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DISPENSA DE PENA
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
RECURSO DE REVISTA
PODERES DE COGNIÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2 – Uma confissão, mesmo se de algum relevo (não decisivo) mas prestada a reboque dos acontecimentos terá o seu lugar próprio de valoração no âmbito do art. 71.º, n.º 2, do C. Penal, mas não mais do que isso, já que a norma especial do citado art. 31.º premeia um comportamento também ele especial, não apenas de abandono activo da actividade em causa, como de colaboração activa e relevante, através de actos que inequivocamente revelem que o agente transpôs a barricada do crime para se assumir como um seu combatente activo. 3 – Não é de fazer uso daquele normativo se o agente não abandonou voluntariamente o tráfico a que se vinha dedicando, nem contribuiu voluntariamente para diminuir o perigo da sua actividade (a eventual redução desse perigo resultou de as autoridades lhe terem posto fim ao negócio), nem, finalmente, deu um contributo decisivo na identificação e ou captura de outros responsáveis.
4 – A confissão dos factos dados como provados é diverso da total e integral confissão e do arrependimento. À confissão, mesmo se completa, não se segue necessariamente o arrependimento que é um acto interior revelador de uma personalidade que rejeita o mal praticado e que permite um juízo de confiança no comportamento futuro do agente por forma a que, se vierem a deparar-se-lhe situações idênticas, não voltará a delinquir
5 – O art. 72.º do CP encerra uma cláusula geral de atenuação especial da pena, a qual é aplicável ao crime de tráfico de estupefacientes, independentemente do regime especial consagrado no art. 31.º do DL 15/93, de 22-01. Quando o legislador dispõe de uma moldura penal para um certo tipo de crime, tem de prever as mais diversas formas e graus de realização do facto, desde os de menor até aos de maior gravidade pensáveis: em função daqueles fixará o limite mínimo; em função destes o limite máximo da moldura penal respectiva; de modo a que, em todos os casos, a aplicação da pena concretamente determinada possa corresponder ao limite da culpa e às exigências de prevenção.
6 – As hipóteses de atenuação especial da pena foram previstas em nome de valores irrenunciáveis de justiça, adequação e proporcionalidade, através de uma cláusula geral de atenuação especial que pressupõe dois requisitos essenciais:
– Diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, necessidade da pena e, em geral, das exigências de prevenção;
– A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção acentuada em função das circunstâncias atenuantes a uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da respectiva moldura.
7 – A valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade da medida concreta da pena cabem dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista, bem como a questão do limite ou da moldura da culpa, que estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção. Mas o mesmo já não acontece com a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada. *
* Sumário elaborado pelo Relator.
1.
O Tribunal Colectivo do 2º. Juízo Criminal da Comarca de Gondomar (proc. n.º 180/06.1PCGDM), por acórdão de 28.3.2007, condenou AA, com os sinais dos autos, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.
Inconformado, recorre o arguido para este Supremo Tribunal de Justiça pedindo a dispensa de pena ou, ao menos a sua atenuação especial, ou ainda a redução para 5 anos.
Respondeu o Ministério Público que concluiu pela rejeição por manifesta improcedência, ou pelo menos pelo improvimento.
Distribuídos os autos a 16.5.2007 neste Supremo Tribunal de Justiça, teve vista o Ministério Público.
Colhidos os vistos, teve lugar a audiência. Nela, o Ministério Público relembrou os factos e sublinhou que, diversamente do pretendido pelo arguido, ele não abandonou voluntariamente a actividade, não diminuiu o perigo respectivo, nem colaborou na captura de outros responsáveis. A única colaboração que prestou foi na busca, desencadeada apesar da sua vontade. Por outro lado, referiu, que o divórcio não é fundamento para uma atenuação da pena. Admitiu, no entanto, uma eventual diminuição da pena para 6 anos de prisão. A defesa manteve a posição assumida em sede de motivação.
Cumpre, assim, conhecer e decidir.
2.1.
E conhecendo.
Antes de entrar na apreciação das questões suscitadas, impõe alinhar a matéria de facto provada e que é a seguinte:
2.1. – Desde, pelo menos, inícios de Julho de 2006, o arguido dedicava-se à venda de heroína, em Gondomar e zonas limítrofes.
2.2. – No dia 28 desse mês, pelas 8,15 horas, no decurso de uma busca domiciliária efectuada à casa onde habitava o arguido, sita na Rua do Bolhão, nº. ..., em Jovim, Gondomar, foram encontrados, para além do mais, os seguintes artigos: No hall de entrada, sob o tampo em pedra de um móvel, 835,00 Euros em notas do Banco Central Europeu e várias embalagens de heroína, com o peso bruto de 3,373 gramas e, líquido, de 2,718 gramas; Na cozinha, no interior de uma gaveta de um móvel, uma embalagem de heroína com peso bruto de 343,214 gramas e, líquido, de 304,993 gramas, e, no interior de uma outra gaveta, envolto num lenço de bolso, vários artigos em ouro; Na lavandaria, no interior de um móvel de arrumos, uma embalagem de comprimidos “Noostan”, contendo 33 comprimidos, uma balança digital da marca “Tanita”, um pincel com cabo em madeira, de cor castanha, da marca “Universal”, um moinho de marca “Taurus”, artigos estes que apresentavam resíduos de heroína e vários sacos de plástico, de cor transparente; Num dos quartos, três telemóveis da marca “Nokia”, modelo 1100; Na casa de banho do mesmo quarto, no interior do respiro da banheira, um saco plástico contendo várias embalagens de heroína, com o peso bruto de 140,819 gramas e, líquido, de 130,412 gramas.
2.3. – O arguido detinha a heroína ali encontrada em seu poder, destinando-a à venda a terceiros.
2.4. – Para o efeito e com recurso ao restante material aprendido, designadamente os comprimidos “Noostan”, o moinho, a balança e os sacos de plástico, o arguido fazia a divisão e pesagem do produto para a sua posterior comercialização.
2.5. – Utilizava o arguido dois dos telemóveis apreendidos, um para o estabelecimento de contactos com o seu fornecedor e, outro, com os clientes da droga.
2.6. – O dinheiro apreendido era proveniente das vendas já feitas de heroína.
2.7. – O arguido conhecia as características da heroína que foi encontrada em seu poder, sabendo que aquela substância por lei é considerada estupefaciente.
2.8. – O arguido previu e quis ter consigo o produto estupefaciente já referido, para o vender a quem o quisesse adquirir, bem sabendo que para tal não estava autorizado e desse modo auferir os lucros provenientes dessa actividade.
2.9. – O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo que a sua conduta era ilícita e penalmente punível.
2.10. – O arguido foi detido e encontra-se em prisão preventiva, à ordem destes autos, desde 28 de Julho de 2006.
2.11. – Do CRC do arguido consta que:
a) – No Processo de Querela 103/83, do 2º. Juízo Criminal do Porto, pelos crimes de furto qualificado e porte de arma proibida foi condenado, por Acórdão de 26/01/84, em pena única de 2 anos e 3 meses de prisão, cuja suspensão foi revogada e, depois, perdoado um ano de prisão;
b) – No Processo de Querela 22/89, do Círculo de Paredes, pelo crime de furto qualificado foi condenado, por Acórdão de 14/03/89, em pena de 12 meses de prisão, perdoada;
c) – No Processo Comum 308/92, do 1º. Juízo Criminal do Porto, por Acórdão de 26/11/1992, e por crime de tráfico de estupefacientes, foi condenado na pena de 6 anos de prisão e 80.000$00 de multa, tendo-lhe sido perdoado um ano de prisão e a multa, pena de prisão que cumpriu durante 38 meses recluso, tendo-lhe sido concedida a liberdade definitiva por decisão de 23/05/97.
2.12. – O arguido fora abordado por um tal BB, já seu conhecido, que lhe trouxe e entregou, tudo dentro de um saco, meio quilograma de heroína, a balança, o moinho e dois telemóveis, sendo um para ambos comunicarem entre si e, o outro, para comunicar com clientes, propondo-lhe que servisse de depositário do estupefaciente, utilizasse aqueles apetrechos para o pesar e dividir, entregasse as porções que lhe fossem encomendadas, e lhe guardasse o dinheiro recebido em troca delas.
2.13. – O arguido aceitou tal proposta, mediante a contrapartida de 5 Euros por cada grama que vendesse.
2.14. – Na altura, o arguido estava separado da esposa, vivia sozinho, encontrava-se desempregado e recebia como subsídio 406 Euros/mês. Tem dois filhos do casamento, de 19 e 15 anos. Tem o 6º. Ano de escolaridade, trabalhou de marceneiro, como motorista e já explorou um Café. Construíra a casa que habitara com os recursos da sua profissão (quando a exercia, ganhava 750 Euros mês) e da esposa (que, como pasteleira, ganhava 500 Euros/mês) e um empréstimo bancário no montante de 7.000 contos, para o qual pagava 150 Euros de prestação mensal.
2.15. – Um dos telemóveis era dele. O ouro pertence-lhe, bem como aos filhos e esposa.
2.16. – No Estabelecimento Prisional de Custóias, o arguido só foi visitado uma vez pelo tal BB, o qual lá entrou com “cunha” e sem ficar registado, lhe entregou “oito contos” e lhe disse que lhe ia arranjar advogado, mas nunca mais apareceu. Tem-se ocupado a trabalhar como marceneiro na carpintaria. Apenas o filho o visita, levado pelos padrinhos.
2.17. – Na busca, o arguido prontamente franqueou a casa, apontou onde tinha os objectos apreendidos e mostrou-se colaborante com a PSP.
2.18. – No decurso da audiência, o arguido confessou e explicou nos termos abaixo detalhados a sua conduta.
Factos não provados
Que a actividade do arguido remontasse a “pelo menos a Junho de 2006”;
Que tal actividade fosse exercida “em outras localidades do Norte do País” diversas das provadas.
Que tal actividade englobasse outros “produtos estupefacientes” diferentes da heroína;
Que as formas da alegada “comercialização e cedência” fossem diversas da venda;
Que um dos telemóveis (que lhe pertencia) e o pincel também fossem utilizados no tráfico;
Que os artigos em ouro fossem provenientes das vendas de produtos estupefacientes.
2.2.
Sustenta o recorrente que a matéria de facto dada como provada resultou única e exclusivamente da sua confissão (pontos 2.17 e 2.18): “na busca, o arguido prontamente franqueou a casa, apontou onde tinha os objectos apreendidos e mostrou-se colaborante com a P.S.P. “e “no decurso da audiência, o arguido confessou e explicou nos termos abaixo detalhados a sua conduta “(conclusões 1 a 3), sem o que não se lograria obter aquela matéria de facto (conclusão 4). Assumiu, pois, uma postura de colaboração com a justiça desde o primeiro momento, imprescindível para a descoberta da verdade dos factos (conclusão 5).
Tal conduta – diz – constitui um claro arrependimento conforme resulta da sua total e integral confissão, que não foi devidamente valorada, como resulta de fls. 14 e 15 do acórdão recorrido (conclusões 6 e 23), vivendo à data dos factos uma situação pessoal/familiar muito conturbada que o afectava psicologicamente, e que contribuiu para o seu envolvimento na prática do crime (conclusões 7 e 24), o que também não foi valorado (conclusão 10).
Atendendo ao art. 31.º do DL n.º 15/93, a pena deveria ter sido dispensada, ou especialmente atenuada (conclusão 11), face à sua colaboração e indicação aos agentes onde se encontravam alguns dos objectos apreendidos, sendo que se não o tivesse feito aqueles não os conseguiriam detectar (conclusão 12), identificação dos demais responsáveis, com descrição pormenorizada das informações que possuía de forma a que autoridade policial possa detê-los (conclusão 13), nada mais podendo fazer (conclusão 14), numa postura de total arrependimento, de ajuda e auxilio com a justiça, e principalmente de reparação do mal que praticou e de diminuição do perigo produzido pela sua conduta (conclusão 15). Desta forma, deveria o Meritíssimo Juiz a quo na medida da pena ter aplicado o art. 31.º do D.L n ° 15 /93 de 22 de Janeiro, e dessa forma ter dispensado a pena, ou quanto muito, ter especialmente atenuado aquela (conclusões 16 e 17).
Se a pena tem em vista a ressocialização do agente, a prevenção geral e a prevenção especial, tendo o recorrente confessado integralmente, colaborado, indicando o local onde estava escondido algum estupefaciente, que doutra não seria possível aos agentes encontrarem, a pena de 6 anos e 6 meses é de tudo excessiva e desadequada aos princípios da prevenção geral e especial (conclusão 18), não lhe permitindo beneficiar da liberdade condicional ao meio da pena (conclusões 19, 22 e 25)
Assim, a pena não terá o fim que a lei lhe confere, ou seja, a reintegração do Arguido na sociedade, porquanto, a pena aplicada fará lembrá-lo que ajudar a justiça, colaborar na descoberta da verdade e entregar todas as provas não compensa (conclusão 20), tanto mais que no Estabelecimento prisional se encontra a trabalhar e tem bom comportamento (conclusão 21)
O tribunal da 1.ª instância ignorou por inteiro o disposto nos artigos 71º e 72° do C. Penal e art. 31.º do DL n.º 15/93, não tendo considerado nenhuma das situações elencadas para a atenuação especial previstas naqueles preceitos, nem quaisquer outras que aqueles normativos impõem e que obrigam o tribunal a jogar com limites mais apertados na dosimetria (conclusões 26, 27, 28 e 34).
Daí que seja, inadequada, desproporcionada, injusta, e sobretudo exagerada a pena de 6 anos e 6 meses (conclusões 33 e 35), com violação do disposto nos arts 71.º e 72.º do C. Penal, já que não visa atingir os fins da prevenção especial e geral que a pena tem, porquanto, não atendeu à culpa do agente, à prevenção para a prática de crimes, impondo-se uma reapreciação da pena, devendo ser dispensada ou atenuada especialmente de forma a respeitar os princípios decorrentes dos preceitos legais violados pelo Acórdão recorrido.
Como resulta da sua leitura, na decisão recorrida não foi abordada a questão da aplicação do disposto no art. 31.º do DL n.º 15/93 de 22 de Janeiro.
Mas importa enfrentá-la aqui, uma vez que este Supremo Tribunal foi chamado a dar-lhe resposta.
Dispõe-se naquele normativo que: «Se nos casos previstos nos artigos 21.º, 22.º, 23.º e 28.º, o agente abandonar voluntariamente a sua actividade, afastar ou fizer diminuir por forma considerável o perigo produzido pela conduta, impedir ou se esforçar seriamente por impedir que o resultado que a lei quer evitar se verifique, ou auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis, particularmente tratando-se de grupos, organizações ou associações, pode a pena ser-lhe especialmente atenuada ou ter lugar a dispensa de pena.»
Está provado que o recorrente na busca realizada pela polícia «prontamente franqueou a casa, apontou onde tinha os objectos apreendidos e mostrou-se colaborante com a PSP» (ponto 2.17) e que «no decurso da audiência, o arguido confessou e explicou nos termos abaixo detalhados a sua conduta» (ponto 2.18). Mais se diz na decisão recorrida que o arguido confessou no essencial os factos e que os guardas da PSP que efectuaram a busca referiram «que o arguido foi colaborante ao franquear-lhes a casa e ao apontar os objectos apreendidos, designadamente o que estava no respiro da banheira, onde – reconheceram – dificilmente chegariam».
Mas, esta atitude não chega para merecer o tratamento privilegiado que lhe conferiria aquela disposição legal.
Com efeito, segundo se vê da parte da decisão que se ocupa da medida da pena o recorrente «colaborou e confessou, é certo, mas, no fundo, colocado ante evidências de que sabia não poder alhear-se.»
Na verdade, o arguido surpreendido pela busca da polícia colaborou nela, mas, uma vez a mesma em marcha, não se lhe podia furtar e procurou dar da sua actividade o retrato menos penalizador possível para si, que as provas materiais recolhidas consentiam.
E, conseguiu assim, fazê-lo aceitar pelo Tribunal a quo. Escreve-se, em jeito de síntese, na decisão recorrida: «Em suma: À falta de outra prova sobre a actividade do arguido, baseou-se o Tribunal, além do mais que resulta das apreensões, naquilo que ele próprio confessou, nos esclarecimentos prestados, nas suas justificações (condições de vida de então) e demais circunstâncias relatadas e, em parte, confirmadas pelas testemunhas.»
E o certo é que não foi identificado, nem trazido perante a justiça nenhum outro interveniente por acção do recorrente.
A colaboração do recorrente nos objectivos traçados pelo art. 31.º à sombra do qual pretende agora arrimar-se é assim demasiado reticente para poder ser vista como um verdadeiro «arrependido», pois as indicações que deu estão longe em geral de poderem ser tidas como decisivas no desfecho de todo o caso, não vindo sequer provado o seu arrependimento.
Como vem entendendo este Supremo Tribunal (cfr., o Ac. de 2/9/2002, proc. n.º 2935/02-5, e de 9/6/05, 09/06/2005, proc. n.º 3992/04-5, Relator: Cons. Pereira Madeira, também subscrito pelo aqui Relator e que se seguirá de perto) «o que subjaz ao prémio do artigo 31.º do D.L. n.º 15/93 citado, é, concerteza, uma atitude activa e decidida, espontânea e voluntariamente assumida pelo agente no sentido de abandonar a actividade ou minimizar os seus efeitos, ou auxiliar na recolha de provas decisivas, para a identificação e captura de outros responsáveis.
Uma confissão, mesmo se de algum relevo (não decisivo) mas prestada a reboque dos acontecimentos terá o seu lugar próprio de valoração no âmbito do art. 71.º, n.º 2, do C. Penal, mas não mais do que isso, já que a norma especial do citado art. 31.º, premeia um comportamento também ele especial, não apenas de abandono activo da actividade em causa, como de colaboração activa e relevante, através de actos que inequivocamente revelem que o agente transpôs a barricada do crime para se assumir como um seu combatente activo.»
Ora, como se viu, no caso nada disto aconteceu.
Nem o recorrente abandonou voluntariamente o tráfico a que se vinha dedicando, nem contribuiu voluntariamente para diminuir o perigo da sua actividade (a eventual redução desse perigo resultou de as autoridades lhe terem posto fim ao negócio), nem, finalmente, deu um contributo decisivo na identificação e ou captura de outros responsáveis.
Não encontra, aliás, eco na matéria de facto provada a tese que o recorrente sustenta de que a mesma resultou única e exclusivamente da sua confissão, sem o que não se lograria obtê-la (conclusão 4), que a sua postura de colaboração com a justiça foi imprescindível para a descoberta da verdade dos factos (conclusão 5). Antes resulta que, perante os resultados materiais da busca e que eram indisfarçáveis, a sua postura permitiu que o Tribunal viesse a dar como provada a sua versão, a mais favorável que teve por aceitável, face aos dados inalteráveis
Portanto, o que se pode dizer é que confessou os factos dados como provados, o que é diverso da total e integral confissão que reivindica e do arrependimento que igualmente sustenta.
Com efeito à confissão, mesmo se completa, não se segue necessariamente o arrependimento, que não está, no caso, provado. O arrependimento é um acto interior revelador de uma personalidade que rejeita o mal praticado e que permite um juízo de confiança no comportamento futuro do agente por forma a que, se vierem a deparar-se-lhe situações idênticas, não voltará a delinquir (AcSTJ de 24/11/1993, proc. n.º 45742 e de 16/02/2000, proc. n.º 1189/99)
«O arrependimento sincero do agente revela uma reinserção social, consumada ou prestes a consumar-se, pelo que as exigências de prevenção, na determinação da medida judicial da pena, são de diminuta relevância» (AcSTJ de 12/11/1997, proc. n.º 1203/97).
«Há arrependimento relevante quando o arguido mostre ter feito reflexão positiva sobre os factos ilícitos cometidos e propósito firme de, no futuro, inflectir na sua conduta anti-social, de modo a poder concluir-se pela probabilidade séria de não recair no crime» (AcSTJ de 15/5/2002, proc. n.º 1094/02-3)
Por outro lado, diferentemente do que parece pensar o recorrente não há uma relação necessária e inevitável entre a confissão e o arrependimento, por forma a que este haja de ser forçosamente extraído daquela.
O arrependimento pode inexistir ainda quando se confesse de pleno os factos cometidos (cfr. AcSTJ de 9/4/1992, proc. n.º 42459).
Como já decidiu este Tribunal, em caso paralelo, entre a confissão dos factos e o bom comportamento prisional, por um lado, e o arrependimento, por outro, não existe qualquer relação de necessidade (como também não existe, aliás, entre a confissão e o bom comportamento prisional); aqueles tanto podem ser consequência deste último, como lhe podem ser absolutamente alheios (designadamente por consubstanciarem, uma mera táctica processual). Consequentemente, o facto de se ter provado que o recorrente confessou a sua apurada actuação e que trabalha no estabelecimento prisional, demonstrando interesse, empenhamento, assiduidade e pontualidade, não implica necessariamente, que se deva igualmente dar como provado, que está sinceramente arrependido (cfr. AcSTJ de 7/5/1997, proc. n.º 211/97)
A sua confissão e esclarecimentos em julgamento apesar de relevantes, tratando-se afinal de um conhecedor do meio, não terá sido alheia a uma oportuna manobra de cálculo, ante a inevitabilidade da condenação pela evidência das provas contra si já então reunidas (como «esconder» o apartamento, a quantidade de droga apreendida, os instrumentos ligados à actividade apreendidos?...), e que qualquer pessoa, para mais com antecedentes criminais por este tipo de crime sabe que tem efeito atenuativo da pena.
Consequentemente, está fora de questão o usufruto pela recorrente do reclamado benefício contemplado no art. 31.º citado.
Este Supremo Tribunal de Justiça já teve, aliás, ocasião para se pronunciar sobre o seu sentido e alcance, em diversos arestos de que cabe dar aqui conta de forma sintética, na mesma direcção que aqui se adoptou:
— «1 – Não se traduz em actuação a determinar à prática do crime, com o fim de obter prova para que o agente seja punido, em violação do princípio da dignidade da pessoa humana consagrado no art. 1.º da CRP, a colaboração de outro arguido com os investigadores da Polícia Judiciária na descoberta das circunstâncias da actividade de tráfico de estupefacientes do recorrente que levaram à sua detenção, desde que essa colaboração não tenha sido feita em termos de «instigação» ou mesmo da «infiltração» prevista no referido art. 59.º do DL n.º 15/93.
2 – A atitude de auxílio concreto às autoridades na recolha de provas para a identificação e captura de outros responsáveis é conduta que a lei não proíbe e até estimula (art. 31.º do DL n.º 15/93).» (Ac. de 03/03/1999, Acs STJ VII, 1, 231)
— «Se o arguido negou o essencial dos factos provados, que consubstanciam a prática do crime de tráfico de estupefacientes, contra a evidência da prova produzida em julgamento, a denúncia por aquele de outro traficante, em processo de inquérito que correu termos noutra Comarca, não justifica, de forma alguma, que beneficie da atenuação especial da pena prevista no art. 31.º, do DL 15/93, de 22-01.» (Ac de 12/04/2000, proc. n.º 89/2000)
«1 – Se a conduta criminosa do arguido, integradora de crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo art. 21.º, do DL 15/93, de 22-01, só terminou por força da intervenção policial e nada revela que aquele tenha feito algo para diminuir o perigo desencadeado com o seu comportamento ilícito ou que as autoridades tenham sido de qualquer forma concretamente auxiliadas pelo mesmo na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura dos outros responsáveis, então não se verifica causa de atenuação especial da pena, ao abrigo da disposição contida no art. 31.º, do referido diploma (DL 15/93).
2 – A atenuação especial da pena, prevista na segunda parte do n.º 1 do art. 72.º do CP, só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, ou seja, quando é de concluir que a adequação à culpa e às necessidades de prevenção geral e especial não é possível dentro da moldura penal abstracta escolhida para o tipo respectivo. Fora desses casos, é dentro dessa moldura normal que aquela adequação pode e deve ser feita.» (Ac de 26/04/2000, proc. n.º 82/2000)
— «1 – Os factores previstos e descritos no art. 31.º, do DL 15/93, de 22-01, não são cumulativos, podendo cada um deles desencadear a sua aplicação.
2 – Uma visão teleológica do comando legal mencionado conduz à valoração do comportamento do agente do crime de tráfico de substância estupefaciente quando colabore concretamente com as autoridades na obtenção de provas decisivas para a identificação ou captura de outros responsáveis, acentuando-se o relevo atenuativo se for acompanhado da sua parte por abandono da actividade criminosa ou arrependimento.» (Ac. de 21/03/2001, proc. n.º 105/01-3 )
«2 – Para que o arguido beneficie da atenuação especial da pena ou da dispensa desta, nos termos do art. 31.º, do DL 15/93, de 22-01, é necessário que a sua actuação seja relevante, que seja voluntária e causal da recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis, particularmente tratando-se de grupos, organizações ou associações.
3 – Provando-se apenas que o recorrente limitou-se a referenciar um outro arguido como seu fornecedor de droga por duas vezes, sem que indicasse qualquer nome completo, aludindo apenas a "um indivíduo de raça negra conhecido por "..." e residente em Belas", e sendo ainda certo que:
– aquele arguido só foi detido seis meses e meio depois da detenção do próprio recorrente;
– o referido auxílio do recorrente não foi suficiente para fazer cessar a actividade de tráfico dos restantes arguidos, que compunham o mesmo grupo;
– o recorrente até negou que fosse coadjuvado, como efectivamente foi, em tal actividade, por estes arguidos que, aliás, não identificou;
de tudo se infere que a colaboração prestada pelo recorrente às autoridades não foi decisiva para a identificação e a captura dos outros arguidos envolvidos, juntamente com aquele, na dita actividade, pelo que não pode ser especialmente atenuada a pena que lhe foi aplicada, nos termos do citado art. 31.º do DL 15/93.» (Ac de 08/11/2001, proc. n.º 3078/01-5)
— «6 – O que subjaz ao prémio do art. 31.º do DL 15/93, é, concerteza, uma atitude activa e decidida, espontânea e voluntariamente assumida pelo agente no sentido de abandonar a actividade ou minimizar os seus efeitos, ou auxiliar na recolha de provas decisivas, para a identificação e captura de outros responsáveis.
7 – Assim, uma confissão, embora de algum relevo (não decisivo) mas prestada com evidente calculismo e a reboque dos acontecimentos terá o seu lugar próprio de valoração no âmbito do art. 71.º, n.º 2, do CP, mas não mais do que isso, já que a norma especial do citado art. 31.º, premeia um comportamento também ele especial, não apenas de abandono activo da actividade traficante, como de colaboração activa e relevante, através de actos que inequivocamente revelem que o agente transpôs a barricada do crime para se assumir como um seu combatente activo.» (Ac. de 09/06/2005, proc. n.º 3992/04-5).
— «3 – A atenuação especial ou a dispensa de pena, a que alude o art. 31.º do DL 15/93, de 22-01, tem como pressuposto fundamental que o agente colabore de forma real, efectiva e eficaz, com as autoridades na recolha da prova tendente à identificação e captura de outros infractores, precisamente porque o crime de narcotráfico é um crime de elevada danosidade social, em que o bem jurídico protegido é a saúde pública, que importa salvaguardar.
4 – O que subjaz ao regime do art. 31.º do DL 15/93, é uma atitude activa e decidida, espontânea e voluntariamente assumida pelo agente no sentido de abandonar a actividade ou minimizar os seus efeitos, ou auxiliar na recolha de provas decisivas para identificação e captura de outros responsáveis, de modo a poder afirmar-se que transpôs a barricada do crime para se assumir como um seu perseguidor.
5 – Uma confissão, embora de algum relevo (não decisivo) mas prestada a reboque dos acontecimentos terá o seu lugar próprio no âmbito do art. 72.º do CP e já não no do art. 31.º do DL 15/93.» (Ac. de 23/06/2005, proc. n.º 1274/05-5)
— «1 – A norma especial do art. 31.º do DL 15/93, de 22-01, premeia um comportamento também ele especial, não apenas de abandono activo da actividade, como de colaboração activa e relevante, através de actos que inequivocamente revelem que o agente transpôs a barricada do crime para se assumir como um seu combatente activo.
2 – O que subjaz a esse "prémio" é a atitude activa e decidida, espontânea e voluntariamente adoptada pelo agente no sentido de abandonar a actividade ou de, pelo menos, minimizar os seus efeitos, ou auxiliar na recolha de provas decisivas na identificação e captura de outros responsáveis.
3 – Em nome de valores irrenunciáveis de justiça, adequação e proporcionalidade, surgiu a necessidade de dotar o sistema de uma verdadeira válvula de segurança que permita, em hipóteses especiais, a substituição da moldura penal, por outra menos severa: são as hipóteses de atenuação especial da pena.
4 – O seu funcionamento obedece a dois pressupostos essenciais:
– diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, necessidade da pena e, em geral, das exigências de prevenção;
– a diminuição da culpa ou das exigências de prevenção só poderá considerar-se relevante para tal efeito, só poderá ter-se como acentuada, quando a imagem global do facto, resultante da actuação das circunstâncias atenuantes se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura do caso.» (Ac. de 17/11/2005, proc. n.º 2861/05-5)
— «3 – No preceito do art. 31.º do DL 15/93, de 22-01, exige-se o abandono voluntário do crime e, na mesma linha, a diminuição considerável do perigo causado, o esforço sério para se evitar o resultar típico, o auxílio concreto às autoridades na recolha de provas decisivas para identificação ou captura de pessoas, particularmente pertencentes a grupos, associações ou organizações, algo mais do que a mera colaboração prestada.
4 – Numa situação em que essa cooperação é positiva, mas não decisiva (através das escutas telefónicas os elementos humanos do grupo criminoso já estavam descobertos), e em que não foi dado como provado o arrependimento do arguido, não poderá atribuir-se à confissão mais do que o valor de atenuante geral.» (Ac. de 21/06/2006, proc. n.º 1563/06-3)
— «1 – O regime de favor concedido pelo art. 31.º do DL 15/93, de 22-01, não é de funcionamento automático, ou seja, para que o tribunal atenue especialmente a pena não basta a mera verificação de alguma ou de algumas das circunstâncias previstas no texto legal: a lei, ao falar em pode, quer significar que fica ao prudente julgamento do tribunal a opção por uma punição especialmente atenuada, suposta a verificação de alguma ou de algumas daquelas circunstâncias.
2 – O tribunal deverá averiguar se, em concreto, pela ocorrência ou devido à ocorrência de alguma ou algumas das circunstâncias previstas no texto do art. 31.º do DL 15/93, de 22-01, se verifica uma diminuição da ilicitude do facto, da culpa do agente, ou da necessidade da pena que justifique uma resposta punitiva atenuada, visto serem estes os factores de que a lei faz depender a atenuação especial da pena - art. 72.º, n.º 1, do CP.
3 – A lei não exige para a aplicação do regime previsto naquele preceito que o auxílio ou colaboração do agente com as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou a captura de outros responsáveis sejam prestados no âmbito do próprio processo.
4 – Resultando do quadro factual apurado que o recorrente, no âmbito da investigação criminal referente a processo diverso do presente e em que não é arguido, forneceu à PJ informações determinantes para desmantelamento de uma rede de tráfico de estupefacientes, com a apreensão de 25 kg de heroína ou cocaína e detenção de vários indivíduos, temos por verificada a circunstância prevista no art. 31.º do DL 15/93, de 22-01, qual seja a do auxílio ou colaboração directa com a autoridade policial na recolha de provas decisivas para a identificação e a captura de elementos integrantes de uma rede de tráfico de estupefacientes – parte final daquele normativo.
5 – Constatando-se ainda que a acção ou colaboração do recorrente conduziu, também, ao desmantelamento da rede de tráfico de estupefacientes, bem como à apreensão de significativa quantidade de heroína ou cocaína (25 kg), tal comportamento, atento o modo como se processa e vivencia o fenómeno do tráfico, constitui um acto de quebra de solidariedade, que evidencia da parte do recorrente um claro desligamento e afastamento, o que diminui as exigências de prevenção especial, ou seja, de necessidade de pena, a significar que o tribunal pode e deve atenuar especialmente a pena ao abrigo do disposto no art. 31.º do DL 15/93, de 22-01.» (Ac. de 12/07/2006, proc. n.º 1947/06-3)
Mas deve afirmar-se igualmente que também não procede o recurso quando o recorrente intenta alcançar a atenuação especial da pena nos termos gerais, que, no seu entendimento se justificaria no caso e que importa abordar.
Com efeito, como já decidiu este Tribunal (Ac. de 27/01/2005, proc. n.º 4312/04-5), o art. 72.º do CP encerra uma cláusula geral de atenuação especial da pena, a qual é aplicável ao crime de tráfico de estupefacientes, independentemente do regime especial consagrado no art. 31.º do DL 15/93, de 22-01.
Como tem entendido este Tribunal, quando o legislador dispõe de uma moldura penal para um certo tipo de crime, tem de prever as mais diversas formas e graus de realização do facto, desde os de menor até aos de maior gravidade pensáveis: em função daqueles fixará o limite mínimo; em função destes o limite máximo da moldura penal respectiva; de modo a que, em todos os casos, a aplicação da pena concretamente determinada possa corresponder ao limite da culpa e às exigências de prevenção.
Mas a consideração de que é limitada a capacidade de previsão do legislador para abarcar não só todas as situações contemporâneas da feitura da lei, como acompanhar o constante fluir de novas situações que a vida faz emergir a cada momento, fez surgir a necessidade de dotar do sistema de uma verdadeira válvula de segurança que permita, em hipóteses especiais, quando existam circunstâncias que diminuam de forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer uma imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo «normal» de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, a possibilidade, se não mesmo a necessidade, de especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto, por outra menos severa (cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português As Consequências Jurídicas do Crime §454)
Ou seja, prever hipóteses de atenuação especial da pena, em nome de valores irrenunciáveis de justiça, adequação e proporcionalidade, através de uma cláusula geral de atenuação especial que pressupõe dois requisitos essenciais:
– Diminuição acentuada da ilicitude e da culpa, necessidade da pena e, em geral, das exigências de prevenção;
– A diminuição da culpa ou das exigências de prevenção acentuada em função das circunstâncias atenuantes a uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da respectiva moldura.
O que reconduz a atenuação especial só a casos extraordinários ou excepcionais.
No caso presente, está longe de verificada a diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do recorrente, empenhado que estava numa actividade de tráfico de droga pesada em escala significativa e a que só a intervenção das autoridades pôs termo. Actividade em relação à qual se não mostram discutíveis sequer as necessidades da pena assim como as de prevenção.
A imagem global do acto está longe de ser de gravidade diminuta, a ponto de a moldura penal abstracta em causa a não poder contemplar. Pelo contrário, trata-se de um facto criminoso de gravidade intrínseca, não apenas pelo volume de droga e proventos que permitia, como pela qualidade especialmente nociva daquela, como pelo esquema já envolvido de “corte” mistura e embalagem.
O recorrente invoca expressamente a al. c) do n.º 2 do art. 72.º do C. Penal («Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados»), mas, como se viu, não está sequer provado o arrependimento, e muito menos a prática de actos dele demonstrativos, como o exige a norma.
E este Supremo Tribunal de Justiça tem sido parcimonioso no uso da faculdade de atenuação especial da pena, em casos de tráfico de droga, com base no invocado arrependimento do arguido.
Como se refere no Ac. de 14/1/2004 (proc. n.º 3865/03-3), se o recorrente pretende beneficiar da atenuação especial da pena nos termos do art. 72.º, n.ºs 1 e 2, al. c), do C. Penal, mas da factualidade dada como provada não resulta qualquer manifestação de arrependimento sincero do recorrente, que, aliás, teria de ir para além do tipo de arrependimento normal de quem ao ser julgado reconhece que agiu de forma errada por recear as consequências penais que para ele próprio poderão advir da sua conduta – sendo que o arrependimento relevante em termos penais é o que se traduz numa atitude de repúdio pela conduta, assente no reconhecimento de que se lesaram injustamente interesses públicos ou de pessoas individualmente consideradas –, e não se provou qualquer outra circunstância que, nos termos do art. 72.º do C. Penal, justifique a atenuação especial da pena, falece ao recorrente, de forma evidente, fundamento para redução da pena com base nesse preceito.
Assim a moldura penal de 4 a 12 anos de prisão tem elasticidade bastante para contemplar todos os aspectos da actuação do recorrente, não se reclamando em face da imagem global do facto, uma moldura abstracta mais branda.
Tudo sem prejuízo de valoração no local adequado – o da quantificação concreta da pena – das atenuantes invocadas como seja a confissão dos factos apurados.
O que nos reconduz à última questão a apreciar e decidir: a medida concerta da pena.
Vejamos a impugnação da recorrente quanto à medida concreta da pena, comecemos por analisar os poderes de cognição deste Tribunal nessa matéria.
Hoje já não se sustenta a visão da determinação da pena concreta, como um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização, tudo relevando da chamada «arte de julgar». Na verdade, segundo o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do Código Penal a determinação das consequências do facto punível, ou seja, a escolha e a medida da pena, é realizada pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução daquele, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, num processo que se traduz numa autêntica aplicação do direito. Tal procedimento foi regulado pelo CPP, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), e também o n.º 3 do art. 71.º do C. Penal dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Mas a controlabilidade da determinação da pena sofre limites no recurso de revista, como é o caso.
Não se têm levantado dúvidas sobre a revista da correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.
E, deve também entender-se que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade cabem dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3), bem como a questão do limite ou da moldura da culpa, que estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção. Mas o mesmo já não acontece com a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63n.º m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39).
Escreve-se, a propósito, na decisão recorrida, depois de alinhadas considerações genéricas sobre os fins das penas e a medida concreta da pena:
«5.3. – Medida da pena:
5.3.1. – Molduras abstractas
O crime do artº. 21º., nº.1, do Dec.-Lei 15/93, é punível com a pena de 4 a 12 anos de prisão.
5.3.2. – Critérios gerais
(…)
5.3.3. – Determinação das penas concretas
Ora, o arguido tem o 6º. Ano de escolaridade. É pessoa vivida, madura, experiente, com 48 anos à data da prática dos factos. Tinha, portanto, plena e bem viva consciência da ilicitude cometida, gravidade do que fazia e das respectivas consequências, para si e para a comunidade. Casado e com dois jovens filhos, sabe que são estes jovens precisamente o alvo mais fácil de tão terrível actividade, que, muitas vezes, destrói famílias. Estava desempregado é certo e com problemas conjugais, mas tinha casa onde vivia, recebia subsídio de desemprego, não se encontrava em situação de desespero, não foi constrangido a aceitar participar naquela actividade, nem esta foi esporádica, antes a aceitou com o objectivo de dela retirar lucro e colocando-se numa função ou papel já de relevo no tráfico, que nem sequer tem nada a ver com eventuais necessidades de alimentar o consumo próprio (como tantas vezes sucede). Daí que a censura ético-jurídica por ele merecida pela violação do dever-ser jurídico-penal seja elevada, por elevado ser o grau de culpa que lhe deve ser atribuído ao colocar-se voluntariamente numa atitude tão contrária àquela que podia e devia ter adoptado e lhe era exigível. Tinha sido condenado, embora há 14 anos, exactamente pelo mesmo tipo de crime, na pena de 6 anos e cumpriu dela 38 meses. Nem isso, porém, lhe serviu para refrear a sua tentação de vida e lucro fáceis. Colaborou e confessou, é certo, mas, no fundo, colocado ante evidências de que sabia não poder alhear-se.
As necessidades de prevenção especial são evidentes. Nem a condenação anterior demoveu eficaz e definitivamente o arguido, apesar de também cada vez haver maior esclarecimento e consciência dos malefícios do envolvimento no tráfico. O arguido, ao colaborar e confessar, coloca-se numa postura humilde de reconhecimento do mal praticado, mas não demonstra um firme propósito de emenda.
As de prevenção geral não precisam de ser aqui encarecidas.
A ilicitude, traduzida na relação de contrariedade ou indiferença perante o dever-ser jurídico-penal, releva, sobretudo, do tipo de acção praticada em função da actividade em causa em que o arguido se envolveu e se comprometeu a desenvolver e da quantidade já importante e espécie, das mais perigosas, de droga detida.
O dolo, atenta a sua modalidade e demais circunstâncias, é directo e intenso, na medida em que a decisão do arguido se formou de modo claro e firme e a sua determinação em assumir e prosseguir aquela actividade era forte e se mostrava consolidada.
Os antecedentes criminais, as suas condições pessoais, o papel ou função relevantes que aceitou no “esquema” do tráfico, os benefícios visados, a sua personalidade e comportamento, não podem também deixar de ser ponderados.
Enfim, tudo sopesado contra ou a favor do arguido, considera o Tribunal Colectivo como legal, necessária, proporcional e adequada, ou seja, merecida e justa, a pena de 6 anos e 6 meses de prisão.»
Estas considerações que merecem a nossa concordância mostram que os elementos a que se refere o recorrente na sua impugnação foram atendidos pelo Tribunal recorrido.
Na verdade, determinada a moldura penal abstracta correspondente ao crime em causa (prisão de 4 a 12 anos), numa segunda operação, é dentro dessa moldura penal, que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto, ou seja, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente (estava envolvido a armazenagem, o “corte”, embalagem e venda de ½ kg de heroína);
– A intensidade do dolo ou negligência (dolo directo e intenso);
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram (obtenção de lucro, através da disseminação da heroína);
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica (já descritas e que se bem que não fossem à partida brilhantes, não punham em causa o básico do ponto de vista económico e uma situação complicada do ponto de vista pessoal, mas sem que se estabeleça conexão com a actividade aqui em apreciação);
– A conduta anterior ao facto e posterior a este (a conduta anterior do recorrente condenado anteriormente por furto qualificado, porte de arma proibida e tráfico de estupefacientes em 6 anos de prisão; confessou os factos provados e tem-se ocupado a trabalhar como marceneiro na carpintaria do Estabelecimento Prisional).
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena (como a evolução que sofreu demonstra).
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele e que se vieram de abordar.
A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa claramente dentro da sub–moldura a que se fez referência e que dentro dela foram sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram, não se mostrando que a pena aplicada se mostre desproporcionada ou violadora das regras de experiência, por forma a permitir e justificar a intervenção correctiva deste Supremo Tribunal de Justiça.
3.
Pelo exposto, acordam os juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Honorários à Defensora Oficiosa.
Custas pelo recorrente com a taxa de Justiça de 6 Ucs.
Lisboa, 14 de Junho de 2007
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues Costa