Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P3049 |  |
MEDIDA DA PENA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
II - No caso (em que a moldura penal abstracta do crime de tráfico comum de drogas ilícitas é a de prisão de 4 a 12 anos: art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93), o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade - ou seja, a medida da pena que a comunidade entenderia necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta da arguida situar-se-ia nos 6 anos de prisão (ante o facto de ela, embora mera retalhista de drogas ilícitas - heroína, cocaína e haxixe - , haver vendido, entre 29-07 e 05-10-04, cocaína e heroína «a vários consumidores (…)» e obtido, nessas revendas, pelo menos € 4316,8, tendo ainda em casa no dia 05-11-04, para venda a retalho, 138 embalagens de heroína + diazepam com o peso líquido global de 82,32 g, 1 saco + 105 embalagens de cocaína com o peso líquido global de 70,396 g e vários pedaços de haxixe com o peso líquido total de 111,9 g).
III - Todavia, «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá - até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma». O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta»). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se por volta dos 5 anos de prisão (uma vez que a arguida, apesar de tudo, ocupava, na cadeia comercial de drogas ilícitas, uma posição, das menos remuneradas e de maior risco, de contacto directo com o consumidor).
IV - «Os limites de pena definida pela necessidade de protecção de bens jurídicos não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só poderá intervir numa posição subordinada à prevenção geral», mas, concorrendo esta, dentro dos limites da moldura de prevenção, para a concretização da pena, o comportamento anterior da arguida (primária, «sempre trabalhou, tendo emigrado para Espanha para poder criar os 4 filhos»), a sua idade algo avançada (pois que prestes a completar 63 anos), a sua conduta ulterior (preventivamente presa desde 05-11-04, «tem mantido bom comportamento no EP») e o seu estado de saúde («sofre, além do mais, de hipertensão arterial, asma, esofagite, lesão grave parcial do nervo meridiano esquerdo e depressão») poderão invocar-se para aferir o quantum exacto da pena - impelindo-a para o sopé [5 anos de prisão] - da moldura de prevenção. *
* Sumário elaborado pelo Relator.
Arguidas/recorrentes: AA e BB
1. OS FACTOS
"CC" formulou, desde 29Jul04, o propósito de entregar porções e doses individuais de cocaína e heroína a terceiros revendedores e a indivíduos que consumissem tais substâncias, exigindo e aceitando as correspondentes quantias em dinheiro para pagamento de tais produtos estupefacientes. A arguida AA residia na casa sita no n.° ... da Rua da..., em Lisboa, e tinha acesso à casa sita no n.° ..da mesma rua. Desde pelo menos 29Jul04 que CC passou a fornecer heroína e cocaína à arguida AA, que, por sua vez, procedia a entregas de tais produtos estupefacientes e de haxixe a consumidores que lho solicitassem. A arguida AA solicitou estupefaciente (1) ao arguido CC, usando o telemóvel com o n° 969734155. Por sua vez, o arguido CC utilizava os telemóveis com os números 962882958 e 9664221688. O arguido CC abastecia-se de heroína e cocaína junto da arguida BB, sua tia, residente em Arrentela, Seixal (2).
Cerca das 16 horas do dia 14 de Julho de 2004 na zona da estação de comboios de Algés, DD entregou dois plásticos que continham heroína, com o peso líquido total de 23,248 g, a EE, que lhe entregou 100 euros. A arguida DD fez essa entrega a pedido da arguida BB, a quem, depois, entregou aquela quantia.
AA, em 08Out04 e através do telemóvel 969734155, informou-se junto de loja do ramo a perguntar se tinham para venda balanças que pesassem um grama.
Tal arguida, pelo menos durante o período de tempo compreendido entre o dia 29Jul04 e o dia 05Out04, vendeu heroína e cocaína a vários consumidores, designadamente FF e GG.
No dia 05Nov04, cerca das 13:05 horas, arguida AA tinha consigo na casa onde morava na Rua..., em Lisboa: - 48 embalagens de heroína misturada com diazepam com o peso líquido total de 12,438 g; - 45 embalagens de cocaína com o peso líquido total de 9,307 g; - vários pedaços de haxixe com o peso líquido total de 49,900 g; -cinquenta euros em dinheiro; - 3 embalagens contendo, cada uma, vinte embalagens de cocaína, num total de 60 embalagens com o peso líquido total de 12,579 g; - 4 embalagens com, cada uma, vinte embalagens de heroína misturada com diazepam, num total de 80 embalagens com o peso líquido total de 21,128 g; - 94 euros em dinheiro; - vários sacos em plástico destinados ao embalamento de produto estupefaciente. Cerca das 13:30 horas do mesmo dia a arguida AA tinha também consigo na casa contígua à sua, por si usada e da qual tinha a chave de acesso, sita no n.° ..., em Alcântara - Lisboa: - uma bolsa em ganga em cujo interior estavam, 10 embalagens de heroína misturada com diazepam com o peso líquido total de 48,754 g; - um saco de plástico com cocaína com o peso líquido total de 48,510 g; - vários pedaços de haxixe com o peso líquido total de 61,980 g; - uma balança de precisão, destinada a pesagem de estupefaciente; - 3.545 euros + 99,70 euros + 528,10 euros (3).
Os arguidos CC, AA, BB e DD conheciam a natureza estupefaciente da cocaína, da heroína e do haxixe. Mesmo assim, a arguida AA decidiu manter em seu poder a cocaína, a heroína e o haxixe referidos e vender heroína e cocaína nos termos acima narrados. Mesmo assim, a arguida BB decidiu abastecer o arguido CC de cocaína e de heroína nos termos acima narrados. O dinheiro referido (...) foi entregue como pagamento de produto estupefaciente. Os arguidos CC, AA, BB e DD agiram consciente e deliberadamente, fazendo-o com plena liberdade de actuação bem sabendo que as suas condutas eram criminalmente punidas por lei.
A arguida AA sofre, para além do mais, de hipertensão arterial, de asma, esofagite, lesão grave parcial do nervo mediano esquerdo e depressão. Sempre trabalhou, tendo emigrado para Espanha para poder criar os 4 filhos. Tem a seu cargo uma neta, filha de uma filha sua já falecida. Tem mantido bom comportamento no EP onde se encontra detida. Nada consta do seu CRC.
A arguida BB trabalha a fazer limpezas, ganhando cerca de 600/650 euros por mês. Tem 4 filhos a seu cargo, tendo, o mais novo, 14 anos de idade. Como habilitações literárias tem a 4.ª classe. Por acórdão de 23 de Novembro de 1994 emitido pelo Tribunal de Círculo de Oeiras a arguida BB havia sida condenada na pena única de seis anos e oito meses de prisão pela prática dos crimes de tráfico de produto estupefaciente e de detenção de arma proibida praticados a 8 de Fevereiro de 1994. Cumpriu pena efectiva de prisão com base em tal decisão, tendo saído do estabelecimento prisional em liberdade condicional através de decisão de 10 de Outubro de 1998.
2. A condenação
Com base nestes factos, a 2.ª Vara Criminal de Lisboa, em 22Dez05, condenou AA(-05Dez43) e BB (-23Mai67), como autoras, cada uma, de um crime de tráfico comum de drogas ilícitas, nas penas, respectivamente, de 6,5 anos de prisão e de 5 anos de prisão (e a última, ainda, na pena acessória de expulsão por seis anos):
Aos arguidos CC, BB, II e JJ é imputada a prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. e p. no art. 21.°, n.° 1 do Dec. Lei n.° 15/93, com referência às tabelas I-A e I-B, anexas ao mesmo diploma legal, sendo o primeiro ainda com referência à Tabela I-C do mesmo diploma legal. Quanto à arguida AA é imputada a prática de um crime de tráfico de estupefaciente p. p. art. 21.°, n.° 1, do Dec. Lei 15/93, com referência às tabelas 1-A, I-B e I-C. Nos termos do art° 21°, n° 1, do D. L. 15/93, pratica o crime aí previsto (tráfico) quem sem para tal estar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III. Trata-se de um crime de perigo, não se exigindo, para a respectiva consumação, a efectiva lesão dos bens jurídicos tutelados. Trata-se, por outro lado, de um crime de perigo comum, em virtude de a sua incriminação visar proteger uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal - embora todos eles possam ser reconduzidos a uma mais geral: a saúde pública. Finalmente, é de perigo abstracto, pois não pressupõe nem dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo para um desses bens jurídicos. Diga-se ainda que, em sede de interpretação dos normativos incriminadores do tráfico, a detenção de estupefacientes sobre a qual não se prove consumo tem entre nós o significado de tráfico, interpretação esta cuja constitucionalidade foi afirmada pelo Trib. Constitucional pelos seus Acórdãos n° 426/91, de 6 de Nov. de 1991, e n° 441/94 (Proc.° n° 130/93 ), de 7 de Junho de 1994. (...) Comecemos pelo arguido CC: Relativamente a este arguido ficou provado, para além do mais, que desde pelo menos 29 de Julho de 2004 passou a fornecer heroína e cocaína à arguida AA; que no dia 5 de Novembro de 2004 tinha consigo duas embalagens de cocaína com o peso líquido total de 122,14 gramas e 1115 euros em dinheiro, obtidos com a venda de produto estupefaciente; que vendeu várias vezes doses de heroína e cocaína à consumidora DD Alcântara; e que agiu consciente e deliberadamente, fazendo-o com plena liberdade de actuação, bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida por lei. Face a tal factualismo, praticou o arguido CC um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. art° 21°, n° 1, do DL 15/93, com ref.ª às Tabelas I-A e I-B, anexas ao mesmo diploma. Quanto à arguida AA: Relativamente a esta arguida, provou-se, para além do mais, que procedia a entregas de cocaína, heroína e haxixe a consumidores que lho solicitassem; que no dia 5 de Novembro de 2004, tinha consigo na casa onde morava 48 embalagens de heroína misturada com diazepam com o peso líquido total de 12, 438 gramas, 45 embalagens de cocaína com o peso líquido total de 9,307 gramas, vários pedaços de haxixe com o peso líquido total de 49,900 gramas, 3 embalagens contendo cada uma vinte embalagens de cocaína, num total de 60 embalagens com o peso líquido total de 12,579 gramas, 4 embalagens contendo cada uma vinte embalagens de heroína misturada com diazepam, num total de 80 embalagens com o peso líquido total de 21,128 gramas; que no mesmo dia também tinha consigo na casa contígua à sua uma bolsa em ganga em cujo interior estavam, 10 embalagens de heroína misturada com diazepam com o peso líquido total de 48,754 gramas, um saco de plástico com cocaína com o peso líquido total de 48,510 gramas, vários pedaços de haxixe com o peso líquido total de 61,980 gramas, uma balança de precisão, destinada a pesagem de estupefaciente; que o dinheiro que lhe foi apreendido resultou da venda de produto estupefaciente; que, pelo menos durante o período de tempo compreendido entre o dia 29 do mês de Julho de 2004 e o dia 5 de Outubro de 2004, vendeu heroína e cocaína a vários consumidores, designadamente ao FF e ao GG; e que agiu consciente e deliberadamente, fazendo-o com plena liberdade de actuação bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida por lei. Face a tal factualismo, praticou a arguida AA um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art° 210, n° 1, do D.L. 15/93, de 22/01, com ref.ª às Tabelas 1-A, I-B e I-C, anexas ao mesmo diploma. Quanto à arguida BB: Relativamente a esta arguida, provou-se que abastecia o arguido CC de heroína e cocaína, que foi ela que entregou à arguida DD, sua filha, o produto estupefacientes que esta entregou ao EE e que agiu consciente e deliberadamente, fazendo-o com plena liberdade de actuação bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida por lei. Face a tal factualismo, praticou a arguida BB um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art° 21°, n° 1, do D.L. 15/93, de 22/01, com ref.ª às tabelas I-A e I-B, anexas ao mesmo diploma. Quanto à arguida DD: Relativamente a esta arguida, provou-se que cerca das 16 horas do dia 14 de Julho de 2004, na zona da Estação de Comboios de Algés, entregou dois plásticos que continham heroína, com o peso líquido total de 23,248 gramas, a EE, e que agiu consciente e deliberadamente, fazendo-o com plena liberdade de actuação bem sabendo que a sua conduta era criminalmente punida por lei. Face a tal factualismo, e não havendo outro provado, considerando a quantidade de heroína em causa, entendemos que a actuação da arguida DD cai no âmbito do art° 25° do DL n° 15/93 (tráfico de menor gravidade), mostrando-se a ilicitude do facto consideravelmente diminuída. Da medida da pena. Feito pela forma descrita o enquadramento jurídico-penal da conduta dos arguidos, importa agora determinar a natureza e medida da sanção a aplicar. Conforme ensina Figueiredo Dias, a determinação definitiva da pena é alcançada através de um procedimento que decorre em três fases distintas: na primeira investiga-se e determina-se a moldura penal (medida abstracta da pena) aplicável ao caso; na segunda investiga-se e determina-se a medida concreta (dita também individual ou judicial); na terceira escolhe-se (de entre as penas postas à disposição pelo legislador e através dos mecanismos das penas alternativas ou das penas de substituição) a espécie de pena que, efectivamente, deve ser cumprida. Vejamos, em concreto, estas diversas etapas: O crime de tráfico p. p. art° 21º, n° 1, do DL n° 15/93, de 22/1, é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos. O crime de tráfico de menor gravidade previsto no art° 25°, al. a), do DL n° 15/93, de 22/1, é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos. Porém, dado que à data dos factos a arguida DD ainda não tinha 21 anos, tendo em conta que se encontra integrada em termos familiares, tem ocupação profissional e não tem antecedentes criminais, concluímos que da atenuação especial da pena nos termos do art. 4°, do DL 401/82, de 23 de Setembro, irão resultar vantagens para a sua reinserção social. Assim, será de atenuar especialmente a pena à referida arguida, nos termos do art. 73°, do C. Penal, reduzindo-se o limite máximo da pena de um terço e o limite mínimo da pena ao mínimo legal. Esgotado o primeiro momento da determinação definitiva da pena, cabe agora proceder à fixação da respectiva medida concreta, o que se fará nos termos equacionados no art° 71°, n° 1, do C. Penal, ou seja, em função da culpa do agente, que constitui limite inultrapassável (traduzindo-se, assim, num princípio fundamental do Estado de Direito), tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes. Por outro lado, como dispõe o n° 2 do referido preceito, deverão ainda ser consideradas todas as circunstâncias gerais que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, em particular o grau da ilicitude do facto, a intensidade do dolo e a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime, bem como as suas condições pessoais e a sua situação económica. Como escreve o Conselheiro Manso-Preto, as referidas circunstâncias - sob pena de sair maltratada a proibição da dupla valoração, também aqui relevante - não hão-de ter sido já levadas em conta na determinação da medida abstracta da pena, seja através da ponderação da sua contribuição para a formação do tipo de crime, seja porque já antes funcionaram como circunstâncias modificativas estranhas ao tipo. No que diz respeito à culpa a que se refere o art° 71°, n° 1, do C. Penal, é esta entendida no seu sentido comum, como elemento do conceito de crime (quer dizer, como o juízo de censura que é possível dirigir ao agente por não se ter comportado, como podia, de acordo com a norma). Acresce que, como limite que é, a medida da culpa serve para determinar o máximo da pena - que não poderá ser ultrapassado - e não para fornecer, em última análise, a medida da pena. Esta dependerá, dentro do limite consentido pela culpa, de considerações de prevenção. Tendo em conta este princípio, consideremos agora as circunstâncias relevantes em termos de medida da pena concreta. Quanto ao arguido CC: Começando pelo grau de ilicitude do facto típico, entendemos que se situa num nível médio, tendo em conta, desde logo, a quantidade de droga em causa e a circunstância de estarmos perante produtos estupefacientes com um grau de toxicidade elevado, e que provocam uma dependência e habituação também elevadas, em particular a heroína, relevando, também, a circunstância de já ter sofrido uma condenação pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes. No que diz respeito à intensidade do dolo, ao actuar como actuou, o arguido fê-lo com dolo directo, sendo, nessa medida, particularmente intensa a sua vontade criminosa. Ponderadas todas estas circunstâncias, bem como as exigências de prevenção, que são elevadas, a modesta condição social e económica do arguido e a parcial confissão dos factos, entende o tribunal como adequado aplicar-lhe a pena de 7 (sete) anos de prisão. Quanto à arguida AA: No que diz respeito ao grau de ilicitude do facto típico, também se situa num nível médio, tendo em conta a quantidade de droga em causa e a circunstância de estarmos perante produtos estupefacientes com um grau de toxicidade elevado, e que provocam uma dependência e habituação também elevadas, em particular a heroína. No que diz respeito à intensidade do dolo, ao actuar como actuou, a arguida fê-lo, também, com dolo directo, sendo, nessa medida, particularmente intensa a sua vontade criminosa. Ponderadas todas estas circunstâncias, bem como as exigências de prevenção, que são elevadas, a modesta condição social e económica da arguida, o seu estado de saúde, a imagem que dela têm os amigos e vizinhos e a circunstância de não ter antecedentes criminais, entende o tribunal como adequado aplicar-lhe a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão. Quanto à arguida BB: No que diz respeito ao grau de ilicitude do facto típico, também se situa num nível médio, embora inferior ao dos arguidos CC e AA, tendo em conta a quantidade de droga em causa e a circunstância de estarmos perante produtos estupefacientes com um grau de toxicidade elevado, e que provocam uma dependência e habituação também elevadas. Será, ainda relevante, a circunstância de já ter sido condenada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, tendo cumprido pena de prisão. No que diz respeito à intensidade do dolo, ao actuar como actuou, a arguida fê-lo, também, com dolo directo, sendo, nessa medida, particularmente intensa a sua vontade criminosa. Ponderadas todas estas circunstâncias, bem como as exigências de prevenção, que são elevadas, e a modesta condição social e económica da referida arguida, entende o tribunal como adequado aplicar-lhe a pena de 5 (cinco) anos de prisão.
3. OS RECURSOS PARA A RELAÇÃO
3.1. Inconformada, a arguida BB, em 05Jan06, recorreu à Relação pedindo a absolvição (ou a redução e suspensão da pena) e a revogação da pena acessória:
A decisão condenatória é manifestamente exagerada e desproporcional, tendo em atenção a insuficiência fáctica assente. A materialidade que informou a decisão baseou-se nos factos de que a recorrente abastecia um dos arguidos e de se ter encontrado um moinho no pátio da residência e em registo de gravações (sendo estas eventualmente afectadas pela entidade instrutória em desconformidade com o artigo 188, o que implica a respectiva nulidade). Na posse e na residência da recorrente não foram encontrados quaisquer indícios da existência de cocaína e heroína. Não foi esclarecido como se chegou à conclusão de que a recorrente seria abastecida dos produtos e consequente distribuição. A insuficiência da matéria de facto e contradição entre os factos provados e não provados é geradora de nulidade (artigo 410.2. a) e b), conjugado com o artigo 379, 1, c), ambos do CPP). Da insuficiência da matéria factual probatória deveria a recorrente ter sido absolvida, tendo, subjacente o "in dubio pro reo", apreendendo-se que a motivação de sanção tão pesada, advém do iter cognitivo de antecedente condenação. Inexistindo prova bastante para configurar o ilícito do artigo 21.1 do DL 15/93, a decisão adequada seria a absolvição da recorrente. No quadro factual dos eventos é de aplicar à recorrente o regime do artigo 25.1.a do DL 15/93, em pena a graduar no âmbito desta norma. Materializando-se esta decisão, deve suspender-se a aplicação efectiva da pena, em consonância com os conceitos enunciados nos artigos 50, 70, 71, 72 e 73 do CP. A recorrente encontra-se em Portugal desde a menoridade, acompanhando os pais, está devidamente inserida na sociedade portuguesa, trabalhando, é mãe solteira de 4 filhos de nacionalidade portuguesa, sendo dois menores, sendo responsável por todos eles no exercício do poder paternal. A aplicação da pena de expulsão gera-se na convicção de que a conduta da recorrente é perniciosa para a sociedade, sendo que a situação concreta do agregado familiar, e da inteira responsabilidade da subsistência do mesmo, tem de se concluir que a pena é excessiva e a manter-se afectará negativamente desagregando a família, não se tomando em consideração o contido nas alíneas b) e c) do n° 4 do artigo 101º do DL 224/98. Atendendo-se à insuficiência fáctica integradora da ilicitude, a decisão devia ter sido dada no sentido da absolvição da recorrente ou da aplicação de medida de pena de menor gravidade e da não expulsão, em conformidade com o artigo 25.1.a do DL 15/93 e aplicação do n°. 4, b) e c), do artigo 101.º do D. L. 248/98 e dos artigos 70º a 73º do CP. No âmbito do contido nas normas das alíneas b) e e) do n.º 3 do artigo 412.º do CPP, a recorrente entende que os elementos probatórios em apreciação se enquadram na alínea a), louvando-se na respectiva insuficiência e contradição. Termos em que o acórdão "a quo" tem de ser alterado no sentido: a) da absolvição da recorrente e ou b) da alteração da medida da pena com suspensão da mesma c) e da revogação a decisão de expulsão do território nacional.
3.2. Igualmente irresignada, também a arguida AA recorreu, em 05Jan06 (mediante c/r), à Relação, pedindo a modificação da decisão sobre a matéria de facto e a atenuação especial da pena (ou, pelo menos, a sua redução ao mínimo geral):
O tribunal refere que parte das declarações da arguida não merece credibilidade. Todavia, não justifica a razão, pelo que enferma o acórdão do vício previsto no art. 379° n° 1 al. a) do CPP. O comportamento da arguida, atento a ilicitude ser média e a perdurabilidade no tempo (cerca de 60 dias), dever-se-á enquadrar no artigo 25° do DL 15/93. A não se entender desta forma e tendo em conta que não há necessidade de pena, já que a inserção familiar, a responsabilidade pela neta de 13 anos, filha de mãe falecida e pai ausente e a ausência de qualquer registo criminal, a imagem que os vizinhos têm dela, o apoio de todos os seus amigos residentes no bairro e o estado de saúde precário esbatem a necessidade de pena. Deverá nos termos do artigo 72°, nomeadamente o n.° 2 al. c) do CP ser atenuada especialmente. A não se entender desta forma, sempre a pena deverá ser reduzida ao mínimo legal, nos termos do artigo 71°, n.° 1 e 2, do CP, sendo que está assegurada a prevenção geral e especial. A arguida em sede de audiência (...) referiu que se encontrava arrependida pelo comportamento delituoso, admitindo ter praticado os factos previsto no artigo 21 do DL 15/93. Reiterou o mesmo na última audiência dia 15.12.05 (...). No dia 15.12.05 nas declarações finais, que não se encontram gravadas a arguida declarou estar totalmente arrependida do seu comportamento delituoso. Com base nas suas declarações, (...) o tribunal a quo deveria ter dado como provado que a arguida se mostrou arrependida do seu envolvimento no mundo das drogas. Os pontos de facto incorrectamente julgados são os que se referem à arguida e que se reporta a não considerar a confissão parcial dos factos. Os meios de prova que levaram a concluir que a arguida tinha acesso à casa sita no n° 25 e que esta chegou a utilizar a palavra "certidão" para se referir a estupefaciente foram unicamente as declarações da arguida, conforme se constata pelas suas declarações. Assim deveria constar da matéria de facto dada como provada que a arguida confessou parcialmente os factos. Deve a decisão sobre a matéria de facto ser modificada neste sentido nos termos do art. 431.º do CP, já que do processo, nomeadamente do acórdão, constam todos os elementos de prova.
3.3. Mas a Relação de Lisboa, em 17Mai06, revogou a pena acessória de expulsão aplicada à arguida BB e, no mais, negou provimento aos recursos:
A recorrente BB suscitou as seguintes questões que importa apreciar: a) A ausência de fundamentação da matéria fáctica provada; b) A nulidade das escutas telefónicas; c) A existência de um vício de insuficiência da matéria fáctica dada como assente; d) A preterição do princípio "in dubio pro reo"; e) O enquadramento jurídico-penal dos factos provados; f) A medida concreta da pena que lhe foi aplicada e o seu regime de execução; g) A pena acessória que lhe foi aplicada. I) Argumenta a recorrente que a matéria fáctica dada como assente é parca e omissa quanto a factos que reputa relevantes. Contudo, da análise da referida motivação, constata-se carecer de fundamento uma tal asserção. Na verdade, e no tocante aos factos relativos à ora recorrente, o tribunal "a quo" fundamentou a sua convicção da seguinte forma: "As declarações do arguido CC, na parte em que referiu que ia buscar a droga à arguida BB, entregando-a à arguida AA, o que aconteceu durante seis meses, semana a semana, trazendo 100/150 g de cada vez (heroína e cocaína); na parte em que referiu que a arguida AA lhe dava 30 contos por cada entrega; na parte em que deu a conhecer como eram combinadas as entregas com a arguida AA; na parte em que confirmou a rede e os dois últimos números dos telemóveis das arguidas AA e BB; na parte em que referiu que a DD ia a casa da arguida AA, ali experimentando a droga; e na parte em que esclareceu que toda a droga que entregou à arguida AA vinha da arguida BB; As declarações da arguida DD, na parte em que confirmou que se encontrou com um rapaz junto à estação de Algés, chamando-se o rapaz "...", que lhe deu 20 contos, tendo-lhe ela feito uma entrega. Não se mostrou convincente quando referiu que lhe entregou um "rapé", considerando a demais prova produzida, designadamente o teor do depoimento dos agentes da PSP que procederam à detenção do EE e do agente KK que fez a vigilância à referida arguida no dia da entrega. Mostrou-se, porém, convincente na parte em que referiu que o que entregou ao EE lhe foi dado pela mãe e na parte em que referiu que o dinheiro entregue por aquele era para a mãe; O depoimento da testemunha LL, agente da PSP. Depondo de forma que se revelou credível, tendo participado nas buscas à residência da arguida AA e à residência das arguidas BB e DD, de relevante, referiu o que foi encontrado; O depoimento da testemunha MM, agente da PSP. Depondo de forma que se revelou credível, tendo participado na busca à residência das arguidas BB e DD, referiu que o moinho encontrado apresentava resíduos, esclarecendo onde o mesmo foi encontrado; (...) As transcrições telefónicas constantes do apenso III; (...) As declarações da arguida BB não se mostraram minimamente relevantes. Relativamente aos antecedentes criminais dos arguidos tiveram-se em conta os respectivos CRC e ainda a certidão de fls. 1089 a 1114, relativamente ao arguido CC, e a certidão de fls. 1121 a 1133, relativamente à arguida BB. Esta fundamentação revela-se perfeitamente adequada e conforme às exigências legais. Pois que o artigo 374° n° 2 do CPP impõe que a fundamentação das decisões finais seja feita com uma indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal. Não se tratando apenas de uma enumeração do conjunto dos elementos de prova de prova produzidos no decurso da audiência de julgamento, e que são a base da decisão a ser proferida, ou mesmo de um resumo do conjunto das declarações prestadas por cada um dos intervenientes na audiência de julgamento, mas sobretudo de uma demonstração do modo como cada um e todos os elementos de prova aí produzidos foram utilizados pelo tribunal para firmar a sua convicção quanto à realidade dos factos que vieram a ser dados como provados e não provados. A este respeito, aliás, a jurisprudência do STJ vem indicando que aquele normativo visa tão só uma elucidação do processo lógico-discursivo subjacente à decisão. Por todos, veja-se o acórdão de 28.01.93: "A indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal foi estruturada de forma a satisfazer a exigência legal de explicação do processo lógico racional na apreciação das mesmas, na formação da convicção dos julgadores - prevenindo a utilização de provas proibidas, mas tendo presente que não se trata de um julgamento da instância comprova reduzida a escrito (...)". Ora, do exame daquela fundamentação da matéria fáctica verifica-se que o tribunal "a quo" enunciou de uma forma exaustiva e clara o modo como apreciou cada elemento de prova produzido e fez uma explicitação do modo como formou a sua convicção, pelo que se julga que a fundamentação da matéria fáctica feita pelo tribunal “a quo" não se encontra ferida de qualquer deficiência ou insuficiência, mas antes se apresenta como apta e adequada ao cumprimento do seu desiderato legal. II) Alega a recorrente serem nulas as escutas telefónicas por em seu entender estarem "afectadas pela entidade instrutória em desconformidade com o artigo 188". Sem prejuízo de esta alegação não ser clara quanto ao seu conteúdo e alcance, cabe mencionar que, no concernente à recorrente, os elementos de prova obtidos através de interceptações telefónicas se reportam apenas e tão só, de acordo com a fundamentação da motivação de facto da decisão recorrida, às conversações constantes do Apenso III. Estas reportam-se a telefonemas feitos a partir de um dos telemóveis utilizados pelo co-arguido CC, que foram interceptados mediante despacho judicial proferido a 17.08.04, não se vislumbrando na sua posterior tramitação qualquer violação ao disposto no art. 188° do CPP. Sem prejuízo do ora indicado, cabe também referir que as restantes interceptações telefónicas se mostram igualmente autorizadas por despacho judicial e devidamente tramitadas. III) A recorrente alega também que a matéria fáctica dada como assente se encontra ferida de um vício de insuficiência, em virtude de, no seu entender, não se ter apurado como (a arguida) “seria abastecida dos produtos e da consequente distribuição”. Porém, e como é entendimento pacífico, o vício arguido apenas ocorre quando se verifica uma "omissão de pronúncia pelo tribunal sobre factos alegados pela acusação ou defesa ou resultantes da discussão da causa que sejam relevantes para a decisão, ou seja a que decorre da circunstância de o tribunal não ter dados como provados todos aqueles factos que sendo relevantes para a decisão da causa, tenham sido alegados ou resultado da discussão". Da análise da matéria fáctica provada verifica-se que os factos dados como assentes atinentes à recorrente são os seguintes: (7) O arguido CC abastecia-se de heroína e cocaína junto da arguida BB, sua tia, residente em Arrentela, no Concelho do Seixal; (8) A arguida BB contactava o arguido CC e era contactada por este através do telemóvel com o número 962953059; (9) Cerca das 16 horas do dia 14Jul04 na zona da Estação de Comboios de Algés, a arguida DD entregou dois plásticos que continham heroína, com o peso líquido total de 23,248 g, a EE, que lhe entregou 100 euros; (10) A arguida DD fez essa entrega a pedido da arguida BB, a quem, depois, entregou aquela quantia de 100 euros; (11) O arguido CC usou telefones com os números 962882958 e 9664221688 pelo menos entre 29Jul04 e 05Nov04 para contactar e ser contactado por vários indivíduos, designadamente as arguidas BB e AA; (13) Era através desses telefones que o arguido CC falava com as arguidas BB e AA de qualidades e quantidades de estupefaciente a entregar; (20) No dia 8 de Novembro de 2004 foi encontrado no pátio contíguo à residência das arguidas DD e BB, sita no n.°... na Arrentela, um moinho com resíduos de heroína destinado à mistura de produto estupefaciente; (29) Os arguidos CC, AA, BB e DD conheciam a natureza estupefaciente da cocaína, da heroína e do haxixe; (32) Mesmo assim, a arguida BB decidiu abastecer o arguido CC de cocaína e de heroína nos termos acima narrados; (35) Os arguidos CC, AA, BB e DD agiram consciente e deliberadamente, fazendo-o com plena liberdade de actuação bem sabendo que as suas condutas eram criminalmente punidas por lei". Da sua análise retira-se carecer de sustentação fáctica a asserção da recorrente, pois que resultaram provados todos os factos integradores dos elementos objectivos e subjectivos do ilícito imputado à recorrente e pelo qual esta veio a ser condenada - um crime de tráfico de estupefacientes, na sua forma simples - inexistindo também, assim, qualquer omissão de pronúncia. Pelo que é forçoso concluir pela improcedência do alegado. IV) A recorrente argumenta ainda que, em virtude da por si alegada "insuficiência da matéria factual probatória", deveria ter sido absolvida "tendo subjacente o princípio in dubio pro reo". Como já foi referido, a matéria fáctica dada como assente, no tocante à recorrente, não sofre de qualquer tipo de insuficiência, antes consubstancia a prática do crime pelo qual aquela veio a ser condenada, sendo certo que a valoração e apreciação dos elementos de prova em que assenta foi sobejamente elaborada pelo tribunal a quo. O cerne da alegação da recorrente encontra-se, antes, numa discordância sobre o modo como o tribunal apreciou e valorou a prova produzida em audiência de julgamento. Sobre esta questão cabe esclarecer que, salvo quando a lei dispuser de diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente - art. 127° do CPP - e, no caso em análise, a apreciação de todos os meios de prova coube aos três juízes do tribunal colectivo «a quo», os quais, ao decidirem segundo a sua livre convicção, não deixaram de observar as regras da experiência comum. O que está na base do conceito da livre apreciação da prova, segundo Alberto dos Reis, é precisamente «o princípio da libertação do juiz das regras severas e inexoráveis da prova legal, sem que, entretanto, se queira atribuir-lhe o poder arbitrário de julgar os factos sem prova ou contraprova (...). Porque o sistema de prova livre não exclui e antes pressupõe a observância de regras da experiência e dos critérios da lógica" (Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora, 1950, vol. III, pág. 245). Assim, e analisando globalmente toda a prova produzida em audiência de julgamento relativa à recorrente, não se vislumbra qualquer desvio ou violação da aplicação daquelas regras de apreciação, sendo que a sua alegação de violação do princípio "in dubio pro reo” também não encontra apoio em momento algum dos vários que o tribunal pondera os elementos de prova recolhidos. O princípio "in dubio pro reo et contra civitatem”, como ensina G. Bettiol, "não diz respeito ao problema da livre convicção do juiz que se manifesta no pressuposto de que se tenha constatado um facto; mas liga-se fundamentalmente ao problema do ónus da prova e encontra o seu campo e oportunidade de aplicação perante um facto incerto. Desde que haja incerteza quanto ao facto, nunca poderá ter lugar uma sentença de condenação: o juiz absolverá com fórmula dubitativa (sentença de absolvição por insuficiência da prova), em que se traduz e manifesta uma das exigências de liberdade do processo penal moderno" (...). Ora, do exame dos autos, não se reputa como uma" incerteza quanto ao facto" a circunstância de se ter dado como provado que na ocasião de tempo e lugar dos autos a recorrente praticou os factos descritos no acórdão recorrido. Nesta conformidade, se conclui pela improcedência do alegado. V) Considera, ainda, a recorrente que a sua conduta deveria ser qualificada como um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, do artigo 25° do DL n.° 15/93, e não no artigo 21º daquele mesmo diploma, por entender que dos autos se extrai "um quadro fáctico fragilizado". Como se sabe, a jurisprudência considera que aquele ilícito criminal está construído em função da: "diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração em conjunto dos diversos factores, alguns deles enumerados na norma, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados); e, assim, tal como não basta para se configurar este tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que não exista, que tenha ocorrido uma única circunstância especialmente censurável. "Para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do art. ° 25.º. do DL 15/93, haverá de se proceder a uma "valorização global do facto", não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras" (STJ 07/12/99, proc. 1005/ 99). “A tipificação do art. 25° do DL 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21. ° e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar" (STJ 15/12/99, proc. 9/2/99). Não pode entender-se que o tipo privilegiado do crime de tráfico do art. 25° pressupõe necessariamente um tráfico de gravidade diminuta. O que exige é que da globalidade do circunstancialismo apurado, apreciada a partir dos índices exemplificativos indicados e/ou de outros significativos, resulte uma ilicitude consideravelmente diminuída face à que é pressuposta pela incriminação do art. 21º. que é muito elevada, como o revela a respectiva moldura penal abstracta, quando considerada à luz do quadro do nosso sistema sancionatório penal". Ora da matéria fáctica dada como provada retira-se, em síntese, que pelo menos durante o período de tempo compreendido entre 29 de Julho e 8 de Novembro de 2004, a recorrente abasteceu de heroína e cocaína o co-arguido CC e que numa ocasião entregou estupefacientes à sua filha, a co-arguida DD, que esta por sua vez entregou ao co-arguido EE. Esta conduta globalmente apreciada não se mostra diminuída na sua ilicitude, porque se prolongaram no tempo, só sendo interrompidas pela intervenção policial e porque representavam um modo de actuação concertado. Deste se considera ser de afastar a conclusão formulada pela recorrente segundo a qual a ilicitude dos factos em apreço se encontra de algum modo consideravelmente diminuída e, consequentemente que a sua conduta se encontre abrangida pela previsão do art. 25° do já citado Decreto-lei. Assim, mostra-se perfeitamente conforme à previsão legal dos elementos objectivos e subjectivos do tipo, a integração da conduta da recorrente na norma do artigo 21.º do DL 15/93. VI) Considera também a recorrente ser exagerada e desproporcional a pena concreta de prisão que lhe foi aplicada, pugnando pela sua redução e suspensão da sua execução. A recorrente foi condenada como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21° n° 1 do DL 15/93, na pena de 5 anos de prisão. É sabido que, de acordo com o estipulado no artigo 71º do Código Penal, a medida concreta da pena a aplicar a um/a arguido/a deve ser fixada em função da culpa do/a agente e das exigências de prevenção, bem como todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo do crime, deponham a favor ou contra o/a agente. Sendo que entre estas relevam o grau da ilicitude do facto, o seu modo de execução, a gravidade das suas consequências, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, o grau de intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais e situação económica do/a agente, as suas condutas anteriores e posteriores aos factos em apreço, e a falta de preparação para manter uma conduta lícita. A jurisprudência tem vindo a entender que "o modelo da determinação da pena mais adequada é aquele que comete à culpa a função de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena; à prevenção geral a função de fornecer uma "moldura de prevenção", cujo limite máximo é dado pela medida óptima de tutela de bens jurídicos - dentro do que é consentido pela culpa - e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de delegar do ordenamento jurídico: e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida "moldura de prevenção" que melhor sirva as exigências de socialização (ou, em casos particulares, de advertência ou de segurança) do delinquente". A pena fixada à recorrente obedece àqueles parâmetros uma vez que foi determinada em função de todas as circunstâncias atinentes aos factos e à personalidade da Arguida, neles vertida, como resulta da análise do teor do Acórdão recorrido, na parte relativa à escolha e medida concreta da pena, que ora se transcreve:" No que diz respeito ao grau de ilicitude do facto típico, também se situa num nível médio, embora inferior ao dos arguidos CC e AA, tendo em conta a quantidade de droga em causa e a circunstância de estarmos perante produtos estupefacientes com um grau de toxicidade elevado, e que provocam uma dependência e habituação também elevadas. Será ainda relevante a circunstância de já ter sido condenada pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, tendo cumprido pena de prisão. No que diz respeito à intensidade do dolo, ao actuar como actuou, a arguida fê-lo, também, com dolo directo, sendo, nessa medida, particularmente intensa a sua vontade criminosa". Assim, considera-se que a pena fixada se mostra justa, adequada e correctamente determinada, tendo em atenção os fins de prevenção geral e especial que lhe são estabelecidos. Deste modo se conclui pela improcedência do recurso. VII) Finalmente, insurge-se a recorrente contra a aplicação da pena acessória de expulsão do território nacional. Esta pena foi aplicada pelo tribunal "a quo" por força do disposto no art. 34° n° 1 do DL 15/93 e 101 ° n° 2 do DL 244/98 de 8 de Agosto. Da matéria fáctica dada como assente resulta que a recorrente vive em Portugal há mais de 10 anos, sendo mãe solteira e tendo a seu cargo 4 filhos, dos quais o mais novo tem 14 anos. Tendo em atenção que estes filhos terão a nacionalidade portuguesa, uma vez que a co-arguida DD também filha da recorrente é portuguesa e não é a filha mais nova, não pode ser aplicada aquela pena acessória, uma vez que o TC, por acórdão proferido a 31 de Março de 2004, declarou a inconstitucionalidade com força obrigatória geral das normas supra-mencionadas "enquanto aplicáveis a cidadãos estrangeiros que tenham a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa residentes em território nacional". Deste modo se revoga a aplicação da pena acessória de expulsão do território nacional.
A recorrente AA suscitou as seguintes questões que importa apreciar: a) Impugnação da matéria de facto, b) Ausência de fundamentação da motivação de facto; c) Enquadramento jurídico-penal dos factos provados; d) Medida concreta da pena aplicada. I) Alega a recorrente que o tribunal "a quo" deveria ter dada como assente o seu arrependimento, estribando tal asserção na circunstância de ter feito tal declaração em mais do que uma ocasião no decurso da audiência de julgamento. E ainda que esta alegação não represente uma impugnação formal da matéria de facto dada como assente, considera-se ser de apreciar o alegado, em virtude de ser perceptível a pretensão da recorrente. Do conjunto da prova produzida sobre a conduta da recorrente, no tocante à matéria em causa, a decisão recorrida dá como assente apenas que no EP esta mantém um bom comportamento prisional, uma vez que se não provaram quaisquer factos que indiquem que a recorrente tivesse reconsiderado a ilicitude da sua conduta e como tal consubstanciassem o conceito de arrependimento. Na verdade, para que o facto "arrependimento" possa ser dado como provado é necessário demonstrá-lo e para o fazer não bastará proceder à sua invocação, mas sim comprová-lo. Ora, no tocante a este aspecto, o tribunal "a quo" foi muito explícito ao indicar que as declarações da recorrente não mereceram credibilidade, "considerando a demais prova produzida, designadamente o teor de algumas mensagens telefónicas". Pelo que não seria possível dar como assente, como pretende a recorrente, que tenha confessado os factos ou mesmo se mostre arrependida da sua conduta. Nesta conformidade, se julga improcedente a impugnação da matéria de facto dada como assente a que a recorrente procedeu. Do mesmo passo se julga improcedente o alegado pela recorrente relativamente aos "meios de prova" que em seu entender levaram o tribunal "a quo" a decidir dar como assente o constante dos pontos 2, 6 e 24 dos factos provados. Pois que muito embora a referência feita pela recorrente não possa considerar-se como uma impugnação da matéria de facto consignada naqueles pontos, considera-se que a sua menção nos termos em que é feita consubstancia uma discordância quanto à sua demonstração em juízo. Assim se entendendo por que os factos constantes daqueles pontos - o seu local de residência, a solicitação de estupefaciente ao co-arguido Tavares e os objectos encontrados na casa sita no n° 25 - se encontram provados pelos elementos de prova constantes da fundamentação da matéria fáctica: "As declarações do arguido CC, na parte em que referiu que ia buscar a droga à arguida BB, entregando-a à arguida AA, o que aconteceu durante seis meses, semana a semana, trazendo 100/150 g de cada vez (heroína e cocaína); na parte em que referiu que a arguida AA lhe dava 30 contos por cada entrega; na parte em que deu a conhecer como eram combinadas as entregas com a arguida AA; na parte em que confirmou a rede e os dois últimos números dos telemóveis das arguidas AA e BB; na parte em que referiu que a Ana Alcântara ia a casa da arguida AA, ali experimentando a droga; e na parte em que esclareceu que toda a droga que entregou à arguida AA vinha da arguida BB; as declarações da arguida AA, que, de relevante e em síntese, para além de confirmar onde residia e em que trabalhou, confirmou que tinha a droga que foi apreendida na sua casa e na casa do lado. Mais confirmou, de relevante, que nas mensagens que enviava ao arguido CC chamava à droga "certidão" e que aquele a tratava por "tia", confirmando, também, que comprou a balança de precisão e que tratava o mesmo arguido por "...". Não se mostrou credível ao referir que apenas se limitava a guardar a droga ao arguido CC, considerando a demais prova produzida, designadamente o teor de algumas mensagens que enviou ao referido arguido via telemóvel; O depoimento da testemunha NN, agente da PSP. Tendo participado na busca ao n°..., da Rua da ..., de relevante, depondo de forma que se revelou isenta, referiu o que ali foi encontrado; O depoimento da testemunha LL, agente da P.S.P.. Depondo de forma que se revelou credível, tendo participado nas buscas à residência da arguida AA e à residência das arguidas BB e DD, de relevante, referiu o que foi encontrado; O depoimento da testemunha OO . De relevante, para além de referir qual é o n.° do seu telemóvel (964980069), referiu ainda que comprou droga ao arguido CC, conhecido por "...", o que fez 10 ou 15 vezes. Esclarecendo o teor de algumas das transcrições telefónicas, referiu que nestas, quando fala em "Primo", se está, também, a referir a este arguido. De relevante disse ainda que chegou a marcar encontros com o referido arguido em casa da arguida AA, a quem chamava "Tia"; O depoimento da testemunha PP, agente da PSP. Depondo de forma que se revelou credível, tendo participado na detenção do indivíduo chamado EE, referiu o que lhe foi apreendido. Tendo também participado na busca à residência da arguida AA, referiu o que ali foi apreendido, confirmando o respectivo auto; O depoimento da testemunha QQ, agente da PSP. Depondo de forma que se revelou credível, tendo estado presente na detenção do indivíduo, de nome EE, na Rua Damião de Góis, relatou as circunstâncias da mesma, referindo o que lhe foi apreendido. Tendo, também, participado na busca na busca ao... da Rua ..., referiu o que ali foi encontrado, confirmando o respectivo auto; As transcrições telefónicas constantes do apenso III; As transcrições telefónicas constantes do apenso VI, fls. 34; Os fotog de fls. 246; Os fotog de fls. 578 a 580; O papel de fls. 581; Os plásticos de fls. 582; Os plásticos e o papel manuscrito de fls. 593; Os fotog de fls. 598 a 602; O auto de busca e apreensão de fls. 567 e 568; Os exames de fls. 836 e 841 e 842; O exame de fls. 851 a 854; O documento de fls. 1465." Nestes termos se julga improcedente o alegado pela recorrente quanto à impugnação da matéria de facto. II) Alega, também, a recorrente que o tribunal "a quo" não procedeu a uma adequada fundamentação da matéria de facto dada como assente. Porém, tal asserção carece de suficiente suporte fáctica como resulta de todo o teor da alínea antecedente, pelo que sem necessidade de mais considerandos se julga improcedente o ora alegado; III) Entende a recorrente que a sua conduta deveria ser subsumida à previsão do art. 25° do DL 15/93, e não à do art. 21º do mesmo diploma, por a considerar de ilicitude mediana e não ter perdurado durante um longo período. Como já se referiu, o critério distintivo entre aquelas duas normas é o de saber se do conjunto de factos apurados existe algum que diminua de forma considerável a ilicitude da conduta do/a arguido/a. Ora do essencial da matéria fáctica dada como provada, relativamente à recorrente, constata-se que esta agindo sempre de forma livre, deliberada e consciente": (3) Desde, pelo menos, 29Jul04 que o arguido CC passou a fornecer heroína e cocaína à arguida AA, que, por sua vez, procedia a entregas de tais produtos estupefacientes e de haxixe a consumidores que lho solicitassem; (4) A arguida AA solicitou estupefaciente ao arguido CC, usando o telemóvel com o n° 969734155; (6) Para se referir a produto estupefaciente a arguida AA chegou a usar a palavra "certidão"; (11) O arguido CC usou telefones com os números 962882958 e 9664221688 pelo menos entre 29 de Julho de 2004 e 5 de Novembro de 2004 para contactar e ser contactado por vários indivíduos, designadamente as arguidas BB e AA; (12) Era ligando esses telefones que a arguida AA lhe pedia a entrega de heroína e cocaína; (13) Era através desses telefones que o arguido CC falava com as arguidas BB e AA de qualidades e quantidades de estupefaciente a entregar; (21) No dia 5 de Novembro de 2004, cerca das 13:05 horas, arguida AA tinha consigo na casa onde morava sita no ...da Rua ... - Lisboa: Em cima da mesa da sala uma bolsa em napa preta em cujo interior estavam: 48 embalagens de heroína misturada com diazepam com o peso líquido total de 12, 438 g; 45 embalagens de cocaína com o peso líquido total de 9,307 g; vários pedaços de haxixe com o peso líquido total de 49,900 g; cinquenta euros em dinheiro; (22) Dentro do armário da sala, tinha a mesma arguida uma bolsa com desenho de pele de leopardo contendo: 3 embalagens com, cada uma, vinte embalagens de cocaína, num total de 60 embalagens com o peso líquido total de 12,579 g; 4 embalagens com, cada uma, vinte embalagens de heroína misturada com diazepam, num total de 80 embalagens com o peso líquido total de 21,128 g; 94 euros em dinheiro; (23) Na cozinha de tal habitação encontravam-se vários sacos em plástico destinados ao embalamento de produto estupefaciente. (24) Cerca das 13:30 horas do mesmo dia a arguida AA tinha também consigo na casa contígua à sua, por si usada e da qual tinha a chave de acesso, sita no n.°...., em Alcântara - Lisboa: Dentro do guarda-vestidos: uma bolsa em ganga em cujo interior estavam, 10 embalagens de heroína misturada com diazepam com o peso líquido total de 48,754 g; um saco de plástico com cocaína com o peso líquido total de 48,510 g; vários pedaços de haxixe com o peso líquido total de 61,980 g; uma balança de precisão, destinada a pesagem de estupefaciente; € 3.545. (25) Na cozinha tinha também 99,70 euros e um apontamento escrito que tinha a inscrição «750 contos»; (26) Junto à porta de entrada encontravam-se 528,10 euros e um saco em plástico incolor; (27) AA, em 8 de Outubro de 2004 e através do telemóvel 969734155, informou-se junto de loja do ramo a perguntar se tinham para venda balanças que pesassem uma grama; (28) Tal arguida, pelo menos durante o período de tempo compreendido entre o dia 29 do mês de Julho de 2004 e o dia 5 de Outubro de 2004, vendeu heroína e cocaína a vários consumidores, designadamente ao FF e ao GG". Assim, e tendo em consideração o conjunto de todos os factos supra-descritos, considera-se ser de afastar a conclusão formulada pela recorrente segundo a qual a ilicitude dos factos em apreço se encontra de algum modo consideravelmente diminuída e, consequentemente que esta se encontre abrangida pela previsão do art. 25° do já citado Decreto-lei, pelo que se mostra perfeitamente conforme à previsão legal dos elementos objectivos e subjectivos do tipo a integração da conduta da recorrente na norma do artigo 21º do DL 15/93. IV) Finalmente, argumenta a recorrente que a pena de prisão que lhe foi aplicada deveria sofrer uma atenuação especial, nos termos do disposto no art. 72° n.° 2 al. c) do C. Penal, ou se assim se não entender ser a mesma reduzida ao mínimo legal. A recorrente foi condenada como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.1 do DL 15/93, numa pena de 6 anos e 6 meses de prisão. Como já foi referido, de acordo com o estipulado no artigo 71° do Código Penal, a medida concreta da pena a aplicar a um/a arguido/a deve ser fixada em função da culpa do/a agente e das exigências de prevenção, bem como todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo do crime, deponham a favor ou contra o/a agente, sendo que entre estas relevam, como se sabe, o grau da ilicitude do facto, o seu modo de execução, a gravidade das suas consequências, o grau de violação dos deveres impostos ao agente, o grau de intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais e situação económica do/a agente, as suas condutas anteriores e posteriores aos factos em apreço, e a falta de preparação para manter uma conduta lícita. Na determinação da medida concreta da pena fixada à recorrente foram tidos em consideração estes preceitos, como se alcança do teor do acórdão recorrido: "No que diz respeito ao grau de ilicitude do facto típico, também se situa num nível médio, tendo em conta a quantidade de droga em causa e a circunstância de estarmos perante produtos estupefacientes com um grau de toxicidade elevado, e que provocam uma dependência e habituação também elevadas, em particular a heroína. No que diz respeito à intensidade do dolo, ao actuar como actuou, a arguida fê-lo, também, com dolo directo, sendo, nessa medida, particularmente intensa a sua vontade criminosa. Ponderadas todas estas circunstâncias, bem como as exigências de prevenção, que são elevadas, a modesta condição social e económica da arguida, o seu estado de saúde, a imagem que dela têm os amigos e vizinhos e a circunstância de não ter antecedentes criminais, entende o tribunal como adequado aplicar-lhe a pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão". Assim, considera-se que a pena fixada se mostra justa, adequada e correctamente determinada, tendo em atenção os fins de prevenção geral e especial que lhe são estabelecidos. Acresce que a alegação da recorrente no tocante à atenuação especial da pena carece de suficiente suporte fáctico, na medida em que improcedeu a sua pretensão relativa ao alegado arrependimento. Pelo que inexiste qualquer circunstância onde se possa alicerçar a pretendida atenuação especial da pena. Deste modo se conclui pela improcedência do recurso.
4. OS RECURSOS PARA AO SUPREMO
4.1. Ainda inconformada, a arguida AA recorreu em 09Jun06 ao Supremo, pedindo a redução da pena ao «mínimo legal»:
Quanto à medida da pena pela prática do crime p. p. art. 21º do DL 15/93, o tribunal deveria ter optado pelo mínimo legal, já que, quanto aos factos, se denota falta de elaboração, refinamento ou frieza na sua execução, pelo contrário do grande amadorismo e aspecto rudimentar. A perdurabilidade no tempo foi curta, cerca de 60 dias, os valores envolvidos apesar de não serem diminutos não se poderão comparar com os correspondentes ao tráfico médio. Os sinais exteriores de riqueza são nulos. A ilicitude do facto é média. Só se dá como provado com certeza que cedeu produto a GG e FF, pelo que a gravidade das suas consequências, em termos concretos, apesar de não serem diminutos, não se poderão entender como fazendo parte do médio tráfico. As condições pessoais da arguida plasmadas no acórdão, como sendo respeitada e querida por todos os vizinhos, a sua avançada idade, a sua precária saúde e a necessidade de assegurar a educação da neta ao seu encargo, além da conduta anterior e posterior aos factos, deverão ser tidas em conta em termos de estar assegurada a prevenção especial. Em termos de proporcionalidade e igualdade, temos que a arguida BB, a quem é imputado o comportamento de fornecedora da AA (portanto, responsabilidade acrescida), apesar de não ter confessado os factos, o tribunal, ao aplicar-lhe pena inferior à da recorrente sem tal justificar, violou o preceituado nos art.s 13° e 20.4 da C. R. P., pelo que sempre será de aplicar à recorrente pena inferior à daquela. A prevenção geral e especial ficará assegurada se se aplicar o mínimo legal à recorrente.
4.2. Também inconformada, a arguida BB recorreu, na mesma data, ao STJ, pedindo a redução da pena:
A recorrente foi sancionada com a pena de 5 anos de prisão. A factualidade materializada tida como assente e a não provada mostram-se contraditórias por não ter sido a fonte de todas as causas, daí geradora de nulidade, ou subsistindo dúvidas, a absolvição. A pesada sanção aplicada à recorrente emerge de anterior condenação em 1994, que foi cumprida, devendo afastar-se tal sequela do caso concreto. No quadro fáctico e circunstancial em como se desenrolaram os acontecimentos e de factores de ponderação relevantes, a sanção de prisão de 5 anos tem de ser alterada.
4.3. Nas suas respostas de 10Jul06 e 18Jul06, o MP pronunciou-se pela rejeição dos recursos:
O recurso interposto pela arguida AA tem por exclusivo objecto a medida da pena imposta/confirmada e a invocada desvalorização do grau de ilicitude e de culpa, das condições pessoais e familiares assentes por provadas, enquanto circunstâncias relevantes para a invocada necessidade de redução da pena fixada. A recorrente pretende assim impugnar, perante o STJ, não a questão do limite ou da moldura da culpa, ou a forma como a Relação fez actuar e ponderou os fins das penas, mas sim o quantum exacto das pena fixada em 6 anos e 6 meses de prisão, pela prática em autoria do crime de tráfico de estupefacientes p. p. art. 21°, n° 1 do DL 15/93. Mostra-se assim inadequado o pretendido controlo, por meio do recurso perante o STJ, a quantificação exacta da pena, que, aliás, se encontra clara e devidamente fundamentada quer quanto aos factos típicos quer quanto aos factos relativos às condições pessoais e situação económica da arguida. É manifesta a ausência de indicadores de atenuação especial da pena, sequer de convolação para o crime privilegiado, tendo em conta o grau de ilicitude dos factos, o dolo directo, o grau de culpa, o modus operandi apurado, e demais circunstâncias que justificam a pena de prisão de 6 anos e 6 meses imposta à recorrente. A determinação da pena da recorrente teve em consideração a culpa, as exigências da prevenção geral e especial, as circunstâncias pessoais e as exigências próprias da prevenção geral e especial. Em consequência, por manifesta inviabilidade afigura-se-nos que, o recurso é de rejeitar.
O presente recurso interposto pela arguida BB tem por exclusivo objecto a reponderação da matéria de facto definitivamente fixada bem como a medida da pena imposta/confirmada. A recorrente pretende assim impugnar perante o STJ não a questão dos vícios da matéria de facto fixada/confirmada em segundo grau de recurso, mas reabrir inadmissivelmente a questão de facto, colocando em crise as provas e respectiva valoração. E pretende ainda impugnar a medida da pena, sem impugnar o limite ou da moldura da culpa, ou a forma como a Relação fez actuar e ponderou os fins das penas, mas sim o quantum exacto das pena fixada em 5 anos de prisão, pela prática em autoria do crime de tráfico de estupefacientes p. p. art. 21.1 do DL 15/93. Mostra-se assim inadequado o pretendido controlo por meio do recurso perante o STJ, sobre a quantificação exacta da pena que, aliás se encontra clara e devidamente fundamentada quer quanto aos factos típicos quer quanto aos factos relativos às condições pessoais e situação económica da arguida. É manifesta a ausência de indicadores de atenuação especial da pena, sequer de convolação para o crime privilegiado, tendo em conta o grau de ilicitude dos factos, o dolo directo, o grau de culpa, o modus operandi apurado, e demais circunstâncias que justificam a pena de prisão de 5 anos, imposta à recorrente. A determinação da pena da recorrente teve em consideração a culpa, as exigências da prevenção geral e especial, as circunstâncias pessoais/familiares e as exigências próprias da prevenção geral e especial. Em consequência, por manifesta inviabilidade, afigura-se-nos que o recurso é de rejeitar ao abrigo do disposto nos art.s 417° n° 3 c), 429° n°4 a) e 420º n°1, todos do CPP.
4.4. Nas suas alegações escritas de 12Set06, ao MP afigurou-se, relativamente à arguida/recorrente AA, que «a pena não deverá ultrapassar em muito os cinco anos de prisão»:
«No caso, atendendo à matéria de facto provada, deve ter-se a ilicitude do facto, considerado o tipo base do crime de tráfico (art. 21º do Dec-Lei n.º 15/93) seguramente mais dirigido às situações de médio ou grande tráfico, como não muito acentuada. E que, apesar da natureza das substâncias transaccionadas, a actuação da recorrente não revelava propriamente grande sofisticação, desenrolou-se por um período relativamente curto de cerca de três meses, ignorando-se até a dimensão da potencialidade de disseminação daquelas substâncias e a sua distribuição efectiva, uma vez que só foram identificados dois compradores. De todo o modo, não é despiciendo o dolo directo revelado - a recorrente conhecia a natureza e as características das substâncias que destinava à venda, e agiu de forma determinada sabendo que a sua actuação era proibida -, assim como a insensibilidade revelada com a sua conduta aos valores comunitários. Por outro lado, em contraponto, provaram-se circunstâncias que depõem a seu favor, desde logo a ausência de antecedentes criminais mais relevante se atendermos a uma idade relativamente avançada já próxima dos 60 anos, a própria confissão, ainda que parcial, e as próprias condições pessoais da recorrente, com problemas de saúde de alguma gravidade, tal como resulta da matéria de facto provada, a vida de trabalho a que sempre se dedicou para criar os 4 filhos, o ter a seu cargo uma neta e, finalmente, o bom comportamento no estabelecimento criminal onde se encontra detida, tudo a dever ser considerado de modo positivo e devidamente valorado tendo em conta as finalidades de prevenção especial. Da conjugação dos factores apontados deve encontrar-se a pena a aplicar à recorrente, naturalmente em medida que possa ser não só adequada a garantir as exigências de prevenção geral e a manutenção da confiança da comunidade na validade das normas em matéria com relevante incidência e preocupação social, como também a responder às necessidade de prevenção especial de socialização prevenindo também, na medida do possível, os graves riscos de exclusão de exclusão social da recorrente, pena essa que se nos afigura não deverá ultrapassar em muito os cinco anos de prisão»
5. O RECURSO DA ARGUIDA BB
5.1. Cerca das 16:00 do dia 14Jul04, na zona da estação de comboios de Algés, DD - a pedido da arguida BB, a quem, depois, entregou o dinheiro da venda - vendeu a um tal EE, por 100 euros, 23,248 g, de heroína. CC começou a abastecer-se de heroína e cocaína junto da arguida BB, sua tia, residente em Arrentela, Seixal, desde que, em 29 de Julho de 2004, «formulou o propósito de entregar porções e doses individuais de cocaína e heroína a terceiros revendedores e a indivíduos que consumissem tais substâncias». Um dos seus terceiros revendedores seria a arguida AA, a quem, nessa mesma data, passou a fornecer-lhe heroína e cocaína, que ela, por sua vez, passou a entregar – bem como haxixe - a «consumidores que lhos solicitassem». Como tal, esta, entre esse dia e o dia 5 de Outubro de 2004, vendeu heroína e cocaína a vários consumidores, designadamente FF e GG.
5.2. Vê-se assim que a arguida BB ocupava na cadeia comercial das drogas ilícitas um lugar de alguma proeminência. Vendia apenas a revendedores (e não, directamente, a retalhistas). E, que se saiba ao certo, vendeu, em 14Jul04, 23,248 g de heroína, por 100 euros, a um tal EE e, em 29Jul04, passou a abastecer não só de heroína como de cocaína um tal CC, que, por seu turno, as veio a colocar no mercado por intermédio de «terceiros revendedores» (entre eles, a arguida AA) ou, directamente, a «indivíduos que consumissem tais substâncias».
5.3. O que aponta (no quadro de uma pena abstracta de 4 a 12 anos de prisão) para uma moldura penal de prevenção (geral) entre 5 e 6 anos de prisão.
5.4. É certo que a arguida BB – que, de nacionalidade cabo-verdiana, não foi além da «4.ª classe» e conta agora 39 anos de idade - «trabalha em limpezas, ganhando cerca de 600/650 euros por mês» e «tem 4 filhos a seu cargo, o mais novo com 14 anos de idade». No entanto, não poderá deixar de se ter em conta – no âmbito das exigências de prevenção especial – que «por acórdão de 23 de Novembro de 1994 fora condenada na pena única de seis anos e oito meses de prisão pela prática, em 08Fev94, de crimes de tráfico de produto estupefaciente e de detenção de arma proibida», tendo cumprido «pena efectiva de prisão» e obtido a «liberdade condicional em 10Out98»
5.5. Sendo assim, a concretização da pena no limite mínimo da moldura de prevenção – não havendo razões decorrentes da «culpa» que imponham uma menor medida – implica um tratamento penal «proporcionado» e de acordo com as «regras de experiência» e, como tal, imodificável em recurso.
5.6. Aliás, «o Código [de Processo Penal] assume claramente os recursos como remédios jurídicos» e não como «meio de refinamento jurisprudencial», pois que «o julgamento em que é legítimo apostar como instrumento preferencial de uma correcta administração da justiça é o de primeira instância» (Cunha Rodrigues, Recursos, Jornadas de Direito Processual Penal, Almedina, 1995, p. 387).
5.7. De qualquer modo, não foi posta em causa neste recurso de revista – com um mínimo de concretização - a correcção das «operações do tribunal a quo de determinação da pena, de aplicação dos princípios gerais de determinação da pena, de indicação dos factores penalmente relevantes e admissíveis e de decisão das questões do limite ou da moldura da culpa e da forma de actuação dos fins da pena no quadro da prevenção» (Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Notícias, 1993, §§ 251 e ss.).
5.8. Nem, de resto, será de pôr em causa a «proporcionalidade da quantificação operada nas instâncias e a sua conformidade com as regras de experiência».
5.9. Daí que, a seu respeito, sobrasse a pronúncia sobre a justiça do «quantum exacto da pena», aspecto esse, porém, em que o recurso (ao STJ) se mostraria algo «inadequado para o seu controlo», justamente porque, em recursos limitados às questões de direito, é praticamente incontrolável – dentro dos estreitíssimos limites da margem de liberdade do julgador ante os parâmetros definidos no topo pela culpa, na base pelas exigências de prevenção geral e, no espaço intermédio, pelas exigências de prevenção especial e de ressocialização do criminoso – a justiça (4) dessa «exacta quantificação». E isso porque, depois de controladas e julgadas correctas todas as operações de determinação da pena, não reste ao tribunal ad quem (a Relação ou o Supremo), num recurso limitado às correspondentes questões de direito, senão (5) verificar se a quantificação operada nas instâncias, respeitando as respectivas «as regras de experiência», se não mostra – e, aqui, não se mostra - «de todo desproporcionada».
6. O RECURSO DA ARGUIDA AA
6.1. É sabido que, de um modo geral, «a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva», vindo a ser «definitiva e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização» (6) .
6.2. No caso (em que a moldura penal abstracta do crime de tráfico comum de drogas ilícitas é de a prisão de 4 a 12 anos: art. 21.1 do DL 15/93), o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade – ou seja, a medida de pena que a comunidade entenderia necessária à tutela das suas expectativas na validade e no reforço da norma jurídica afectada pela conduta da arguida – situar-se-ia nos 6 anos de prisão (ante o facto de ela, embora mera retalhista de drogas ilícitas – heroína, cocaína e haxixe – haver vendido, entre 29Jul e 05Out04, cocaína e heroína «a vários consumidores, designadamente FF e GG» e obtido, nessas revendas, pelo menos € 4316,8, tendo ainda em casa no dia 05Nov04, para venda a retalho, 138 embalagens de heroína + diazepam com o peso líquido global de 82,32 g, 1 saco + 105 embalagens de cocaína com o peso líquido global de 70,396 g e vários pedaços de haxixe com o peso líquido total de 111,9 g).
6.3. Mas «abaixo dessa medida (óptima) da pena de prevenção, outras haverá – até ao “limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas” - que a comunidade ainda entenderá suficientes para proteger as suas expectativas na validade da norma». O «limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral» coincidirá, pois, em concreto, com «o absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral sob a forma de defesa da ordem jurídica» (e não, necessariamente, com «o limiar mínimo da moldura penal abstracta»). E, no caso, esse limite mínimo (da moldura de prevenção) poderá encontrar-se por volta dos 5 anos de prisão (uma vez que a arguida – apesar de tudo - ocupava, na cadeia comercial de drogas ilícitas, uma posição, das menos remuneradas e de maior risco, de contacto directo com o consumidor).
6.4. «Os limites de pena definida pela necessidade de protecção de bens jurídicos não poderão ser desrespeitados em nome da realização da finalidade de prevenção especial, que só poderá intervir numa posição subordinada à prevenção geral», mas, concorrendo esta, dentro dos limites da moldura de prevenção, para a concretização da pena, o comportamento anterior da arguida (primária, «sempre trabalhou, tendo emigrado para Espanha para poder criar os 4 filhos»), a sua idade algo avançada (pois que prestes a completar 63 anos), a sua conduta ulterior (preventivamente presa desde 5Nov04, «tem mantido bom comportamento no EP») e o seu estado de saúde («sofre, além do mais, de hipertensão arterial, asma, esofagite, lesão grave parcial do nervo mediano esquerdo e depressão) poderão invocar-se para aferir o quantum exacto da pena – impelindo-a para o sopé [5 anos de prisão] - da moldura de prevenção (7) .
7. DECISÃO
7.1. Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, reunido em audiência para apreciar os recursos, de 09Jun06, das cidadãs BB e AA, julga improcedente o daquela e, na procedência parcial do desta, reduz-lhe a pena a cinco anos de prisão.
7.2. As arguidas/recorrentes pagarão as custas dos respectivos recursos, com 6 (seis) UC de taxa de justiça e 2 (duas) UC de procuradoria pela arguida BB e 3 (três) UC de taxa de justiça e 1 (uma) UC de procuradoria pela arguida AA.
Lisboa, 26 de Outubro de 2006Carmona da Mota (relator)
Pereira Madeira
Santos Carvalho
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(1) «Para se referir a produto estupefaciente, a arguida AA chegou a usar a palavra certidão»
(2) «A arguida BB contactava o arguido CC e era contactada por este através do telemóvel com o número 962953059. O arguido CC usou telefones com os números 962882958 e 9664221688 pelo menos entre 29 de Julho de 2004 e 5 de Novembro de 2004 para contactar e ser contactado por vários indivíduos, designadamente as arguidas BB e AA. Era ligando para esses telefones que a arguida AA lhe pedia a entrega de heroína e cocaína. E era através desses telefones que o arguido CC falava com as arguidas BB e AA de qualidades e quantidades de estupefaciente a entregar»
(3) «E um apontamento escrito que tinha a inscrição “750 contos”».
(4) «Como remédios jurídicos, os recursos não podem ser utilizados com o único objectivo de uma melhor justiça»
(5) Pela própria natureza das coisas e não por uma qualquer «incompetência» ou «distribuição de competências»
(6) Anabela Miranda Rodrigues, O modelo de prevenção na determinação da medida concreta da pena, RDCC 12-2, Abr/Jun02.
(7) «Nestas circunstâncias, compreende-se que à medida das necessidades assim determinadas corresponda um quantum exacto de pena: o desvalor do facto é agora valorado à luz das necessidades individuais e concretas de socialização, que, sendo inexistentes, desencadearão, sucessivamente, o funcionamento das necessidades de intimidação e de segurança individuais»