Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Acórdãos STJ
Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

Processo:

77/07.8TAPTB.G2.S1

Nº Convencional: 3ª SECÇÃO

Relator: PIRES DA GRAÇA

Descritores: COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
CONHECIMENTO OFICIOSO
MATÉRIA DE DIREITO
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO
MATÉRIA DE FACTO
IN DUBIO PRO REO
COMPETÊNCIA DA RELAÇÃO
DIREITO AO RECURSO
COACÇÃO SEXUAL
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
VIOLÊNCIA
AMEAÇA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CULPA
ILICITUDE
DOLO
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
CONDIÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
INDEMNIZAÇÃO

Nº do Documento: SJ

Data do Acordão: 10/06/2010

Votação: UNANIMIDADE

Texto Integral: S

Privacidade: 1

Meio Processual: RECURSO PENAL

Decisão: PROVIDO PARCIALMENTE

Sumário :

I - Vem sendo entendido pelo STJ, que os vícios constantes do art. 410.º, n.º 2, do CPP, apenas podem ser conhecidos oficiosamente e, não quando suscitados pelos recorrentes, pois que sendo o STJ um tribunal de revista, só conhece dos vícios aludidos no art. 410.º n.º 2, de forma oficiosa, por sua própria iniciativa, quando tais vícios se perfilem, que não a requerimento dos sujeitos processuais, uma vez que o recurso para ele interposto visa exclusivamente o reexame da matéria de direito. Mesmo nos recursos das decisões finais do tribunal colectivo, o Supremo só conhece dos vícios do art. 410.º, n.º 2, do CPP, por sua própria iniciativa, e nunca a pedido do recorrente, que, para o efeito, sempre terá de se dirigir à Relação.
II - Esta é a solução que está em sintonia com a filosofia do processo penal emergente da reforma de 98 que, significativamente, alterou a redacção da al. d) do citado art. 432.º, fazendo-lhe acrescer a expressão antes inexistente "visando exclusivamente o reexame da matéria de direito", filosofia que, bem vistas as coisas, visa limitar o acesso ao Supremo Tribunal, sob pena do sistema vigente comprometer irremediavelmente a dignidade deste como tribunal de revista que é. Com tal inovação, o legislador claramente pretendeu dar acolhimento a óbvias razões de operacionalidade judiciária, nomeadamente, restabelecendo mais equidade na distribuição de serviço entre os tribunais superiores e garantir o desejável duplo grau de jurisdição em matéria de facto.
III - Esta posição nada tem de contraditório, já que a invocação expressa dos vícios da matéria de facto, se bem que algumas das vezes possa implicar alguma intromissão nos domínios do conhecimento de direito, leva sempre ancorada a pretensão de reavaliação da matéria de facto, que a Relação tem, em princípio, condições de conhecer e colmatar, se for caso disso, sendo claros os benefícios em sede de economia e celeridade processuais que, em casos tais, se conseguem, se o recurso para ali for logo encaminhado. Como se decidiu por ex. no Ac. do STJ de 8-11-2006, Proc. n.º 3102/06 - 3.º: Os vícios elencados no art. 410º, nº 2, do CPP, pertinem à matéria de facto; são anomalias decisórias ao nível da confecção da sentença, circunscritos à matéria de facto, apreensíveis pelo seu simples texto, sem recurso a quaisquer outros elementos a ela estranhos, impeditivos de bem se decidir tanto ao nível da matéria de facto como de direito. Também o apelo ao princípio in dubio pro reo respeita à matéria de facto.
IV - Se o agente intenta ver reapreciada a matéria de facto, esta e a de direito, recorre para a Relação; se pretende ver reapreciada exclusivamente a matéria de direito recorre para o STJ, no condicionalismo restritivo vertido nos arts. 432.º e 434.º do CPP, pois que este tribunal, salvo nas circunstâncias exceptuadas na lei, não repondera a matéria de facto. É ao Tribunal da Relação a quem cabe, em última instância, reexaminar e decidir a matéria de facto – arts. 427.º e 428.º do CPP.
V - A reforma do CPP operada pela Lei 48/2007, de 29-08 não alterou esse entendimento. O art. 32.º da CRP não confere a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, assegura sim, o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária.
VI - O arguido foi condenado pela prática de um crime de coacção sexual agravada, p. p. pelas disposições conjugadas dos arts. 163.º, n.º 1, e 177.º, n.º 4, ambas do CP, na versão vigente à data dos factos. O art. 163.º, n.º 1, do CP, vigente à data dos factos e neste número inalterado pela Lei 59/2007, de 04-09, dispõe: “Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos”. Por sua vez, o art. 172.º, n.º 1, do mesmo diploma, vigente na data dos factos, prevendo o crime de abuso sexual de crianças determina no n.º 1: “Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou a levar a praticá-lo ou consigo ou com outra pessoa, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos”.
VII - O art. 163.º, n.º 1, do CP, exige actos de constrangimento da vítima de forma a sofrer ou praticar com o agente do constrangimento ou com outra pessoa, actos sexuais de relevo. A conduta típica traduz-se sempre em um acto de coacção que é imediatamente dirigido à prática, de forma activa ou passiva, de acto sexual de relevo, tendo de existir entre a coacção e o acto sexual de relevo uma relação de meio/fim. “Não basta nunca à integração do tipo objectivo de ilícito da coacção sexual que o agente tenha constrangido a vítima a sofrer ou a praticar acto sexual de relevo, isto é, que este acto tenha tido lugar sem ou contra a vontade da vítima (…). Mas o consabido carácter fragmentário da tutela penal leva ainda a exigir que a coacção ou constrangimento tenha ocorrido através da utilização de um meio típico de coacção: ou da violência, ou da ameaça grave ou de o agente ter tornado a vítima inconsciente ou a ter posto na impossibilidade de resisitir (…). Actos sexuais súbitos e inesperados praticados sem ou contra a vontade da vítima, mas aos quais não preexistiu a utilização de um daqueles meios de coacção, não integram o tipo objectivo de ilícito” (Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, Coimbra Editora, págs. 452 e 453).
VIII - Quanto à ameaça deve possuir um fundamento objectivo relacionado directamente com a vítima, excluindo-se a convicção errónea se não assentar nesse fundamento, bem como a ameaça contra o próprio agente e deve consistir em “um propósito de causar um mal ou um perigo se a pessoa ameaçada não consentir no acto sexual”.
IX - Relativamente ao constrangimento da vítima ao acto sexual “depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir”, escreve Figueiredo Dias: “Decisivo para a distinção é o momento em que funciona o dolo: se A coloca B em estado de inconsciência ou na impossibilidade de resistir, v.g. por ingestão de bebidas alcoólicas ou de drogas, para constranger a vítima a acto sexual, preenche o tipo do artº 163º nº 1 (relação meio/fim), se a coloca nessa situação por divertimento e depois decide aproveitar-se dela para fins sexuais preenche o tipo do artº 165º. Por isso – diversamente do que sucede no direito alemão, onde este meio de coacção não é individualizado neste contexto – preenche o tipo da coacção sexual de pessoa incapaz de resistência, aquele que faz a vítima ingerir, com o acordo desta, o meio entorpecente, mas já no propósito (desconhecido da vítima) de a constranger a acto sexual. Só neste contexto, de resto, se compreendendo que a nossa lei tenha individualizado este meio de coacção, de outra maneira ele estaria completamente contido no constrangimento por meio de “violência” e a sua menção expressa tornar-se-ia inútil”(ibidem, págs., 455 e 456).
X - In casu, perante a matéria fáctica dada como assente, não vem provado qualquer tipo de constrangimento consubstanciado em ameaça ou violência, por parte do arguido na actuação com a vítima menor, ou que por via da mesma actuação a tornasse inconsciente ou a pusesse na impossibilidade de resistir. Não procedendo os pressupostos típicos do crime de coacção sexual, nem de violação, procede apenas o crime de abuso sexual de crianças, p. e p. no art. 172.º, n.º 1, do CP, com pena de prisão de 1 a 8 anos, uma vez que o arguido praticou acto sexual de relevo com menor de 14 anos de idade.
XI - Como se sabe, a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – art. 40.º, n.º 1, do CP. O art. 71.º do CP estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
XII - As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
XIII - As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano. Porém, tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito, do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.
XIV - No caso vertente há que ter em conta as seguintes circunstâncias:
- o grau de ilicitude do facto, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente: é elevada a ilicitude do facto pois que se atentou contra a liberdade e autodeterminação sexual de uma criança, menor com 12 anos de idade, não tendo ainda a capacidade e o discernimento necessários para uma livre e esclarecida decisão no que concerne ao relacionamento sexual; o arguido serviu-se do ascendente que mantinha sobre a mesma, pelo atraso cognitivo e imaturidade da menor e pela disparidade de idades entre os dois (o arguido tinha então 67 anos de idade e a menor 12);
- o modo de execução deste: despiu a menor e deitou-a nos bancos (que baixou para o efeito) de uma viatura automóvel que aí se encontrava, friccionando, em seguida, o pénis erecto na vulva, efectuando movimentos típicos de cópula, de vai e vem, até ejacular;
- a gravidade das suas consequências: os menores até à idade dos 14 anos, segundo o pensamento legislativo, podem ser prejudicados no seu saudável desenvolvimento fisiológico ou psíquico com a prática de actos da natureza dos referidos e, segundo notícia o acórdão recorrido, referindo-se a depoimento de testemunhas, com referência à menor: “ainda hoje é uma criança que não demonstra qualquer interesse por namoros ou por quaisquer actos de relacionamento entre sexos, privilegiando o relacionamento com crianças de 6/7 anos, por preferir as brincadeiras próprias destas idades”;
- a intensidade do dolo ou da negligência: procede o dolo específico, pois que o arguido sabia a idade da menor e, ao agir da forma descrita, sabia que a sua conduta é proibida e punida por lei;
- os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram: o arguido optou por desrespeitar os valores jurídico-criminais, menosprezando a confiança comunitária, pois que era bem visto no seu meio social, e conhecia há décadas a família da ofendida, nomeadamente a mãe e a avó; o arguido praticou os factos com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos;
- as condições pessoais do agente e a sua situação económica: o arguido aufere de reforma mensal € 609,00, e vive sozinho, em casa própria;
- a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime: não tem antecedentes criminais.
XV - Há que ter ainda em conta ainda as exigências de prevenção geral na reposição da confiança comunitária na norma violada, exigindo, por outro lado, que a pena seja adequada e proporcional à dissuasão de comportamentos que possam pôr em causa o bem jurídico ofendido, exigências essas conjugadas com as exigências de prevenção especial do arguido de forma a conferir à pena uma função de suficiente advertência uma vez que não vem provado que o arguido se encontre carecido de socialização, e sem prejuízo de ambas as situações preventivas serem limitadas pela culpa que se revela intensa.
XVI - Tendo em conta o exposto e que a punição abstractamente aplicável do crime de abuso sexual de criança, é de 1 a 8 anos de prisão, entende-se por justa, adequada e proporcional uma pena de 3 anos de prisão.
XVII - Por outro lado, considerando a ocasionalidade do acto, o disposto no art.º 50.º, n.º 1, do CP, e que o arguido não tem antecedentes criminais e é bem visto no seu meio social, e que a família da ofendida, nomeadamente a mãe e a avó, é conhecida do arguido há décadas, é de concluir que a simples censura do facto e ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sendo caso de suspensão da execução da pena de prisão por igual período, embora se considere conveniente e adequado à realização das finalidades punitivas, subordinar a execução da pena de prisão aos seguintes deveres: ao pagamento da quantia de € 1000 à menor ofendida, no prazo de 3 meses, nos termos dos arts. 50.º, n.º 2, e 51.º, n.º 1, al. a), do CP, devendo comprovar nos autos o respectivo depósito bancário; o dever de cumprimento da obrigação imposta mostra-se exigível, de harmonia com o art. 51.º, n.º 2, do CP, um vez que o arguido aufere de reforma mensal € 609,00, e vive sozinho, em casa própria; a não contactar com a menor.

Decisão Texto Integral:

Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
Nos autos de processo comum com o nº 77/07.8TAPTB da comarca de Ponte da Barca, foi submetido a julgamento pelo tribunal colectivo o arguido AA, devidamente id. nos autos, que vinha pronunciado pela prática de um crime de violação, na forma agravada, p. e p. pelos arts 164º, nº 1. e 177º. Nº 4, do Código Penal, e de um crime de abuso sexual de crianças, p. p. pelo artº 172º, nº 1, do mesmo Código.
Realizado o julgamento, foi proferido acórdão em 5 de Fevereiro de 2009 que absolveu o arguido da prática do crime de abuso sexual de crianças, actualmente p. e p. pelo artº 171º, nº 1 do Código Penal e condenou o mesmo arguido pela prática, como autor material, de um crime de violação, na forma agravada, p. p. à data dos factos, pelos arts. 164º, nº 1, e 177º, nº 4, do Cód. Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
Inconformado, o arguido recorreu para o Tribunal da Relação de Guimarães, que por seu acórdão de 14 de Setembro de 2009, julgou procedente o recurso e, consequentemente, anulou o acórdão recorrido “para que o Tribunal a quo reformule a decisão da matéria de facto, completando-a com a indicação clara da prova que lhe permitiu dar como provados os factos apontados e fazendo um completo e explícito exame crítico das provas ou, caso entenda necessário, a realização de novo julgamento.”
Veio então a efectuar-se reunião do Tribunal colectivo que realizou o julgamento, e a ser proferido novo acórdão em 14 de Janeiro de 2010, que manteve a parte decisória do anterior, ou seja: absolveu o arguido da prática do crime de abuso sexual de crianças, actualmente p. e p. pelo artº 171º, nº 1 do Código Penal e condenou o mesmo arguido pela prática, como autor material, de um crime de violação, na forma agravada, p. p. à data dos factos, pelos arts. 164º, nº 1, e 177º, nº 4, do Cód. Penal, na pena de 6(seis) anos de prisão.
De novo inconformado, recorreu o arguido para o Tribunal da Relação de Guimarães, que por douto acórdão de 10 de Maio de 2010, decidiu “considerar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido AA e, em consequência, altera-se a decisão recorrida, nestes termos:
1. No que se reporta à matéria de facto dada como assente, procede-se às seguintes alterações:
a) Onde se lê Uma vez lograda a presença da menor na garagem, o arguido fechou a porta desta, despiu a menor e deitou-a nos bancos (que baixou para o efeito) de uma viatura automóvel que aí se encontrava (um Fiat Panda branco, de matrícula 00-00-00), introduzindo-lhe em seguida o pénis erecto na vagina, efectuando movimentos típicos de cópula, de vai e vem, desflorando-a sexualmente passará a constar Uma vez lograda a presença da menor na garagem, o arguido fechou a porta desta, despiu a menor e deitou-a nos bancos (que baixou para o efeito) de uma viatura automóvel que aí se encontrava (um Fiat Panda branco, de matrícula 00-00-00), friccionando, em seguida, o pénis erecto na vulva, efectuando movimentos típicos de cópula, de vai e vem, até ejacular.
b) Onde se lê O arguido sabia a idade de BB e, ao manter com ela relações de cópula completa, fê-lo com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, tendo perfeita consciência que, ao assim actuar, o fazia contra a vontade daquela passará a constar O arguido sabia a idade de BB e, ao agir da forma descrita, fê-lo com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, tendo perfeita consciência que, ao assim actuar, o fazia contra a vontade daquela.
c) Onde se lê Mais sabia o arguido, ao fechar a menor consigo na garagem, despindo-a, e servindo-se do ascendente que mantinha sobre a mesma, pelo atraso cognitivo e imaturidade da menor e pela disparidade de idades entre os dois, para que não revelasse o sucedido, a constrangia, contra a sua vontade, a manter consigo relação de cópula passará a constar Mais sabia o arguido, ao fechar a menor consigo na garagem, despindo-a, e servindo-se do ascendente que mantinha sobre a mesma, pelo atraso cognitivo e imaturidade da menor e pela disparidade de idades entre os dois, para que não revelasse o sucedido, a constrangia, contra a sua vontade, a manter consigo a relação acima descrita.
2. Adita-se à matéria de facto não provada o seguinte:
O arguido desflorou sexualmente a menor;
O arguido manteve com a menor relações de cópula completa.
3. Condena-se o arguido, pela prática de um crime de coacção sexual agravada, p. e p. pelas disposições conjugadas dos arts 163 nº1 e 177 nº4, ambas do C.Penal, na versão vigente à data da prática dos factos, na pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de prisão.
4. No demais, mantém-se o decidido.
Condena-se o recorrente no pagamento da taxa de justiça de 5 UC., atento o seu parcial decaimento e a complexidade das matérias em apreciação.”
Continuando inconformado, recorreu o arguido para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando as seguintes conclusões na respectiva motivação do recurso:

1.ª O Supremo Tribunal de Justiça nos termos do art.º 410.º n.º 2 alíneas a) e c), pode reapreciar a matéria de facto dado como provada pelas instancias desde que a esta seja insuficiente ou haja erro notório na apreciação da mesma.
2.ª- - Considera o recorrente insuficiente que se dê como provado que houve a ejaculação quando relatório de Buscas e Apreensão elaborada pela Policia Judiciária que resultou provado que no interior da viatura não foram encontrados vestígios biológicos.
3.ª- - Salvo melhor opinião, se houve emissio seminis teriam os seus vestígios ser detectados na perícia efectuada.
4ª - Ora, se não houve emissio seminis não é certo que o pénis se encontrava em estado de erecção.
5° - Não devendo este facto ser considerado provado com as legais consequência por violação do disposto no art. 127.º e 374.º C.P.P.
6.ª - No que respeita haver supremacia física do agente em relação à vítima são meras especulações dos Tribunais "a quo".
7ª- - Na verdade, é o Acórdão recorrido que afirma que não se conhece a constituição física do recorrente.
8ª. - Do que se poderá concluir que também não se conhece a constituição física da menor.
9ª - A simples diferença de idades não basta para que se prove a supremacia física do recorrente.
10ª - Pelo que, este facto deve ser considerado não provado por violação do disposto nos art. 127.e e 374.º do C.P.P.
11ª - O elemento essencial para que se verifique o crime de Coação Sexual é a violência física, Comentário Conimbricense - Código Penal tomo I, pg 453 e ss. de Jorge de Figueiredo Dias e Código Penal Anotado 3.ã Edição, pg. 370 de Manuel Leal Henriques e Manuel Simas Santos.
12.ª - Não há qualquer violência física na conduta do recorrente.
13ªº - Logo, não praticou um crime de Coação Sexual - art. 163.º, n.º 1 do Código Penal.
14.- - A conduta do arguido deverá ser enquadrada como um crime de Abuso Sexual de Crianças - art. 172.º, n.º1 à data dos factos.
Mas se este não for o entendimento do Venerando Tribunal e considerar tal como faz o Acórdão recorrido que existiu Coação Sexual:
15.ª - Devem considerar-se os factos seguintes:
- O arguido tinha à data do facto 67 anos;
- tem agora 70 anos;
- não tinha antecedentes criminais à data do facto;
- nunca tinha sido julgado ou sido preso;
- a sua conduta posterior ao facto é irrepreensível quer criminalmente quer socialmente, não havendo, por isso, qualquer perigo da continuação de actividade criminosa;
- sempre foi bem visto no seu meio social - ou seja - quer na freguesia de Crasto; quer no local da sua residência em Almada.
16.ª - Há mais de três anos que não há qualquer contacto entre o recorrente e a menor nem qualquer possibilidade desse contacto poder ser reatado.
17ª - A menor continua a viver com uma família de acolhimento e o recorrente está a residirem Almada.
18.ª - O tempo já decorrido sobre o facto sem que se conheça que o recorrente tenha cometido qualquer outro facto criminoso, a idade do mesmo - 70 anos - levam a crer que a probabilidade de recaída não sucederá.
19.ª- - Parece assim que a prevenção especial e a e emenda cívica do recorrente ficam satisfeitas pela aplicação da referida pena de três anos de prisão ao recorrente com a suspensão da sua execução por igual período de tempo.
20ª.- - Com esta ameaça de pena estão asseguradas as finalidades da punição sendo que o recorrente aproveitará a oportunidade de ressocialização que eventualmente lhe estaria a ser oferecida.
Continua o recorrente a entender que a sua conduta deve ser enquadrada no art. 172.º n.º 1 do CP.
21.ª - E sendo assim, dando como inteiramente reproduzido tudo o que supra se concluiu sobre a medida da pena e a sua suspensão em relação ao crime de coacção sexual, nas conclusões 15º, 16º, 17.º, 18.º, 19.º e 20º.-, entende o recorrente que:

Se V.ª Ex.ª considerarem que a sua conduta deve ser juridicamente qualificada como de um crime de Abuso Sexual de Crianças parece justo ser-lhe aplicado uma pena de dois anos e seis meses de prisão suspensa por igual período de tempo.

Mas se V.ª Ex.ª assim, o não entenderem

22.ª- Tendo, em atenção o que igualmente já foi dito acerca da idade do recorrente e dos malefícios que representaria uma pena de liberdade com Estabelecimento Prisional bem como a certeza que não há possibilidade de recaída ou de sucumbência.
23.ª- Seria de considerar o cumprimento da referida pena em regime de permanência na habitação, com fiscalização através de meios técnicos de controlo à distância.
O Acórdão recorrido violou, no entendimento do recorrente o disposto nos art. 127.º e 374.º do Código de Processo Penal e 50.º, 163.º e 172.º, 173.º e 177.º do CP.
Termos em que,
Dando V.ª Ex.ª provimento ao presente recurso, farão a acostumada JUSTIÇA
Respondeu o Ministério Público à motivação de recurso, concluindo:

1 – Embora o tribunal de recurso tenha alterado em parte a matéria de facto, sustentou no mais a decisão da 1ª instância, não se nos afigurando que o recorrente tenha trazido ao presente recurso elementos que possam por em causa tal fixação.
2 – As medidas de atenuação da pena pedidas pelo recorrente, não nos parecem ser de atender porque não houve confissão nem arrependimento, sendo assim insusceptível, ao nível da prevenção especial, a verificação de qualquer interiorização ressocializante.
Assim, e em conformidade com tal entendimento, afigura-se-nos que o recurso não merecerá provimento, devendo ser integralmente mantido o douto acórdão recorrido.
Com o que Vªs Exªs farão, como sempre, a habitual justiça.
Neste Supremo, o Digmo Procurador-Geral Adjunto emitiu douto Parecer onde escreve.

“1. – O arguido AA havia sido condenado na 1º instância por autoria de um crime de violação agravada p.p. pelos arts. 164, nº 1 e 177º, nº 4 do CP.
O acórdão recorrido da Relação de Guimarães veio a condenar o arguido/recorrente por autoria de um crime de coacção sexual agravado p.p. 163º, nº 1 e 177º, nº 4 do C. Penal na versão vigente na data da prática dos factos ao alterar a matéria de facto ficou dado como provado que
a) «Uma vez lograda a presença da menor na garagem, o arguido fechou a porta desta, despiu a menor e deitou-a nos bancos … de uma viatura automóvel que aí se encontrava (…) friccionando, em seguida, o pénis erecto na vulva, efectuando movimentos típicos de cópula, de vai e vem, até ejacular.»,
b) «O arguido sabia a idade de BB …e, ao agir da forma descrita, fê-lo com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, tendo perfeita consistência que, ao assim actuar, o fazia contra a vontade daquela.»,
c) «Mais sabia o arguido, ao fechar a menor consigo na garagem, despindo-a, e servindo-se do ascendente que mantinha sobre a mesma, pelo atraso cognitivo e imaturidade da menor e pela disparidade de idades entre os dois, para que não revelasse o sucedido, a constrangia, contra a vontade, a manter consigo a relação acima descrita.».
E como não provado
«O arguido desflorou sexualmente a menor» e
«O arguido manteve com a menor relações de cópula completa».
Estes factos originaram a alteração dos ilícitos sendo considerado que constituía um acto sexual de relevo que objectivamente havia violado a intimidade da ofendida e o seu direito de determinar livremente a sua sexualidade, acto este ofensivo, em elevado grau, de sentimento de timidez, pudor e vergonha de qualquer pessoa.
E tendo, sido considerado que a actuação do arguido resultou da sua supremacia física, devido à enorme diferença etária entre o arguido (adulto de 67 anos) e a menor (criança impúbere de 12 anos) ocorrida num espaço pequeno (garagem) em que a porta foi fechada, foi decidido que o acto praticado integra o crime de coacção sexual, devido à violência (art. 163º, nº 1) e não o de abuso sexual de criança, art. 172º, nº 1 na redacção em vigor no ano de 2007.
2. – “Na estruturação do CP, no que diz respeito à liberdade e autodeterminação sexual, o legislador introduziu uma importante distinção entre a protecção pura e simples da liberdade sexual, ou seja, do direito de cada um participar em qualquer actividade de cariz sexual, como sujeito activo ou passivo, apenas se e quando o quiser, e a protecção, para além desta liberdade, do livre desenvolvimento dos menores, na área sexual.
Ali protege-se a liberdade do adulto em tudo quanto se reporta à área sexual, enquanto que ali se protege o menor, para além do mais, da sua própria imaturidade em relação à sexualidade” (Ac. STJ de 25/03/2010, Proc. 544/08.6JACBR.S1).
2.1. – Os crimes de coacção sexual (art. 163º) e de abuso sexual de crianças (artº 172º) inserindo-se no capítulo dos crimes contra a liberdade pessoal estão separados pelo bem jurídico protegido, pois a coação sexual situa-se nos crimes contra a liberdade sexual (secção I) e o abuso sexual de crianças nos crimes contra a autodeterminação sexual (secção II).
Neste tipo legal (do então art. 172º do CP) citando os Acórdãos do STJ de 21/6/2007, Proc. 1414/07, 5ª Sec. e de 17/1/08, Proc. 3985/07, 5ª Sec. «visa-se proteger a autodeterminação sexual (…) face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade, presumindo a lei que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica o seu desenvolvimento”, tratando-se de “um crime de perigo abstracto, na medida em que a possibilidade de um perigo concreto para o desenvolvimento livre, físico ou psíquico, do menor ou o dano correspondente podem vir a não ter lugar, sem que com isto a integração pela conduta do tipo objectivo de ilícito fique afastada” . cf. Comentário Conimbricense, págs. 541 e 542.»
Na coacção sexual é protegida a liberdade sexual que constitui o seu núcleo sendo «o bem jurídico a autoconformação da vida e da prática sexuais da pessoa… cada pessoa adulta tem o direito de se determinar como quiser em matéria sexual, seja quanto às práticas a que se dedica, seja quanto ao momento ou lugar em que elas se entrega ou ao(s) parceiro(s) também adulto(s) com quem as partilha – pressuposto que aquelas sejam levadas a cabo em privado e este nela(s) consinta(m). Se e quando esta liberdade for lesada de forma importante a intervenção penal encontra-se legitimada, e mais do que isso, torna-se necessária.» (Com. Conimbricense, C.P., T. I, 445).
Não vemos, pois, que perante a matéria de facto dada como provada designadamente idade da vítima/menor, seja possível invocar a supremacia física do arguido como impossibilidade de resistência e por isso fundamento do pressuposto violência, para enquadrar a conduta do arguido no crime de coacção sexual.
Um acto sexual com ou em menor de 14 anos constitui sempre crime que prejudica o desenvolvimento global do próprio menor sendo sempre irrelevante a sua anuência eventual. Não fazendo parte do crime a violência, tais factos, segundo nos parece, se ocorrerem, deverão ter relevância na medida da pena.
Parece-nos, pois que poderá ser atendida a pretensão do arguido recorrente AA, porque os factos provados poderão ser requalificados, devendo ser-lhe atribuído a autoria do crime de abuso sexual de crianças previsto então no nº 1 do art. 172º do C.P.

3. – O arguido/recorrente relativamente à medida da pena acha que deve ser atendido o facto de ter 67 anos à data dos factos e agora 70 anos, a sua conduta posterior ser irrepreensível criminal e socialmente, não haver perigo de continuação de actividade criminosa, não só porque a vítima vive com a família de acolhimento mas também porque ele vive longe, em Almada e não ter com ela contactos há mais de três anos, não ter antecedentes criminais nem nunca ter sido preso ou julgado. Com estes fundamentos considera que ficam satisfeitas a prevenção especial e a sua emenda cívica, devendo por isso a pena ser de 3 anos ou 2 anos e 6 meses, suspensa na sua execução, conforme o crime porque vier a ser condenado ou a uma pena em regime de permanência na habitação, com fiscalização à distância.
3.1. – A pena tem por finalidade a prevenção, quer preventiva geral quer especial, conforme está previsto constitucionalmente.
Jurisprudencialmente o Supremo Tribunal de Justiça tem considerado quanto “à medida da pena que é susceptível de revista de correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação dos factores que devem considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis; a falta de indicação dos factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação, mas já não a determinação dentro daqueles parâmetros do quantum exacto, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Ac. STJ de 03.11.2005, p. 2952/05, 5ª sec.).
Na graduação da pena deverá, olhar-se para as funções de prevenção geral especial das penas, não se podendo perder de vista a culpa do arguido.
E só depois de estabelecidos os parâmetros da culpa e da prevenção na maneira de determinar em concreto a pena, é que é possível passar à sua dosimetria, pois as exigências de prevenção especial e a culpa do agente é que poderá estar na base da graduação das penas entre o mínimo e o máximo estabelecidos.
3.2. – O crime de abuso de menor é um crime de perigo abstracto porque é posta em causa a autodeterminação sexual, havendo um prejuízo grave para o livre desenvolvimento da personalidade dos menores, ainda que presumido.
E por isso as exigências de prevenção geral deverão ter uma finalidade muito relevante para preservar estes valores de desenvolvimento atendendo à incapacidade do menor devido à idade.
Mas também é certo que outros elementos, designadamente os de prevenção especial e as relativas ao arguido, não podem deixar de se analisar para a medida da pena a determinar quanto o crime de coacção ou abuso sexual de criança.
3.3. – O tribunal da Relação de Guimarães fundamentou a fixação da pena em 5 anos e 3 meses face à moldura penal abstracta do crime de coacção sexual agravado p.p. pelos arts. 163º, nº 1 e 177º, nº 4 do CP – 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses.
No entanto se o arguido vier a ser condenado por autoria de crime de abuso sexual de criança a moldura penal abstracta passa a ser de 1 a 8 anos de prisão e perante os fundamentos invocados pelo arguido/recorrente parece-nos que a pena poderá ser fixada próxima dos 4 anos.
E não nos parece que possa funcionar também como agravante “a consideração que o arguido goza no seu meio” ao contrário do tribunal recorrido que acabou por não lhe dar valor ao qualificar esta circunstância simultaneamente como agravante e atenuante.
Parece-nos que esta boa conduta dentro das normas vigentes e boa integração social durante 67 anos “que contribui para que seja respeitado por quem o conhece” só poderá funcionar como atenuante.
3.3.1. – O regime de permanência na habitação suscitado pelo arguido/recorrente é um novo regime de execução da pena mas com o limite até 1 ano (art. 44º, nº 1) e excepcionalmente de pena de prisão até 2 anos segundo o disposto no nº 2 do art. 44º do CP.
Mesmo as medidas das penas requeridas pelo arguido/recorrente não poderiam ser executadas neste regime ainda que com fiscalização por meios electrónicos de controlo à distância.
3.3.2. – A suspensão da execução da pena poderá/deverá questionar-se segundo o disposto no art. 50º do CP se a pena vier a ser fixada até 5 anos como nos parece vir a ser possível, então será obrigatório equacionar se essa substituição no cumprimento de um poder-dever.
Verificando-se o requisito formal é necessário verificarem-se os requisitos de ordem material previstos na parte final do nº 1 da mesma disposição legal fundamentam um juízo de prognose favorável – poder-se concluir que a simples censura do facto e a ameaça de prisão realizam de forma adequada e suficiente a punição.
3.3.2.1. – A escolha de todas as penas alternativas ou de substituição têm de ter por base razões de prevenção especial e não ponderações de culpa, pois esta só pode fundamentar a medida concreta da pena (Ac. STJ de 17/1/08).
Parece-nos que, eventualmente, a suspensão da execução da pena poderá satisfazer os fins de punição se se atender à personalidade do arguido, às condições da sua vida, à sua conduta anterior o posterior ao crime, à circunstância única em que ocorreu, ao seu local de residência, ainda que submetida a deveres, designadamente não se deslocar à zona onde vive a menor e atribuir-lhe um montante indemnizatório significativo.
Assim e por tudo isto parece-nos que poderá ser dado provimento parcial ao recurso interposto pelo arguido AA, quanto à requalificação do crime e consequentemente à medida da pena e eventual suspensão da sua execução.”
Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPP.
Não tendo sido requerida audiência, seguiu o processo para conferência após os visos legais em simultâneo.
A matéria fáctica apurada pelas instâncias é a seguinte:
Factos Provados
O arguido, embora resida habitualmente na região de Lisboa, desloca-se amiúde a Ponte da Barca, mais concretamente à freguesia de Crasto, lugar da ............., donde é natural e possui casa, e onde é apelidado de "C.......".
No dia 8 de Abril de 2007, domingo de Páscoa, e com o pretexto de lhe pretender oferecer uma bicicleta, o arguido chamou BB nascida a 13 de Julho de 1994, ao interior de uma garagem de que é proprietário, a cerca de 200 m da sua casa.
Uma vez lograda a presença da menor na garagem, o arguido fechou a porta desta, despiu a menor e deitou-a nos bancos (que baixou para o efeito) de uma viatura automóvel que aí se encontrava (um Fiat Panda branco, de matrícula 00-00-00), friccionando, em seguida, o pénis erecto na vulva, efectuando movimentos típicos de cópula, de vai e vem, até ejacular.
Para conseguir o silêncio da menor, e sabendo que esta era oriunda de uma família economicamente carenciada e ansiava pelos mesmos, o arguido presenteou-a com uma bicicleta, um telemóvel e, pelo menos duas vezes, carregamentos deste (de € 5,00 cada).
O arguido sabia a idade de BB e, ao agir da forma descrita, fê-lo com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, tendo perfeita consciência que, ao assim actuar, o fazia contra a vontade daquela.
Mais sabia o arguido, ao fechar a menor consigo na garagem, despindo-a, e servindo-se do ascendente que mantinha sobre a mesma, pelo atraso cognitivo e imaturidade da menor e pela disparidade de idades entre os dois, para que não revelasse o sucedido, a constrangia, contra a sua vontade, a manter consigo a relação acima descrita.
O arguido sabia que a sua conduta é proibida e punida por lei.
O arguido aufere de reforma mensal € 609,00, e vive sozinho, em casa própria; não tem antecedentes criminais e é bem visto no seu meio social.
A família da ofendida, nomeadamente a mãe e a avó, é conhecida do arguido há décadas. Antes da data dos factos, a mãe da ofendida perguntou a uma irmã do arguido quando vinha este, dizendo que ele tinha prometido dar uma bicicleta à menor BB

Factos não provados:
- Que por mais de uma vez e no período compreendido em Fevereiro e início de Maio de 2007, o arguido tenha chamado a menor BB ao interior da garagem e, aproveitando-se da sua falta de maturidade e dificuldades cognitivas, a tenha acariciado no peito e na zona genital;
-que no dia 8 de Abril de 2007, o arguido tenha tapado a boca da menor
- que o arguido tenha dado à menor quantias em dinheiro
- O arguido desflorou sexualmente a menor;
- o arguido manteve com a,menor relações de cópula completa.

Cumpre apreciar e decidir

I- Alega o recorrente que o Supremo Tribunal de Justiça nos termos do art.º 410.º n.º 2 alíneas a) e c), pode reapreciar a matéria de facto dado como provada pelas instâncias desde que a esta seja insuficiente ou haja erro notório na apreciação da mesma.
Considera o recorrente insuficiente que se dê como provado que houve a ejaculação quando do relatório de Buscas e Apreensão elaborada pela Policia Judiciária resultou provado que no interior da viatura não foram encontrados vestígios biológicos, pois que, se tivesse havido emissio seminis teriam os seus vestígios sido detectados na perícia efectuada. Ora, se não houve emissio seminis não é certo que o pénis se encontrava em estado de erecção, não devendo este facto ser considerado provado com as legais consequência por violação do disposto no art. 127.º e 374.º C.P.P.
Por outro lado, referente à supremacia física do agente em relação à vítima considera que são meras especulações dos Tribunais "a quo", pois , é o Acórdão recorrido que afirma que não se conhece a constituição física do recorrente, do que se poderá concluir que também não se conhece a constituição física da menor, e que a simples diferença de idades não basta para que se prove a supremacia física do recorrente, pelo que, este facto deve ser considerado não provado por violação do disposto nos art. 127.e e 374.º do C.P.P.
Vejamos:
O nº 1 do artº 410º do CPP, refere: “Sempre que a lei não restringir a cognição do tribunal ou os respectivos poderes, o recurso pode ter como fundamento quaisquer questões de que pudesse conhecer a decisão recorrida”.
O nº 2 do artigo 410º dispõe: Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum:
a) A insuficiência para a decisão da matéria de facto provada,
b) A contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão;
c) Erro notório na apreciação da prova.
Por sua vez, o artº 434º do CPP determina que o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, sem prejuízo do disposto no artigo 410º nºs 2 e 3 ,

Vem sendo entendido por este Supremo, que os vícios constantes do artigo 410º nº 2 do CPP, apenas podem ser conhecidos oficiosamente e, não quando suscitados pelos recorrentes, pois que sendo o Supremo Tribunal de Justiça um tribunal de revista, só conhece dos vícios aludidos no artigo 410º nº 2, de forma oficiosa, por sua própria iniciativa, quando tais vícios se perfilem, que não a requerimento dos sujeitos processuais., uma vez que o recurso para ele interposto visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.
Mesmo nos recursos das decisões finais do tribunal colectivo, o Supremo só conhece dos vícios do art. 410º, nº 2, do CPP, por sua própria iniciativa, e nunca a pedido do recorrente, que, para o efeito, sempre terá de se dirigir à Relação.
Esta é a solução que está em sintonia com a filosofia do processo penal emergente da reforma de 1998 que, significativamente, alterou a redacção da al. d) do citado art. 432., fazendo-lhe acrescer a expressão antes inexistente "visando exclusivamente o reexame da matéria de direito", filosofia que, bem vistas as coisas, visa limitar o acesso ao Supremo Tribunal, sob pena do sistema vigente comprometer irremediavelmente a dignidade deste como tribunal de revista que é.(v Acórdão deste Supremo Tribunal de 09-11-2006 Proc. n. 4056/06 - 5.a Secção)
Com tal inovação, o legislador claramente pretendeu dar acolhimento a óbvias razões de operacionalidade judiciária, nomeadamente, restabelecendo mais equidade na distribuição de serviço entre os tribunais superiores e garantir o desejável duplo grau de jurisdição em matéria de facto.
Esta posição nada tem de contraditório, já que a invocação expressa dos vícios da matéria de facto, se bem que algumas das vezes possa implicar alguma intromissão nos domínios do conhecimento de direito, leva sempre ancorada a pretensão de reavaliação da matéria de facto, que a Relação tem, em princípio, condições de conhecer e colmatar, se for caso disso, sendo claros os benefícios em sede de economia e celeridade processuais que, em casos tais, se conseguem, se o recurso para ali for logo encaminhado.
Como se decidiu por ex. no Acórdão de 8-11-2006, deste Supremo Tribunal, in Proc. n. 3102/06- desta 3.a Secção: Os vícios elencados no art. 410º, nº 2, do CPP, pertinem à matéria de facto; São anomalias decisórias ao nível da confecção da sentença, circunscritos à matéria de facto, apreensíveis pelo seu simples texto, sem recurso a quaisquer outros elementos a ela estranhos, impeditivos de bem se decidir tanto ao nível da matéria de facto como de direito. Também o apelo ao princípio in dubio pro reo respeita à matéria de facto.
Se o agente intenta ver reapreciada a matéria de facto, esta e a de direito, recorre para a Relação; se pretende ver reapreciada exclusivamente a matéria de direito recorre para 0 STJ, no condicionalismo restritivo vertido nos arts. 432º e 434º do CPP, pois que este tribunal, salvo nas circunstâncias exceptuadas na lei, não repondera a matéria de facto.
É ao tribunal da relação a quem cabe, em última instância, reexaminar e decidir a matéria de facto. - arts. 427º e 428º do CPP.
A reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei nº 48/2007 de 29 de Agosto não alterou esse entendimento.
O artigo 32º da Constituição da República Portuguesa, não confere a obrigatoriedade de um terceiro grau de jurisdição, assegura sim, o direito ao recurso nos termos processuais admitidos pela lei ordinária.
Ora, do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não se perfila a existência de qualquer dos vícios aludidos no nº 2 do artº 410ºdo CPP.
A matéria de facto provada é bastante para a decisão de direito, inexistem contradições insuperáveis de fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, não se afigurando, por outro lado, que haja situações contrárias à lógica ou à experiência comum, constitutivas de erro patente detectável por qualquer leitor da decisão, com formação cultural média.

A crítica feita pelo recorrente à matéria de facto é pois uma questão de facto estranha aos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça.
Por outro lado, não se prefigura qualquer nulidade de que cumpra conhecer nos termos do nº 3 do artº 410º do CPP, sendo certo que o acórdão recorrido analisou devidamente nos pontos 10 a 13, a questão “de ter sido dado como assente que o arguido teve relação de cópula com a menor.” e acabou por modificar a matéria de facto, e, em consequência alterou a matéria fáctica nos termos assinalados no ponto 14.

Há, pois, e, apenas, que reexaminar exclusivamente a questão de direito, a qual se refere à qualificação do ilícito criminal e subsidiariamente à medida da pena

II- Quanto à qualificação jurídico-criminal da ilicitude

Pretende o recorrente que a conduta do arguido deverá ser enquadrada como um crime de Abuso Sexual de Crianças - art. 172.º, n.º1 à data dos factos pois que o elemento essencial para que se verifique o crime de Coação Sexual é a violência física, Comentário Conimbricense - Código Penal tomo I, pg 453 e ss. de Jorge de Figueiredo Dias e Código Penal Anotado 3.ã Edição, pg. 370 de Manuel Leal Henriques e Manuel Simas Santos e, não há qualquer violência física na conduta do recorrente, logo, não praticou um crime de Coação Sexual - art. 163.º, n.º 1 do Código Penal.
Analisando:
O arguido foi condenado pela prática de um crime de coacção sexual agravada, p. p. pelas disposições conjugadas dos artºs 163º nº 1 e 177º nº 4, ambas do C.Penal, na versão vigente à data dos factos.

O artigo 163º nº 1 do CP, vigente à data dos factos e neste numero inalterado pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, dispõe:
“Quem, por meio de violência, ameaça grave, ou depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, constranger outra pessoa a sofrer ou a praticar, consigo ou com outrem, acto sexual de relevo é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.”

Por sua vez o artº 172º nº 1 do mesmo diploma, vigente na data dos factos, prevendo o crime de abuso sexual de crianças determina no nº 1:
“Quem praticar acto sexual de relevo com ou em menor de 14 anos, ou a levar a praticá-lo ou consigo ou com outra pessoa, é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.”

Escreve Maia Gonçalves, a propósito do artº 172º do CP in Código Penal Português anotado e comentado, 17ª edição 2005, p. 603, nota 2:
“Neste artigo protegem-se pessoas que presumivelmente ainda não têm o discernimento necessário para, no que concerne ao sexo, se exprimirem com liberdade e autenticidade, defendendo-se tais pessoas contra a prática da cópula, coito anal, coito oral ou de outros actos sexuais de relvo, de actos de carácter exibicionista e de condutas censuráveis obscenas ou pornográficas.
Como observou o Prof. Figueiredo Dias na discussão dos crimes desta subsecção no seio da CRCP, a especificidade destes crimes reside como que numa obrigação de castidade e virgindade, por estarem em causa menores, seja de que sexo forem. Estes menores até á idade dos 14 anos, segundo o pensamento legislativo, podem ser prejudicados no seu saudável desenvolvimento fisiológico ou psíquico com a prática dos referidos actos e não têm ainda a capacidade e o discernimento necessários para uma livre e esclarecida decisão no que concerne ao relacionamento sexual.
Trata-se de um crime de perigo abstracto, pelo que pode verificar-se mesmo que não haja lugar a perigo concreto para o correcto desenvolvimento fisiológico ou psíquico do menor.”

Como salientava o acórdão deste Supremo de 19 de Outubro de 2000, proc. nº 2546/2000 – 5ª, SASTJ, nº 44, 87 Aos 14 anos, a lei fornece uma protecção absoluta aos menores no que concerne ao seu desenvolvimento e crescimento sexuais. A lei protege-os, inclusivamente, deles próprios, considerando irrelevante o eventual consentimento que prestem para a prática de actos sexuais.

E, como se referiu no acórdão deste Supremo, de 17-05-2007, Proc. n.º 1133/07 - 5.ª Secção: O bem jurídico tutelado com a incriminação de abuso sexual de crianças visa, nomeadamente, proteger a autodeterminação sexual, mas sob uma forma muito particular: não face a condutas que representam a extorsão de contactos sexuais de forma coactiva ou análoga, mas face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coacção, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade.

Ensina Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, tomo I, Coimbra Editora, , p 445 e segs, que o bem jurídico nos crimes contra a liberdade sexual “é o da autoconformação da vida e da prática sexuais da pessoa” e que “Agente do crime de coacção sexual pode ser qualquer pessoa, não se tratando aqui nem de um tipo de mão própria, nem sequer de um tipo específico, como se revela pela circunstância de ele compreender acções praticadas por terceiros e em terceiros.”

Tendo em conta a liberdade pessoal na autodeterminação sexual, exige-se que o agente toque o corpo da vítima (como por ex. através de objectos, “ou mesmo acções como as de urinar ou ejacular sobre o corpo da vítima”, não sendo porém necessário que haja mútuo contacto corporal e, não se tornando ainda necessário que haja acompanhamento consciente pela vítima do acto sexual de relvo, uma vez que este pode ter lugar com ela inconsciente ou posta na impossibilidade de resistir.

Por outro lado, como já referia o acórdão deste Supremo de 17 de Outubro de 1996, Col. Jur., Acs do STJ, IV, tomo 3, 170, acto sexual de relevo é aquele que, tendo uma relação com o sexo (relação objectiva), se reveste de certa gravidade e é praticado com intenção de satisfazer apetites sexuais.

O artigo 163º nº 1 do CP exige actos de contrangimento da vítima de forma a sofrer ou praticar com o agente do constrangimento ou com outra pessoa, actos sexuais de relevo.
A conduta típica traduz-se sempre em um acto de coacção que é imediatamente dirigido à prática, de forma activa ou passiva, de acto sexual de relevo, tendo de existir entre a coacção e o acto sexual de relevo uma relação de meio/fim.
“Não basta nunca à integração do tipo objectivo de ilícito da coacção sexual que o agente tenha constrangido a vítima a sofrer ou a praticar acto sexual de relvo, isto é, que este acto tenha tido lugar sem ou contra a vontade da vítima(…).Mas o consabido carácter fragmentário da tutela penal leva ainda a exigir que a coacção ou constrangimento tenha ocorrido através da utilização de um meio típico de coacção: ou da violência, ou da ameaça grave ou de o agente ter tornado a vítima inconsciente ou a ter posto na impossibilidade de resisitir.(…) Actos sexuais súbitos e inesperados praticados sem ou contra a vontade da vítima, mas aos quais não preexistiu a utilização de um daqueles meios de coacção, não integram o tipo objectivo de ilícito.” Figueiredo Dias, ibidem, p.452 e 453
Sobre o requisito da violência como meio típico de coacção “deverá ser considerado, no contexto do artº 163º, apenas o uso da força física (como vis absoluta ou como vis compulsiva) destinada a vencer uma resistência oferecida ou esperada, sem que se torne indispensável uma resistência efectiva.
O que se torna necessário é que o agente devesse contar com a resistência e o uso da violência se destine a vencê-la, afectando de forma relevante a liberdade de autodeterminação sexual da vítima.. (F.Dias, ibidem, 453, 454)

Quanto à ameaça deve possuir um fundamento objectivo relacionado directamente com a vítima, excluindo-se a convicção errónea se não assentar nesse fundamento, bem como a ameaça contra o próprio agente e deve consistir em “um propósito de causar um mal ou um perigo se a pessoa ameaçada não consentir no acto sexual.”

Relativamente ao constrangimento da vítima ao acto sexual “depois de, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir”, escreve Figueiredo Dias. “Decisivo para a distinção é o momento em que funciona o dolo: se A coloca B em estado de inconsciência ou na impossibilidade de resisitir, v.g. por ingestão de bebidas alcoólicas ou de drogas, para constranger a vítima a acto sexual, preenche o tipo do artº 163º nº 1 (relação meio/fim), se a coloca nessa situação por divertimento e depois decide aproveitar-se dela para fins sexuais preenche o tipo do artº 165º.Por isso – diversamente do que sucede no direito alemão, onde este meio de coacção não é individualizado neste contexto – preenche o tipo da coacção sexual de pessoa incapaz de resistência, aquele que faz a vítima ingerir, com o acordo desta, o meio entorpecente, mas já no propósito (desconhecido da vítima) de a constranger a acto sexual. Só neste contexto, de resto, se compreendendo que a nossa lei tenha individualizado este meio de coacção, de outra maneira ele estaria completamente contido no constrangimento por meio de “violência” e a sua menção expressa tornar-se-ia inútil.”(ibidem, p, 455 e 456)

In casu, perante a matéria fáctica dada como assente, não vem provado qualquer tipo de constrangimento consubstanciado em ameaça ou violência, por parte do arguido na actuação com a vítima menor, ou que por via da mesma actuação a tornasse inconsciente ou a pusesse na impossibilidade de resistir.
Com efeito, o que vem provado é que com o pretexto de lhe pretender oferecer uma bicicleta, o arguido chamou BB nascida a 13 de Julho de 1994, ao interior de uma garagem de que é proprietário, a cerca de 200 m da sua casa, e uma vez lograda a presença da menor na garagem, o arguido fechou a porta desta, despiu a menor e deitou-a nos bancos (que baixou para o efeito) de uma viatura automóvel que aí se encontrava (um Fiat Panda branco, de matrícula 00-00-00), friccionando, em seguida, o pénis erecto na vulva, efectuando movimentos típicos de cópula, de vai e vem, até ejacular.
Embora venha provado que o arguido sabia a idade de BB e, ao agir da forma descrita, fê-lo com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos, não vêm provados factos que legitimem a conclusão apresentada como facto provado de que” tendo perfeita consciência que, ao assim actuar, o fazia contra a vontade daquela.”
De igual modo, ao vir provado que o arguido, ao fechar a menor consigo na garagem, despindo-a, e servindo-se do ascendente que mantinha sobre a mesma, pelo atraso cognitivo e imaturidade da menor e pela disparidade de idades entre os dois, não legitima a conclusão – por falta de suporte fáctico – de que “sabia para que não revelasse o sucedido, a constrangia, contra a sua vontade, a manter consigo a relação acima descrita.”

Na verdade, o que vem provado é que o arguido presenteou-a com uma bicicleta, um telemóvel e, pelo menos duas vezes, carregamentos deste (de € 5,00 cada, para conseguir o silêncio da menor, e sabendo que esta era oriunda de uma família economicamente carenciada e ansiava pelos mesmos.
Aliás, a oferta da bicicleta já não surgiu de momento, pois que A família da ofendida, nomeadamente a mãe e a avó, é conhecida do arguido há décadas. Antes da data dos factos, a mãe da ofendida perguntou a uma irmã do arguido quando vinha este, dizendo que ele tinha prometido dar uma bicicleta à menor BB
A matéria fáctica prova aponta até a existência de uma estreita relação de confiança e afecto entre o arguido e a vítima, se atendermos ao que conta do acórdão recorrido quando na análise da prova refere a dado passo:
“Por outro lado, houve três testemunhas que se destacaram pelo seu conhecimento da menor (quer a nível pessoal quer profissional), pela sua isenção, probidade e distanciamento face aos intervenientes processuais, designadamente CC (a quem a menor foi entregue após os factos e que vem dela cuidando em sede de família de acolhimento), DD (socióloga e técnica da Comissão de Protecção de Menores) e EE (psicóloga, a trabalhar no INML, que tem vindo a acompanhar a menor desde os factos, em consulta).
Do depoimento conjugado destas testemunhas resultou claro que a menor, quer na data dos factos, quer nos três meses seguintes, demonstrava em relação à figura do arguido afecto, numa vinculação próxima de uma relação de filha-progenitor. O arguido era alguém que a menor considerava como uma figura protectora, que se interessava por ela, que lhe dava prendas, visualizava-o como uma referência positiva na sua vida, tendo a expectativa (que se manteve pelo menos até Maio de 2007), de que este a levasse a viver consigo para “Lisboa”.
Este sentimento era de tal forma forte, que a menor manteve contactos telefónicos com o arguido, durante os meses seguintes à Páscoa de 2007, que só cessaram com a retirada à força do telemóvel (ordenada pelo tribunal).
Mais explicaram que este tipo de relação afectiva que a BB tinha para com o arguido se explicava por uma conjugação de factores, designadamente, pelo desinteresse dos seus pais biológicos e desinvestimento afectivo familiar em relação à menor e pelo atraso de desenvolvimento que a BB apresenta, que a tornam muito mais vulnerável a este tipo de situações.
As três depoentes afirmaram ainda que a menor tem feito um percurso muito positivo, desde que se mostra integrada na família de acolhimento e que sempre relatou, com a consistência própria da sua idade e do seu desenvolvimento cognitivo, a ocorrência do acto de cariz sexual em questão nestes autos, fazendo-o sempre com reticência e de forma muito envergonhada; (…)”

Não procedendo os pressupostos típicos do crime de coacção sexual, nem de violação, procede apenas o crime de abuso sexual de crianças p. e p. no artº 172º nº 1 do CP, com pena de prisão de 1 a 8 anos, uma vez que o arguido praticou acto sexual de relevo com menor de 14 amos BB e, ao agir da forma descrita, fê-lo com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinosos e sabia que a sua conduta é proibida e punida por lei.

III- Não procedendo causas de exclusão de ilicitude ou da culpa, determinado o crime há que ser aplicada a pena.

Como se sabe, a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artº 40º nº 1 do C. Penal.
O artigo 71° do Código Penal estabelece o critério da determinação da medida concreta da pena, dispondo que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Como ensina Figueiredo Dias ( Direito Penal –Questões fundamentais – A doutrina geral do crime - Universidade de Coimbra – Faculdade de Direito, 1996, p. 121):“1) Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial. 2) A pena concreta é limitada, no seu máximo inultrapassável, pela medida da culpa. 3) dentro deste limite máximo ela é determinada no interior de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico. 4) Dentro desta moldura de prevenção geral de integração a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.”
Aduz o mesmo Ilustre Professor –As Consequências Jurídicas do Crime, §55 que “Só finalidades relativas de prevenção geral e especial, e não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma ‘infringida’”
Todavia em caso algum pode haver pena sem culpa ou acima da culpa (ultrapassar a medida da culpa), pois que o princípio da culpa, como salienta o mesmo Insigne Professor – in ob. cit. § 56 -, “não vai buscar o seu fundamento axiológico a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal. A culpa é condição necessária, mas não suficiente, da aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia
A função da culpa encontra-se consagrada no artº 40º nº 2 do Código Penal que estabelece: Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa.

Por sua vez, o n ° 2 do artigo 71º do Código Penal, estabelece:
Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou, contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência:
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.

As circunstâncias e critérios do art. 71.º do CP devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
As imposições de prevenção geral devem, pois, ser determinantes na fixação da medida das penas, em função de reafirmação da validade das normas e dos valores que protegem, para fortalecer as bases da coesão comunitária e para aquietação dos sentimentos afectados na perturbação difusa dos pressupostos em que assenta a normalidade da vivência do quotidiano.
Porém tais valores determinantes têm de ser coordenados, em concordância prática, com outras exigências, quer de prevenção especial de reincidência, quer para confrontar alguma responsabilidade comunitária no reencaminhamento para o direito, do agente do facto, reintroduzindo o sentimento de pertença na vivência social e no respeito pela essencialidade dos valores afectados.

Refere o acórdão recorrido:
“No caso vertente, a ilicitude da actuação do arguido mostra-se elevada, pois em causa está uma vítima de apenas 12 anos de idade, que o arguido não se coibiu de iniciar sexualmente, circunstância que determinou que aquela menor tivesse de ser confrontada com uma área das relações humanas de foro extremamente íntimo, de uma forma desadequada e prematura. Aproveitou-se ainda da pouca preparação para se defender da sua vítima, resultante não só da sua idade, mas ainda do seu atraso cognitivo, de que tinha pleno conhecimento. A estas circunstâncias acresce a enorme disparidade de idades entre o arguido e a sua vítima.
A culpa do arguido tem de se considerar como intensa, situando-se em patamar superior, visto que o arguido se comportou com dolo directo, para satisfação da sua lascívia e desejo sexual, aproveitando-se do facto de ter um ascendente sobre a menor e de esta ser oriunda de uma família economicamente carenciada, sendo assim muito vulnerável a qualquer dádiva que lhe fizessem, situação que o arguido aproveitou e explorou, através da entrega de dois bens fortemente desejados por qualquer criança daquela idade – uma bicicleta e um telemóvel. Acresce que o arguido conhece há décadas a família da ofendida, com quem se relaciona e de quem é vizinho.
A natureza do acto que o arguido praticou situa-se num patamar de censura e gravidade muito próximos do acto de cópula; isto é, corresponde a um dos mais censuráveis actos que, dentro da tipificação do ilícito, se podem praticar.
O arguido não demonstrou qualquer arrependimento pelo acto que praticou.
É reformado, vive sozinho, não tem antecedentes criminais e é bem visto no seu meio social.
Se a ausência de antecedentes criminais joga a seu favor, a verdade é que a consideração que goza no seu meio acaba por funcionar como um “pau de dois bicos”, como circunstância simultaneamente agravante e atenuante.
Na verdade, se essa consideração, por um lado, faz pressupor uma conduta dentro das normas sociais vigentes e uma aparente boa integração social, que contribui para que seja respeitado por quem o conhece, por outro torna a sua actuação potencialmente mais perigosa, precisamente porque essa consideração e esse respeito permitiram a sua aproximação a uma menor, sem os entraves que decorreriam caso se tratasse de um elemento socialmente desconsiderado.
Nenhuma outra circunstância ocorre que abone a favor do arguido.”

Há que ter em conta as seguintes circunstâncias:
O grau de ilicitude do facto, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
É elevado a ilicitude do facto pois que se atentou contra a liberdade e autodeterminação sexual de uma criança, menor com 12 anos de idade, não tendo ainda a capacidade e o discernimento necessários para uma livre e esclarecida decisão no que concerne ao relacionamento sexual.
O arguido serviu-se do ascendente que mantinha sobre a mesma, pelo atraso cognitivo e imaturidade da menor e pela disparidade de idades entre os dois ( o arguido tinha então 67 anos de idade e a menor 12)

O modo de execução deste: despiu a menor e deitou-a nos bancos (que baixou para o efeito) de uma viatura automóvel que aí se encontrava (um Fiat Panda branco, de matrícula 00-00-00), friccionando, em seguida, o pénis erecto na vulva, efectuando movimentos típicos de cópula, de vai e vem, até ejacular.

A gravidade das suas consequências: Os menores até á idade dos 14 anos, segundo o pensamento legislativo, podem ser prejudicados no seu saudável desenvolvimento fisiológico ou psíquico com a prática de actos da natureza dos referidos e, segundo noticia o acórdão recorrido referindo-se a depoimento de testemunhas, com referência à menor: “ainda hoje é uma criança que não demonstra qualquer interesse por namoros ou por quaisquer actos de relacionamento entre sexos, privilegiando o relacionamento com crianças de 6/7 anos, por preferir as brincadeiras próprias destas idades.”

A intensidade do dolo ou da negligência: Procede o dolo específico pois que o arguido sabia a idade de BB e, ao agir da forma descrita, sabia que a sua conduta é proibida e punida por lei.

Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram: O arguido optou por desrespeitar os valores jurídico-criminais, menosprezando a confiança comunitária, pois que era bem visto no seu meio social, e conhecia há décadas a família da ofendida, nomeadamente a mãe e a avó.

O arguido praticou os factos com o intuito concretizado de satisfazer os seus instintos libidinoso.

d As condições pessoais do agente e a sua situação económic: O arguido aufere de reforma mensal € 609,00, e vive sozinho, em casa própria;

A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime: Não tem antecedentes criminais. Antes da data dos factos, a mãe da ofendida perguntou a uma irmã do arguido quando vinha este, dizendo que ele tinha prometido dar uma bicicleta à menor BB

Há que ter ainda em conta ainda as exigências de prevenção geral na reposição da confiança comunitária na norma violada, exigindo, por outro lado, que a pena seja adequada e proporcional à dissuasão de comportamentos que possam pôr em causa o bem jurídico ofendido, exigências essas conjugadas com as exigências de prevenção especial do arguido de forma a conferir à pena uma função de suficiente advertência uma vez que não vem provado que o arguido se encontre carecido de socialização, e sem prejuízo de ambas as situações preventivas serem limitadas pela culpa que se revela intensa.

Tendo em conta o exposto e que a punição abstractamente aplicável do crime de abuso sexual de criança, é de um a oito anos de prisão, entendem por justa, adequada e proporcional uma pena de três anos de prisão.

Por outro lado, considerando a ocasionalidade do acto, o disposto no artº 50º nº 1 do CP e que o arguido não tem antecedentes criminais e é bem visto no seu meio social, e que a família da ofendida, nomeadamente a mãe e a avó, é conhecida do arguido há décadas, é de concluir que a simples censura do facto e ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, sendo caso de suspensão da execução da pena de prisão por igual período, embora se considere conveniente e adequado à realização das finalidades punitivas, subordinar a execução da pena de prisão aos seguintes deveres:
- Ao pagamento da quantia de mil euros à menor ofendida, no prazo de três meses, nos termos dos artº 50º nº 2 e 51º nº 1 a) do CP, devendo comprovar nos autos o respectivo depósito bancário
O dever de cumprimento da obrigação imposta mostra-se exigível, de harmonia com o artº 51º nº 2 do CP, um vez que o arguido aufere de reforma mensal € 609,00, e vive sozinho, em casa própria;
- A não contactar com a menor.
Termos em que, decidindo:

Dão provimento ao recurso e, consequentemente, revogam o acórdão recorrido, e condenam o arguido como autor material de um crime de abuso sexual de crianças p. e p. no artigo 172º nº 1 do C.P. vigente à data dos factos, na pena de três anos de prisão que suspendem na sua execução por igual período, mas subordinada às condições de no prazo de três meses, efectuar o pagamento à ofendida da quantia de mil euros, devendo comprovar nos autos o respectivo depósito bancário, e de não contactar com a menor.

Sem custas

Supremo Tribunal de Justiça, 6 de Outubro de 2010

Elaborado e revisto pelo relator,
Pires da Graça (Relator)
Raul Borges