| 291/11.1TVLSB.L1.S1 |  |
DIREITO PROCESSUAL CIVIL / PROCESSO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS.
O facto de a decisão de 1ª instância ser absolutória e a da Relação ser condenatória, não impede que ocorra a dupla conforme, impedindo o autor de interpor recurso de revista, na medida em que, do conjunto das duas decisões, se retirar o máximo que lhe pode ser arbitrado.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I
AA moveu a presente acção ordinária contra BB-Distribuição Alimentar, S.A. CC, Lda. e DD Europe SA Sucursal em Portugal, pedindo:
condenação solidária no pagamento de: € 2.700,00, por danos patrimoniais; € 60.000,00, por danos não patrimoniais, quantia a que acrescem juros de mora vencidos no valor de €4.856,00 e vincendos, até integral e efectivo pagamento, bem como em danos futuros a liquidar em execução de sentença.
Alega, em resumo, que em 29.1.2009, adquiriu na loja da primeira ré um peixe-espada fresco; ao consumi-lo depois de cozinhado, espetou na boca um anzol que se encontrava na posta do peixe, o que lhe causou danos, cujo ressarcimento pede nesta sede.
A segunda ré foi demandada na sua qualidade de fornecedora/produtora.
As rés contestaram.
A ré BB referiu que seria impossível, não obstante todos os cuidados, verificar a existência de um anzol alojado no interior do peixe; tendo em conta as verificações que leva a efeito ao pescado e as especiais cautelas que tem, quer por si, quer pelo seu fornecedor, não é sequer de considerar um comportamento negligente, pelo que a presente acção terá de improceder.
Requereu a intervenção principal provocada de "DD Europe SA Europe, S.A., Sucursal em Portugal", por via de um contrato de seguro celebrado e que tem por objecto a responsabilidade civil extracontratual emergente da sua actividade comercial e/ou industrial e dos seus produtos. Nos termos de tal contrato, a DD Europe SA garante o pagamento das indemnizações legalmente exigíveis ao segurado pelos danos patrimoniais e não patrimoniais resultantes de lesões corporais ou materiais causados a terceiros.
A ré CC defendeu-se por excepção: o autor para fazer valer os seus direitos de consumidor, teria de ter denunciado o alegado defeito do peixe, perante a ré, no prazo de dois meses; a ré só teve conhecimento do sucedido através da carta junta à petição inicial de 6.4.2009 e que foi recebida pela ré em data posterior à dela constante;
Encontra-se extinto por caducidade o direito que o A. reclama.
Por impugnação, alegou, que o peixe que comercializa é sujeito a várias verificações e inspecções de qualidade; encontrando-se o anzol alojado na massa muscular do peixe, no seu interior, apenas ao consumidor é possível detectá-lo aquando da sua preparação e confecção.
Conclui, pedindo, a improcedência da acção e a sua absolvição do pedido.
O autor replicou, alegando que a denúncia foi feita em prazo, porém, foi-o à primeira ré, já que a segunda ré só pode ser contactada por informação da primeira ré;
Foi admitida a intervenção principal, porém a título acessório e ordenada a citação da interveniente, que alterou a sua denominação para "EE Europa, SA-Sucursal em Portugal"
Veio a mesma contestar, alegando que o contrato de seguro não cobre a responsabilidade contratual do BB por incumprimento definitivo ou cumprimento defeituoso de um contrato de venda de bens de consumo ao autor, sendo por essa vertente que o autor caracteriza a sua pretensão.
A entender-se que a factualidade invocada integra matéria de responsabilidade civil por dano causado por produto defeituoso a R. BB apenas se há-de considerar produtor aparente enquanto vendedora do produto em causa. Conclui, pedindo a improcedência da acção.
O processo seguiu os seus trâmites e, feito o julgamento,
Foi proferida sentença que concluiu pela improcedência da acção.
Apelou o autor.
A ré CC requereu ampliação do recurso, quanto à matéria de facto.
O Tribunal da relação proferiu a seguinte decisão:
“Pelo exposto e decidindo, de harmonia com as disposições legais citadas, concedendo parcial provimento à apelação, altera-se a decisão recorrida e, em consequência condena-se:
(a) - a R. BB a pagar ao A. a quantia de €5.000 e
(b)- a R. seguradora, a pagar-lhe a quantia de €350, num total de €5.350
(c)-mais vão as RR condenadas a pagar ao A. os juros de mora que serão contados à
taxa legal do seguinte modo:
- sobre o montante de €350, desde a data do acidente;
- sobre o montante de €5.000, desde a data desta decisão, tudo na proporção das respectivas condenações.
Custas pelas RR. e pelo apelante, na proporção do vencimento.”
Recorre novamente o autor, o qual, nas suas alegações de recurso, apresenta, em síntese, as seguintes conclusões:
1 A culpa do lesado não era questão a resolver, por não alegada, nem provada não podendo decidi-la o acórdão recorrido.
2 Decidi-la com base em presunção judicial é ilegal, por se reportar à experiência comum e não à prova testemunhal, acrescendo que não se reporta à experiência concreta do julgador.
II
Vêm dados por provados os seguintes factos:
1. Em 29.1.2009, pelas 17hl9m foi adquirido na loja da primeira R., na ..., em Lisboa, entre outros produtos, peixe-espada fresco;
2. Com data de 30 de Janeiro de 2009, o A. enviou à primeira R. uma carta, que esta recebeu, solicitando-lhe explicações e questionando-a se pretendia ressarci-lo pelas dores suportadas e tratamentos médicos, conforme documento junto a fis.12, e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
3. A primeira R. enviou ao A. a carta datada de 18.2.2009, informando-o de que, para além do mais, que logo que existisse decisão da seguradora, entrariam em contacto a fim de dar conhecimento, conforme documento junto a fis. 14, e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
4. Por carta de 24.3.2009, a primeira R. informa o A. de que o anzol se encontraria dentro do peixe, pelo que seria impossível detectar a sua existência e informando-o da identificação do fornecedor, conforme documento junto a fls.15, e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
5. O A. envia ao fornecedor segunda R. carta datada de 6.4.2009 solicitando se pronuncie sobre o sucedido, conforme documento de fls.17, e que aqui se dá por integralmente reproduzido;
6. O Autor, com data de 09104/2009, envia à primeira R. carta, do seguinte teor: Assunto: Reclamação sobre produto adquirido na loja BB da..., Lisboa
V/missiva de 24/03/2009 Exmo. Senhor,
Sobre o assunto em epígrafe solicitámos informação ao fornecedor/produtor por V. Ex á indicado.
Independentemente da resposta deste, que, caso tenha fornecido o produto é responsável pelos danos nos termos do artigo 122, n. 92 da Lei n.224/96 de 31/07, não podemos deixar de salientar que a responsabilidade é também da v/ empresa, como vendedor/distribuidor do bem, por tal resultar dos art°s. 72, n.2 1 e 2 ai b) do DL. n9 69/2005 de 17/03 e art92°, n.2 1 e art2 39, n.91(cfr. também art9 6 do D.L. n. 2 67/2003 de 08/04 (redacção do D.L. n2 84/2008 de 21/05).
Assim sendo, a n/ actuação, quer ao nível da reparação dos danos próprios sofridos, quer ao nível de responsabilização perante o Estado (ASAE; IDC; CSSBC etc), terá necessariamente que ser também contra v/ empresa, como deve calcular, independentemente da responsabilidade de cada um (vendedor e fornecedor), que para nós não é relevante, interessando apenas àqueles nas suas relações internas. Assim, e logo recebamos resposta do produtor supra referido, teremos que accionar os respectivos meios judiciais e administrativos, se não houver acordo através de mediação/arbitragem/conciliação. Sem nada mais de momento, Atenciosamente (assinatura)
7. A segunda R. enviou ao A. a carta datada de 13/04/2009, com o seguinte teor: N/Ref: P. 697(85).NG
Assunto : Reclamação: Peixe-espada adquirido na loja BB', na Av. ..., Lisboa Resposta à s/carta datada de 6/4/2009. Exmo. Senhor
Recebemos a sua referenciada carta, que mereceu a nossa melhor atenção e a que, prontamente, vimos responder.
Desde logo, não nos é possível confirmar, pelos dados que temos em nosso poder, se o peixe-espada que é objecto da sua reclamação foi especificamente fornecido pela 'CC - Comércio de Peixe, Lda." 'à BB Distribuição Alimentar, S.A. ': posto que, também outras empresas fornecem peixe-espada aos supermercados "BB".
Em qualquer caso, admitindo hipoteticamente que fomos os fornecedores do peixe em questão, cumpre-nos dizer o seguinte:
1) Esta empresa adquire, em território comunitário, todo o peixe-espada por si comercializado à seguinte sociedade: 'FF SARL', Zone Industrie/1 e, lot n.2 12, Boujdour, Marrocos; Se V. Exa. concluir que o pescado em questão foi fornecido pela "CC - Comércio de Peixe, Lda. "então, deverá remeter a sua reclamação àquela sociedade, nossa fornecedora;
2) E, qualquer caso, asseguramos que todo o pescado que é comercializado por esta sociedade é prévia e rigorosamente inspeccionado pelo nosso pessoal, com qualificação adequada, para verificação de quaisquer anomalias;
3) Depreendemos da sua reclamação que o anzol se encontrava alojado dentro do peixe-espada, razão por que não foi detectado aquando do seu amanho, nem aquando da sua confecção, e apenas quando estava a ser mastigado, por aqui se concluindo que o anzol nunca por esta sociedade poderia ter sido detectado; Assim, pelos motivos acima apontados não pode esta sociedade assumir qualquer responsabilidade no caso que é objecto da reclamação de V. Exa..
Manifestamos, porém, a nossa disponibilidade para qualquer esclarecimento adicional que entenda conveniente.
Sem outro assunto de momento, subscrevemo-nos apresentando os melhores cumprimentos. A Gerência (assinatura)
8. À carta referida em 7), respondeu o A. por carta datada de 1610412009, cujo teor a abaixo se descreve, remetendo em anexo, fotocópia da carta transcrita em 6; Assunto: Reclamação sobre produto adquirido na loja BB da ..., Lisboa
t//missiva de 13/03/2009
Exmo. Senhor,
Sobre o assunto em epígrafe, cumpre informar que, porque Exas. reconheceram que adquiriram todo o peixe-espada "em território comunitário" (sic) a uma empresa sediada em Marrocos, temos por desnecessário a apresentação de qualquer "reclamação" a esta, já que a mesma não pertence à União europeia, e os Acordo piscatórios que Marrocos com esta tem não abrangem a questão, sendo a responsabilidade do fornecedor/produtor português face á legislação portuguesa e comunitária (cfr. v.g. Directiva n. 2001/95/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 03/12).
Neste sentido, a(s) responsabilidade(s) a accionar tem que ser necessariamente também contra a v/ empresa, conforme, aliás, já informámos o BB, S.A. (doe. n. P 1). Sem nada mais de momento, Atenciosamente (assinatura)
9. Em 1 de Junho de 2009, pelo Autor, foi apresentada, no DIAP, queixa-crime contra
os RR., bem como contra os legais representantes singularmente considerados,
conforme cópia junta aos autos a fls. 34 e seguintes e cujo teor aqui se dá por
integralmente reproduzido;
10. Em 12/01/2010, pelo Serviço de Clínica Forense da Delegação do Sul, do Instituto Nacional de Medicina Legal, foi realizada perícia médico-legal, na pessoa do Autor, nos termos descritos no relatório junto aos autos de fls. 41 a 43;
11. Foi determinado o arquivamento de processo-crime referido em 1), por despacho de 22/02/2010, com fundamento em insuficiência de prova para sustentar a acusação, conforme documento junto aos autos de fls. 45 a 47, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
12. A primeira R.. é uma Sociedade que se dedica à venda ao Público de produtos alimentares e outros, exercendo a sua actividade em diversos estabelecimentos de pequena e média superfície localizados por todo o território nacional;
13. Foi celebrado entre a Empresa GG, S.G.P.S., S.A. (J.M.), Sociedade Gestora de Participações Sociais do grupo empresarial a que a l.á R. pertence, e a Sociedade DD Europe SA EUROPE, S.A. Sucursal em Portugal (DD Europe SA) um contrato de Seguro de Responsabilidade Civil conforme cópia do referido contrato condições Gerais e especiais, e acta adicional (Does. n.°s 1, 2 e 3) juntos e cujo conteúdo foi por integralmente reproduzido e de onde se retira nomeadamente que
14. Esse contrato teve por objecto a "Responsabilidade Civil Geral Extracontratual das Seguradas (nas quais a primeira R. se inclui) emergente da sua Actividade comercial e ou/industrial e dos seus produtos e titulado pela apólice n.° AO3050012;
15. O peixe referido em 1) foi confeccionado, no próprio dia, cerca das 20h, através da grelha para ser consumido pelo A., sua companheira e um colega do A.;
16. O peixe foi lavado e cortado na loja, e entregue pronto a consumir;
17. Ao mastigar parte de uma posta o A. sentiu dor na bochecha direita, tendo verificado ter a dor sido provocada por um anzol de pesca com 3,2 x 1,2 cm preso à bochecha, que foi retirado por um médico;
18. O A. despendeu a quantia de €700,00 com a extracção médica do anzol e
tratamentos até à alta;
19. A lesão, determinou ao A., um período de cinco dias com afectação para o trabalho em geral e cinco dias com afectação para o trabalho profissional;
20. O A. ficou com cicatriz nacarada, com 1 cm de comprimento, na região mucosa jugal direita, junto ao ângulo intermaxilar.
21.0 A. sofreu forte dor no momento em que o anzol se cravou; 22.E sentiu dores durante cerca de duas semanas;
23.A primeira R. inspecciona todos os peixes e verifica as condições do seu corte; 24.Foi a segunda R. quem forneceu o peixe à primeira R.;
25.A segunda R. adquiriu o peixe referido em 1) à sociedade marroquina Canpeches, em Algeciras, e até ser comercializado pela segunda R. foram feitas duas verificações em Marrocos, uma em Algeciras, e outra no MARL pelos serviços veterinários; 26. Foram feitas verificações de qualidade pelo BB, através de médicos veterinários e engenheiros alimentares;
27. Verificada anomalia no pescado, o mesmo é destruído;
28. A segunda R. procede à venda do peixe por inteiro, em caixas de 15120Kg;
29. O peixe-espada é capturado por meio de anzol;
30. O anzol estava alojado na massa muscular do peixe, no seu interior, apenas sendo detectável aquando da sua confecção.
Este tribunal considera ainda provado que:
31.0 contrato de seguro referenciado em 13 destes factos prevê uma franquia de €
5000 (art° 14 das Condições Gerais - fls. 101 - e n° 10 das Condições Particulares - fls.
96).
III
Apreciando
1 Suscita-se a questão prévia da admissibilidade do recurso.
Diz a lei que não há recurso para o STJ quando ocorra a dupla conforme nas instâncias, ou seja, quando estas estejam de acordo quanto a uma determinada solução jurídica. Nessa medida, aquela parte que pretende com o recurso a alteração dessa solução não o pode fazer.
No entanto, não tem sido pacífico o entendimento sobre o que possa ser a referida conformidade.
Para alguns, numa visão mais formal, só existirá dupla conforme quando a Relação se limitar a confirmar o decidido em 1ª instância, sendo, pois, necessário, existir uma sobreposição integral de decisões.
Outra visão da questão tem, entretanto, feito caminho.
A conformidade em causa afere-se pela medida em que as soluções jurídicas, por diversas que sejam, ainda assim coincidem.
Exemplificando:
A - Se o réu é condenado a pagar 100 em 1ª instância e 80 na Relação, não pode ele recorrer para o Supremo pretendendo ver diminuído o valor da condenação, uma vez que as instâncias estão de acordo de que “pelo menos “ deve pagar 80. Mas já o poderá fazer o autor, dado que não existe dupla conforme sobre o limite máximo da dita condenação.
B - Na hipótese inversa, 80 em 1ª instância e 100 na segunda, pode o réu recorrer pedindo a diminuição da condenação até o limite da dupla conforme que continua a ser o de 80. Por seu lado, o autor, não pode recorrer, uma vez que as instâncias estão de acordo que a condenação não deve ser superior a 100. O acordo da 1ª instância deriva do facto de que quem não dá mais de 80, logicamente, não dá mais de 100.
É esta uma visão substancial da questão, que olha ao modo como a regulação da relação jurídica controvertida é feita pelas instâncias. Independentemente de aspectos formais, que podem até ir ao ponto de num caso haver uma absolvição da instância e noutro uma condenação.
E que é o caso dos autos.
Em 1ª instância decidiu-se que a ré nada devia a título de indemnização. Entendeu a Relação que a esse título devia 5.000. A dupla conforme que é a da hipótese B traduz-se no facto de que quem nada dá, logicamente não dá mais do que aquilo que foi determinado pela Relação. Não pode, por isso, o autor recorrer pretendendo o aumento do valor que lhe foi arbitrado.
Termos em que não admissível o recurso.
Pelo exposto, acordam em não conhecer do objecto do recurso.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 6 de Fevereiro de 2014
Bettencourt de Faria (Relator)
Pereira da Silva
João Bernardo