensão na sua execução. Acresce que a não ponderação de uma pena superior ao primeiro terço não se justifica porque o arguido sinta verdadeiramente o desvalor da conduta, mas porque perceciona efeitos nefastos na sua esfera jurídica que, tendencialmente, caso consolide esta interiorização no meio prisional, contribuirão para o convencer a abster-se da prática de crimes no futuro.
Concretizando, afigura-se justa, porque proporcional à gravidade dos factos e adequada à personalidade do arguido, a aplicação de uma pena de prisão de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de prisão.
(…)
2. Começando pela questão da qualificação jurídica dos factos, importa recordar que o crime de tráfico de menor gravidade p. e p. pelo art. 25.º do DL n.º 15/93, de 22/01, representa, em relação ao tipo fundamental, um crime privilegiado de tráfico de estupefacientes, em função da menor ilicitude do facto, tendo-se em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da ação e a qualidade ou a quantidade do produto estupefaciente1.
Em regra, está associado à atividade do dealer de rua, do pequeno traficante.
Configura um específico tipo legal, o que pressupõe a sua caraterização como uma variante dependente privilegiada do tipo de crime do art. 21.º (cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Ed. Bosh, trad. de S. Mir Puig e F. Muñoz Conde, pg. 363).
Contudo, a menor ilicitude terá de resultar, como é óbvio, de uma avaliação global da situação de facto.
Ora, cingindo-nos justamente aos factos dados como provados, em especial aos contantes dos arts. 1 a 34, constata-se que a atividade do arguido se prolongou durante um período de cerca de 4 anos, entre 2018 e meados de 2022, apenas com uma interrupção de 8 meses, no período compreendido entre fevereiro e outubro de 2021, em que se ausentou para ..., tendo naquele referido período procedido à venda a consumidores de quantidades apreciáveis de heroína e cocaína.
Atente-se também que não sendo o mesmo consumidor de tais substâncias, dedicou-se à atividade de venda com intuitos puramente lucrativos, com estupefacientes considerados especialmente nocivos em matéria de saúde pública e de degradação da vida humana e durante um período de vários anos, persistindo em tais condutas, após uma primeira detenção, tendo sido inclusive sujeito a dois interrogatórios judiciais de arguido detido, no âmbito do mesmo processo.
Por outro lado, há que ter, igualmente, em consideração que o arguido se deslocava, para a venda dos produtos em causa, muitas vezes em veículos automóveis e que as quantias apreendidas, resultantes das transações efetuadas, são de montantes consideráveis (art. 21.º dos factos provados).
Nesta conformidade, numa imagem global dos factos, não se mostra nada evidente uma menor ilicitude da factualidade em questão. Pelo contrário, a situação induz na direção do crime de tráfico comum, pelo que bem andou o tribunal coletivo em ter condenado o arguido pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21.º n.º 1, do citado DL n.º 15/93, de 22/01, com ref. às tabelas I-B e I-C anexas.
Passando, de seguida, à medida concreta da pena, que tem por base uma moldura abstrata que vai dos 4 aos 12 anos de prisão, o tribunal coletivo viria a fixá-la em 5 anos e 10 meses de prisão, que não nos merece também nenhuma censura, dado encontrar-se doseada em função da culpa do agente e das exigências de prevenção (art. 71.º n.º 1, do Cód. Penal)2, com particular destaque para as da prevenção geral, particularmente fortes, atenta a danosidade social por todos reconhecida deste tipo de criminalidade, envolvendo drogas duras, que tem vindo a aumentar exponencialmente e que vem causando graves problemas à saúde pública e à qualidade de vida de tantos jovens e suas famílias.
Chama-se ainda a atenção para o facto de o arguido já ter antecedentes criminais, ainda que por criminalidade diferente, e, conforme já se disse, ter insistido neste tipo de condutas, mesmo após uma primeira detenção e interrogatório, como arguido detido.
Nestes termos, de forma alguma se poderá considerar a pena de 5 anos e 10 meses de prisão uma pena excessiva, nas circunstâncias descritas, sendo, ao contrário, uma pena adequada, justa, proporcional e que não excede a medida da culpa.
Por fim, mantendo-se a pena aplicada pelo tribunal a quo fica prejudicada a pretendida suspensão da sua execução, nos termos do art. 50.º n.º 1, do Cód. Penal.
IV. Decisão
Em face do exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso do arguido AA e, em consequência, manter-se o acórdão recorrido.
Custas a cargo do recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC.
Lisboa, 17 de janeiro de 2024
(Processado e revisto pelo Relator)
Pedro Branquinho Dias (Relator)
Teresa de Almeida (Adjunta)
Ana Barata de Brito (Adjunta)
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1. Vejam-se, entre outros, os acórdãos do STJ de 11/10/2023 (Relator o Senhor Conselheiro Agostinho Torres), Proc. n.º 314/22.9PDPRT.P1.S1, 7/9/2023 (Senhora Conselheira Leonor Furtado), Proc. n.º2/21.3GACNT.C1.S1, 25/5/2023 (Senhora Conselheira Helena Moniz), Proc. n.º 2/20.0GABJA.S1, 20/12/2017 (Senhor Conselheiro Manuel Augusto de Matos, Proc. n.º 1366/14.0TABABF.S, e 15/4/2010 (Senhor Conselheiro Maia Costa), Proc. n.º 17/09PJAMD.L1.S1, todos disponíveis em www.dgsi.pt.
2. Cfr., por todos, Jorge de Figueiredo Dias, in Direito Penal Português, As Consequências jurídicas do Crime, Aequitas Editorial Notícias, 1993, pg. 213 e ss., e Maria João Antunes, Penas e Medidas de Segurança, 2.ª ed., Almedina, pg. 53 e ss. Na Jurisprudência, entre outros, para citarmos os mais recentes, os acórdãos do STJ de 8/11/2023 (Relator o Senhor Conselheiro Lopes da Mota), Proc. n.º 14/21.7PEBRG.S1, e de 25/10/2023 (Senhor Conselheiro Sénio Alves), Proc. n.º 38/22.7SHLSB.S1, no sítio indicado.