| 35/11. 8TBGMR.G1.S1 |  |
a) A competência do Colectivo/Formação do n.º 3 do artigo 721.º-A CPC está condicionada ao pressuposto da dupla conformidade, tal como o caracteriza o n.º 3 do artigo 721.º do Código de Processo Civil (Acórdão da Relação a confirmar, “sem voto de vencido, e ainda que por diferente fundamento, a decisão proferida na 1.ª Instância”).
b) Não exigindo embora uma sobreposição total (decisões tal qual), pois que admitiu divergência quanto à fundamentação, impôs que o julgado conduzisse ao mesmo resultado, e que nenhum dos julgadores ficasse vencido
c) Esse vencimento deve ser entendido como reportado à discordância quanto mérito já que a discordância quanto aos fundamentos não implica um vencimento, sabido como é que a maioria se forma com dois votos conformes quanto à decisão propriamente dita e quanto aos fundamentos.
d) Por vezes é difícil apurar se sob a designação de “declaração de voto” está um “voto vencido”.
Há, então que proceder a uma leitura atenta e cuidadosa para concluir se o juiz se pretendeu demarcar do núcleo decisório e julgou em sentido oposto/diverso ou se limitou a demarcar-se dos fundamentos mas acabou por aceitar o segmento final.
e) Ora, se o n.º 3 do artigo 721.º do Código de Processo Civil não afasta da dupla conformidade a opção pelo colectivo por diferentes fundamentos não se vê razão para que deixe de a acolher quando essa não aceitação é apenas de um dos membros.
f) Os requisitos do n.º 1 do artigo 721.º-A do Código de Processo Civil têm de ser afirmados, e devidamente motivados, pelo recorrente, sob pena de rejeição desta modalidade de recurso, como impõe o n.º 2 daquele artigo.
g) Fundando-se o recurso na alínea c) do n.º 1 do mesmo artigo 721.º-A do Código de Processo Civil, cumpre ao recorrente juntar certidão ou cópia mecânica integral, sempre com nota de trânsito em julgado, de um único Acórdão fundamento, motivando os aspectos de identidade que justificam a contradição de julgados.
SP
Acordam, no Supremo Tribunal de Justiça, os Juízes que constituem o Colectivo a que se refere o n.º 3 do artigo 721-A do Código de Processo Civil.
AA foi declarada insolvente por sentença do Tribunal Judicial de Guimarães, de 6 de Janeiro de 2011, oportunamente transitada em julgado.
No requerimento inicial de apresentação à insolvência (de 4 de Janeiro de 2011) requereu a exoneração do passivo restante.
Elaborado o relatório, nos termos do artigo 155.º do Código de Insolvência e de Recuperação de Empresas (CIRE) e realizada a assembleia de credores, o único credor presente – Instituto de Segurança Social – opôs-se ao pedido de exoneração do passivo, sendo que o Administrador declarou nada ter a obstar.
O requerimento foi indeferido liminarmente, ao abrigo do n.º 1, alínea d) do artigo 238º daquele diploma.
A requerente apelou para a Relação de Guimarães que confirmou o julgado.
O fundamento do não provimento do recurso foi o facto de a requerente ter tido conhecimento da situação de insolvência em Maio de 2008 pelo que, aquando da sua apresentação, já tinha decorrido “o prazo de 60 dias – e também o de 6 meses – para requerer a declaração de insolvência.”
Ademais, e na óptica do Acórdão recorrido, “com o decurso do tempo o património em geral desvaloriza-se quando não se perde e quanto mais tempo passa, mais se acentua a descompensação entre as duas realidades. (…).
Nessa medida, pode afirmar-se que dessa simples circunstância decorrerá sempre um prejuízo para os credores com o atraso da apresentação à insolvência.”
E ainda: “Logo, ante a cessação da sua actividade de empresária e a situação de desemprego que se segue, estamos perante um quadro fáctico de molde a poder concluir-se que a devedora tinha conhecimento, ou não podia deixar de saber, sem culpa grave, que inexistia qualquer perspectiva séria de melhoria da situação. (…) Em resumo, o comportamento da recorrente enquadra-se, como analisámos, no preenchimento de todos os pressupostos consignados no artigo 238.º, n.º 1, d) do CIRE…”.
O Acórdão foi subscrito “in totum” por dois M.ºs Desembargadores.
Porém, o Ilustre 2.º Adjunto exarou uma “declaração de voto” nos termos seguintes:
“Com a declaração de que votei a decisão, por entender que o facto da devedora ter contraído um empréstimo com um dos credores em 04.06.2008 – que fundamentou a reclamação apresentada por esse credor no valor de € 10.848,75 –, quando já tinha encerrado a sua actividade como empresária, resultou num prejuízo para os credores.
Já não acompanho o entendimento acolhido no acórdão, na parte em que adere à tese jurisprudencial que defende que a omissão do dever/ónus de apresentação atempada à insolvência consubstancia por si só o prejuízo para os credores pelo avolumar dos créditos, decorrente do vencimento de juros, e avolumar do passivo global.
Entendo como mais curial a tese que sustenta que o conceito de prejuízo pressuposto no preceito em causa (art. 238°, n.º 1, al. d), do CIRE) consiste numa desvantagem económica diversa do simples vencimento de juros, que são a consequência normal do incumprimento, tratando-se, assim, de um prejuízo de outra ordem, projectado na esfera jurídica do credor em consequência da inércia do insolvente consistindo, por exemplo, no abandono, degradação ou dissipação de bens no período de que dispunha para se apresentar à insolvência (cfr., entre muitos, os acórdãos da RP de 18.11.2010, proc. 1826/09.5TJPRT; da RG de 18.01.2011, proc. 5984/09.OTBBRG-E.G1 e de 12.05.2011, proc. 1870/10.OTBBRG-D.G1, e o Ac. do STJ de 21.10.2010, proc. 3850/09 9TBVLG-D.P1.S1, todos disponíveis em www.dgsi.pt).”
Por inconformada, a recorrente veio pedir revista excepcional invocando o disposto nas alíneas a) e c) do n.º 1 do artigo 721-A do Código de Processo Civil.
Refere que não resulta do regime legal da exoneração do passivo cumprir ao devedor a apresentação de quaisquer provas dos requisitos de tal permissivos, prova negativa que compete aos credores e (ou) ao administrador da insolvência.
Esta última posição foi afirmada e reiterada nos Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça 7295/08.OTBBRG.G1.S1 e 3850/09.9TBVLG-D.P1.S1, com os quais o aresto recorrido está em manifesta contradição.
Cita ainda outros Acórdãos de Relações e discute o mérito da causa.
Instrui as alegações com cópias extraídas de sítio informático dos vários Acórdãos que cita mas junta certidão, com nota de trânsito, do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 6 de Julho de 2011 – 7295/08. OTBBRG.G1.S1 que tratou como acórdão-fundamento.
Não justifica/fundamenta a relevância jurídica da questão em apreço.
Contra alegou o Ministério Público em defesa do julgado e pugnando pela inadmissibilidade da revista excepcional, quer por ausência de dupla conformidade, quer por deficiente instrução do requisito da alínea c) do n.º 1 do artigo 721-A do Código de Processo Civil.
Sem precedência de vistos, cumpre conhecer.
1. Dupla conformidade.
2. Requisitos da revista excepcional.
3. Ónus da alínea c) do n.º 2 do artigo 721-A do Código de Processo Civil.
4. Conclusões.
1 Dupla conformidade
A competência deste Colectivo/Formação está condicionada ao pressuposto da dupla conformidade, tal como o caracteriza o n.º 3 do artigo 721.º do Código de Processo Civil (Acórdão da Relação a confirmar, “sem voto de vencido e ainda que por diferente fundamento, a decisão proferida na 1.ª Instância”).
Ou seja, o legislador pretendeu que, como regra, a revista ficasse vedada nos casos em que a Relação e a 1.ª Instância não fossem coincidentes no julgado.
Certo que não exigiu uma sobreposição total (decisões tal qual), pois que admitiu divergência quanto à fundamentação mas impôs que o julgado conduzisse ao mesmo resultado, e que nenhum dos julgadores ficasse vencido.
Esse vencimento deve ser entendido como reportado à discordância quanto ao mérito já que a discordância quanto aos fundamentos não implica um vencimento, sabido como é que a maioria se forma com dois votos conformes (quanto à decisão propriamente dita e quanto aos fundamentos – cfr. o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Maio de 2007 – 07 A1655, deste Relator).
Assim, já era entendido na vigência do artigo 728.º do Código de Processo Civil – ponte de passagem para o alargamento do Colectivo – na redacção do Decreto-Lei n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro e actualmente revogado pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24 de Agosto.
Por vezes é difícil de apurar se sobre a designação de “declaração de voto” está um “voto de vencido”.
Há, então que proceder a uma leitura atenta e cuidadosa para concluir se o Juiz se pretendeu demarcar do núcleo decisório e julgou em sentido oposto/diverso (v.g. absolveria quando os colegas deliberaram condenar ou o inverso; condenaria, tal como os outros Juízes mas os “quanta” seriam diferentes”; atenderia (ou não) a certos pedidos cumulados, ao contrário da maioria que se formou), ou se limitou a demarcar-se dos fundamentos mas acabou por aceitar o segmento final.
E foi o que aconteceu “in casu”.
O Mmº Desembargador 2ª Adjunto discordou da subsunção de certos factos mas a final deu o seu acordo ao julgado coincidente com a 1ª Instância.
Ora, se o n.º 3 do artigo 721.º do Código de Processo Civil não afasta da dupla conformidade a opção pelo Colectivo por diferentes fundamentos não se vê razão para que deixe de a acolher quando essa não aceitação é apenas de um dos membros.
É que nada indica que o legislador tivesse querido que a unanimidade (“um voto de vencido”) incluísse a ausência de declarações de voto.
Do exposto resulta se considere existir dupla conformidade.
2 – Requisitos da revista excepcional
2.1. Aqui chegados e perante o recurso interposto, há que passar à apreciação dos requisitos do n.º 1 do artigo 721.º-A do Código de Processo Civil.
A recorrente invocou as alíneas a) e c) do n.º 1 daquele preceito, respectivamente relevância jurídica da questão em apreço e contradição de julgados.
Mas tinha o ónus de os motivar, sob pena de rejeição do recurso – n.º 2 do mesmo artigo 721.º-A.
Ora, da leitura do seu articulado, e tal como acima se deixou dito, não resulta que tenha explanado “as razões pelas quais a apreciação da questão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito”, antes se limitando, como faria em qualquer recurso normal, a explorar a questão e a dizer da bondade dos seus argumentos.
Por isso, não se considera presente o requisito da alínea a) do n.º 1 do artigo a que nos vimos referindo (cfr. v.g., os Acórdãos deste Colectivo 1601/08-4TVLSBK.L1S1; 1165/09.9TBPBL.C1.S1.).
2.2. E quanto à contradição de julgados?
Vejamos.
Quando se invoca a contradição de julgados há que instruir a alegação com cópia do aresto fundamento.
Cópia que terá de ser certificada com nota de trânsito em julgado, o qual só se presume para os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça nos 763.º do Código de Processo Civil.
Trata-se de uma excepção ao princípio de não se presumir o trânsito em julgado limitada a este recurso o que se compreende por ambos (recorrido e fundamento) serem do mesmo Supremo Tribunal e ser fácil ilidir a presunção com uma simples consulta interna pelo Relator aquando da apreciação liminar do n.º 1 do artigo 767.º.
Já assim não é quanto aos arestos das Relações (tantas vezes revogados, anulados ou alterados) e mesmo do Supremo Tribunal de Justiça (às vezes pendentes de arguição de nulidades, aclarações, reformas ou recursos de constitucionalidade) nos recursos ordinários.
Ademais, se a parte dispõe da data do Acórdão que quer utilizar como fundamento sempre pode pedir a certificação do respectivo trânsito em julgado ou, no caso de dificuldade insuperável, apelar para a cooperação nos termos do artigo 266.º do Código de Processo Civil.
O que não basta é limitar-se a citar uma publicação não oficial, ou de sítio informático (tantas vezes com inexactidões e texto abreviado), já que a “cópia” que hoje mais não é do que uma reprodução mecânica (da alínea c) do n.º 2 do artigo 721.º da Código de Processo Civil) se, como se impõe, contiver a certificação do trânsito, adquire a força probatória da “certidão”.
Mas, além disso – e como já vinha sido entendido no antigo recurso para o Tribunal Pleno (n.º 2 do artigo 676.º do Código de Processo Civil, na redacção anterior à reforma de 1995) e, depois, para a revista ampliada (artigo 732-A) se o recurso se funda em conflito jurisprudencial invocado pelo recorrente este deve indicar apenas um aresto fundamento.
A recorrente privilegiou/indicou como fundamento o Acórdão do STJ de 6 de Julho de 2011, tal como acima referimos e juntou certidão com nota de trânsito em julgado.
Satisfez, assim, a primeira parte do ónus que vimos tratando.
3 – Ónus da alínea c) do n.º 2 do artigo 721.º-A do Código de Processo Civil.
Mas em segunda linha teria de indicar os aspectos de identidade geradores da contradição de julgados.
E fê-lo em termos suficientes.
Assim, alegou que o Acórdão recorrido não impõe aos credores nem ao Administrador da Instância o ónus da prova dos factos impeditivos da exoneração da prova o que é, claramente, afirmativo nos termos seguintes:
“Na verdade, no referido Acórdão (página 12) é referido que “sufragamos o entendimento vertido no Acórdão desta Relação de 04.10.2007, in www.dgsi.pt, segundo o qual em caso de dúvida, os factos devem ser constitutivos do direito (n°3 do artigo 342° do CC), regra que no plano processual é complementada com o princípio vertido no artigo 516° do CPC ao dispor que a dúvida sobre a realidade de um facto e sobre a repartição do ónus da prova resolve-se contra a parte a quem o facto aproveita. Por outro lado, a audição dos credores e do administrador de insolvência a que alude o n°2 do artigo 238° do CPC não faz nascer qualquer relação contenciosa que os invista na posição de partes e os onere com a demonstração dos factos que invoquem em oposição ao pedido, sem embargo naturalmente da indagação que o juiz repute pertinente realizar”.
E é certo que o Acórdão – fundamento assim julgou para culminar:
“I – A distinção entre os factos constitutivos e os factos impeditivos da pretensão formulada pelo A. deve procurar-se na interpretação e aplicação da norma substantiva que serve de fundamento à pretensão de cada uma das partes.
II – A esta luz, os factos integrantes dos fundamentos do “indeferimento liminar” previsto no artigo 238.º, n.º 1, do CIRE têm natureza impeditiva da pretensão de exoneração do passivo restante formulada pelo insolvente.
III – Por isso, e considerando o preceituado no artigo 342.º, n.ºs 1 e 2 do CC, o respectivo ónus de prova impende sobre o administrador e credores da insolvência.”
Está, em consequência verificado o requisito da revista excepcional previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 721.º-A do Código de Processo Civil.
4 – Conclusões
Pode, finalmente, concluir-se que:
a) A competência do Colectivo/Formação do n.º 3 do artigo 721.º-A CPC está condicionada ao pressuposto da dupla conformidade, tal como o caracteriza o n.º 3 do artigo 721.º do Código de Processo Civil (Acórdão da Relação a confirmar, “sem voto de vencido, e ainda que por diferente fundamento, a decisão proferida na 1.ª Instância”).
b) Não exigindo embora uma sobreposição total (decisões tal qual), pois que admitiu divergência quanto à fundamentação, impôs que o julgado conduzisse ao mesmo resultado, e que nenhum dos julgadores ficasse vencido
c) Esse vencimento deve ser entendido como reportado à discordância quanto mérito já que a discordância quanto aos fundamentos não implica um vencimento, sabido como é que a maioria se forma com dois votos conformes quanto à decisão propriamente dita e quanto aos fundamentos.
d) Por vezes é difícil apurar se sob a designação de “declaração de voto” está um “voto vencido”.
Há, então que proceder a uma leitura atenta e cuidadosa para concluir se o juiz se pretendeu demarcar do núcleo decisório e julgou em sentido oposto/diverso ou se limitou a demarcar-se dos fundamentos mas acabou por aceitar o segmento final.
e) Ora, se o n.º 3 do artigo 721.º do Código de Processo Civil não afasta da dupla conformidade a opção pelo colectivo por diferentes fundamentos não se vê razão para que deixe de a acolher quando essa não aceitação é apenas de um dos membros.
f) Os requisitos do n.º 1 do artigo 721.º-A do Código de Processo Civil têm de ser afirmados, e devidamente motivados, pelo recorrente, sob pena de rejeição desta modalidade de recurso, como impõe o n.º 2 daquele artigo.
g) Fundando-se o recurso na alínea c) do n.º 1 do mesmo artigo 721.º-A do Código de Processo Civil, cumpre ao recorrente juntar certidão ou cópia mecânica integral, sempre com nota de trânsito em julgado, de um único Acórdão fundamento, motivando os aspectos de identidade que justificam a contradição de julgados.
Nos termos expostos, acordam admitir a revista excepcional.
Sebastião Póvoas
Pires da Rosa
Silva Salazar