| 142/02.8IELSB.L1-A.S1 |  |
OPOSIÇÃO DE JULGADOS
ACORDÃO FUNDAMENTO
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS / RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 437.º.
REGIME GERAL DAS INFRAÇÕES TRIBUTÁRIAS (RGIT): - ARTIGO 105.º, N.º 4, AL. B).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 13-01-2000, PROCESSO N.º 1129/99.
-DE 10-10-2001, PROCESSO N.º 1070.01, 3.ª SECÇÃO.
-DE 23-01-2003, PROCESSO Nº. 1775/02, 5.ª SECÇÃO.
I - O recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, previsto no art. 437.º do CPP, tem diversos requisitos, uns de ordem formal, outros de natureza substantiva.
II - Entre os primeiros, a lei enumera: a interposição do recurso no prazo de 30 dias posteriores ao trânsito em julgado do acórdão recorrido; a identificação do acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição e, se este estiver publicado, o lugar da publicação; o trânsito em julgado em ambas as decisões; o recorrente com legitimidade.
III - Entre os segundos, conta-se a justificação da oposição entre os acórdãos que motiva o conflito de jurisprudência e a verificação de identidade de legislação à sombra da qual foram proferidas as decisões.
IV - Inexiste oposição de julgados se o acórdão recorrido apreciou a questão da liquidação da quantia devida pela não entrega tempestiva do imposto, no sentido de que a notificação a que se reporta o art° 105.º, n.º 4, al. b), do RGIT, se enquadra no domínio do processo penal, não lhe sendo aplicáveis as disposições e exigências vigentes no procedimentos administrativo e tributário, inexigindo questão prévia relativamente à apreciação da relevância criminal da actuação do arguido, enquanto no acórdão fundamento, se discutiu expressamente a questão da prescrição do procedimento criminal que veio a declarar extinto quanto ao crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, e, consequentemente extinta a pena, e não declarar prescrito o procedimento criminal quanto ao crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada.
V - Inexistindo identidade de situações de facto que gerassem decisões de direito diferentes entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento, não existe oposição de julgados relevante para efeitos do recurso para fixação de jurisprudência.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
_
No recurso penal nº 142/02.8IELSB.L1, da 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, “AA, Arguido no processo à margem referenciado e nele melhor identificado, em que é Autor o Ministério Público, notificado a 25 de Fevereiro de 2016 (data de saída da notificação) do douto Acórdão do Tribunal Constitucional, 3ª Secção com o nº 113/2016 (Autos de Recurso nº 625/15, vindos do Tribunal da Relação de Lisboa Proc. 142/02.8IELSB.L 1, 5ª Secção), que transitou em julgado, vem, ao abrigo do art. 437° e segs. do CPP interpor recurso extraordinário para uniformização de jurisprudência, porquanto o acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Lisboa datado de 27 de Março de 2015 se encontra em contradição com o Acórdão fundamento proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra no processo 4/02.91DMGR, datado de 30 de Maio de 2012 e com trânsito a 4/7/2012.”, apresentando na motivação, as seguintes
“IV - CONCLUSÕES
1.O art. 437°, nº 1 e 2 do CPP permite o recurso extraordinário para fixação de jurisprudência em processo penal, quando no domínio da mesma legislação e relativamente à mesma questão de direito o STJ proferir dois acórdãos que assentem em soluções opostas, cabendo recurso para o pleno das secções centrais do acórdão proferido em último lugar, é igualmente admissível recurso quando um Tribunal da Relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro (da mesma ou de diferente Relação).
2.A este dispositivo acrescem requisitos, tais como, que esteja em causa a mesma questão de direito e a mesma legislação e que o recurso assente em acórdão anterior já transitado em julgado, como é o caso, já que o Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra - Acórdão Fundamento - Proc. 4/02.91DMGR de 30/5/2012 se encontra transitado desde 4/7/2012.
3.O prazo para a interposição de recurso é de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar.
4.O Arguido foi notificado pelo Tribunal Constitucional do Acórdão nº 113/2016 no dia 25 de Fevereiro de 2016, este acórdão que determina a baixa do processo à primeira instância nos termos do art. 84°, nº 8 da LTC, determina igualmente que o trânsito em julgado retroagiria à data de 26 de Novembro de 2015 (data da prolação do Acórdão nº 606/2015).
5.Ora, o Tribunal Constitucional pode efetivamente mandar baixar o processo à primeira instância extraindo traslado, o que não pode é retroagir a data da sentença coartando deste modo os direitos do Arguido e violando os arts. 32°, n° 1, 18° e 203° todos da CRP, ao mesmo tempo que determina a existência de Arguidos de primeira e de segunda, já que, em relação a uns se observa o art. 32° da CRP e relativamente a outros se pretende coarctar as hipótese de recurso.
6.Tal despacho padece de nulidade, como de resto invocou o recorrente junto do Tribunal Constitucional, pelo que, deve ter-se o Recorrente como notificado no dia em que saiu a notificação do Tribunal Constitucional 25 de Fevereiro de 2016, data a partir da qual se começam a contar os 30 dias para o trânsito em julgado.
7.O recorrente invocou junto do Tribunal da Relação (em 15/7/2014), após a prolação do recurso, a omissão do dever de pronúncia, porquanto o Tribunal está obrigado a verificar ex officio a existência de prescrição.
8.Invocou para tanto junto do Tribunal a quo terem decorridos mais de 11 anos e 6 meses (10 anos e 6 meses de prescrição acrescidos de 1 ano mercê da questão prejudicial suscitada no decurso do processo) após a prática do último acto (art. 119°, n° 1 e nº 2, al. b) do CP) in casu omissão de entrega da prestação devida.
9.O Acórdão recorrido (de 27/3/2015), invocando jurisprudência uniforme, mas à revelia como agora se demonstra inclusivamente do Acórdão de jurisprudência uniformizadora do STJ (Processo nº 398/09.5TALGS.E1 -AS1 (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2015 - Diário da República n.º 35/2015, Série 1 de 19/2/2015), decidiu, unilateralmente e contra legem que o momento relevante para a contagem do prazo prescricional seria o da data em que o devedor for notificado para efectuar o pagamento devido.
10.Diferentemente, decidiu o Acórdão fundamento, estando em causa exatamente o mesmo tipo de crime - abuso de confiança fiscal por não entrega de prestações de IVA e IRS - e no domínio da mesma legislação, já que, considerou relevante para efeito da contagem do prazo de prescrição o momento da prática do último acto nos termos do dispositivo da lei penal (aliás, argumento invocado pelo Recorrente).
11.No mesmo sentido se pronunciou o STJ em jurisprudência uniformizadora, determinando que o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a contar-se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas.
12.Estamos assim em crer que, o Acórdão recorrido que, não encontra acolhimento na doutrina, é contrário à jurisprudência da Relação (Acórdão fundamento) e à jurisprudência uniformizadora do STJ, deve ser revisto no sentido de considerar que o momento relevante para a contagem do prazo prescricional (11 anos e seis meses no caso sub judíce) é o da prática do último acto, isto é, o dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas (art- 119°, nº 1 e nº 2, al. b) do CPP), e consequentemente o processo se encontra prescrito.
Nestes termos e nos demais de direito que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ser admitido e, após ser-lhe concedido provimento determinar que:
Seja revista a decisão recorrida, no sentido de considerar que o momento relevante para a contagem do prazo prescricional (11 anos e seis meses no caso sub judice) é o da prática do último ato, isto é, o dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas (art- 119°, nº 1 e nº 2, al. b) do CPP), e consequentemente o processo se encontra prescrito.
Assim decidindo farão V. Exas. Venerandos Desembargadores do Tribunal da Relação a costumada JUSTIÇA! “
_
Respondeu a Exma Procuradora-Geral Adjunta à motivação de recurso, concluindo:
1.O Acórdão recorrido que foi proferido por esta RL com data de 27/3/2015 decidiu que a prescrição só corre desde a data em que o devedor foi notificado para efectuar o pagamento devido.
2. O Acórdão fundamento perante o mesmo crime e no âmbito da mesma legislação decidiu que o início do prazo de prescrição corre a partir da data da última entrega.
3. O Acórdão do STJ nº 2 /2015 uniformizou jurisprudência ê apenas quanto à questão de no crime de abuso de confiança contra a Segurança Social se entrar ou não com o prazo de 90 dias (pressuposto de punibilidade) na contagem do início da prescrição.
4.O objecto de uniformização de jurisprudência deste Acórdão nada tem a ver com a questão que é objecto deste recurso, dado que nestes autos não é esta a questão em causa.
5. Nenhum destes três referidos acórdãos defendeu que a contagem da prescrição se inicia na data em que deveria ter declarado o imposto devido ao Estado como o fez o recorrente.
6. Assim sendo, o Acórdão deste TRL agora recorrido, não proferiu decisão que esteja em oposição com a decisão do Acórdão fundamento, sendo evidente que o Acórdão recorrido em nada contraria o Acórdão do STJ n° 2 /2015 cujo objecto de decisão nada tem a ver com a questão que é objecto do acórdão recorrido.
7. Não existindo oposição de julgados em conformidade com o disposto no artigo 441º nº 1 do CPP o recurso deve ser rejeitado.
Neste Supremo, o Dig.mo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer onde refere:
I
a) O arguido AA, em 9 de Março de 2016, veio interpor recurso extraordinário para fixação de jurisprudência do acórdão da Relação de Lisboa de 27 de Março de 2015, que recaiu sobre o pedido de reforma do anterior de 1 de Julho de 2014, transitado, proferido nos Autos de Recurso Penal à margem identificados, alegando a solução nele adoptada sobre a mesma questão de direito, encontra-se em oposição com a constante do acórdão da Relação de Coimbra, proferido a 30 de Maio de 2012, no processo n.º 4/02.9IDMGR.
Alega que o acórdão recorrido decidiu que, «Quanto à prescrição é evidente o erro do recorrente que pretende ver a contagem do prazo da prescrição desde 10 de Fevereiro de 2002 data em que deveria ter declarado o imposto devido ao Estado concluindo que o procedimento apenas se extinguiria 10 (dez) anos e 6 (seis) meses depois.
Sucede conforme entendimento uniforme da jurisprudência que a prescrição apenas corre desde a data em que o devedor for notificado para efectuar o pagamento devido, a qual in casu ocorreu a 27 de Outubro de 2011, pelo que o procedimento criminal ainda não ocorrera à data de 1 de Julho de 2014, em que foi proferido o acórdão desta Relação” – pág. 2, 3º parágrafo…
Diferentemente da tese perfilhada no Acórdão fundamento da Relação de Coimbra, no qual,
Estando igualmente em causa um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, a última entrega de IVA respeitava ao mês de Novembro de 2000 e a do IRS ao mês de Dezembro de 2000, (igualmente, e em acréscimo se colocava a questão da não entrega de quotizações à Segurança Social, também previsto e punido pelo artigo 105º do RGIT aplicável ex vi art. 107º do mesmo diploma),
Sobre o início do prazo prescricional, determina o Acórdão fundamento o seguinte: “significa que quanto a ambos se aplica a regra do disposto no art. 119º, n.º 2, al. b) do Código Penal, ou seja, o prazo só se inicia a partir da prática do último acto.”».
Concluiu que «no confronto dos dois Acórdãos temos que, não havendo discórdia quanto ao prazo de prescrição a aplicar, há uma posição diametralmente oposta quanto ao momento do início da contagem do prazo de prescrição…
Enquanto no Acórdão recorrido o tribunal a quo... determina que a contagem do prazo prescricional corre desde a data em que o devedor for notificado para pagamento. No Acórdão fundamento, o prazo prescricional começa a contar a partir da data da prática do crime, ou seja, a partir do momento em que as prestações deveriam ter sido entregues e não o foram, cometendo-se desta forma o ilícito criminal.»
b) Respondeu o Ministério Público (29-32), defendendo a rejeição do recurso, por não se verificar oposição de julgados.
Concluiu:
«(…) Nenhum destes três referidos acórdãos defendeu que a contagem da prescrição se inicia na data em que deveria ter declarado o imposto devido ao Estado como o fez o recorrente.
Assim sendo, o Acórdão deste TRL agora recorrido, não proferiu decisão que esteja em oposição com a decisão do acórdão fundamento, sendo evidente que o Acórdão recorrido em nada contraria o Acórdão do STJ nº 2/2015, cujo objecto de decisão nada tem a ver com a questão que é objecto do acórdão recorrido.»
c) A Ex. ma Conselheira do TC informou (fls. 107 v.) que o acórdão 606/2015 transitou a 24 de Fevereiro de 2016 (data da prolação do acórdão 113/2016), sendo, pois nessa data que ocorreu o trânsito do acórdão ora recorrido.
II
a) O prazo de interposição deste recurso extraordinário é de 30 dias a contar do trânsito em julgado do acórdão proferido em último lugar – art. 438º.1 do Cód. Proc. Penal.
Tendo transitado a 24 de Fevereiro de 2016, o recurso interposto a em 9 de Março de 2016 inscreve-se neste prazo, sendo por isso tempestivo.
b) Afigura-se-nos, com toda a consideração, ocorrer a necessária oposição de julgados a determinar o prosseguimento do recurso.
É jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal que as expressões normativas soluções opostas relativas à mesma questão de direito constantes do art.º 437.1 do Cód. Proc. Penal, exigem que [1]essa mesma questão integre o objecto concreto e directo das duas decisões, objecto naturalmente fundado em circunstancialismo fáctico essencialmente idêntico do ponto de vista dos seus efeitos jurídicos.
[2]Para haver oposição de acórdãos, é indispensável que sejam idênticos os factos neles contemplados e que em ambos a decisão seja expressa, isto é, a questão fundamental de direito resolvida pelos arestos em sentido contrário deve ter sido por eles directamente examinada e decidida…
Ora, o acórdão recorrido, apreciando a reclamação do acórdão de 1 de Julho de 2014, em que o recorrente invocava a ocorrência da prescrição do procedimento, decidiu o seguinte: «Quanto à prescrição é evidente o erro do recorrente que pretende ver a contagem da prescrição desde 10 de Fevereiro de 2002 data em que deveria ter declarado o imposto devido ao Estado concluindo que o procedimento apenas se extinguiria 10 (dez) anos e 6 (seis) meses depois.
Sucede que conforme entendimento uniforme da jurisprudência que a prescrição apenas corre desde a data em que o devedor for notificado para efectuar o pagamento devido, a qual in casu ocorreu em 27 de Outubro de 2011, pelo que o procedimento criminal ainda não ocorrera à data de 1 de Julho de 2014, em que foi proferido acórdão nesta Relação» (bold e sublinhado nossos).
Por seu turno, o acórdão fundamento, a propósito da prescrição do procedimento relativo ao IVA, considerou como momento relevante para o início da contagem do prazo de prescrição do procedimento a data em que deveria ser efectuada a última entrega, nos termos do artigo 41.º, n.º 1, alínea b) do CIVA.
Expressou, pois, uma divergência nuclear quanto ao momento determinante do início da contagem do prazo de prescrição.
Em suma: A questão de direito tratada nos acórdãos recorrido e fundamento sobre o início da contagem do prazo de prescrição do procedimento criminal mereceu soluções opostas, pelo que, verificando-se a exigida oposição de julgados, ou seja, ocorrendo identidade da questão fundamental de direito resolvida divergentemente pelos arestos, deverá o recurso prosseguir – art. 441.º, n.º 1 do Cód. Proc. Penal.”
_
Colhidos os vistos legais, seguiu o processo para conferência, cumprindo apreciar e decidir.
Nos termos do artigo 437º nº 1 do Código de Processo Penal, quando, no domínio da mesma legislação, o Supremo Tribunal de Justiça proferir dois acórdãos que relativamente à mesma questão de direito, assentem em soluções opostas, o Ministério Público, o arguido, o assistente ou as partes civis podem recorrer, para o pleno das secções criminais, do acórdão proferido em último lugar.
É também admissível recurso, nos termos do número anterior, quando um tribunal de relação proferir acórdão que esteja em oposição com outro, da mesma ou de diferente relação, ou do Supremo Tribunal de Justiça, e dele não for admissível recurso ordinário, salvo se a orientação perfilhada naquele acórdão estiver de acordo com a jurisprudência já anteriormente fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça .- nº 2 do preceito.
A lei processual faz depender a admissibilidade do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência da existência de determinados pressupostos, uns de natureza formal e outros de natureza substancial.- artsº 437º nºs 1, 2 e 3 e 438º nºs 1 e 2 do CPP.
Entre os primeiros, a lei enumera:
- A interposição de recurso no prazo de 30 dias posteriores ao trânsito em julgado do acórdão recorrido;
- A identificação do acórdão com o qual o acórdão recorrido se encontre em oposição
- E, se este estiver publicado, o lugar da publicação.
- O trânsito em julgado de ambas as decisões.
- Os recorrentes com legitimidade.
Entre os segundos, conta-se:
- a justificação da oposição entre os acórdãos que motiva o conflito de jurisprudência;
- a verificação de identidade de legislação à sombra da qual foram proferidas as decisões.
A exigência de oposição de julgados, de que não se pode prescindir na verificação dos pressupostos legais de admissão do recurso extraordinário para fixação de jurisprudência, nos termos do art. 437.º, n.º 1, do CPP, é de considerar-se preenchida quando, nos acórdãos em confronto, manifestamente de modo expresso, sobre a mesma questão fundamental de direito, se acolhem soluções opostas, no domínio da mesma legislação.
A estes requisitos legais, o STJ, de forma pacífica, aditou a incontornável necessidade de identidade de factos, não se restringindo à oposição entre as soluções de direito. - Acº do STJ 10-01-2007 , Proc. n.º 4042/06 - 3.ª Secção.
-
Se ocorrer motivo de inadmissibilidade ou o tribunal concluir pela não oposição de julgados, o recurso é rejeitado; se concluir pela oposição, o recurso prossegue - artº 441º nº 1 do CPP.
Se, porém, a oposição de julgados já tiver sido reconhecida, os termos do recurso são suspensos até ao julgamento do recurso em que primeiro se tiver concluído pela oposição - Artº 441º nº2 do CPP.
_
Sendo o recurso de fixação de jurisprudência um recurso extraordinário e, por isso, excepcional, é entendimento comum deste Supremo Tribunal (v. desde logo o Acórdão. de 23 de Janeiro de 2003, processo nº. 1775/02-5ª), que a interpretação das regras jurídicas disciplinadoras tal recurso, deve fazer-se com as restrições e o rigor inerentes (ou exigidas) por essa excepcionalidade.
Ainda que se considere a óptica do recorrente de que o Arguido foi notificado no dia 25 de Fevereiro de 2016, pelo Tribunal Constitucional do Acórdão nº 113/2016 que determinou a baixa do processo à primeira instância nos termos do art. 84°, nº 8 da LTC, e determinou igualmente que o trânsito em julgado retroagiria à data de 26 de Novembro de 2015 (data da prolação do Acórdão nº 606/2015), e, por isso haja tempestividade do presente recurso, que foi admitido, verifica-se, porém, que:
O acórdão recorrido – proc. nº nº 142/02.8IELSB.L1, da 5ª Secção do Tribunal da Relação de Lisboa, (provindo do extinto 1º Juízo Criminal de Loures negou provimento ao recurso interposto pelo arguido, da sentença de 14 de Dezembro de 2012, (depositada a 13 de Maio de 2013) que tinha decidido condenar o arguido:
“a, AA, como autor material de Um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, previsto e punido no art.º 105°, n.º 1, do RGIT, aprovado pela Lei n° 15/2001, de 5/6, na pena de 7 meses de prisão, substituída por igual período de multa, à taxa diária de 15 euros, ou seja, a multa de 3150 euros.
b. Sociedade BB, Lda, por força do disposto no art.º 7°, n.º 1 do RGIT, na pena de 300 dias de multa, à taxa diária de 10 euros, ou seja, na multa de 3000 euros.
c. condenar ambos os arguidos, solidariamente, no pagamento ao Estado -Administração Fiscal ¬das quantias de € 75. 232,85 (IRS) e € 38.185,54 (IVA), no montante global de € 113.418.39 euros, acrescido de juros de mora calculados à taxa legal em vigor, desde a notificação do pedido até integral pagamento, absolvendo-os do restante pedido.”
O acórdão recorrido apreciou um recurso de despacho interlocutório – despacho proferido em 28 de Dezembro de 2011- , e ainda:
- A questão prévia “de a sentença ter sido lida sem a presença da Mandatária do Arguido”
- Nulidade invocada da sentença, “das questões levantadas, a saber:
- o recorrente não foi ouvido na instrução;
_ a discrepância entre os valores de IVA reclamados pela Administração Fiscal em certidão de dívida e os valores pelos quais o Arguido foi condenado, porque o crédito de IV A a favor da empresa não tomado em linha de conta;
_ existência de questão prejudicial que determina a suspensão do processo e falta de excussão do património da sociedade, padece do vício da nulidade"
Apreciou ainda impugnação da matéria de facto.
No que ora interessa refere o acórdão recorrido:
“8.4.2. Quanto às alegadas "nulidade da notificação efectuada pelo Serviço de Finanças" e "discrepância entre os valores de IV A reclamados pela Administração Fiscal em certidão de dívida e os valores pelos quais o Arguido foi condenado, porque o crédito de IVA a favor da empresa não tomado em linha de conta, e quanto à existência de questão prejudicial que determina a suspensão do processo e falta de excussão do património da sociedade, padece do vício da nulidade".
[…]
3- Ao contrário do que pretende o recorrente a notificação a que se reporta o art.º 105°, n.º 4, alínea b), do R.G.I.T., enquadra-se no domínio do processo penal, não lhe sendo aplicáveis as disposições e exigências vigentes nos procedimentos administrativo e tributário.
Não se trata de acto administrativo que carece de fundamentação, como é também o acto de liquidação tributária, que por si constitui deveres e afecta direitos e interesses legítimos do contribuinte.
No campo do processo criminal, da notificação a que se refere o art.º 105°, n. ° 4, alínea b), do R.G.LT., não depende a defesa do arguido.
A defesa do arguido é dada pelo seu interrogatório, logo em fase de inquérito e verificar-se-à sempre nas demais fase processuais, culminando no julgamento.
O que o legislador pretendeu, na prossecução de objectivos de politica criminal e fiscal que tinham por fito a diminuição dos processos, e também mais rápida arrecadação das receitas, foi conceder uma última oportunidade de o agente evitar a punição da sua conduta omissiva, pagando as quantias devidas.
Por isso, nada na lei obriga que seja a administração tributária a efectuar a notificação nem impede o tribunal de o fazer.
De igual forma não existe obrigação de a notificação concretizar os valores em causa.
[…]
Não ocorrendo nulidade de qualquer das notificações dos Serviços de Finanças, nem configurando a acção do tribunal recorrido, de ordenar a emissão da notificação do recorrente nos termos e para os efeitos do art° 105° nº 4 alínea b) do Regime Geral das Infracções Tributárias, qualquer ingerência do poder judicial no poder administrativo, não podia ter sido ordenado o pretendido arquivamento dos autos; como alegado na resposta ao parecer do Mº Pº neste tribunal, o qual apenas podia ter tido lugar se o recorrente tivesse efectuado os pagamentos em dívida, o que manifestamente não fez, nem quer fazer.
[…]
Acresce que, como é sabido, a redacção do n.º 4, do art.°, 105°, do R.G.I.T., na redacção da Lei n.º 15/2001, de 5 de Junho, foi alterada pela Lei n.º 53 - 2006, de 29 de Dezembro, que passou a estipular:
"Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à Administração Tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após a notificação para o efeito".
São elementos objectivos do tipo de ilícito:
_ A prestação tributária deduzida pelo agente nos termos da lei, ou a prestação que por ele tenha sido recebida.
- A sua não entrega, total ou parcial, à Administração Tributária, no prazo legal. Por seu turno, o elemento subjectivo do tipo é necessariamente doloso. Para a realização do facto criminoso é indispensável que o agente pratique os factos de forma voluntária e tenha conhecimento do carácter ilícito da sua conduta.
A determinação do momento da consumação do crime de abuso de confiança fiscal situa-se, no caso de recebimento de montantes de I.V.A., comprovados e objecto de declarações entregues nos serviços da Administração Fiscal, no correspondente dia do 2° mês seguinte àquele a que respeitam as operações, conforme preceituado no art.º 5°, n.º 2, do R.G.I.T.: « as infracções tributárias omissivas consideram-se praticadas na data em que termine o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários ».
O decurso de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação, descrito na versão anterior e recente do n.º 4, do art.º 105°, e bem assim o não pagamento da prestação, acrescida de juros e da coima mínima aplicável, comunicada à Administração Tributária, mediante declaração, no prazo de 30 dias, depois da respectiva notificação, nos termos da nova versão do aludido dispositivo legal, funcionam como condições de punibilidade.
Como brilhantemente alegado na resposta do Senhor Magistrado do MºPº em primeira instância", na resposta à motivação de recurso:
"E importa distinguir entre elementos constitutivos do tipo legal e condições objectivas de punibilidade.
Estas são absolutamente independentes da qualidade ilícita e culposa da conduta. São elementos adicionais requeridos para a sua punibilidade. São elementos suplementares do tipo, mas não lhe pertencem.
A punibilidade não é característica geral do crime, um seu elemento (como são a tipicidade, ilicitude e a culpa), mas sim a sua consequência.
Enquanto os elementos constitutivos do tipo legal, o modelo do comportamento proibido, são essenciais à valoração que ele traduz, os pressupostos de facto que fundamentam autonomamente a punibilidade, têm existência independente das valorações da ilicitude e da culpabilidade, e afirmam-se como condições (de punibilidade), não da dignidade punitiva do facto, mas sobremaneira da exigência político-criminal da sua punição.
Porque assim é, a questão apontada pelo recorrente não é, além do mais, determinante da qualificação criminal do tipo legal fiscal."
Tal, assim, "inexistente questão", ou "artificiosa questão" (na expressão da resposta ao recurso pelo Senhor Magistrado do. Mº Pº em primeira instância), não exige decisão prévia relativamente à apreciação da relevância criminal da actuação do arguido e portanto não tem natureza prejudicial relativamente ao processo criminal, não podendo por isso ditar a pretendida suspensão do andamento dos autos e a realização do julgamento, nem obstar finalmente ao conhecimento de mérito da causo, o que dita a improcedência do recurso nesta parte.
A matéria relativa à alegada discrepância de valores devidos, não constitui pelo exposto a natureza de questão prejudicial, reconduzindo-se, outrossim, ao exame da matéria de facto e da prova, cuja apreciação tem sede no exame da matéria provada e sua fundamentação, pelo que não cumpria fazer a sua apreciação em sede de questão prévia.
8.5. Ao contrário do que pretende o recorrente, o crime de abuso de confiança fiscal preenche-se com a falta de entrega do imposto liquidado em simultâneo com a declaração, ou nos noventa dias seguintes.
Se o agente decidiu não entregar o imposto recebido a sua responsabilidade criminal consumou-se nos 90 dias que se seguiram à declaração.
É certo que os gerentes das sociedades apenas são subsidiariamente responsáveis pelo pagamento das prestações tributárias em divida, cfr. art.os 23° e 24°, da LG.T.
A responsabilidade subsidiária concretiza-se através da reversão, que ocorre após a excussão do património do devedor originário.
Porém, no caso dos autos, para além do incumprimento da obrigação tributária está em causa o cometimento de um crime.
o art.º 6°, do R.G.I.T., estatui a punição daquele que agir como titular de um órgão, membro ou representante de uma pessoa colectiva ou sociedade, e o art. ° 7°, n. ° 3, estipula que a responsabilidade criminal das pessoas colectivas e sociedades não exclui a responsabilidade individual dos respectivos agentes.
Ora, no presente processo o recorrente foi condenado como autor de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo art.º 105°, n.º 1, do R.G.I.T., apesar de ter agido em representação da sociedade, no seu interesse e na qualidade de gerente, pelo que o cometimento de um facto ilícito, causador de danos, permite que o lesado accione o pedido de uma indemnização, nos termos do disposto no art. ° 483°, do Código Civil.
Não é assim aplicável no presente caso o regime da responsabilidade subsidiária prevista na Lei Geral Tributária mas a obrigação de indemnizar nos termos da lei civil e com referência aos art.ºs 71°, 84°, do Código de Processo Penal e 129°, do Código Penal. o gerente da empresa que seja também agente do crime não responde subsidiariamente mas sim solidariamente. “
_
Por sua vez, do Acórdão fundamento proferido pelo Tribunal da Relação de Coimbra em 30 de Maio de 2012, no processo 4/02.91DMGR, provindo da extinta comarca de Marinha Grande, e ora, comarca de Leiria – Inst. Central – Secção Criminal – J3, em que, entre outros, são arguidos, CC, Produções ....., Lda, melhor ids. nos autos, resulta do seu relatório:
“1. No processo nº 4/02.9IDMGR do Tribunal Judicial da Marinha Grande em que, entre outros, são arguidos,
CC e
..........., Produções de vidro ,Lda, melhor ids. nos autos,
Procedeu-se a julgamento e a final foi decidido:
1.1. Condenar a arguida CC, Produções ...., Lda, nas seguintes penas:
- pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada pp. pelo artigo 105°, n. ° 1 e 15°, nº 1, do RGIT, na pena de 360 dias de multa à taxa diária de 7,00 euros.
- pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada pp. pelo artigo 105°, n.° 1 do RGIT, ex vi do artigo 107º, n° 1 e 15°, nº 1, do RGIT. na pena de 480 dias de multa à taxa diária de 7,00 euros.
Em cúmulo, na pena única de 700 dias de multa à taxa diária de 7,00 euros.
1.2. Condenar o arguido CC nas seguintes penas:
- pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada pp. pelo artigo 105°, n.º 1 do RGIT, na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 5,00 euros.
- pela prática de um crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada pp. pelo artigo 105°, n.º 1 do RGIT, ex ví do artigo 107°, nº 1 do RGIT, na pena de 240 dias de multa à taxa diária de 5,00 euros.
Em cúmulo, na pena única de 350 dias de multa à taxa diária de 5,00 euros.
1.3. Condenar os demandados CC, Produções de vidro, Lda• e CC, solidariamente, a pagar ao Instituto de Segurança Social, I.P., as quantias referidas no quadro inserto no ponto 10 dos factos provados, as quais totalizam € 68.862,85, bem como os juros de mora vencidos e vincendos à taxa prevista pela aplicação conjugada dos artigos 805°, nº 2, aI. a} e 806°, nº 1, do Código Civil, 5°, nº 3, do DL nº 103/80, de 9 de Maio, 16°, nºs 1 e 2 do DL nº 411/91 de 17 de Outubro e 10°, na 2, do DL n° 199/99, de 8 de Junho, "até efectivo e integral pagamento
2. Da sentença recorreu o arguido CC, que suscitou as seguintes questões:
2.1. A não exigência ou ilegalidade do pedido de indemnização civil contra o recorrente no processo-crime.
2.2. A prescrição dos juros.
3. Foi proferido acórdão por este Tribunal da Relação de Coimbra - fls. 1396 a 1409 -, que julgou improcedente o recurso no que respeita às questões suscitadas no mesmo.
4. Notificado que foi deste acórdão, vem agora o recorrente suscitar a nulidade de omissão de pronúncia com o fundamento de que deveria este Tribunal ter apreciado a questão da prescrição do procedimento criminal, ex officio, pois o prazo máximo para o efeito é de 10 anos e 6 meses, a saber: 5 anos do prazo normal de prescrição, mais 3 anos do tempo de suspensão do prazo de prescrição, a que acresce mais metade do prazo de prescrição, ou seja, 2 anos e 6 meses.
Pelo que, quer a prescrição do IVA quer do IRS, estão verificadas.
Quanto às prestações para a Segurança social estarão prescritas quanto às prestações calculadas até Setembro de 2001.
Por sua vez, morrendo o crime, também se extinguirá o pedido de indemnização civil dada a conexão entre um e outro. “
Extrai-se do acórdão fundamento, com interesse para apreciação do presente recurso::
“5. Tratando-se, no presente caso, de dois crimes:
- um de abuso de confiança fiscal na forma continuada pp. pelo artigo 105°, n.o 1 do RGIT;
- outro abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada pp. pelo artigo 105º, n.º 1 do RGIT, ex vi do artigo 107°, n° 1 do RGIT,
Significa que quanto a ambos se aplica a regra do disposto no artigo 119°, nº 2, alínea b), do código Penal, ou seja, o prazo só se inicia a partir da prática do último acto.
Quanto ao crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, a última não entrega do IVA respeita ao mês de Novembro de 2000 e a do IRS ao mês de Dezembro de 2000.
Já quanto à não entrega das quotizações da Segurança Social a última não entrega respeita ao mês de Dezembro de 2001.
Tendo por base estas datas, cumpre averiguar agora o momento em que se iniciou a contagem do prazo de prescrição.
Assim:
- Nos termos do artigo 41°, nº1, alínea b), do CIVA o imposto (IVA) deve ser entregue até ao dia 15 do segundo mês seguinte ao trimestre do ano civil, o que no presente caso seria até ao dia 15 de Fevereiro de 2001 (2° mês do 1° trimestre a seguir ao trimestre a que se refere o mês de Novembro de 2000).
- Nos termos do artigo 98°, n° 3, do Código do IRS, o imposto retido deve ser entregue até ao dia 20 do mês seguinte àquele em que for deduzido, o que no presente caso seria até ao dia 20 de Janeiro de 2001.
- Nos termos do artigo 10°, nº2, do DL nº 199/99, de 8.6, conjugado com o artigo 5°, nº2, do DL nº 103/80, de 9.5, as quotizações à Segurança Social deveria ser entregues até ao dia 15 do mês seguinte a que disserem respeito, o que no caso deveria sê-lo até ao dia 15 de Janeiro de 2002.
6. Dispunha, no entanto, o nº 4 do art. ° 105° do RGIT, aplicável também ex vi ao art. o 107° do mesmo diploma, que os factos só são puníveis se tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação - actualmente o teor desta disposição corresponde à a!. a) do referido nº4.
Pelo que se coloca a questão de saber se este prazo não deve ser tido em conta no prazo da prescrição que se inicia com a prática do crime, o qual se tem por consumado na data em que termina o prazo para o cumprimento dos respectivos deveres tributários ou se, pelo contrário, deverá tal prazo de 90 dias ser tido em conta, só devendo contar-se o início do prazo de cinco anos de prescrição do procedimento criminal a partir do termo de tal prazo.
Ora, este prazo de 90 dias tem sido considerado, à semelhança do prazo estabelecido na actual aI. b) do nº 4 do art.º 105° do RGIT, relativamente ao qual incidiu o acórdão de fixação de jurisprudência nº 6/2008 de 9.04.2008, uma condicão obiectiva de punibilidade.
E no ac. da Relação de Lisboa de 24.2.2010, da, proferido no processo n.º 2191/08.3 LSB-AL 1-3, decidiu-se que:
"O prazo de 90 dias previsto no n° 4 do arte 105° do RGIT, sendo uma condição objectiva de punibilidade que não impede que possa ser exercida a acção penal, apenas impede que possa ter lugar a punição, em nada interfere no decurso do prazo de prescrição do procedimento criminal que, nos crimes de abuso de confiança contra a segurança social se inicia na data em que o crime se consumou, isto é, na data em que nos termos do nº 2 do art° 5° do RGIT terminou o prazo para o cumprimento da entrega das contribuições à segurança social".
[…]
7. Face a esta posição e tendo como correcto que o prazo máximo de prescrição no presente caso é de 10 anos e 6 meses, a saber: 5 anos do prazo normal de prescrição, mais 3 anos do tempo de suspensão do prazo de prescrição, a que acresce mais metade do prazo de prescrição, ou seja, 2 anos e 6 meses, tais prazos completam-se:
7.1. Quanto ao crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada pp. pelo artigo 105°, n.º 1 do RGIT;
7.1.1. No que respeita ao IVA, cuja data da última entrega terminava no dia 15 de Fevereiro de 2001, o prazo de prescrição completou-se a 15 de Agosto de 2011 (10 anos e 6 meses depois).
7.1.2. No que respeita ao IRS, cuja data da última entrega terminava no dia 20 de Janeiro de 2001, o prazo de prescrição completou-se a 20 de Julho de 2011 (10 anos e 6 meses depois).
7.2. Quanto ao crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada:
As quotizações à Segurança Social que deveriam ter sido entregues (as últimas), até ao dia 15 de Janeiro de 2002, completa-se no próximo dia 15 de Julho de 2012 (10 anos e 6 meses depois).
7.3. Do exposto resulta que o procedimento criminal se deve considerar extinto pelo decurso do prazo de prescrição relativamente ao crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada mas ainda não quanto ao crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada.
Esta prescrição aproveita a ambos os arguidos, nomeadamente por força do artigo 402°, nº2, alínea a), do CPP e determina a extinção da pena em que os arguidos foram condenados por este crime em concreto, subsistindo apenas a pena relativamente ao crime ainda não prescrito.
8. Cumpre agora apreciar o efeito da prescrição do procedimento criminal quanto ao crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada sobre a condenação no pedido de indemnização civil ou seja, cumpre averiguar se tal extinção acarreta, como pretende o recorrente, a extinção do pedido civil.
Decididamente, a resposta é negativa.
[…]”
E foi decidido:
“1. Declarar extinto o procedimento criminal quanto ao crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada pp. pelo artigo 105°, n.º 1 do RGIT e, consequentemente, declara-se extinta a pena em que ambos os arguido foram condenados relativamente a este crime.
2. Declarar não prescrito o procedimento criminal quanto ao crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada pp. pelo artigo 105°, n.º 1 do RGIT, ex vi do artigo 107°, nº 1 do RGIT.
3. Manter as condenações no pedido de indemnização civil relativamente a ambos os arguidos quanto aos factos conexos com o crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada (pois quanto ao outro crime a questão nem se coloca uma vez que não é declarada a prescrição do procedimento criminal).”
_
Do exposto resulta que os dois acórdãos não tiveram por objecto idênticas situações de facto, nem assentaram em soluções opostas.
Com efeito, enquanto o acórdão recorrido apreciou a questão da liquidação da quantia devida pela não entrega tempestiva do imposto, no sentido de que a notificação a que se reporta o artº 105º, nº 4, al.b), do RGIT, se enquadra no domínio do processo penal, não lhe sendo aplicáveis “as disposições e exigências vigentes no procedimentos administrativo e tributário”, inexigindo “questão prévia relativamente à apreciação da relevância criminal da actuação do arguido”, o acórdão fundamento, discutiu expressamente a questão da prescrição do procedimento criminal que veio a declarar extinto quanto ao crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada , e, consequentemente extinta a pena, e não declarar prescrito o procedimento criminal quanto ao crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada.
Esta questão da prescrição do procedimento criminal não foi apreciada no acórdão recorrido, e a questão da liquidação da quantia devida pela não entrega do imposto não constituiu objecto de recurso do acórdão fundamento.
Por outro lado, o acórdão fundamento ao referir-se que “quanto a ambos [crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada, e crime de abuso de confiança contra a segurança social na forma continuada.] se aplica a regra do disposto no artigo 119º, nº 2, alínea b), do Código Penal, ou seja o prazo só se inicia a partir da prática do último acto.”não visa a definição dos elementos típicos da ilicitude, mas apenas a contagem do prazo de prescrição do procedimento, criminal, enquanto que o acórdão recorrido ao pronunciar-se sobre a definição típica da ilicitude, que não do prazo de prescrição do respectivo procedimento, quando explicita « o crime de abuso de confiança fiscal preenche-se com a falta de entrega do imposto liquidado em simultâneo com a declaração, ou nos noventa dias seguintes. Se o agente decidiu não entregar o imposto recebido a sua responsabilidade criminal consumou-se nos 90 dias que se seguiram à declaração.» não constituiu com tal argumentação, ratio decidendi, mas apenas pretendeu significar que “no caso dos autos, para além do incumprimento da obrigação tributária está em causa o cometimento de um crime”, aduzindo que “o recorrente foi condenado como autor de um crime de abuso de confiança fiscal, na forma continuada, p. e p. pelo art.º 105°, n.º 1, do R.G.I.T., apesar de ter agido em representação da sociedade, no seu interesse e na qualidade de gerente,”
Por outro lado ainda, enquanto que o acórdão recorrido debruçando-se sobre o pedido de indemnização civil, considerou que “o cometimento de um facto ilícito, causador de danos, permite que o lesado accione o pedido de uma indemnização, nos termos do disposto no art. ° 483°, do Código Civil. Não é assim aplicável no presente caso o regime da responsabilidade subsidiária prevista na Lei Geral Tributária mas a obrigação de indemnizar nos termos da lei civil e com referência aos art.ºs 71°, 84°, do Código de Processo Penal e 129°, do Código Penal. O gerente da empresa que seja também agente do crime não responde subsidiariamente mas sim solidariamente. “, o acórdão fundamento apenas apreciou “o efeito da prescrição do procedimento criminal quanto ao crime de abuso de confiança fiscal na forma continuada sobre a condenação no pedido de indemnização civil ou seja, cumpre averiguar se tal extinção acarreta, como pretende o recorrente, a extinção do pedido civil.”
_
Diz o recorrente que o acórdão recorrido invocando jurisprudência uniforme mas à revelia do Acórdão de jurisprudência uniformizadora do STJ (Processo nº 398/09.5TALGS.E1 -AS1 (Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça n.º 2/2015 - Diário da República n.º 35/2015, Série 1 de 19/2/2015), decidiu unilateralmente e contra legem que o momento relevante para a contagem do prazo prescricional seria o da data em que o devedor for notificado para efectuar o pagamento devido.
Mas como bem salienta a Exma Magistrada do Ministério Público junto do Tribunal da Relação
“O Acórdão do STJ nº 2 /2015 uniformizou jurisprudência ê apenas quanto à questão de no crime de abuso de confiança contra a Segurança Social se entrar ou não com o prazo de 90 dias (pressuposto de punibilidade) na contagem do início da prescrição.
O referido Acórdão de Jurisprudência Uniformizadora do STJ nº 2 /2015 uniformizou jurisprudência no seguinte sentido: "No crime de abuso de confiança contra a Segurança Social (artigo 107º n° 1 e 105º nº 1 e 5 do RGIT), o prazo de prescrição do procedimento criminal começa a contar-se no dia imediato ao termo do prazo legalmente estabelecido para a entrega das prestações contributivas devidas conforme dispõe o e artigo 5º nº 2 do mesmo diploma."
Assim sendo, o Acórdão deste TRL agora recorrido, não proferiu decisão que esteja em oposição com a decisão do Acórdão fundamento, sendo evidente que o Acórdão recorrido em nada contraria o Acórdão do STJ n° 2 /2015 cujo objecto de decisão nada tem a ver com a questão que é objecto do acórdão recorrido. “
Se o acórdão recorrido tivesse decidido questão contrária ao referido acórdão de fixação de jurisprudência, não era o presente recurso o meio próprio, mas sim o recurso de decisão proferido contra jurisprudência fixada, a que alude o artº 446º nº 1, do CPP.
Aliás, uma coisa é a questão objecto do recurso e outra, são os factos instrumentais, e os argumentos utilizados pelo recorrente, sendo que, no acórdão recorrido, ao contrário do acórdão fundamento, há omissão de pronúncia sobre a prescrição debruçando-se sobre as notificações dos serviços de Finanças, e a questão prejudicial de suspensão do processo, em que ““Ao contrário do que pretende o recorrente a notificação a que se reporta o art.º 105°, n.º 4, alínea b), do R.G.I.T., enquadra-se no domínio do processo penal, não lhe sendo aplicáveis as disposições e exigências vigentes nos procedimentos administrativo e tributário […]não exige decisão prévia relativamente à apreciação da relevância criminal da actuação do arguido e portanto não tem natureza prejudicial relativamente ao processo criminal[…]
_
De tudo o exposto conclui-se que na presente situação concreta, - o decidido pelo acórdão recorrido e o julgado pelo acórdão fundamento -, não há identidade de situações de facto, que gerassem decisões de direito diferentes.
Inexistindo identidade de situações de facto, conclui-se pela não oposição de julgados.
Concluindo-se pela não oposição de julgados, o recurso é rejeitado. (artº 441º nº 1 do CPP)
_
Daí que, decidindo.
Acordam os da 3ª Secção deste Supremo Tribunal, em rejeitar, de harmonia com disposto no artigo 441º nº 1 do CPP o presente recurso de fixação de jurisprudência.
Tributam o recorrente em 4 UCs de taxa de justiça, e, condenam-no na importância de 5 UC s, nos termos do artº 420º nº 3 do CPP.
Supremo Tribunal de Justiça, 14 de Setembro de 2016
Elaborado e revisto pelo relator.
Pires da Graça (Relator)
Raul Borges
Santos Cabral
________________________
[1] Por todos, Ac. STJ de 10.10.2001, processo n.º 1070.01, 3ª
[2] Ac. STJ de 13.01.2000, proc. n.º 1129/99,