Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P2788 |  |
I
1. No processo nº 216/01.2, do 1º Juízo Criminal da comarca de Matosinhos, e por acórdão de 16.4.2002, a arguida A, melhor identificada nos autos, foi condenada, além do mais, na pena de um ano de prisão pela prática, como autora material, de um crime p. p. pelo art. 25, a), do D.L. nº 15/93, de 22/1, pena essa que foi suspensa por 18 meses.2. Não se conformando com o teor do acórdão, interpôs recurso para este Supremo Tribunal o Ministério Público, que ofereceu as motivações constantes de fls. 79 a 83, que concluiu:
1 - A arguida A vinha acusada da prática de um crime de tráfico de estupefacientes no interior de estabelecimento prisional p. e p. pelas disposições combinadas dos arts. 21º e 24º al. h), ambos do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro.
2 - O Tribunal não poderia, tal como o fez, convolar o crime p. e p. pelos arts. 21º e 24º al. h) do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro pelo qual o arguido vinha acusado para aqueloutro do art. 25º do mesmo diploma;
3 - Na verdade, as circunstâncias agravantes do art. 24º referem-se à ilicitude do facto e são de funcionamento automático bastando para a sua verificação que o Tribunal considere como provado o crime base do artº 21º, cometido naquelas circunstâncias;
4 - Por outro lado, as circunstâncias previstas no art. 25º, que são meramente exemplificativas, também elas se referem à ilicitude do facto. Trata-se de um privilegiamento do ilícito base atenta a verificação de determinadas circunstâncias que, em concreto, podem levar a uma diminuição da pena em consequência da diminuição do grau de censura do facto;
5 - Assim sendo, operando taxativamente e de forma vinculativa as circunstâncias agravantes do crime de tráfico, não pode o Tribunal considerar que a actuação do agente se inclui num tipo legal que consagra uma diminuição da ilicitude do facto;
6 - Ou seja, não podem as circunstâncias atenuantes de aplicação não automática afastar as circunstâncias agravantes vinculativas de funcionamento automático pelo que,
7 - Cometendo o agente o crime de tráfico de produtos estupefacientes no interior do estabelecimento prisional, o mesmo tem de ser punido pelo crime base, agravado pelo local da prática dos factos (previsto no art. 24º al. h) do já citado Decreto-Lei);
8 - Por tudo o exposto, ao proferir o acórdão recorrido nos termos em que o fez, o Tribunal violou o preceituado nos arts. 21º, 24º e 25º do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro;
9 - Pelo que deve a decisão ser revogada e substituída por outra que condene a arguida, nos exactos termos em que vinha acusada, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelas disposições combinadas dos arts. 21º e 24º al. h) do Decreto-Lei nº 15/93 de 22 de Janeiro.
Termos em que dando provimento ao presentes recurso farão V. Exªs Justiça.
3. Respondendo, a arguida teceu os considerandos que constam de fls. 91 a 96, defendendo a manutenção do acórdão e concluindo:
1 - A arguida A, foi condenada como autora material de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artº 25º do DL 15/93 de 22/1, com referência à tabela I-C do anexo, na pena concreta de um ano de prisão.
2 - O MP entende que a arguida deveria ter sido condenada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º e 24º al. h) do DL 15/93 de 22/1.
3 - Defende o MP que as qualificativas agravantes do artº 24º do DL 15/93 são de funcionamento automático.
4 - Certamente que as qualificativas do artº 24º do DL 15/93 funcionam automaticamente, ou ipso facto, como uma presunção de que, in casu, se verifica, perante os factos, uma especial exasperação da ilicitude do facto ou da culpa.
5 - Mas esta presunção admite prova em contrário. E provando-se que, apesar dos factos em princípio apontarem em sentido contrário, se tal exasperação não existir, as qualificativas podem ser afastadas.
6 - Só perante cada caso concreto se pode decidir se deve ou não funcionar uma qualificativa agravante.
7 - Considerando as especificidades do caso concreto, e atendendo à estrutura e funcionamento da agravante em causa, pode concluir-se que o respectivo funcionamento deve, no caso vertente ser afastado, uma vez que não se verificou uma situação de exasperação da ilicitude do facto ou da culpa.
8 - A qualificação do crime de tráfico de droga, que a lei prevê sempre que, se verifique alguma das qualificativas especificadas pode ver o seu funcionamento afastado, degradando-se consequentemente em tráfico simples, sempre que em concreto se verifique que não existe o especial desvalor de acção ou de resultado que a lei atendeu para fundamentar a qualificativa.
9 - A ilicitude do facto mostrou-se bastante diminuída face a todas as circunstâncias anteriores, contemporâneas e posteriores aos factos.
10 - Destaque-se a pequena quantidade e a qualidade de estupefaciente em causa, 6,240g de cannabis (resina);
11 - O pedaço de cannabis em causa, destinava-se única e exclusivamente a satisfazer a necessidade de consumo do marido da arguida que à data dos factos era toxicodependente;
12 - A arguida não agiu com qualquer propósito lucrativo. Não se fez qualquer prova de que a arguida pretendesse levar estupefacientes para o interior da cadeia, que o destinasse à venda ou obtenção de proveitos económicos, ou que pretendesse a sua distribuição por outros reclusos.
13 - O seu objectivo foi apenas o de satisfazer o consumo do marido, foi pressionada por este no sentido de agir da forma como agiu, sem plena consciência da ilicitude do seu acto, atentos os costumes da sua etnia, o ascendente na relação conjugal, contra o qual a arguida não conseguiu reagir, e o seu analfabetismo.
14 - Desta forma pode concluir-se, como fez e com bastante justiça o Tribunal Colectivo de Matosinhos, que a ilicitude do facto praticado se mostrou consideravelmente diminuída.
15 - O Tribunal ao qualificar o facto praticado pela arguida, como sendo um crime p. e p. pelo artº 25º al. a) do DL 15/93 de 22/1, e atendendo à moldura penal deste artigo, usou de equilibrada ponderação na determinação da pena concreta, e fez justiça neste caso.
16 - Refira-se ainda que, a arguida é pessoa de baixa condição sócio-económica, tem quatro filhos menores a cargo, o marido presentemente encontra-se desempregado.
4. Neste Supremo Tribunal de Justiça, tendo tido vista dos autos nos termos do art. 416 do CPP, o Exmº Procurador-Geral Adjunto posicionou-se de acordo com o exarado a fls. 108, tendo requerido "a produção de alegações por escrito".
5. As alegações escritas, quer do MP quer da arguida, constam de fls.110 a 116 e de fls. 117 a 122, respectivamente, substancialmente traduzindo um reafirmar das posições já anteriormente assumidas, com o Procurador-Geral Adjunto a concluir no sentido do provimento do recurso do MP, "alterando" se a medida da pena, especialmente atenuada, para a correspondente moldura penal, com manutenção da pena de substituição", tendo consignado que "a agravação, não afastada, do tráfico, por circunstância relacionada com a ilicitude (al. h) do art. 24) é incompatível com a afirmação de considerável diminuição da mesma ilicitude, própria do tipo privilegiado do art. 25 do Dec. Lei n.º 15/93".
Colhidos os vistos legais, foram os autos a conferência para apreciação e decisão (art. 419, nº 4, al. d), CPP).
Analisando.
II
1. De acordo com as conclusões das motivações, que delimitam e balizam o objecto do recurso, o acórdão recorrido teria violado o preceituado nos artigos 21, 24 e 25 do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, já que não se poderia ter convolado o crime p. p. pelos arts. 21 e 24, al. h) pelo qual vinha a arguida acusada, para o crime do art. 25, e isto porquanto as agravantes do art. 24 se reportam à ilicitude do facto e são de funcionamento automático, sendo que o circunstancialismo prevenido nos artºs 24 e 25 não pode operar simultaneamente.2. Foi dada como verificada a seguinte factualidade:
No dia 17 de Abril de 2001, cerca das 14 horas, no Estabelecimento Prisional do Porto, situado em Custóias, Matosinhos, foi encontrado num saco de roupa que a arguida levava para entregar ao seu marido, um pedaço de cannabis (resina), com o peso líquido de 6,240 g.
A arguida pretendia entregar esse produto ao seu marido B, que ali se encontrava detido em cumprimento de pena, para o consumo dele, na sequência da forte insistência que ele vinha fazendo nesse sentido nas anteriores visitas, chegando a ameaçá-la que ou lhe levava um bocado de haxixe para ele consumir ou escusava de o voltar a visitar.
A arguida agiu livre e conscientemente, conhecendo as características estupefacientes daquele produto, e sabendo que o seu consumo, aquisição, detenção, transporte venda ou cedência a qualquer título são actos proibidos e punidos por lei.
A arguida vive com o marido, entretanto restituído à liberdade, que está desempregado e com quatro filhos de menor idade, recebendo da Segurança Social a título de rendimento mínimo a quantia mensal de 553 Euros.
Confessou os factos apurados, demonstra arrependimento, e tem bom comportamento anterior e posterior aos factos.
Assentou a convicção do tribunal, como aliás se alcança de fls. 73, nas declarações da arguida, nos depoimentos "sérios, isentos e conscienciosos dos guardas prisionais C e D", nos depoimentos das testemunhas B e E, e ainda no auto de apreensão, no relatório do exame laboratorial, no certificado do registo criminal, no recibo da Segurança Social e no atestado da Junta de Freguesia.
3. De harmonia com os autos e a factualidade dada como verificada, A, levava no saco de roupa que pretendia entregar ao marido, então detido no E.P. do Porto, um pedaço de cannabis (resina) com o peso líquido de 6,240 gramas, produto estupefaciente esse cujas características conhecia, "sabendo que o seu consumo, aquisição, detenção, transporte, venda ou cedência a qualquer título são actos proibidos e punidos por lei" (fls. 72).
O estupefaciente em causa foi-lhe detectado aquando da revista efectuada no próprio E.P. do Porto a 17.4.2001, e pelas 14 horas, sendo sua intenção entregá-lo a seu marido no momento da visita.
Acusada da prática de um crime p. p. pelos arts. 21, nº 1 e 24, al. h) do D.L. 15/93, de 22/1, veio a ser condenada pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade p. p. pelo art. 25, al. a), do mesmo diploma, e na pena de 1 ano de prisão, suspensa na sua execução por 18 meses, tendo o MP discordado do enquadramento em tipologia penal, pelo que interpôs o presente recurso.
Ora, como aliás flui do próprio texto legal (D.L. 15/93, de 22/1) previu e consagrou o legislador, no que concerne à actividade delituosa de tráfico de estupefacientes, um crime-tipo ou nuclear, cujo protótipo se enquadra e se desdobra nos termos do art. 21, sendo que paralelamente considerou e consagrou também, no que respeita ao mesmo tráfico, um outro tipo de crime qualificado ou agravado (art. 24) e ainda um outro tipo privilegiado (art. 25), anotando-se ter-se pretendido encontrar assim, facilitando, a medida justa da punição e a adequada resposta aos múltiplos casos em concreto dentro das respectivas molduras penais, sem deixar de se considerar a elevada gravidade do crime em si face à grande relevância dos valores postos em perigo com a sua prática e a frequência desta.
E acompanhando de perto a posição já assumida por este STJ no Acórdão de 11.4.2002, proc. nº 376/02-5ª (vide Sumários de Acórdãos, Abril 2002 - pág. 66 e 67), haverá que, em parâmetros de enquadramento em tipologia penal, subsumir inicialmente a conduta da arguida ao tipo nuclear ou básico, e só depois partir para o tipo qualificado ou para o privilegiado, consoante os elementos ou dados agravativos ou atenuativos apurados.
Mas "deve partir-se do tipo mais grave, para aferir da sua verificação, só devendo ser convocado novamente o tipo simples ou o tipo privilegiado em caso de resposta negativa (idem), e isto porque "os tipos legais protegem bens jurídicos, pelo que se uma conduta concreta preenche vários tipos legais que defendem o mesmo bem jurídico, se deve eleger o tipo que melhor o protege, o mesmo é dizer o tipo agravado ou qualificado" (id.).
Ora no caso em apreço, como aliás resulta dos autos e flui da matéria de facto dada como verificada, é de todo em todo inquestionável estar-se perante uma conduta que basicamente, e morfologicamente, é subsumível ao crime de tráfico prevenido no art. 21, sendo no entanto igualmente inquestionável, e inultrapassável, que tal conduta se verificou num estabelecimento prisional, o que logo e inevitavelmente a projecta para a alínea h) do art. 24, consequentemente a enquadrando no tipo agravado ou qualificado de tráfico, dado ser manifesto todo um especial desvalor da acção, "por resultar demonstrado que a arguida tinha conhecimento da especial gravidade do seu acto" (fls. 114).
E nem se diga nem se hipotize que todo o demais circunstancialismo é susceptível de projectar essa mesma conduta para a previsão do art. 25, al. a), que contempla uma ilicitude consideravelmente diminuta, porquanto, como flui às escâncaras do próprio texto legal (art. 24), o legislador não só quis como fixou, e de um modo expresso e expressivo, e taxativamente, aquelas circunstâncias que por si mesmas, real e objectivamente, envolvem e determinam uma acentuada ilicitude penal, natural e consequentemente acarretando toda uma outra e mais gravosa moldura penal, porque envolvendo toda uma outra e mais grave violação dos bens jurídicos a tutelar, dada a própria maior gravidade da conduta e toda uma outra e mais intensa perigosidade, objectivamente considerada, diga-se, mas natural e consequentemente corporizando uma outra e especial ilicitude, consideravelmente mais elevada que a prevenida no tipo nuclear. Devido ao especial desvalor da acção ou do resultado que a lei procurou prevenir.
E porque assim, há que considerar-se a conduta da arguida enquadrável no crime p. p. pelos arts 21, nº 1 e 24, h), do D.L. 15/93, sendo inquestionável que a situação concreta em si mesma não é sequer compaginável com a de uma ilicitude consideravelmente diminuída, prevenida no art. 25, porque em si mesma, de uma forma taxativa, objectiva e expressamente, envolve e enforma toda uma maior perigosidade, pela gravidade que encerra em si mesma, mesmo em abstracto.
Aliás o próprio art. 25, até pela sua redacção, onde é patente uma certa vacuidade nas referências exemplificativas a factualidades passíveis de sinalizar uma ilicitude menor, não deixa de se configurar apenas como um "remédio" para situações enquadráveis no art. 21, mormente quando não seja viável o recurso à atenuação especial para uma mais ajustada e correcta punição. Mas não para aquelas outras, como no caso em apreço, em que por força do próprio texto legal, e no desenvolvimento da vontade legislativa, elas próprias de per si, real e objectivamente, corporizam e configuram pela sua perigosidade abstracta e gravidade objectiva, e não afastada, uma ilicitude mais elevada, qualificada, a que de todo em todo se impõe atender.
Como no caso em apreço, configurado em tráfico detectado num estabelecimento prisional.
Pelo que, "mesmo a entender-se que as circunstâncias das alíneas do art. 24 (D.L. 15/93) não são automáticas, gerando inevitavelmente o efeito agravativo especial, impõe-se a consideração de que uma circunstância como a da al. h) do citado art. 24 (no caso, tráfico em estabelecimento prisional), com forte pendor objectivo e ligada à ilicitude, impede a que, no caso de ser afastada, se declare consideravelmente diminuída a mesma ilicitude" (idem).
Ora, definida a questão de enquadramento em tipologia penal, com a conduta da arguida subsumível ao crime p.p. pelos art. 21, nº 1 e 24, al. h), do D.L. 15/93, e assim configurada a sua actuação em termos de ilicitude, importará no entanto ajuizar dessa mesma conduta no quadro da culpa, tendo-se na devida atenção todo o circunstancialismo que antecedeu, rodeou e envolveu a prática do crime, dentro da factualidade dada como provada.
Ao que flui dos autos, trata-se de uma arguida que "confessou os factos apurados, demonstra arrependimento, e tem bom comportamento anterior e posterior aos factos" (fls. 73), sendo certo que tem 4 filhos, vivendo com o marido que entretanto está desempregado, sublinhando-se que o ocorrido se verificou "na sequência da forte insistência que ele vinha fazendo nesse sentido nas anteriores visitas, chegando a ameaçá-la que ou lhe levava um bocado de haxixe para ele consumir ou escusava de o voltar a visitar" (fls. 72).
Tudo num circunstancialismo altamente condicionante e limitativo, em que é mister referenciar não só a pequena quantidade de estupefaciente que lhe foi detectada (6,240 g.) e a natureza do mesmo (haxixe), bem como as ameaças, as fortes solicitações com que se viu confrontada e ainda o natural ascendente do próprio marido, detido mas reclamando droga, no quadro de todo um relacionamento conjugal.
Um circunstancialismo condicionante e limitativo, natural e consequentemente a fazer diminuir, e por forma acentuada, a própria culpa da arguida bem como a necessidade da pena, e a equacionar nos termos da medida da mesma pena e no quadro de uma atenuação especial, tudo nos termos do disposto nos arts. 70, 71, 72 e 73 do C. Penal, que de todo em todo se perfila como defensável, porque mais ajustado e correcto.
E em tal contexto, tendo-se na devida atenção a moldura da pena aplicável no quadro do disposto no art. 73, nº 1, h), do C. P., entende-se como mais ajustada e correcta a pena de 1 ano e 6 meses de prisão pela prática de um crime p. p. pelos art. 21, nº 1, e 24, al. h) do D. L. 15/93, pena esta que se suspende por um período de 2 anos por o circunstancialismo condicionante e emergente dos autos, e a personalidade da arguida, permitirem concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada as finalidades da punição.
Assim, decidindo:
4. Acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso nos termos acima referidos, revogando consequentemente o acórdão recorrido.
Custas: pagará a arguida 3 UCs.
Lisboa, 13 de Novembro de 2002
Borges de Pinho
Franco de Sá
Virgílio Oliveira