Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 25878/07.3YYLSB-A.L1.S1 |  |
CLÁUSULA ON FIRST DEMAND
CESSÃO DE POSIÇÃO CONTRATUAL
OPOSIÇÃO À EXECUÇÃO
- António Sequeira Ribeiro, Garantia Bancária Autónoma à Primeira Solicitação: Algumas Questões, Estudos em Homenagem ao Prof. Inocêncio Galvão Telles, vol. II, Direito Bancário, págs. 283, 290, 307, 308, 373, 374 e 390.
- Azevedo Ferreira, A Relação Negocial Bancária, p. 115.
- Calvão da Silva, Garantias Acessórias e Garantias Autónomas, Estudos de Direito Comercial (Pareceres), p. 337.,
- Direito e Justiça, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, vol. VIII, T. 2, p. 134 e 185.
- Fátima Gomes, Direito e Justiça, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, vol. VIII, T. 2, págs. 134, 185.
- Ferrer Correia, Notas para o Estudo do Contrato de Garantia Bancária, Revista de Direito e Economia, p. 248.
- Galvão Telles, Garantia Bancária Autónoma, O Direito, Ano 120.º, T. III-IV, págs.280, 281, 283e 289
- Garantias Bancárias, Parecer dos Prof. Almeida Costa e Dr. António Pinto Monteiro, CJ Ano XI, T. 5, págs. 18 e 22, que, neste esboço histórico temos vindo a seguir.
- Jorge Duarte Pinheiro, Garantia Bancária Autónoma, ROA 1992, T. II, págs. 418, 420, 423 e 427
- Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, págs. 605, 609 e 610
- Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. II, p. 88,
- Menezes Leitão, Garantia das Obrigações, p. 144
- Michel Vasseur, “Garantie Indépendante”, 1984, nº 50, Encyclopédie Dalloz, Répertoire de Droit Commercial, III.
- Mónica Jardim, A Garantia Autónoma, p. 125.
- Mota Pinto, Cessão da Posição Contratual, págs. 459/450, 479 e 489.
- Pedro Romano Martinez, Garantias de Cumprimento, págs. 50, 52, 54, 57e 274.
- Raul Ventura, Cessão de Quotas, p. 17.
- Ribeiro de Faria, Direito das Obrigações, vol. II, p. 654.
- Vaz Serra, RLJ Ano 113.º, p. 79 e 80 e Henrique Mesquita, Parecer publicado na CJ Ano XI, T. 1, p. 15.
- DE 27/1/93, IN BOL. 423, P. 489;
- DE 7/11/90, ACTUALIDADE JURÍDICA, ANO 2, Nº 13/14, P. 10;
- DE 11/12/2002, Pº 03B1466, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 4/2/2010 , Pº 5943/07.8YYPRT-A.P1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 21/4/2010, Pº 458/09.2YFLSB, IN WWW.DGSI.PT.
ACÓRDÃO DA RELAÇÃO DE LISBOA, DE 11/12/90, CJ ANO XV, P. 136.
RLJ, ANO 126, P. 285, EM ANOTAÇÃO AO AC. DO TRIBUNAL ARBITRAL DE 31/3/93 (PRIVATIZAÇÃO DA SOCIEDADE FINANCEIRA PORTUGUESA, DEPOIS BANCO MELLO).
2. A função da garantia autónoma não é a de assegurar o cumprimento de um determinado contrato mas antes a de assegurar que o beneficiário receberá, nas condições previstas nos termos da garantia, uma determinada quantia em dinheiro. E, por isso, perante uma garantia autónoma á primeira solicitação de nada servirá vir-se esgrimir com argumentos retirados do contrato principal, pois a garantia tem fins próprios, auto-suficientes, servindo, como diz Galvão Telles, como um simples sucedâneo de um depósito em dinheiro.
3. Contudo, mesmo no caso de tal garantia, deve impor-se a exigência de um limite, cuja violação implicaria um desrespeito de princípios basilares da ordem jurídica portuguesa e que o contrato em questão, mesmo dotado da referida autonomia, não pode pôr em causa. Podendo o garante recusar o pagamento quando, comprovadamente, for manifesta a improcedência do pedido. Pois a autonomia da garantia bancária tem, desde logo, como limite a ofensa dos princípios gerais de direito, como sejam os do abuso de direito, da boa fé e da confiança.
4. E está entre esses limites a cessão da posição contratual por banda do dador da ordem, operada entre ele e um terceiro, com a anuência expressa do beneficiário e com o desconhecimento do garante. Pois que a garantia autónoma à primeira solicitação vale somente para o negócio-base nela mencionado, não podendo o mesmo ser afectado com outros sujeitos, sem o consentimento do garante.
O BANCO DE INVESTIMENTO GLOBAL, por apenso aos autos de execução que correm seus termos no 3º Juízo de Execução de Lisboa, veio deduzir oposição, alegando, em suma, a inexistência de título executivo por inexigibilidade da obrigação exequenda, pois não houve interpelação válida, e, a inexistência da obrigação garantida, já que a ordenadora da garantia cedeu a sua posição contratual sem que o ora oponente tivesse dado o seu acordo.
Admitida a oposição e notificado o exequente, veio o mesmo contestar, concluindo pela improcedência da oposição, com o consequente prosseguimento da execução.
A senhora Juíza de 1ª instância proferiu despacho saneador-sentença, nele julgando a oposição improcedente, mais ordenando o prosseguimento da execução.
Inconformado veio o oponente interpor, sem êxito, recurso de apelação para o Tribunal da Relação de Lisboa.
De novo irresignado, veio o oponente pedir revista, formulando, na sua alegação as seguintes conclusões:
1ª - Com a cessão da posição contratual extinguem-se as garantias prestadas por terceiro que não haja consentido na cessão (cfr. art. 599.º do Código Civil), pelo que a garantia prestada pelo BIG se extinguiu com a cessão da posição contratual operada a favor da 2BeF....
2ª - A garantia bancária é dependente da existência de uma obrigação garantida. Se o devedor da obrigação garantida deixa de ter essa qualidade, a garantia caduca.
3ª - Ainda que a garantia subsistisse, o caso presente configura uma situação de fraude, em que o beneficiário da garantia acorda com o mandante e com terceiro que o Banco ficará a garantir as obrigações deste, sem o banco ser sequer informado. A fraude é uma excepção que o garante pode opor ao beneficiário.
4ª - Ainda que não seja qualificada como fraudulenta, a actuação do beneficiário é claramente abusiva, pois sabe que o crédito que visa ver satisfeito (a "renda" do espaço comercial) não é uma obrigação do Ordenador, mas de terceiro.
5ª - O abuso do beneficiário é uma causa legítima de recusa de cumprimento pelo garante.
6ª - O garante, aquando do accionamento da garantia, tinha conhecimento da existência da cessão de posição contratual efectuada pelo Ordenador, pelo que podia legitimamente recusar o cumprimento.
7ª - A qualificação de uma situação como constituindo fraude, abuso ou violação da ordem pública é uma actividade do julgador, independente de alegação das partes.
8ª - Às partes basta alegar os factos necessários para que se possa concluir pela existência de uma dessas causas de recusa, tendo o Banco BIG cumprido esse ónus de alegação dos factos no momento próprio, ou seja, na oposição à execução.
A recorrida contra-alegou, pugnando pela manutenção do decidido.
Corridos os vistos legais, cumpre, agora, apreciar e decidir.
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Vem dado como PROVADO:
a) O Banco de Investimento Global, SA. prestou uma garantia bancária, a pedido de "H... I... Limited", a favor e em benefício de "F... M... S..., Serviços de Gestão Imobiliária, Lda.", até ao limite de € 27.167,70 - cfr. doc. de fls. 14 dos autos de execução, dados por integralmente reproduzidos;
b) Do documento referido em a) resulta que o Banco de Investimento Global, SA obriga-se a pagar, "como principal pagador e com expressa renúncia ao beneficio de excussão prévia, no prazo máximo de três dias úteis após primeira solicitação ("on first demand") por escrito do Beneficiário, remetida por carta ou fax para o Banco referido, o montante que pelo Beneficiário lhe seja indicado até ao limite da presente garantia.
O Banco de Investimento Global, S.A. não terá de cuidar da justeza de tal solicitação nem aguardará qualquer procedimento judicial, administrativo ou de qualquer outra ordem, ou ainda quaisquer instruções dos Ordenadores (...).
Do texto do documento mencionado em a) resulta ainda que "Todos os pedidos de pagamento ao abrigo da Garantia deverão ser assinados por quem tenha poderes suficientes para vincular a Beneficiária, devendo o pedido de pagamento ser acompanhado dos documentos comprovativos desse poder (...) ".
c) Do contrato de sociedade consta como sendo um dos gerentes da exequente AA - cfr. doc. de fls. 10 a 13 dos autos de execução e não impugnado;
d) Do contrato de sociedade consta que:
1) a forma de obrigar a sociedade é efectuada pela assinatura de dois gerentes;
2) pela assinatura de um ou mais mandatários, nos termos dos respectivos mandatos.
e) Por carta datada de 08 de Maio de 2007 o gerente da sociedade F... M... S..., Serviços de Gestão Imobiliária, Lda., AA, solicitou ao Banco Executado o pagamento da garantia bancária no montante de € 18.000,00;
f) Da carta mencionada em e) consta que AA a assinou na qualidade de administrador da F... L... Portugal, Lda., sendo que do timbre do papel consta a denominação de "F... M... S..., Serviços de Gestão Imobiliária, Lda.";
g) Em resposta à carta referida em e), o Banco Executado enviou, em 14 de Maio de 2007, ao "F... M... S..., Serviços de Gestão Imobiliária, Lda.", carta comunicando que a celebração do contrato da cessão da posição contratual celebrado entre a "H..." e a "2BeF..." acarretou a extinção das obrigações garantidas, e, consequentemente, a extinção da referida garantia bancária.
Mais se podendo dar como assente, por admitidos por acordo e por força do prescrito no art. 659.º, nº 3 do CPC, os seguintes factos:
No dia 1 de Outubro de 2005, entre H... I..., Limited, Sucursal em Portugal, na qualidade de cedente, 2BeF... – Comércio e Representações, Lda, na qualidade de cessionária e F... M... S..., Serviços de Gestão Imobiliária, Lda., foi acordada a cessão da posição contratual que aquela H... detinha no contrato de cedência de utilização de loja celebrado em 4/7/2005 com a F..., relativo à Loja E 26, no complexo imobiliário comercial e lúdico, sito em Alcochete, designado por F... D... O... Village, importando tal a transmissão para a cessionária de todos os direitos e obrigações que para o lojista decorrem do contrato. Tendo a F... prestado o seu consentimento a tal cessão, mediante as seguintes condições: a) a entrega pela H..., na mesma data, enquanto fiadora da 2BeF..., de uma fiança, para garantir todas as obrigações que emergem para a lojista do contrato; b) a manutenção em vigor da garantia bancária entregue pela H... à F..., emitida pelo Banco de Investimento Global, S. A, datada de 29 de Julho de 2005, para garantir as obrigações da H... enquanto fiadora da 2BeF... – doc. de fls 25 a 28.
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São, como é bem sabido, as conclusões da alegação do recorrente que delimitam o objecto do recurso – arts 684º, nº 3 e 690º, nº 1 e 4 do CPC, bem como jurisprudência firme deste Supremo Tribunal.
Sendo, pois, as questões atrás enunciadas e que pelo recorrente nos são colocadas que cumpre apreciar e decidir.
Bem se podendo as mesmas resumir às seguintes:
1. Pode o Banco, que prestou a garantia, conhecedor da cessão da posição contratual do ordenador a favor de terceiro no momento da interpelação para pagamento, recusar o cumprimento ao beneficiário?
2. A fraude ou abuso do beneficiário, como questão de direito e causa de recusa do cumprimento.
Vejamos:
Concluíram as instâncias, agora também com o nosso acolhimento, não pondo tal solução as partes em causa, que o documento dado à execução constitui uma garantia bancária autónoma, à primeira solicitação (on first demand)(1)/(2).
Cumprindo ter presente, não obstante não se tratar de um negócio formal, que a interpretação literal do documento se reveste de particular importância quando se pretende fixar o sentido com que um contrato de garantia autónoma deve ser interpretado, maxime de uma garantia autónoma à primeira solicitação (3).
A teorização inicial do contrato de garantia parece dever-se a a Rudolf Stammler, o qual, já nos finais do séc. XIX, distinguiu as garantias acessórias de uma obrigação principal – uma garantia pessoal, típica, fidejussória, de que é paradigma a fiança – das garantias autónomas, independentes da relação garantida, da relação-base, cujo fundamento decorre da autonomia privada (contrato de garantia - Garantievertrag).
Tal distinção teve grande sucesso, mormente na Alemanha, permitindo enquadrar juridicamente situações que, por qualquer razão, fugiam aos esquemas clássicos (da fiança, designadamente), tais como os negócios em que um dos contraentes garantia certo resultado, ou em que renunciava previamente a invocar as excepções respeitantes ao devedor principal.
Alcançando uma difusão extraordinária após a segunda guerra mundial, com o incremento do comércio internacional alemão(4), já que o contrato de garantia, contrariamente ao que sucede na fiança, em virtude da autonomia que, por definição o caracteriza, torna inoponíveis ao beneficiário as excepções fundadas na relação principal.
Tornando-se constante o recurso a esta nova figura, acabando por ser o instrumento que os bancos – e também as seguradoras – adoptam para garantir uma prestação, independentemente da circunstância da obrigação do devedor principal subsistir ou de se ter tornado impossível de cumprir (5).
Surgiu, assim, tal garantia como uma criação da prática comercial (6), em especial no domínio bancário, não tendo regulamentação própria no ordenamento jurídico português. Sendo, pois, um negócio jurídico atípico, baseado na autonomia privada (7).
Com efeito, não sendo expressamente prevista e regulada no nosso ordenamento jurídico, a garantia autónoma encontra o seu suporte normativo no art. 405.º do CC. Tanto mais, que, como se refere no ac. do STJ de 27/1/93 (8), a prestação a que o banco fica adstrito, na medida em que a constituição do conexo vínculo obrigacional assegurará e potenciará o normal desenvolvimento do comércio jurídico, sempre merecerá toda a protecção legal (art. 398.º, nº 2 do CC) (9).
O seu regime jurídico é determinado pelas cláusulas acordadas e pelos princípios gerais dos negócios jurídicos (arts 217.º e ss do CC) e dos contratos (arts 405.º e ss do mesmo diploma legal)(10).
Podendo definir-se tal negócio jurídico como a garantia pela qual o banco que a presta se obriga a pagar ao beneficiário certa quantia em dinheiro, no caso de alegada inexecução ou má execução de determinado contrato (o contrato-base) (11), sem poder invocar em seu benefício quaisquer meios de defesa relacionados com esse mesmo contrato.
Garantia atípica ou inominada, que, como a fiança, é uma garantia especial e pessoal (geralmente prestada por um banco) (12) .
Sendo certo que a função da garantia autónoma não é a de assegurar o cumprimento de um determinado contrato, visando antes assegurar que o beneficiário receberá, nas condições previstas no texto da garantia, uma determinada quantia em dinheiro. E, por isso, perante uma garantia autónoma à primeira solicitação de nada servirá vir esgrimir com argumentos retirados do contrato principal, pois a garantia tem fins próprios, auto-suficientes, servindo, como diz Galvão Telles, como um simples sucedâneo dum depósito em dinheiro(13).
Assumindo o garante uma obrigação própria, desligada do contrato-base.
Sendo tal obrigação, nessa medida, autónoma, independente, não acessória, da obrigação do devedor principal (14).
E, tratando-se de contrato de garantia bancária, comportando o mesmo mais do que um grau, tudo dependendo da estipulação das partes, pode distinguir-se entre a garantia autónoma simples e a garantia automática, pura, incondicional, abstracta, independente, à primeira interpelação ou de pagamento imediato (15)/(16).
Surgindo-nos em torno da garantia bancária autónoma, pelo menos, três relações jurídicas: (i) uma relação a que o banco é estranho e que se trava entre os sujeitos da obrigação garantida, que se podem designar como credor principal e devedor principal, tendo geralmente por base um contrato – contrato-base, que constitui a relação principal, causal ou subjacente; (ii) relação entre o devedor principal (dador da ordem, ordenador, garantido) e o banco (garante) (17); (iii) relação entre o banco garante e o beneficiário (credor principal).
Sendo a este último nível que se encontra a garantia bancária autónoma propriamente dita.
Cumprindo o banco aquilo a que se obrigou perante o dador da ordem, o ordenador, prestando a garantia pretendida. Vinculando-se perante o credor do dador da ordem a pagar certa quantia em dinheiro, assim que tal credor alegue a não produção da prestação pelo devedor principal e independentemente de qualquer prova.
Devendo o banco, em princípio pagar sem discutir, não lhe assistindo a faculdade de invocar as relações entre si e o devedor principal ou entre o devedor principal e o credor beneficiário. Não tendo o beneficiário de provar o que afirma ao invocar a garantia(18).
Sendo a garantia também chamada de automática porque o banco (ou a empresa seguradora), repete-se, deve pagar logo que o pagamento lhe é exigido.
Ficando o beneficiário numa situação tão segura e cómoda como se tivesse um depósito em dinheiro ao seu dispor.
Pois que o garante deve pagar ao credor sem discutir, tal como o devedor tem também de reembolsar o garante sem discutir. Pagando, assim, o garante ao beneficiário de “olhos fechados”, como de “olhos fechados” terá o devedor de reembolsar aquele (19).
Com efeito, diz-nos ainda a este propósito, Fátima Gomes (20) que, nesta espécie de garantia, o garante assume uma obrigação de pagar uma determinada quantia com base numa simples solicitação do beneficiário, que não tem de ser justificada ou fundamentada. Trata-se de uma simples exigência ou ordem de pagamento, sem mais especificações sobre o porquê da execução da garantia. O que determina a sua designação de garantias automáticas (21).
Antunes Varela refere-se às garantias autónomas como “negócios de alto risco” (22).
As garantias bancárias à primeira solicitação integram-se, como já vimos, no grupo das garantias pessoais e tendem a criar um negócio autónomo de garantia em relação á obrigação garantida, dependendo o seu conteúdo em definitivo da vontade das partes. Sendo uma figura complexa que leva CANARIS a considerar que a sua natureza não se pode determinar de forma uniforme, mas apenas pelo exame particular de cada uma das relações jurídicas que surgem neste negócio (23)
E, assim acordada uma garantia autónoma à primeira interpelação pode admitir-se estar o credor dispensado da prova do evento que lhe permite fazer a exigência. Assim, verificada que é uma inversão do ónus da prova, basta ao credor exigir o pagamento da quantia garantida, alegando que não obtivera aquilo que lhe era devido.
Contudo, mesmo no caso de tal garantia, deve impor-se a exigência de um limite, cuja violação implicaria um desrespeito de princípios basilares da ordem jurídica portuguesa e que o contrato em questão, mesmo dotado de completa autonomia, não pode pôr em causa. Podendo, assim, o garante recusar o pagamento quando, comprovadamente, for manifesta a improcedência do pedido. Pois que a autonomia da garantia bancária tem, desde logo, como limite a ofensa dos princípios gerais de direito entre nós vigentes, como sejam os princípios do abuso de direito, da boa fé e da confiança.
Podendo considerar-se, no fundo, que a garantia autónoma, como qualquer contrato, tem os seus pressupostos que, não estando preenchidos, obstam à sua execução (24).
E, chegamos, então, ao cerne da questão, que é a de saber quais os efeitos da cessão contratual operada entre os sujeitos da obrigação garantida, que se podem designar como credor principal e devedor principal, pois que a H..., primitivo devedor no negócio realizado com o banco garante, transmitiu, com a anuência do credor, e com o desconhecimento daquele, ora recorrente, a sua posição contratual à 2BeF... .
Ou seja, saber se tal negócio acarretou, e não obstante a específica natureza da mesma, a extinção da garantia bancária prestada.
Ora, como é sabido, os contratos podem sofrer vicissitudes de transmissão – art. 424.º e ss do CC.
Sendo certo que, como todo o contrato (25) válido e eficaz, a cessão da posição contratual desencadeia entre as partes respectivas determinadas consequências jurídicas. Traduzindo as mesmas a eficácia desse contrato trilateral, constituindo, uma vez concretizadas, o seu conteúdo jurídico, ou seja, o objecto imediato de tal negócio. Determinando-se a eficácia de tal cessão, pois que estamos no domínio contratual, em conformidade não só com a vontade das partes, mas também com as disposições imperativas e supletivas da lei.
Sendo o efeito típico principal de cessão de contrato, a transferência da posição contratual, no estádio de desenvolvimento em que se encontrava no momento da eficácia do negócio, de uma das partes do contrato para outra. Verificando-se a extinção subjectiva da relação contratual, quanto ao cedente, sendo a mesma relação adquirida pelo cessionário e permanecendo idêntica, apesar da modificação dos sujeitos (26).
Sendo a cessão ora em apreço um contrato pelo qual uma das partes, num contrato com prestações recíprocas, transmite a terceiro a sua posição, isto é, o conjunto dos direitos e obrigações derivadas do mesmo, desde que o outro contraente consinta na transmissão. Sendo, pois, necessário: (i) que se trate de uma posição emergente de contrato com prestações recíprocas e, por isso, de um contrato bilateral; (ii) que o outro contraente dê o seu consentimento, antes ou depois da cessão. Pois que ao mesmo não pode ser imposto, sem o seu consentimento, um contraente diverso do originário, o que o poderia prejudicar. Não sendo razoável que qualquer das partes se possa fazer substituir por terceiro, sem o consentimento da contraparte, no cumprimento das obrigações que assumiu. Assentando as vinculações contratuais numa relação de confiança, que seria quebrada ou posta em causa, se uma das partes pudesse ceder a outra, por sua livre iniciativa, a sua posição jurídica (27).
Transferida a relação contratual para o cessionário, verificou-se a sua extinção subjectiva relativamente ao cedente, cessando, salvo estipulação contrária, quaisquer direitos e deveres entre este e o cedido.
Sendo, ainda, certo que as garantias estipuladas para segurança das obrigações integradas na relação contratual transferida estão sujeitas, no que concerne à sua manutenção ou extinção, à aplicação analógica do regime estabelecido em sede de assunção de dívida (art. 599.º, nº 2 do CC). Exigindo as garantias prestadas por terceiro, para a sua manutenção, o consentimento de quem as prestou. Extinguindo-se se assim não ocorrer (28).
Mas, reportemo-nos, de novo, e em concreto ao contrato de garantia que aqui está em questão:
Já vimos que a melhor doutrina, também para nós, é aquela que, não obstante as características do contrato em apreço, permite ao garante recusar o pagamento quando, comprovadamente, for manifesta a improcedência do pedido.
Havendo, assim, e apesar da autonomia em apreço, limites à obrigação e pagamento a cargo do garante.
Estando, entre eles, a cessão do contrato-base, por banda do dador da ordem, pois que a garantia vale somente para o negócio-base nela mencionado, não podendo ser afectado o negócio com outros sujeitos. Sendo imprescindível o consentimento do banco garante – neste sentido Michel Vasseur, citado por Jorge Duarte Pinheiro, na sua obra já aqui mencionada(29).
Ainda neste mesmo sentido, o ora citado autor (30), quando nos diz que a intransmissibilidade da garantia deriva da natureza da prestação.
E também Galvão Telles (31) quando ensina que a garantia não poderá ser invocada pelo beneficiário senão em conformidade com os seus próprios termos. E assim, o banco só tem de pagar o que consta do título de garantia e em harmonia com o teor respectivo.
E, então, sim. Se o beneficiário respeitar o teor da garantia e reclamar o que face a ela lhe é devido, o banco não tem outro remédio senão pagar: devendo pagar ao primeiro pedido, imediatamente, sem discussão.
Podendo, a respeito, ler-se em Fátima Gomes (32):
“Tem-se defendido, e a nosso ver bem, que com a cessão da posição contratual do dador da ordem não se cede necessariamente, nem por efeito da lei, a posição de ordenador na garantia bancária. Reconhece-se que a alteração da pessoa do dador da ordem numa garantia já prestada pode ocasionar grave risco para o garante, que terá de ser por ele apreciado. Impõe defender (…) que, em caso de cessão da posição de devedor principal, se extingue a garantia prestada, ou então o garante terá de ser chamado a dar o seu assentimento á cessão projectado”.
Acrescentando, ainda a propósito, Mónica Jardim:
“(…) cedida a posição de devedor do contrato-base e a garantia autónoma extinguir-se-á, uma vez que, como ensina A. Varela (…) ocorrendo a cessão da posição contratual, as garantias de cumprimento das obrigações prestadas por terceiro não se mantêm, a não ser que o autor as queira renovar.” (33).
Podendo ainda ler-se, no atinente a esta problemática, no ac. deste STJ de 4/2/2010 (34):
“A cessão da posição contratual do devedor/dador da ordem pode acarretar para o garante uma alteração radical das razões por que assumiu a garantia. Até podia dar-se o caso, se não se extinguissem as garantias, de surgir um primeiro devedor solvente que legitimasse a entidade garante a ir para as garantias e este cedesse, depois, a sua posição, colocando aquela numa situação de vulnerabilidade que não tivera em conta”.
Tudo isto nos leva também aqui a aceitar a extinção da garantia autónoma à primeira solicitação, mau grado as razões da existência e do relevo pela mesma alcançado e a que atrás aludimos, maxime, da sua autonomia em relação à obrigação garantida, no caso de, sem consentimento do banco garante, mas com a aceitação do seu beneficiário, se verificar uma cessão da posição contratual do devedor principal, do dador da ordem.
Sendo certo que o beneficiário só dele se pode queixar, pois, podendo/devendo antever as dificuldades que para o mesmo surgiriam da cessão que permitiu (35) , apenas se preocupou com a manutenção da garantia, sem que fizesse também intervir o garante no novo negócio, dando-lhe este a sua expressa anuência (36).
Assim não fazendo, ficaram alterados os pressupostos da garantia de alto risco prestada, já que, talvez se possa dizer, outro nível de relações foi criada, entre o antigo e o novo dador da ordem, com a aceitação do beneficiário, mas com o desconhecimento e, assim, sem a anuência, do garante.
Pelo que, a garantia prestada – em termos diferentes dos vigentes à data da interpelação ao garante - se extinguiu.
Procedendo, assim, a oposição deduzida.
Sendo certo que a resposta afirmativa à primeira questão suscitada, torna desnecessária a abordagem e decisão da segunda também vertida nas conclusões da alegação do recorrente.
*
Face a todo o exposto, acorda-se neste Supremo Tribunal de Justiça em se conceder a revista, revogando-se o acórdão recorrido, com a procedência da oposição deduzida e a extinção da execução.
Custas pela recorrida.
*
Supremo Tribunal de Justiça,
Lisboa, 27 de Maio de 2010.
Serra Baptista (Relator)
Álvaro Rodrigues
Bettencourt de Faria
________________________________
(1) Embora se possa pôr em dúvida se a cláusula “à primeira solicitação” é, por si só, sinónimo de garantia autónoma. Assim o tendo entendido os acs do STJ de 27/1/93, Bol. 423, p. 489 e de 7/11/90, Actualidade Jurídica, Ano 2, nº 13/14, p. 10, bem como da RL de 11/12/90, CJ Ano XV, p. 136.
(2) Se bem que o comércio externo e os contratos-base vultuosos e de execução relativamente demorada, mormente na área da construção civil, do engeneering e da cooperação industrial, sejam o campo de eleição de tal garantia (Jorge Duarte Pinheiro, Garantia Bancária Autónoma, ROA 1992, T. II, p. 427 e Galvão Telles, Garantia Bancária Autónoma, O Direito, Ano 120.º, T. III-IV, p.280,)
(3) Ac. do STJ de 21/4/10 (Maria dos Prazeres Beleza), Pº 458/09.2YFLSB, in www.dgsi.pt.
(4) Se o direito por vezes anda à frente da realidade social, também é por esta, e por outras vezes, ultrapassado, na referência de António Sequeira Ribeiro, Garantia Bancária Autónoma à Primeira Solicitação: Algumas Questões, Estudos em Homenagem ao Prof. Inocêncio Galvão Telles, vol. II, Direito Bancário, p. 290.
(5) Garantias Bancárias, Parecer dos Prof. Almeida Costa e Dr. António Pinto Monteiro, CJ Ano XI, T. 5, p. 18, que, neste esboço histórico temos vindo a seguir.
6) Galvão Telles, ob. cit., p. 281, que explicita tirar a mesma a sua origem da liberdade contratual.
(7) Ferrer Correia, Notas para o Estudo do Contrato de Garantia Bancária, Revista de Direito e Economia, p. 248.
(8) Bol. 423, p. 489.
(9) Cfr., ainda, A. Costa e P. Monteiro, ob. cit., p. 22.
(10) Pedro Romano Martinez, Garantias de Cumprimento, p. 52 e 57.
(11) Está-se a pensar na hipótese mais frequente de tal garantia se reportar a relações contratuais, nada obstando, porém, a que verse sobre obrigações de índole diversa.
(12) Jorge Duarte Pinheiro, ob. cit., p. 423, Menezes Cordeiro, Manual de Direito Bancário, p. 605 e Calvão da Silva, Garantias Acessórias e Garantias Autónomas, Estudos de Direito Comercial (Pareceres), p. 337.,
(13) Menezes Cordeiro, ob. cit., p. 610.
(14) Ac. do STJ de 11/12/2002 (Oliveira Barros), Pº 03B1466, in www.dgsi.pt.
(15) Jorge Duarte Pinheiro, ob. cit,, p. 418.
(16) Os autores nacionais que têm analisado a problemática inerente ao negócio bancário de garantia autónoma à primeira solicitação não se têm debruçado com grande pormenor sobre a estrutura do negócio que liga o garante ao beneficiário, afirmando maioritariamente que tal ligação é de índole contratual. Sustentando Menezes Cordeiro, ao que parece isoladamente, que a garantia bancária pode advir de um acto unilateral – António Sequeira Ribeiro, ob. cit., p. 390.
(17) A opinião maioritária é a que configura tal relação como um contrato de mandato (António Sequeira Ribeiro, ob. cit., p. 373).
(18) Jorge Duarte Pinheiro, ob. cit., p. 420, que agora temos vindo a seguir.
(19) Galvão Telles, ob. cit., p. 283.
(20) Direito e Justiça, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, vol. VIII, T. 2, p. 134.
(21) Tal correspondendo à posição comum dos autores – cfr., ainda, Pedro R. Martinez, ob. cit., p. 274, Menezes Leitão, Garantia das Obrigações, p. 144 e Azevedo Ferreira, A Relação Negocial Bancária, p. 115.
(22) RLJ Ano 126, p. 285, em anotação ao ac. do Tribunal Arbitral de 31/3/93 (privatização da Sociedade Financeira Portuguesa, depois Banco Mello)
(23) António Sequeira Ribeiro, ob. cit., p. 307/308. e Menezes Cordeiro, ob. cit., p. 609.
(24) Pedro R. Martinez, ob. cit., p. 54 e 50 e Garantias Bancárias, Estudos em Homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, vol. II, Direito Bancário, p. 283.
(25) E a cessão não é um acto abstracto, integrando-se antes num contrato translativo típico (Raul Ventura, Cessão de Quotas, p. 17).
(26) Nota Pinto, Cessão da Posição Contratual, p. 459/450.
(27) Vaz Serra, RLJ Ano 113.º, p. 79 e 80 e Henrique Mesquita, Parecer publicado na CJ Ano XI, T. 1, p. 15.
(28) Mota Pinto, ob. cit., p. 479 e 489, Menezes Leitão, Direito das Obrigações, vol. II, p. 88, A. Varela, Das Obrigações em Geral, vol. II, p. 405 e Ribeiro de faria, Direito das Obrigações, vol. II, p. 654.
(29) “Garantie Indépendante”, 1984, nº 50, Encyclopédie Dalloz, Répertoire de Droit Commercial, III.
(30) Ob. cit., p. 450/451.
(31) Ob. cit., p. 289.
(32)Direito e Justiça, Revista da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa, vol. VIII, T. 2, p. 185.
(33) A Garantia Autónoma, p. 125.
(34) João Bernardo (Pº 5943/07.8YYPRT-A.P1.S1), in www.dgsi.pt
(35) O banco, ao conceder a garantia autónoma, sabendo que com ela corre um risco maior, procurará acautelar em termos convenientes o eventual exercício do direito de regresso contra o seu cliente – Galvão Telles, ob. cit., p. 283.
(36) Podendo também apontar-se na relação ordenador-garante um elemento de confiança que é típico do mandato, confiança esta essencialmente sentida no aspecto económico e profissional – António Sequeira Ribeiro, ob. cit., p. 374.