| 2081/18.1T8EVR.S1 |  |
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
FACTOS GENÉRICOS
AUTO DE NOTÍCIA
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
PENA DE PRISÃO
PENA SUSPENSA
Processo n.º 2081/18.1T8EVR.S1
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
I
1. No Juízo Central Criminal …., AA, foi condenado pela prática, como coautor material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º/1, do DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência à Tabela I-A anexa ao referido diploma na pena de 7 (sete) anos de prisão;
2. Inconformado recorreu, formulando as seguintes conclusões (transcrição):
1ª – A grande maioria dos factos dados como provados no acórdão recorrido, quanto ao recorrente, não permitem o contraditório, atento o seu caracter vago e genérico.
2ª ‐ Alegando‐se de forma genérica está‐se a tentar ultrapassar dificuldades processuais de prova, impedindo‐se ou, pelo menos coartando‐se, de forma decisiva o exercício do contraditório.
3ª ‐ As dificuldades de prova não justificam o afastamento das regras, não pode haver compreensão para uma universalizada generalização que perverte os princípios penais e processuais penais.
4ª ‐ O crime em causa, sendo exaurido, é incompatível com uma generalização factual sob pena de futura ineficácia do tipo, para além da presente violação dos mais elementares direitos de defesa, um intolerável achincalhamento do contraditório.
5ª ‐ Quantidades cedidas, pessoas a quem foram cedidas, quantias monetárias entregues/recebidas, “acompanhado de uma mulher e um homem de identidades desconhecida”, “um individuo de identidade desconhecida”, etc, etc;
6ª ‐ São exemplos das inúmeras expressões que se encontram no texto do acórdão, das quais resulta claramente que pouco ou nada foi apurado, quanto ao recorrente, tudo ficou pela rama, recorrendo‐se a fórmulas genéricas;
7ª ‐ Se a alegação factual – em qualquer imputação penal ‐ não pode ser facilitada pelo uso de formas gerais, imprecisas, sem individualização de cada um dos factos, com utilização de fórmulas “vagas, imprecisas, nebulosas, difusas, obscuras”, neste tipo de crime a exigência é muito maior dada a amplitude do tipo penal.
8ª ‐ A jurisprudência do STJ é clara e insofismável, quer a propósito do crime de tráfico de droga, quer a propósito de outros crimes, afirmando que não se podem considerar factos as imputações genéricas.
9ª ‐ Logo, a maioria dos factos que estribaram a condenação do recorrente, deverão, ter‐se como não escritos por violação irreparável do contraditório e das garantias de defesa em processo penal – artigo 32º do Constituição da República Portuguesa.
10ª ‐ A interpretação do disposto no nº 2 do art.º 327, do C.P.P segundo a qual um arguido pode ser condenado sem a individualização e clareza dos factos objeto do processo, bastando alusões vagas e genéricas;
11ª ‐ É materialmente inconstitucional por violação do disposto nos nºs 1 e 5 do art.º 32 da CRP, pois dessa forma não se permite que um arguido possa, valida e eficazmente contraditar a acusação ou a pronúncia, e portanto defender‐se.
12ª ‐ Em virtude do exposto supra conclusão haverá que refazer a decisão recorrida, dela expurgando tais factos e como corolário lógico de tal alteração deverá o recorrente ser absolvido. Caso hipoteticamente assim não fosse entendido
13ª ‐ In extremis, deverá ser alterada a qualificação jurídica para o crime privilegiado p.p. art.º 25 al. a) do Dl. 15/93 de 22/01.
14ª ‐ Tal alteração devera traduzir‐se num abaixamento substancial do quantum da pena, que nunca deverá ser superior a 3 anos e 6 meses.
15ª ‐ Por ultimo, e por hipótese meramente académica, caso se considere, correcta a subsunção jurídica efectuada pelo Tribunal, consideramos a pena concreta aplicada exagerada;
16ª ‐ A correcta ponderação de todas atenuantes que militam a favor do arguido, conjugadas com as penas aplicadas pela jurisprudência a casos análogos, e até mais graves, deverá conduzir a que o quantum da pena, nunca ultrapasse os 5 anos de prisão.
17ª ‐ Atento o tempo decorrido sobre os primeiros factos (quase 5 anos), sempre com o arguido, doente psiquiátrico, em liberdade, atendendo a que o mesmo é ainda jovem, deverá ser‐lhe dada uma oportunidade;
18ª ‐ Tudo ponderado, à luz e atentos os critérios ínsitos no art.ºs 50º, do CP, deverá determinar‐se a suspensão da execução da pena, por período igual às mesma (art.º 50º/5 do CP), cumulada com:
a) Regime de prova, nos termos e em observância do disposto no art.º 53º nº. 1 do CP;
b) Sujeição a outras regras de conduta de conteúdo positivo, que o plano de reinserção social reputar de necessárias e adequadas, designadamente comprovar que se encontra laboralmente activo (alínea c) do nº 1 do art.º 52º do CP);
c)Efetuar tratamento destinado a erradicar os hábitos aditivos e a manter o respetivo equilíbrio emocional (al. b) do (nº 1 do art.º 52 do CP).
19ª ‐ O Tribunal a quo violou o disposto nos arts.º 327 nº 2, do CPP,. 40º nºs 1 e 2, 42º nº 1, 50º nº 1, 53º 1, 70º e 71º todos do CP 32 nº 1 da CRP .
Termos em que, contando o indispensável suprimento de vªs exas. deve ser dado provimento ao presente recurso, fazendo‐se destarte a mais recta e sã justiça!
2. Admitido o recurso o Ministério Público respondeu concluindo pelo não provimento. Neste Tribunal o Ministério Público foi de parecer que o recurso não merece provimento. Cumpriu-se o disposto no art.º 417º/2, CPP, e após os vistos realizou-se conferência.
II
1. Questões a decidir:
a) Se os factos em que se fundou a condenação são factos genéricos;
b) Se o crime deve ser classificado como tráfico de menor gravidade;
c) Suspensão da execução da pena de prisão.
2. Factos provados (transcrição):
2.1. Entre 06.10.2015 e 20.03.2017 o arguido AA, com as alcunhas “BB”, “CC” e “DD”, dedicou-se à venda de produto estupefaciente, designadamente heroína, em …., contando com a colaboração de EE para efectuar a venda directa aos consumidores e de FF para efectuar o transporte do produto estupefaciente e do dinheiro resultante da sua venda.
2.2. No exercício de tal actividade o arguido AA entregava o produto estupefaciente a EE para que este o vendesse, nos termos por si definidos, aos consumidores que o contactassem, recebendo depois o dinheiro proveniente dessas vendas.
2.3. Por sua vez, EE, no exercício de tal actividade por conta do arguido, combinava a quantidade e o local da entrega do produto, com os consumidores que o contactavam através dos telemóveis com os números …, …, … e o IMEI …, entregando posteriormente o produto da venda ao arguido AA.
2.4. A entrega do produto da venda do estupefaciente chegou a ser efectuada num edifício em construção nas imediações ………. “……”, em …., onde, em local previamente combinado, EE deixava as quantias monetárias, que depois eram recolhidas pelo arguido AA, que ali se dirigia especificamente para o efeito.
2.5. Assim tendo ocorrido nas seguintes ocasiões:
a) no dia 27.07.2016, onde pelas 21H00 aí se deslocou EE e pelas 21H15 o arguido AA, na companhia de um indivíduo de identidade desconhecida;
b) no dia 28.07.2016, onde pelas 20H00 aí se deslocou EE e pelas 22H23 o arguido AA, na companhia da avó e do irmão;
c) no dia 19.08.2016, onde pelas 19H30 aí se deslocou EE e pelas 19H45 arguido AA, acompanhado de uma mulher e um homem de identidades desconhecidas;
d) no dia 21.08.2016, onde pelas 21H30 aí se deslocou EE e pelas 21H50 o arguido AA, na companhia de indivíduo de identidade desconhecida;
e) no dia 22.08.2016, onde pelas 20H05 aí se deslocou EE e pelas 20H30 o arguido AA;
f) no dia 24.08.2016, onde pelas 20H20 aí se deslocou EE e pelas 20H55 o arguido AA, na companhia do irmão e de um indivíduo de identidade desconhecida;
g) no dia 28.08.2016, onde pelas 19H25 aí se deslocou EE e pelas 19H55 o arguido AA, na companhia da sua mãe, GG;
h) no dia 01.09.2016, onde pelas 14H15 aí se deslocou EE e pelas 14H45 o arguido AA, na companhia da sua mãe, GG;
i) no dia 05.09.2016, onde pelas 19H10 aí se deslocou EE e pelas 20H30 o arguido AA; e
j) no dia 08.09.2016, onde pelas 13H20 aí se deslocou EE e pelas 13H35 o arguido AA.
2.6. Por sua vez, quando o arguido AA necessitava de se encontrar com EE recorria a FF que acompanhava e transportava este último no seu veículo, a troco da entrega de uma contrapartida, que designavam de “patrocínio”, por parte do arguido.
2.7. Assim, no dia 21.07.2016, EE encontrou-se com FF junto ..…, em ..., tendo ambos abandonado o local na viatura deste último, com matrícula “…”, da marca “…”, modelo “…”, dirigindo-se aos “…” sitos na Rua …, em ..., onde residia a comunidade de etnia cigana e o arguido AA.
2.8. Neste local, cerca das 21H39, encontraram-se com o arguido AA, que entregou a EE produto estupefaciente, contra a entrega de quantia monetária não concretamente apurada.
2.9. Por vezes era também FF quem se deslocava ao “…”, em ..., para efectuar a entrega dos valores apurados com a venda da heroína e recolher mais produto estupefaciente para venda.
2.10. No dia 16.11.2016, cerca das 18H50, EE encontrou-se com FF e dirigiram-se na viatura deste último, com matrícula “…”, ao edifício abandonado junto do “….” de ..., onde se encontraram com o arguido AA.
2.11. Nessas circunstâncias de tempo e lugar, EE entregou ao arguido AA uma quantia em dinheiro não concretamente apurada.
2.12. No mesmo dia, cerca das 19H00, o arguido AA dirigiu-se novamente ao mesmo local, onde deixou produto estupefaciente, que cerca das 20H45 foi recolhido por EE para ser vendido a terceiros.
2.13. No dia 29.11.2016, EE combinou encontrar-se com o arguido AA na Rua Dr. …., em ..., sita entre a…….... e a……..
2.14. Nessa ocasião, cerca das 20H28, EE fazia-se transportar na viatura com a matrícula “...”, conduzida por FF, quando foi abordado por AA, que se debruçou sobre o vidro da viatura, do lado do condutor, procedendo à troca do dinheiro obtido por EE por um saco contendo embalagens de produto estupefaciente.
2.15. No exercício da referida actividade, os indivíduos que queriam adquirir produto estupefaciente contactavam directamente com EE, nomeadamente:
a) No dia 02.06.2016, cerca pelas 08H14, HH, com o telemóvel …., contactou EE para o número …., normalmente utilizado por este, combinando a entrega de três doses de heroína;
b) No dia 21.08.2016, cerca das 21H30, na Rua ….… em ..., EE vendeu a II quantidade concretamente não apurada de heroína, a troco de quantia monetária que este pagou pela mesma; e
c) No dia 04.09.2016, cerca das 18H30, na Rua ….... em ..., EE vendeu a II quantidade concretamente não apurada de heroína, a troco de quantia monetária que este pagou pela mesma.
2.16. LL adquiria a EE cerca de cinco pacotes de heroína mensalmente, pelo preço de €10,00 (dez euros) cada.
2.17. JJ comprava a EE cerca de oito pacotes de heroína mensalmente, pelo valor de €10,00 (dez euros) cada.
2.18. EE procedeu, igualmente, à venda de heroína, pelo preço de €10,00 a dose, a MM; a NN, cerca duas ou três vezes por mês; OO, com uma regularidade diária; a PP; a QQ; a RR, com uma regularidade diária ou semanal; a SS, dia sim, dia não; a TT, aos fins-se-semana; a UU e a VV.
2.19. O arguido AA também chegou a efectuar contacto directo com os consumidores que o procuravam para comprar produto estupefaciente, assim tendo ocorrido com SS e UU, este último no dia 05.01.2017, onde após contacto telefónico foi combinado um encontro no qual o arguido, por intermédio de terceira pessoa, lhe entregou quantidades não apuradas de heroína.
2.20. No dia 06.10.2015, cerca das 12H30, na Carreira ……., em ..., EE foi encontrado na posse de na posse de 10 (dez) pacotes contendo no seu interior heroína, com o peso total líquido de 2,118g/l, com um grau de pureza de 16,5% e que permitia, dado a pouca pureza do produto, a concretização de 3 (três) doses.
2.21. No dia 04.01.2017, cerca das 12H00, no Largo …., junto à Praça ….…, em ..., EE transportava consigo 7 (sete) saquetas contendo no seu interior heroína com o peso total líquido de 1,133g/l, com um grau de pureza de 13,7% e que permitia a concretização de pelo menos 1 (uma) dose de heroína e que lhe havia sido entregue pelo arguido AA para venda directa a quem o procurasse para o efeito, com a obrigação de entrega a este último do preço acordado entre ambos e ainda €9,40 (nove euros e quarenta cêntimos) provenientes da venda de produtos estupefacientes.
2.22. No dia 20.03.2017, cerca das 20H45, na Rua ….… em ..., EE foi encontrado, entre o mais, na posse de 21 (vinte um) pacotes contendo no seu interior heroína, com o peso total líquido de 3,279g/l, com um grau de pureza de 15,3% e que permitia, dado a pouca pureza do produto, a concretização de 5 (cinco) doses.
2.23. O arguido AA fazia da actividade de tráfico de produtos estupefacientes o seu único meio de subsistência e meio de fazer face às suas despesas diárias, não lhe sendo conhecida qualquer outra fonte de rendimento.
2.24. O arguido agiu de forma livre, voluntária e conscientemente, conhecendo as características do produto estupefaciente que detinha e comercializava e bem sabendo que a detenção, compra, venda ou cedência a qualquer título do referido produto eram condutas proibidas e punidas por lei como crime.
Está também provado que:
2.25. O arguido AA nasceu no seio de uma família de etnia cigana referenciada como unida, mas de baixa condição socioeconómica problemática e disfuncional, por ausência de contenção de comportamentos de risco e de estímulos ao nível da aquisição de competências escolares e profissionais.
2.26. O arguido frequentou o ensino escolar, bom baixo nível de assiduidade e aproveitamento, tendo vindo a abandonar os estudos.
2.27. O arguido nunca integrou o mundo do trabalho, subsistindo de rendimentos sociais, escudando-se em factores relacionados com a etnia cigana.
2.28. Iniciou o consumo de bebidas alcoólicas e de estupefacientes, tendo vindo a ser-lhe diagnosticada uma Esquizofrenia, para a qual se encontra medicado, o que motivou a que fosse sujeito a um processo de internamento compulsivo que corre termos no Tribunal ….... sob o n.º …...
2.29. À data dos factos o arguido residia com a progenitora e dois irmãos mais novos, com rendimentos provenientes do abono de família dos menores.
2.30. À presente data e na sequência do falecimento da progenitora, o arguido vive em casa da avó materna, sendo acompanhado pelo irmão mais velho e pela cunhada, e recebe Rendimento Social de Inserção no valor de €150,00.
2.31. A 30.1.2019 foi integrado no CRP da …….., onde frequentou e cumpriu a medida que visa a informação, avaliação e qualificação para o emprego, tendo a 15.04.2019 integrado o Curso de Formação Profissional de Manutenção, com dois anos de duração previsível e pelo qual recebe uma bolsa de formação no valor de €193,49.
2.32. O arguido apresenta dificuldades ao nível das suas competências relacionais, evidenciando falta de empatia e dificuldade em estabelecer o diálogo.
2.33. Apresenta, também, uma estrutura de personalidade caracterizada por uma postura alheada, imatura e uma diminuta capacidade de juízo crítico para avaliar da censurabilidade dos factos que lhe são imputados e do seu impacto junto de eventuais vítimas.
2.34. O arguido padece de perturbação bipolar, com sucessivas descompensações por não adesão terapêutica patologia associadas ao consumo de substâncias aditivas (álcool e estupefacientes) como forma de automedicação;
2.35. O que motivou a sua sujeição a internamentos psiquiátricos nos anos de 2008, 2010 e 2014, o último dos quais de forma compulsiva, no âmbito do processo n.º …., que correu termos no Juízo de Competência Genérica – J… da Instância Local ….....
2.36. O arguido é seguido no Departamento de Psiquiatria e Saúde Mental, com prescrição de medicação de natureza psiquiátrica;
2.37. Tendo-lhe sido atribuída, em 29.10.2019 uma incapacidade definitiva de 70%.
2.38. Contudo, tal patologia não o condicionou na capacidade de avaliação e determinação dos factos imputados, nem o impediu de avaliar a ilicitude dos mesmos, nem de se determinar com essa avaliação.
2.39. A falta de acompanhamento psiquiátrico e de cumprimento das prescrições médicas por parte do arguido poderá conduzir a episódios de descompensação, marcados pela heteroagressividade e pelo descontrolo dos impulsos, com risco para o próprio e para terceiros.
2.40. O arguido já foi condenado por acórdão proferido em 30.05.2012 e transitado em julgado a 19.06.2012 – no processo n.º …. que correu termos no extinto … Juízo do Tribunal Judicial …..... – pela prática, em 30.07.2008, de um crime de roubo numa pena de 2 anos suspensa na sua execução por igual período de tempo, com sujeição a deveres, já declarada extinta.
2.41. Já foi condenado por sentença proferida em 11.06.2012 e transitada em julgado a 11.07.2012 – no processo n.º ….. que correu termos no extinto ….. Juízo do Tribunal Judicial …... – pela prática, em 09.07.2008, de um crime de condução sem habilitação legal numa pena de 130 dias de multa, à razão diária de €5,00, num total de €650,00.
2.42. E já foi condenado por sentença proferida em 28.05.2014 e transitada em julgado a 01.09.2014 – no processo n.º … que correu termos no Juízo de Competência Genérica – J… …...., Tribunal Judicial da Comarca ….… – pela prática, em 17.10.2009, de um crime de ofensa à integridade física numa pena de 8 meses de prisão, substituída por 240 dias de multa, à razão diária de €5,50, num total de €1.320,00, já declarada extinta.
3. Factos não provados
A. Que desde Outubro de 2015, o arguido AA– conjuntamente com XX, AA, EE, MM, FF e GG falecida, entretanto falecida – tivesse integrado uma estrutura humana e logística criada por ZZ, em data não concretamente apurada, mas pelo menos desde Setembro de 2015, com vista à execução de um plano de venda, a troco de dinheiro e com fins lucrativos, de heroína e cocaína, em …... e ….….
B. Que tal estrutura estivesse destinada à guarda dos produtos estupefacientes, ao transporte de tais produtos e das pessoas que viessem a fazer parte da referida estrutura, à selecção dos locais de venda, à celeridade nos contactos e entregas de heroína e cocaína à clientela, à supervisão das referidas pessoas que viessem a fazer parte da estrutura, nomeadamente distribuidores/vendedores e, por fim, à fiscalização e centralização do grosso das receitas em si;
C. Que os elementos que a constituíam actuassem em conjugação de esforços, na sequência de um plano previamente traçado por todos e por todos aceite, com distinção de tarefas, de responsabilidades e de ganhos, e de acordo com as ordens e orientações de ZZ;
D. Que em execução do referido plano, o produto estupefaciente fosse previamente adquirido por ZZ a pessoas não concretamente identificadas em local perto de Lisboa e depois entregue a determinados elementos do grupo, entre os quais o arguido AA, a quem incumbia de proceder à divisão, preparação e acondicionamento de tais substâncias e tratar da sua venda aos consumidores, estabelecendo o respectivo preço, gerindo os proventos pecuniários obtidos, recebendo o dinheiro proveniente das vendas e determinando os investimentos a fazer na aquisição de mais produto estupefaciente.
E. Que ZZ, enquanto elemento dirigente, interviesse quando havia necessidade de tomar decisões acerca da distribuição da heroína e cocaína, da definição do seu preço ou de outros aspectos ligados a tal actividade, recebendo, designadamente, queixas acerca da qualidade do produto estupefaciente, e angariando novos vendedores.
F. Que os elementos que integravam tal estrutura tivessem efectuado entre 06.10.2015 e 20.03.2017 vendas diárias de heroína e cocaína em quantidades não concretamente apuradas, a consumidores residentes em …...;
G. Que na prossecução de tal actividade comum, o elementos que integravam a referida estrutura comunicassem entre si e com os consumidores finais através dos telemóveis de que eram utilizadores, remetendo mensagens escritas (vulgo “sms”) ou efectuando telefonemas, nos quais combinavam encontros, informavam se tinham produto estupefaciente na sua disponibilidade, estabeleciam o preço de venda e combinavam locais de entrega de produtos ou dinheiro ou ainda encontros presenciais destinados a consumar as vendas.
H. Que o arguido AA entregasse a EE os pacotes de heroína que recebia de ZZ, para que este os vendesse a consumidores que o contactavam para através do telemóvel, combinando a natureza, a quantidade e o local da entrega do produto, e depois entregasse a ZZ o dinheiro proveniente dessas vendas.
I. Que quando existiam reclamações relativamente à qualidade do produto, o arguido AA encaminhasse os consumidores para ZZ, o que fez, nomeadamente, com OO se deslocou ao Lugar ……, em …..., acompanhada do arguido EE, para dar conhecimento de que a heroína que o arguido AA tinha entregue ao arguido EE para vender não tinha qualidade.
J. Que no exercício da actividade referida no ponto 1) o arguido AA tivesse procedido também à venda de cocaína, pelo preço de €20,00 (vinte euros) ou €40,00 (quarenta euros);
K. E que actuasse em conjugação de esforços com os outros membros da sua família;
L. Que o arguido AA entregasse diariamente a EE cerca de 20 a 21 doses de heroína e em resultado da venda desse produto EE lhe entregasse €100,00 (cem euros) em dinheiro.
M. Que FF vendesse, por conta do arguido AA e em conjunto com EE, heroína pelo valor de €10,00 (dez euros) cada dose, dividindo o lucro com EE.
N. Que as vendas de heroína de EE a JJ tenham ocorrido concretamente nos dias 14.01.2017 e 10.06.2016.
O. Que, por ordem do arguido AA, EE deixasse produto estupefaciente em quantidades não apuradas, na Rua .. .…, n.º ……, em …..., residência de MM, com a alcunha de “AAA”, local que os consumidores de produto estupefaciente chamavam “escritório”, para que este último procedesse à sua venda aos consumidores que aí se deslocavam para o efeito, pelo valor de €10,00 (dez euros) cada dose.
P. E que quando não tinha produto estupefaciente para venda, MM contactasse directamente EE para que este lhe cedesse tal produto, o que aconteceu designadamente nos dias 17.05.2016, pelas 18H52, e 04.06.2016, pelas 14H29.
Q. Que o arguido AA tenha actuado, em conjugação de esforços e vontades com XX, EE, MM, FF e GG, prosseguindo o plano concebido por ZZ e aceite por todos, tendo como objectivo a obtenção de vantagens patrimoniais, que de facto obteve.
R. Que a estratégia e finalidade do grupo formado se tenha imposto aos actos praticados no âmbito da venda lucrativa de heroína e cocaína, com maior eficiência e mais lucro, determinados por resoluções criminosas conjuntas, outras autónomas e comunhão de esforços, todas livres, voluntárias e conscientes.
III
1. O presente recurso visa exclusivamente o reexame de matéria de direito (art. 432.º/1/c, CPP). Sustenta o recorrente que a grande maioria dos factos dados como provados no acórdão recorrido, não permitem o contraditório, atento o seu caracter vago e genérico; a alegação factual não pode ser facilitada pelo uso de formas gerais, imprecisas, sem individualização de cada um dos factos, com utilização de fórmulas “vagas, imprecisas, nebulosas, difusas, obscuras”.
2. A primeira questão a decidir consiste em saber se esse fundamento do recurso é uma questão de facto ou de direito. Muito sumariamente, entendemos que as imputações genéricas não integram vício processual (art. 410.º/2), nem erro de julgamento da matéria de facto (art. 412.º/3), antes pertencem à constelação da matéria de direito, logo da competência deste tribunal.
3. A questão da concretização factual começa por ser uma questão do auto de notícia (art. 243.º/1/a7b, CPP), depois da acusação, que deve conter a narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada (art. 283.º/3/b, CPP). Podendo ter sido, oportunamente, suscitada, não o foi e só o arguido saberá a razão; também não foi conhecida oficiosamente (art. 311.º/2/a/3/b, CPP). Chegados à sentença, não se trata já de saber se a acusação é inepta por falta de factos, ou apta a possibilitar uma condenação, a questão reconduz-se a saber se os factos apurados são constitutivos do crime pelo qual o arguido foi acusado, ou de crime diverso para o qual se pode operar convolação. Nesse percurso problemático exige-se que os factos tenham suficiente concretização, pois desta depende o exercício de um efetivo contraditório, por parte do arguido, princípio processual penal fundamental do sistema acusatório, elevado a garantia constitucional (art. 32.º/5).
4. O critério normativo da concretização dos factos colhe-se no art. 243.º1/a/b e art. 283.º/3/b, CPP). O Supremo Tribunal de Justiça, em matéria de tráfico de droga, partindo do enunciado normativo, tem jurisprudência firmada no sentido de que constituem imputações genéricas, a impedir o exercício do direito de defesa e o contraditório, a imputação de factos sem indicação do lugar, sem delimitação temporal, sem indicação do grau de participação de cada arguido, nem as circunstâncias em que, por exemplo, o produto estupefaciente foi vendido (acórdãos de 6.05.2004, SANTOS CARVALHO, de 15.12.2011, RAÚL BORGES, de 11.07.2019 HELENA MONIZ).
5. Lida a factualidade apurada, não se descortina onde reside o caráter vago e genérico dos factos e o uso de fórmulas vagas, imprecisas, nebulosas, difusas ou obscuras e o recorrente, como lhe competia, não as concretizou. Nos factos provados começa por se traçar a panorâmica geral em que se desenvolveu a atividade de tráfico (quem, como, onde e em que período temporal):
Entre 06.10.2015 e 20.03.2017 o arguido dedicou-se à venda de produto estupefaciente, designadamente heroína, em ….., contando com a colaboração de EE para efectuar a venda directa aos consumidores e de FF para efectuar o transporte do produto estupefaciente e do dinheiro resultante da sua venda; o arguido entregava o produto estupefaciente a EE para que este o vendesse, nos termos por si definidos, aos consumidores que o contactassem, recebendo depois o dinheiro proveniente dessas vendas; Por sua vez, EE, no exercício de tal actividade por conta do arguido, combinava a quantidade e o local da entrega do produto, com os consumidores que o contactavam através dos telemóveis (…..) entregando posteriormente o produto da venda ao arguido. A entrega do produto da venda do estupefaciente chegou a ser efectuada num edifício em construção nas imediações ……. “…..”, em ..., onde, em local previamente combinado, EE deixava as quantias monetárias, que depois eram recolhidas pelo arguido AA, que ali se dirigia especificamente para o efeito.
6. De seguida, concretizam-se os atos de tráfico do arguido, as entregas de estupefaciente e o recebimento de dinheiro, com referência ao local, ano, mês, dia, hora e minuto; foram identificados mais de dezena e meia de consumidores que compraram estupefacientes e a periodicidade em que o faziam, possibilitando ao arguido fazer prova, ou ao menos instalar a dúvida, de que nesse dia e hora não foi ele quem esteve naquele local, que seguia naquela viatura, etc. Identificados os lugares, o período temporal – ano mês, dia hora e minuto – o grau de participação do arguido – quer venda direta a consumidores finais, quer a entrega a revendedor que vendia a consumidores, as substâncias estupefacientes, improcede a crítica do caráter vago e genérico dos factos provados e, do mesmo passo, a alegada dificuldade do exercício do contraditório.
7. A clareza vítrea dos factos apurados deixa sem base a alegação de que o arguido foi condenado sem a individualização dos factos. Tanto quanto consta da ata, os meios de prova apresentados pela acusação foram submetidos ao normal e usual contraditório na audiência, o modelo crismado por Roxin de Wechselverhör (audiência cruzada, JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, RPCC, ano 18, p. 377), sem reparo do arguido. Falece por isso de base factual a ensaiada inconstitucionalidade; nem o art. 327.º/2, CPP, foi interpretado e aplicado como o recorrente pretende, aliás não foi sequer convocado, nem, repete-se, a matéria de facto se resume a alusões vagas e genéricas.
8. Os factos apurados preenchem o tipo de ilícito pelo qual o arguido foi condenado (art. 21.º do DL 15/93, de 22.01). Pretende o recorrente, em via subsidiária, a alteração da qualificação jurídica para o crime do art. 25.º/a, do DL 15/93, de 22.01. Na estrutura do DL 15/93, as situações de tráfico podem revestir, entre outras, duas modalidades: a) tráfico propriamente dito, tipo fundamental de ilícito, previsto no art. 21º; b) o tráfico de menor gravidade, tipo de ilícito privilegiado, previsto no art. 25º.
9. O privilegiamento deste tipo legal de crime (art. 25.º, DL 15/93, de 22.01) não resulta de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art. 21º, DL 15/93), mas da ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída. Estamos perante um tipo privilegiado aberto de tráfico de menor gravidade, aberto em sentido técnico jurídico, e, consequentemente, aberto à densificação doutrinal ou jurisprudencial do conceito de menor gravidade e sem os problemas de legalidade dos tipos incriminadores agravantes. A ilicitude consideravelmente diminuída pode ser indiciada por fatores objetivos como a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim, a qualidade do produto estupefaciente (percentagem do princípio ativo presente), quer pelos meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização ou meios mais sofisticados, nomeadamente recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente, a natureza dos estupefacientes drogas duras ou drogas leves, a importância da atividade desenvolvida pelo arguido na disseminação dos estupefacientes, do seu grau de organização e profissionalismo, da quantidade total de droga adquirida, detida ou cedida, o período temporal da atividade, o número de pessoas identificadas como adquirentes, a repetição das aquisições, vendas ou cedências, as quantidades cedidas e os montantes pecuniários envolvidos no negócio (acs. STJ de 13.2.91 BMJ 404º 188, ainda hoje pleno de atualidade, de 23.11.2011, SANTOS CARVALHO e de 13.3.2019, MAIA COSTA).
10. É a imagem global do facto, ponderando conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime que é o crime de tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º, DL nº 15/93, 22.01 (ac. STJ de 17.04.2008, HENRIQUES GASPAR).
11. Voltando a nossa atenção ao caso dos autos será de considerar o crime de tráfico levado a cabo pelo arguido como de menor gravidade?
Estão apuradas múltiplas vendas a cerca de duas dezenas de consumidores identificados, durante um lapso de tempo que se prolongou de outubro de 2015 a março de 2017, o que possibilitou ao arguido fazer da atividade de tráfico fonte de rendimento para fazer face às suas despesas diárias. O arguido era o vértice de um esquema logístico básico, mas funcional, que lhe permitia desenvolver a atividade ilícita de tráfico a coberto dos riscos habituais de quem no terreno vende a consumidores, contando para essas tarefas com dois colaboradores, um para efetuar a venda direta aos consumidores, outro para efetuar o transporte do produto estupefaciente e do dinheiro resultante da sua venda. O quadro fáctico apurado afasta a atividade desenvolvida pelo arguido do nível da ilicitude consideravelmente diminuída, pressuposto objetivo da punição pelo art. 25.º, DL 15/93, de 22.01. Situando-se a conduta do arguido fora do âmbito do pequeno tráfico, estamos reconduzidos ao tipo fundamental de ilícito do art. 21.º, DL 15/93, de 22.01.
12. Outra das pretensões do arguido tem a ver com a medida da pena, que pretende ver reduzida e suspensa. Em relação ao juízo efetuado pelo tribunal da condenação, quanto à medida da pena, que no essencial aqui se acolhe, acrescentaremos apenas que o âmbito da ilicitude do tipo fundamental de ilícito (art. 21.º, DL 15/93, de 22.01) abrange gradações que vão desde o que já não é tráfico de menor gravidade até ao grande tráfico. A atividade do recorrente situa-se num patamar inferior, ligeiramente acima do limiar mínimo previsto pela norma. A nível da culpa (art. 71.º/1. CP) apenas cumpre realçar que o arguido é também consumidor e padece de patologia psiquiátrica, o que, embora não lhe retire a capacidade de avaliação e determinação conforme ao direito, tem repercussão na sua liberdade de escolha, aspeto de que não se terão retirado todas as consequências. Tendo presente uma ideia de necessidade e proporcionalidade (art. 40.º, CP), consideramos adequada ao caso uma pena de prisão de cinco anos e oito meses, assim procedendo parcialmente o recurso.
Fica prejudicado o conhecimento da suspensão da execução da pena de prisão, porque a pena aplicada é em medida superior a cinco anos (art. 50.º, CP).
III
Face ao exposto, acordam os juízes da 5.ª secção deste Supremo Tribunal, na procedência parcial do recurso fixar a pena pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º/1, DL n.º 15/93, de 22 de janeiro, por referência à Tabela I-A anexa ao referido diploma, em cinco anos e oito meses de prisão.
Sem custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 17 de dezembro de 2020.
António Gama (Relator)
Helena Moniz