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DEPOIMENTO INDIRECTO
MEDIDA DA PENA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – PROVA / MEIOS DE PROVA / PROVA TESTEMUNHAL / DEPOIMENTO INDIRECTO.
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA D APENA / DETERMINAÇÃO DA MEDIDA D APENA.
- Carlos Adérito Teixeira, Revista do CEJ, 1º semestre 2005, n.º 2, p. 129 e 190;
- F. L da Costa Pinto, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Estudos em Homenagem ao Prof. Jorge de Figueiredo Dias, vol. III, p. 1041 a 1088;
- J. Figueiredo Dias, Direito, Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Noticias Editorial, p. 227 e 235;
- J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, 4.ª ed., p. 392/393;
- Souto de Moura, A Jurisprudência do S.T.J. Sobre Fundamentação e Critério da Escolha e Medida da Pena, p. 6.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 129.º, N.ºS 1 E 3.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGO 71.º, N.º 1.
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, APROVADO PELO DL N.º 15/93 DE 22/01: - ARTIGO 21.º, N.º 1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 06-06-2010, PROCESSO N.º 156/00.2IDBRG.S1;
- DE 19-09-2012, PROCESSO N.º 16/09.1GBBRG.G3.S1;
- DE 11-07-2013, PROCESSO N.º 631/06.5TAEPS.G1.S1;
- DE 02-10- 2014, PROCESSO N.º 87/12.3SGLSB.L1.S1;
- DE 06-11-2014, PROCESSO N.º 161/05.2JAGRD.C2.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 25-03-2015, PROCESSO N.º 244/10.7AVR.C1.S1, IN WWW.DGSI.PT.
- DE 13-01-2016, PROCESSO N.º 174/115GDGDM.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 18-02-2016, PROCESSO N.º 118/08.1GBAND.P1.S2, IN WWW.DGSI.PT.
I - Quando a testemunha reproduz em audiência os acontecimentos que pessoalmente colheu através dos próprios sentidos, o seu depoimento é de conhecimento directo.
II - Depoimento indirecto é o relato que uma testemunha traz ao processo da narração, descrição ou das afirmações que outrem lhe transmitiu sobre os factos que constituem o objecto da causa. Ou, numa definição simplista e redutora, é o testemunho do "diz que disse determinada pessoa".
III - Um órgão de polícia criminal não está legalmente inabilitado para poder depor como testemunha, designadamente para relatar os factos de que tomou conhecimento em contextos de diligências de prova com autonomia e que escapam ao registo oral, além dos percepcionados em momentos da vida quotidiana e de cidadania comum.
IV - Tendo a testemunha, militar da GNR, no depoimento prestado na audiência de julgamento, relatado factos que viveu e presenciou, sobre os quais tinha conhecimento directo, tal depoimento não é um testemunho de ouvir dizer.
V - Ponderando o grau da ilicitude dos factos (o arguido traficou cocaína, durante um período temporal de, pelo menos, cerca de 5 meses, não vendeu directamente aos consumidores, fornecendo um intermediário, o qual, por si ou através de outro intermediário, distribuiu por um número expressivo de compradores consumidores) e, por outro lado que a quantidade apreendida não é elevada (50,043 g.), que no tráfico não empregou meios sofisticados (telemóvel para os contactos e automóvel para as entregas) e que os valores apreendidos são baixos, apesar de ser a 3.ª condenação por este tipo de crime, entende-se como adequada a pena 7 anos e 6 meses de prisão (em detrimento da pena de 9 anos de prisão aplicada na Relação) pela prática como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01.
O Supremo Tribunal de Justiça, 3ª secção, acorda:
I. RELATÓRIO:
O Tribunal Judicial da Comarca de ... (Juízo Central Cível e Criminal de ... - Juiz ...), por acórdão de 8 de maio de 2018, condenou o arguido AA pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22.01 na pena de 10 (dez) anos de prisão.
O Tribunal da Relação de Évora por acórdão de 25 de Setembro de 2018, confirmou a condenação do arguido, reduzindo a pena para 9 anos de prisão.
*
Inconformado recorreu perante este Supremo Tribunal, reclamando a absolvição ou, que lhe seja aplicada pena de prisão inferior a 5 anos e com execução suspensa.
Remata a alegação com as seguintes:
-CONCLUSÕES-
I. O recurso tem como obieto toda a matéria de direito do Acórdão proferido pelo tribunal de segunda instância, que não considerou a sua arguição de ilegalidade, para formar a convicção do tribunal recorrido, de um depoimento indireto, tendo também como obieto a medida concreta da pena, de 9 (nove) anos de prisão efetiva, aplicada ao recorrente, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.°, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22.01.
II. Nos termos do Acórdão, ora objeto de recurso, o recorrente foi condenado [...pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.°, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22.01 na pena de 9 (nove) anos de prisão.
III. Salvo o devido respeito, o Tribunal de primeira instância, não deveria ter valorado, em sede da motivação da matéria de facto, o depoimento da testemunha BB, militar da Guarda Nacional Republicana, nem o Tribunal recorrido ter confirmado a legalidade da utilização do referido depoimento.
IV. Salvo o devido respeito, o tribunal a quo não poderia ter afirmado que:
Assim sendo, e em resumo: é certo que a testemunha AA não viu o arguido AA a arremessar a cocaína para o chão; porém, não é menos certo que tal testemunha constatou, pessoalmente (isto é, viu), o local onde o mesmo se encontrava quando foi detido (sentado num muro de parque de estacionamento), o local onde a droga foi encontrada (atrás do muro, no sitio onde o arguido estava sentado), e a forma como a droga estava acondicionada (numa película adesiva semelhante à que foi encontrada no veiculo do referido arguido). Ora, são estes três aspetos (fundamentais, a nosso ver) do depoimento da testemunha AA...]
Em conclusão: o depoimento da testemunha AA é direto (relativamente aos factos sobre os quais se pronunciou e que estão questionados nas motivações de recurso).
Como tal, os recursos são, nesta primeira vertente, de improceder,
V. Tal convicção assentou essencialmente nas declarações da Testemunha BB.
VI. O tribunal a quo, não deveria ter confirmado a decisão do Tribunal de primeira instância, que em sede da motivação da matéria de facto, valorou o depoimento da testemunha AA, militar da GNR, e considerou como provado que "l...no instante em que os arguidos foram abordados pelos elementos da GNR, o arguido AA, apercebendo-se que iria ser revistado, arremessou para o chão, de imediato, dois pacotes, embrulhados em fita-cola, que continham no seu interior, no total, 50,043 gramas de Cocaína (Cloridrato), com um grau de pureza de 56,2%, suficiente para, pelo menos, 140 (cento e quarenta) doses individuais".
VII. Não foi o militar BB, quem alegadamente encontrou o produto estupefaciente, já que nem estava presente no momento em que a encontraram.
VIII. O militar BB, não teve nesta parte conhecimento direto dos factos, porque fazia parte de equipa que seguia a monitorizava o Sr. ..., resultando o seu depoimento do que ouviu dizer dos seus colegas CC do NIC de ... - melhor identificado a fls. 2462 - (não foi arrolado como testemunha), do seu colega de ... e do seu colega DD (testemunha arrolada pela acusação pública).
IX. O seu colega CC (testemunha-fonte), de quem ouviu dizer (teve conhecimento direto dos factos), está identificado a fls. 2462, mas não foi arrolado como testemunha pela acusação pública.
X. A testemunha BB assegurou que não teve conhecimento direto do momento em que foi encontrado ou desenterrado o produto estupefaciente, mas sim o seu colega DD (testemunha nos autos) e que poderia esclarecer a verdade dos factos, já que o mesmo, nas declarações que prestou em sede de inquérito esclarece que o produto estupefaciente estava enterrado na areia onde foi encontrado, horas depois, com a ajuda de cães (que foram solicitados).
XI. O militar da GNR DD (testemunha-fonte), foi arrolado como testemunha e estava presente no Tribunal no dia agendado para a audição da Testemunha BB, mas foi dispensado pelo Ministério Público, tendo o Tribunal recorrido aceitado tal dispensa, sem procurar (com essa audição) descobrir a verdade material.
XII. A alusão à pelicula foi feita em sede de julgamento e nesta sede (no texto da decisão - Cfr, pág. 54 e 55) surge num contexto, como já tinha acontecido no Tribunal de primeira instância, onde não se percebe se seria um rolo de pelicula aderente ou um rolo de pelicula adesiva.
XIII. Note-se que não cabe ao arguido provar a sua inocência, mas sim à acusação pública provar a sua culpabilidade.
XIV. Note-se ainda que, a apreciação da prova está a montante da suficiência da mesma.
XV. A regra na produção da prova testemunhal é a de que a testemunha é inquirida sobre os factos de que possui conhecimento directo (art. 128°, n° 1, do C. Processo Penal).
XVI. A testemunha tem conhecimento directo dos factos quando os percepcionou de forma imediata e não, intermediada, através dos seus próprios sentidos. Mas já será indirecto o seu conhecimento quando o que percepcionou foi outro meio de prova relativo aos factos e não, imediatamente, os próprios factos (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penai, II, 3ª Edição, 2002, Verbo, pás. 158). Simplificadamente pode dizer-se que o depoimento indirecto não versa factos objecto do processo mas sim, um depoimento ouvido e que versa tais factos.
XVII. Se o depoimento resultar do que se ouviu dizer a pessoas determinadas, o juiz pode chamar estas a depor. Se o não fizer, o depoimento produzido não pode, naquela parte, servir como meio de prova, salvo se a inquirição das pessoas indicadas não for possível por morte, anomalia psíquica superveniente ou impossibilidade de serem encontradas.
XVIII. Não tendo o depoimento indirecto obedecido aos pressupostos enunciados, o art. 129.°, n.º 1 do CPP interdita a sua utilização como meio de prova, estabelecendo uma proibição de prova.
XIX. Tais informações obtidas pelo militar AA encontram-se abrangidas pela proibição de valoração de prova, nos termos análogos ao do art.º 356° n° 6 e 129° n° 1 e 3 e 355° n° 1 do C.P.P.
XX. Apesar da exaustiva investigação feita, da qual resultaram, nove volumes e vários apensos nos quais se encontram 23 Relatos de diligência externa, e fotogramas anexos, 81 Resumos de passagens relevantes, a verdade é que, a condenação não poderia, salvo o devido respeito, estar apenas escorada no RDE n.º 51, de FIs. 1215 a 1235, realizado no dia 06-05-2017, onde o arguido é visto pela 1ª vez a entrar e a sair de casa do Sr. EE e no depoimento do militar da GNR BB, o que impunha decisão diversa.
XXL Secundando o Ac. do STJ de 16-11-2006, Proc. n.º 2546/06 - 5.ª "quando, seguindo o processo decisório evidenciado através da motivação da convicção, a conclusão retirada pelo tribunal em matéria de prova se materialize numa decisão contra o arguido que não seja suportada de forma suficiente, de modo a não deixar dúvidas irremovíveis quanto ao seu sentido, pela prova em que assenta a convicção". Dúvidas não existem quanto à exigência da aplicação nesses casos do princípio in dúbio pro reu* absolvendo o arguido de todas as acusações.
XXII. Acresce que como decorre do enunciado feito, tributária da problemática da admissão do depoimento indirecto no nosso processo penal, cuja estrutura acusatória é constitucionalmente assegurada (art. 32°, n° 5 da Lei Fundamental), e no qual assumem magna relevância o princípio do contraditório e o princípio da imediação da prova que aqui está a ser violado.
XXIÍI. Também o princípio de igualdade de armas e prerrogativa contra a autoincriminação, plasmados na nossa constituição, foram violados.
XXIV. O princípio de igualdade de armas apresenta-se como um dos baluartes das garantias de defesa, tendo como unidade de medida caminhando de mão dada como o princípio de dignidade humana (art°s.l°,25° e 26° da CRP).
XXV. O princípio da igualdade de armas e da dignidade humana encontram suporte nas garantias do processo penal nomeadamente da presunção de inocência, proteção da integridade moral da pessoa no processo penal, do acusatório e do direito ao processo equitativo interpretado a luz dos princípios da Carta Europeia dos Direitos do Homem.
XXVI. Acresce que, a Folha de Suporte constante de fls. 1531 mostra duas imagens com a alegada embalagem contendo o produto estupefaciente à superfície e no meio de vegetação, o que contraria a versão seguida pela testemunha BB de que a areia tinha tapado (involuntariamente) a embalagem que o arguido (alegadamente tinha deixado cair)
XXVII. A única testemunha (indirecta) em relação ao arguido (das 42 testemunhas), esclareceu que o produto não foi encontrado em menos de 45 minutos após o início das buscas, cujo perímetro e elementos policiais foi sendo alargado, e só foi encontrado com a ajuda de cães, também não o viu a transacionar em nenhum dos momentos constantes do elenco acusatório, nem a atirar ou enterrar os dois ou um pacote de produto estupefaciente apreendido, situação que impedia, salvo o devido respeito, o Tribunal "a quo" de considerar os factos constantes dos pontos 21, 22 e 24 como provados.
XXVIII. Acresce que, havendo agentes encobertos no local das duas uma ou tinham visto o Sr. AA a enterrar ou a atirar, situação que levaria a que o produto fosse encontrado segundos após a abordagem e não três horas depois, o que à luz da experiência comum deveria ter levado o Tribunal a ter dúvidas quanto à acusação de que o Sr. AA era o fornecedor do Sr. EE.
XXIX. Ainda que assim não se entenda e só à cautela se formula, a determinação da medida da pena concretamente aplicada ao arguido não observou os termos dispostos no artigo 71.°, n.° 1 do Código Penal, não tendo sido feita em função da culpa e das exigências de prevenção, já que o recorrente está inserido familiarmente e socialmente, conforme decorre do seu relatório social, o que da ponderação de todo o circunstancialismo inerente ao caso, impunha-se a correção da excessividade que decorre da pena aplicada, que dos fatores inerentes à culpa e à prevenção do presente caso deveria situar-se numa pena inferior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, conforme o disposto no n.° 1 do artigo 50.° do CP.
*
O Ministério Publico respondeu defendendo a confirmação da decisão recorrida e a improcedência total do recurso.
Alega:
-o depoimento da testemunha AA é, pois, direto não se verificando qualquer ilegalidade na formação do aludido facto 22;
-tendo em atenção o circunstancialismo apurado, de que que sobressaem o grau muito elevado de ilicitude dos factos, o dolo direto e muito intenso, a quantidade de droga apreendida e que possibilitava lucros elevados, a existência de duas condenações anteriores pela prática de idêntico crime, o não reconhecimento da sua responsabilidade pela prática dos factos em questão e os critérios de prevenção especial e geral, a pena aplicada ao arguido mostra-se ponderada e adequada.
*
O Digno Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal, em proficiente parecer, pronuncia-se pela improcedência do recurso, sustentando:
1. ser “a todos os títulos muito evidente, que, como ali [no Acórdão recorrido se] concluiu, o depoimento prestado pela testemunha BB foi directo na precisa acepção do art.º 128º do CPP 3, por isso que não sujeito aos condicionalismos previstos no art.º 129º do CPP e por isso que perfeitamente lícito e utilizável no processo de formação da convicção probatória dos julgadores, nenhuma invalidade projectando sobre os factos fixados, mormente, os do n.º 22 do provado.
2. atentas as acentuadas exigências de prevenção geral e especial (que enuncia) e o elevado grau de culpa (evidenciado) que que tudo denota, não se vê como possa a pena concreta de prisão ser fixada aquém dos 9 anos de prisão.
Foi cumprido observado o art. 417º n.º 2 do CPP.
II. OBJETO DO RECURSO:
O recurso, necessariamente circunscrito à reapreciação do direito aplicado no caso (art. 434º do CPP), confina-se às duas questões jurídico-penais claramente delimitadas pelo recorrente na respetiva peça recursória:
a) existência, admissibilidade e valoração de um pretenso depoimento de outiva;
b) medida da pena de prisão aplicada.
Consequentemente, da decisão da matéria de facto julgada pelo Tribunal da 1ª instância, com confirmação da Relação, interessam somente os factos atinentes ao recorrente, e da motivação da decisão de direito apenas a parte correspondente às questões concretamente suscitadas.
III. FUNDAMENTAÇÃO:
1. Dos factos:
Da decisão da 1ª instância, em matéria de facto, mantida no acórdão recorrido, resulta que o Tribunal julgou (transcrevendo-se somente a parte que releva para a apreciação do recurso do arguido) os seguintes:
a) Factos Provados:
1. A partir de data não concretamente determinada, mas pelo menos há cerca de cinco a seis anos, até ao dia 23/05/2017 (data em que foram detidos), os arguidos EE, também conhecido por “Hayata” e FF, também conhecido por “Sargo”, dedicaram-se, de forma diária, à entrega de produtos de natureza estupefaciente, nomeadamente “cocaína”, mas também “ecstasy” e “haxixe”, a quem quer que lhos solicitasse, designadamente consumidores, mediante a entrega, por estes, de quantias monetárias como contrapartida.
2. Pelo menos a partir de Janeiro de 2017 e até 23/05/2017 era o arguido AA que fornecia o produto estupefaciente, nomeadamente “cocaína”, ao arguido EE, a troco da respetiva contrapartida monetária, o que ocorreu em número de vezes não concretamente determinada.
3. Para tanto, o arguido EE, através dos seus telemóveis com os nºs ... e..., contactava previamente o arguido AA para os telemóveis por este utilizados, com os nºs ... e ..., e ambos acordavam em que este se deslocaria ao encontro daquele, em local previamente acordado, onde lhe entregaria a quantidade de estupefaciente, em regra cocaína, que, previamente, havia sido determinado por ambos.
4. Tal ocorria, normalmente, e entre outros, na ..., designadamente na residência do arguido EE, sita na Avenida do ..., naquela localidade, ou também em ..., sendo que o arguido AA ali permanecia por breves minutos, com o intuito único de proceder à entrega, ao arguido EE, do produto estupefaciente, recebendo deste a respectiva contrapartida monetária, em valor não concretamente apurado.
5. Para tanto, o arguido EE, em regra, e sempre que o encontro ocorria fora da sua residência, fazia-se transportar no veículo automóvel de marca “Volkswagen”, modelo “Golf”, e matrícula ...-CV-..., enquanto que o arguido AA utilizava, para tal efeito, o veículo automóvel de marca “Fiat”, modelo “Punto”, e matrícula “...-UM-...”.
6. Os arguidos, quando comunicavam por via telefónica, e com o objetivo de ludibriar quem quer que os pudesse estar a ouvir, nomeadamente as autoridades policiais, tentavam despistar qualquer tipo de suspeita que pudesse existir quanto à atividade que exerciam, mediante a utilização de expressões codificadas, questionado o arguido EE o arguido AA se este quereria “tomar o pequeno-almoço”, “almoçar”, “lanchar”, ou “jantar” consigo, querendo, com tais palavras, aferir se a entrega do estupefaciente iria ocorrer no período da manhã, à hora do almoço, durante a tarde, ou à noite, o que pelo arguido AA era perfeitamente compreendido.
7. Após se abastecer de produto de estupefaciente (o que em data anterior a Janeiro de 2017 acontecia através de pessoa(s) não identificadas e após esta data através do arguido AA) o arguido EE dedicava-se à venda direta do produto estupefaciente a todos os consumidores que o quisessem adquirir, sendo ele quem fornecia ao arguido FF o estupefaciente que este consumia bem como aquele que vendia a terceiros.
8. Para tal efeito, o arguido EE contactava telefonicamente o arguido FF, ou vice-versa, dando-lhe conhecimento, que já tinha disponível o estupefaciente necessário, devendo este deslocar-se à sua residência, para dali levar consigo quantidade não concretamente apurada de “cocaína”, produto que o FF consumia e vendia/cedia aos consumidores que consigo contactassem, ou que este os contactasse,
(…)
18. Por sua vez o arguido EE, quando necessitava de mais produto, encontrava-se novamente com o seu fornecedor, nomeadamente o arguido AA, para receber deste quantidade não concretamente apurada de produto estupefaciente, nomeadamente cocaína, que o mesmo fornecia, para, assim, continuar a fornecer o arguido FF, bem como os restantes consumidores que para o efeito o contactavam.
(…)
21. Na sequência do contacto telefónico ocorrido no dia 22/05/2017, o arguido AA aceitou encontrar-se com o arguido Luís Silva, o que ocorreu no dia seguinte, 23/05/2017, no período da tarde, no parque de estacionamento contíguo à Estrada Municipal 1109, sentido ... – ..., para ali proceder à venda ao arguido EE do produto estupefaciente, cocaína, a troco de dinheiro, desconhecendo que ali havia sido montada uma operação policial.
22. Deste modo, no instante em que os arguidos foram abordados pelos elementos da GNR, o arguido AA, apercebendo-se que iria ser revistado, arremessou para o chão, de imediato, dois pacotes, embrulhados em fita-cola, que continham no seu interior, no total, 50,043 gramas de Cocaína (Cloridrato), com um grau de pureza de 56,2%, suficiente para, pelo menos, 140 (cento e quarenta) doses individuais.
23. Por sua vez, o arguido EE tinha consigo, no interior do bolso traseiro dos calções que trazia vestido, a quantia de € 2.020,00 (dois mil e vinte euros), em notas do Banco Central Europeu, assim divididas:
i. uma nota de € 100,00 (cem euros);
ii. sete notas de € 50,00 (cinquenta euros);
iii. vinte notas de € 10,00 (dez euros);
iv. sessenta e oito notas de € 20,00 (vinte euros).
24. Tal montante era destinado à compra, pelo arguido EE, do estupefaciente que o arguido AA tinha consigo, imediatamente antes da abordagem policial.
(…)
30. O arguido AA conhecia a natureza e as características dos produtos estupefacientes que transacionava e transportava nas ocasiões acima descritas, e, não obstante, vendeu, transportou e deteve os referidos produtos, com o objetivo de, em comum acordo, destiná-los à venda ao arguido EE, como efetivamente vinha fazendo, como quis.
31. Ao atuar nos termos acima descritos, agiu o arguido AA de forma deliberada, livre e consciente, com o objetivo, que logrou concretizar, de transportar, ceder e entregar produto estupefaciente cocaína ao arguido EE, mediante contrapartida em dinheiro, bem sabendo que não estava autorizado a fazê-lo.
(…)
36. Por acórdão, proferido em 18/05/2004, e transitada em julgado em 11/06/2004, proferida no processo 99/00.0GBABF, o arguido AA foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena de 11 (onze) anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, tendo o arguido terminado o cumprimento da mesma no dia 15/06/2012, data em que foi libertado definitivamente, sendo que havia sido colocado em liberdade condicional no dia 10.07.2008.
37. Não obstante a condenação sofrida e o cumprimento de pena de prisão em que foi condenado, o arguido AA continuou a incorrer na prática de factos punidos pela lei como crime, designadamente os supra descritos, semelhantes àqueles pelos quais já havia sido previamente condenado em pena de prisão efetiva, o que fez de forma deliberada, livre e consciente.
Mais se provou relativamente ao arguido AA:
38. Realizado relatório social pelos serviços da DGRSP, do mesmo consta:
b) CONDIÇÕES SOCIAIS E PESSOAIS
AA encontra-se desde maio do ano transato colocado em prisão preventiva no Estabelecimento Prisional de ..., à ordem dos presentes autos.
À data da prisão vivia na morada constante dos autos com seu cônjuge, [...], respetivamente. A habitação, de natureza social, camarária, é composta por três quartos, sala, cozinha e casa de banho.
Em termos laborais e desde 2015, AA dedicava-se ao comércio de produtos europeus em ..., o que fazia, segundo referiu, quer através de deslocação àquele país quer, sobretudo, através do envio de encomendas a familiares, situação que lhe garantia, a par de alguns biscates que alegadamente fazia como pedreiro, a subsistência do seu agregado familiar, para a qual contribuía igualmente o salário de ..., como empregada doméstica.
O arguido é cidadão cabo-verdiano e encontra-se imigrado no país desde 1985, altura em que acompanhou um dos irmãos. Três dos seus irmãos também residem em Portugal.
AA nasceu no seio de uma família carenciada e numerosa, integrando uma fratria de oito elementos, dos quais dois são falecidos.
Completou o 6.º ano de escolaridade em ..., tendo, em anterior período de reclusão que cumpriu, integrado curso EFA B3, que não chegou a concluir.
Até à vinda para Portugal o arguido ajudava a família nos trabalhos do campo e no cuidado de alguns animais que possuíam. No país passou a trabalhar com um irmão como servente de pedreiro e posteriormente na profissão de pedreiro durante cerca de 15 anos, por conta de diversos empregadores. Em 2008, em situação de libertado condicionalmente AA trabalhou como ajudante de copa, em unidade de restauração.
Mantém uma união afetiva desde há cerca de 21 anos com ... com quem casou em 2011. O relacionamento é referido como mutuamente gratificante e a convivência familiar descrita como harmoniosa.
AA tem outros descendentes de anteriores relacionamentos afetivos efémeros.
Em 2001, após regresso do Luxemburgo, país onde havia permanecido cerca de um ano, foi preso, no âmbito do processo 99/00.0GBABF, tendo sido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, vindo a beneficiar da concessão de medidas de flexibilização da pena e de liberdade condicional aproximadamente aos 2/3 do cumprimento da pena.
Mantém um adequado comportamento institucional. Dispõe de apoio de sua cônjuge que o visita com regularidade. Os dois filhos mais novos desconhecem a sua atual situação prisão. AA não se revê na acusação que lhe é feita, manifestando um sentimento de receio perante a eminente audiência de julgamento.
c)- CONCLUSÃO
AA, cidadão..., apresenta situação de permanência em Portugal, desde 1985, com períodos de integração laboral continuada, interrompida com o cumprimento de pena efetiva de prisão por crime de tráfico de estupefacientes
A quebra acentuada do setor da construção civil, a par dos restantes setores produtivos, que se verificou por altura da colocação em liberdade condicional do arguido, veio a determinar alguma precariedade/instabilidade laboral, situação que determinou a procura de alternativas laborais economicamente menos robustas e consistentes, de que “biscates” e “comércio” de produtos europeus em ..., fora do circuito comercial normalizado, são evidência.
Realça-se a vinculação familiar de AA ao agregado que formou, constituindo-se este, fonte de equilíbrio pessoal e ainda económico do mesmo.
AA não identifica no seu comportamento motivos para a sua atual sujeição a julgamento, embora reconheça o ilícito que, em abstrato, os comportamentos em juízo tipificam.
Em face do exposto, caso venha a ser condenado, identifica-se na situação do arguido fatores de risco relacionados com o não reconhecimento de responsabilidade pessoal pelas situações que o colocam em julgamento e a necessidade de, em situações análogas, adotar comportamentos alternativos.
39. Pela prática em 08.07.1999 de um crime de tráfico de estupefacientes foi condenado numa pena de 9 anos de prisão, no âmbito do processo n.º 99/00.0GBABF por acórdão transitado em julgado no dia 11.06.2004.
40. Pela prática em 14.07.2001 de um crime de tráfico de estupefacientes, foi condenado numa pena de 5 anos e 6 meses de prisão, no âmbito do proc. n.º 10/01.0GASLV por acórdão transitado em julgado no dia 26.07.2002.
41. Efetuado o cúmulo jurídico das penas supra referidas no âmbito do proc. nº 99/00.0GBABF foi condenado numa pena única de 11 anos de prisão.
2. Motivação da Matéria de Facto:
(apenas na parte com relevo para o presente recurso do arguido AA)
O decidido funda-se em todos os meios de prova produzidos em audiência, valorado na sua globalidade.
(…)
Quanto à prova por declarações/depoimentos prestados em audiência:
- O arguido AA negou perentoriamente os factos apresentando em suma uma versão que se resume a isto – estava no local errado, à hora errada. Aliás, a defesa nas suas alegações foi mais longe, acrescentando ainda que a detenção se devia ao facto de o arguido ser cabo-verdiano. Toda a prova produzida em audiência de julgamento demonstra à saciedade o contrário, ou seja, que o arguido AA se deslocava regularmente à ..., não para vir manter uma relação extraconjugal contando com o auxílio e a discrição do arguido EE mas sim para o abastecer de estupefaciente – cocaína. Para chegarmos a essa conclusão temos não só as declarações do militar da GNR AA, o qual esteve presente no dia da detenção, acompanhando todos os seus trâmites, designadamente a apreensão da droga que havia sido arremessada pelo arguido, como descreveu os contactos regulares entre ambos os arguidos nos meses anteriores à detenção (os encontros rápidos na sequência de telefonemas anteriores em que falavam em almoços e jantares, que nunca aconteceram – a título exemplificativo, cfr. sessão 1104, alvo 88658040, CD 30, fls. 1267 e RDE nº 51, de fls. 1215 a 1235). As interceções telefónicas são igualmente reveladoras dos contactos regulares entre os arguidos, sendo certo que a primeira dessas sessões – “CD 1 - Sessão n.º 4, Alvo 88658040” - é bastante elucidativa acerca do que realmente se passava entre ambos. “(…) Ó mano EE, eu na tou a falar de carro, tou a falar do material de sempre. (…) Tou a falar em código(…)”. Acresce que a apreensão em causa foi feita num local onde não é frequente o tráfico de estupefacientes sendo pois, no mínimo inverosímil, que precisamente naquele local tivesse sido encontrado uma quantidade tal de produto estupefaciente cujo valor de mercado coincidia com aquele que o arguido EE tinha consigo!
Também o arguido EE negou que fosse o arguido José o seu fornecedor de estupefacientes. Contudo, como supra se referiu, a prova aponta precisamente no sentido contrário. (… Importa ainda salientar que das interceções telefónicas e das vigilâncias efetuadas resulta que após os encontros com o arguido AA, o arguido EE encontrava-se com o arguido Jorge, a quem confessadamente fornecia o produto estupefaciente (disso são exemplos são as sessões 3302 e 3305, CD 30, alvo 88659040, fls. 1271 e 1272, e sessões 9425 e 9428, CD 25, alvo 8916540, fls. 1276 e o RDE nº 51, fls. 1215 a 1235). Por tudo o que ficou exposto, nenhuma dúvida restou a este Tribunal de que efetivamente era o arguido José o fornecedor do arguido EE, pelo menos a partir de Janeiro de 2017.
(…)
Em termos de prova testemunhal:
- O militar da GNR, AA, descreveu a forma como se iniciou a investigação, as diligências efetuadas, designadamente as vigilâncias e interceções telefónicas, a atuação de cada um dos arguidos e o resultado final da investigação que culminou nas apreensões e detenções, suportados pela prova pericial e documental supra referida. Das suas declarações resultou claro quem era o fornecedor de quem, dando uma clara imagem do grau de importância de cada um dos arguidos no tráfico de estupefacientes.
(…)
Quanto às condições pessoais e personalidade do arguido o Tribunal teve em consideração o relatório social junto aos autos.
Os antecedentes criminais dos arguidos resultaram provados em face do teor do CRC junto aos autos.
3. Do direito:
a) Depoimento indirecto:
O arguido, impugnou no recurso perante a Relação, o depoimento da testemunha AA, militar a GNR, pretendendo, além do mais, reduzi-lo a mero depoimento indirecto, ainda que diga que indicou as fontes da outiva, mas que o tribunal não chamou a depor. Alegou que, por isso, não podia ser admitido nem valorado “nomeadamente para prova dos factos tidos como assentes no nº 22 do acórdão” da 1ª instância, “porquanto tal testemunha não teve conhecimento direto dos factos em causa, designadamente não estando presente no momento em que foi encontrado e desenterrado o produto estupefaciente, e sendo ainda certo que o tribunal não ouviu os militares da GNR que presenciaram tais factos”.
O Tribunal da Relação apreciando, factual e juridicamente, a questão suscitada, “procedendo à audição do depoimento da testemunha AA (relativamente ao facto dado como provado no acórdão sub judice sob o nº 22)”, verificou“ que a mesma explicou, detalhadamente, o seguinte:
- Quando foi organizada a operação que conduziu à detenção dos arguidos, estava com um outro elemento da GNR na localidade da ..., a vigiar a casa do arguido EE.
- Na área de ... estava o “...”, do “NIC de ...», atento à passagem do veículo do arguido AA.
- Havia ainda um quarto militar da GNR, que estava a acompanhar as interceções das conversações telefónicas em direto.
- Depois de o arguido EE sair de casa, seguiram a respetiva viatura.
- O colega que estava em ..., com quem se mantinham em contacto, quando avistou o carro do arguido AA, fez o respetivo seguimento.
- Os arguidos vieram depois a encontrar-se num parque de estacionamento localizado entre ... e ..., sendo que o arguido AA chegou primeiro, chegando depois o arguido EE.
- Nessa altura abordaram os arguidos, tendo sido a testemunha AA que abordou o arguido AA.
- A cocaína em questão foi encontrada atrás de um muro, no sítio onde o arguido AA estava sentado, e foi a testemunha AA que a foi buscar a tal sítio.
- A testemunha BB não viu o arguido AA a “desfazer-se” da droga, mas verificou que a mesma estava embrulhada numa película aderente idêntica à que foi encontrada no interior do veículo de tal arguido.
Em face do que o Tribunal da relação concluiu: “é certo que a testemunha AA não viu o arguido AA a arremessar a cocaína para o chão; porém, não é menos certo que tal testemunha constatou, pessoalmente (isto é, viu), o local onde o mesmo se encontrava quando foi detido (sentado num muro de um parque de estacionamento), o local onde a droga foi encontrada (atrás do muro, no sítio onde o arguido estava sentado), e a forma como a droga estava acondicionada (numa película adesiva semelhante à que foi encontrada no veículo do referido arguido).
Ora, são estes três aspetos (fundamentais, a nosso ver) do depoimento da testemunha AA que, associados aos dados revelados pelo auto de apreensão de fls. 1528, pelas fotografias de fls. 1529 a 1533, pela conversação telefónica transcrita na sessão nº 1287 do alvo 88658040 (fls. 203-204 e fls. 205 do respetivo apenso) e pelo relatório de toxicologia de fls. 2047, permitem, sem margem para dúvidas, formar a convicção quanto ao facto provado no acórdão revidendo sob o nº 22.
Por conseguinte, e ao contrário do alegado nas motivações de recurso, o tribunal recorrido não valorou, indevidamente, qualquer depoimento indireto prestado pela testemunha AA, pois que não teve em conta factos de que tal depoente teve conhecimento por terceiras pessoa, ou, dito de outro modo, factos a que esse depoente não assistiu.
Em conclusão: o depoimento da testemunha AA é direto (relativamente aos factos sobre os quais se pronunciou e que estão questionados nas motivações de recurso)”.
*
O Acórdão recorrido demonstrou assim, concludentemente, que a testemunha AA, militar da GNR, no depoimento prestado na audiência de julgamento, relatou factos que viveu e presenciou, sobre os quais tinha conhecimento direito, não sendo, por isso um testemunho de ouvir dizer.
Insistindo em tentar ignorar a narração dos factos que a testemunha efectivamente reproduziu (porque a eles tinha assistido), o recorrente esforça-se por lhe atribuir um relato que não lhe corresponde. Com esse escopo afirma: “não foi o militar BB, quem alegadamente encontrou o produto estupefaciente, já que nem estava presente no momento em que a encontraram” (cls VII); “o militar BB, não teve nesta parte conhecimento direto dos factos, porque fazia parte de equipa que seguia [e] monitorizava o Sr. Luís” (cls VIII); “a testemunha BB assegurou que não teve conhecimento direto do momento em que foi encontrado ou desenterrado o produto estupefaciente” (cls X); “a única testemunha (indirecta) em relação ao arguido (das 42 testemunhas), esclareceu que o produto não foi encontrado em menos de 45 minutos após o início das buscas, cujo perímetro e elementos policiais foi sendo alargado, e só foi encontrado com a ajuda de cães, também não o viu a transacionar em nenhum dos momentos constantes do elenco acusatório, nem a atirar ou enterrar os dois ou um pacote de produto estupefaciente apreendido” (cls. XXVII).
*
Quando a testemunha reproduz em audiência os acontecimentos que pessoalmente colheu através dos próprios sentidos, o seu depoimento é de conhecimento direto.
A testemunha “tem conhecimento indirecto ou de ouvir dizer quando o mesmo se formou por intermediação da percepção de outrem e transmitido através de uma representação oral, escrita ou mecânica”[1].
Depoimento indirecto é o relato que uma testemunha traz ao processo da narração, descrição ou das afirmações que outrem lhe transmitiu sobre os factos que constituem o objecto da causa. Ou, numa definição simplista e redutora, é o testemunho do “diz que disse determinada pessoa”[2].
Não se indicando[3] a pessoa a quem se ouviu dizer, o testemunho não tem referência[4] e, por isso, não é admitido – art. 129.º n.º 3 do CPP. Nessa circunstâncias, a declarante mais não faz do que propagar um qualquer rumor ou um boato sem qualquer valor probatório –art. 130.º do CPP.
Se não é admissível em caso algum o depoimento que reproduz boatos, rumores ou vozes públicas, diversamente, o depoimento indirecto, no nosso regime processual penal, é admitido verificadas que sejam as circunstâncias ou condições legalmente estipuladas -art. 129.º n.º 1 do CPP.
Admissibilidade condicionada defendida pela doutrina[5] e confirmada pela jurisprudência. Nesta se incluem, entre outros, também o Ac. de 25/03/2015[6], deste Supremo Tribunal STJ no qual se sustenta: “Não se podendo dizer que exista uma proibição absoluta do testemunho de ouvir dizer (hearsay evidence rule), e que, consequentemente, o princípio hearsay is no evidence sofre limitações, assegurando, ainda assim, o processo penal todas as garantias de defesa e a conformação do processo como due process of law, quando, … o depoimento da testemunha identificou a pessoa de quem ouviu dizer, … tendo [o arguido] tido plena oportunidade de o contradizer, …”.
Importa ainda referir que diversamente do que pretende o recorrente, a violação do regime de admissibilidade do depoimento indirecto “não gera nulidade consequencial que afete as demais provas, nem se estende necessariamente a toda a sentença” que o tenha valorado[7].
No cado dos autos a realidade certificada não é aquela que o recorrente pretende que seja ou lhe interessava que fosse. A documentada crónica do depoimento impugnado foi feita pelas instâncias, a quem está legalmente atribuída competência material precisamente para apreciar e valorar as provas que suportam o julgamento dos factos. Ao Supremo Tribunal de Justiça compete, como o recorrente sinaliza, conhecer e julgar questões de direito. Ainda que sem descurar o entendimento reiteradamente afirmado, de que “o eventual uso de um método proibido de prova é uma questão de direito de que deve tomar conhecimento, ainda que em última análise se reporte à fixação da matéria de facto, já que podem estar em causa direitos, liberdades e garantias essenciais para o cidadão”[8].
As instâncias consideram que a testemunha AA, militar da GNR, narrou factos que vivenciou pessoalmente e a que assistiu.
Enquanto órgão de polícia criminal (OPC) não está legalmente inabilitado para poder depor como testemunha, designadamente para relatar os factos de que tomou conhecimento “em contextos de diligências de prova com autonomia e que escapam ao registo oral, além dos percepcionados em momentos da vida quotidiana e de cidadania comum”[9].
A motivação do julgamento dos factos provados, exclui completamente que a visão estrategicamente sincopada do recorrente tenha qualquer correspondência com o real depoimento daquela testemunha.
A argumentação do recorrente não tem qualquer correspondência com o real conteúdo daquela testemunha.
É, por isso, manifestamente infundada a alegação de o depoimento prestado por AA ser um “hearsay testimony”.
b) medida da pena:
O recorrente, insurge-se “à cautela” contra o quantum da pena (9 anos) de prisão em que foi condenado, argumentando que não respeita os factores estabelecidos no art. 71.°, n.º 1 do Código Penal. Afirmando-se “inserido familiarmente e socialmente, conforme decorre do seu relatório social”, alega que a pena não foi fixada atendendo à culpa e às exigências de prevenção.
Pretende ser punido com “uma pena inferior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, conforme o disposto no n.º 1 do artigo 50.º do CP”.
*
No acórdão recorrido, explicitando o procedimento conducente à quantificação da pena (9 anos de prisão) em que o recorrente foi condenado, motiva-se:
A moldura penal abstracta do crime [de tráfico] praticado pelo arguido é, pena de prisão de 4 a 12 anos.
No caso vertente há que ter em conta, em primeiro lugar, que os crimes de tráfico de estupefacientes têm grande repercussão social e trazem sempre consigo efeitos nefastos para a sociedade.
Em segundo lugar, olhando aos concretos contornos do crime de tráfico de estupefacientes em análise, ponderando a específica atuação, no cometimento desse crime, por banda do arguido/recorrente, e atendendo ao modo de vida e aos antecedentes criminais do mesmo, verifica-se:
-transacionou uma quantidade significativa de produto estupefaciente (cocaína), produto tido como dos mais nefastos para a saúde dos eventuais consumidores.
-o dolo subjacente à prática dos factos reveste a sua modalidade mais grave (dolo direto) e é muito intenso.
- é possível, fundadamente, afirmar que visava obter ganhos muito relevantes decorrentes da atividade ilícita em discussão nestes autos.
-era diferente a posição que cada um dos arguidos ocupava na cadeia de comercialização do produto estupefaciente em causa (o arguido AA abastecia o arguido EE - não contactando ou vendendo aos consumidores finais - e, neste aspeto, o grau de ilicitude é mais elevado no tocante à atuação do arguido AA, comparativamente à atuação do arguido EE.
-o arguido AA possui já duas condenações criminais anteriores, ambas pela prática de crime de tráfico de estupefacientes, em penas de prisão efetiva.
-o arguido AA revela fatores de risco, relacionados com o não reconhecimento de responsabilidade pessoal pelas situações que o colocam em julgamento e a necessidade de, em situações análogas, adotar comportamentos alternativos, (cfr. factos tidos como provados no acórdão recorrido sob o nº 38), o que, a nosso ver, revela serem muito elevadas as exigências de prevenção especial presentes neste concreto caso.
Atendendo aos descritos fatores, e ponderando, com base neles, a medida da culpa e as exigências de prevenção, entendemos que se mostra mais adequado à situação concreta aplicar ao arguido/recorrente, a penas de 9 anos.
O grau de ilicitude, o grau de culpa e as exigências de prevenção (geral e especial) não permitem, manifestamente, operar uma redução de pena nos termos pretendidos na motivação de recurso (com aplicação de pena igual ou inferior a 5 anos de prisão, com suspensão da respetiva execução).
*
O recorrente não discute a condenação pelo cometimento do crime de tráfico. Insurge-se contra a medida da pena aplicada.
Importa sinalizar que o arguido recorre decisão da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça, funcionando este, por isso, na “sua vocação essencial de tribunal de revista, pois a revisão das penas aplicadas traduz-se na aplicação de matéria de direito. Os poderes cognitivos do STJ abrangem, no tocante a esta matéria, entre outras, a avaliação dos factores que devam considerar-se relevantes para a determinação da pena: a questão do limite ou da moldura da culpa, a actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e também o quantum da pena, quando se mostrarem violadas regras da experiência ou quando a quantificação operada se revelar de todo desproporcionada”[10].
*
É de 4 a 12 anos de prisão a moldura penal do crime de crime de tráfico (de estupefacientes e substâncias psicotrópicas) previsto no artigo 21º, nº 1, do D.L. nº 15/93, de 22/01, pelo qual o arguido vem condenado.
Estabelecida a moldura penal, o primeiro e decisivo fator a considerar no procedimento de determinação da medida concreta da pena é a finalidade da punição, firmada pelo legislador no art. 40.º do Código Penal: a aplicação da pena visa a protecção do bem jurídico violado e a ressocialização do agente (n.º 1); e tem como limite inultrapassável “a medida da culpa” –n.º 2.
“Está subjacente ao artigo 40.º uma concepção preventivo-ética da pena. Preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa”[11].
A função primordial do direito penal é a de protecção dos bens jurídicos, de modo a assegurar a paz jurídica dos cidadãos.
Em consonância, “as finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum a medida da culpa. Nestas duas proposições reside a fórmula básica de resolução das antinomias entre os fins das penas; pelo que também ela tem de fornecer a chave para a resolução do problema da medida da pena”[12].
Deste modo, o parâmetro primordial do «modelo» de determinação da pena judicial é primariamente fornecido pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos violados estabelecendo, in concreto, o limiar mínimo abaixo do qual se perde aquela função tutelar ou, noutra expressão, não satisfaz anecessidade de reafirmação estabilizadora das normas,, isto é, a pena aplicada não alcança a necessária, suficiente e adequada “prevenção geral positiva ou prevenção de integração[13]” .
Parâmetro co-determinante do modelo de determinação da medida da pena judicial é também a culpa na execução do facto[14], estabelecendo o limiar máximo acima do qual a pena aplicada é excessiva, subalternizando à «paz» comunitária a dignidade pessoal do agente.
Entre aquele limiar mínimo e este limiar máximo, o modelo de determinação da medida da pena completa-se com a finalidade de reintegração do agente na sociedade, ou finalidade de prevenção especial de socialização.
O modelo é já muito, mas é também apenas isso mesmo, um modelo que define as linhas mestras ou parâmetros nos quais devem atuar as “circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a culpa e a prevenção”.
Por isso, o Código Penal, no art. 71.º estabelece: “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (nº 1), atendendo o tribunal “a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando” as circunstâncias que enuncia, exemplificativamente, nas alíneas do n.º 2, e que se reportam à culpa ou à prevenção, aos quais a doutrina adiciona outros factores, designadamente relativos à vitima ou relacionados com a necessidade da pena.
Desde logo proíbe, nesta sede, a valoração de quaisquer circunstâncias que façam parte do tipo de crime cometido pelo agente (proibição da dupla valoração). O que “não obsta a que a medida da pena seja elevada ou baixada em função da intensidade ou dos efeitos do preenchimento de um elemento do tipo”[15].
Fatores enunciados no art. 71.º n.º 2 que, groso modo, podem respeitar:
-à execução do concreto facto cometido pelo agente, agrupando circunstâncias que caracterizam a gravidade da violação jurídico-penal cometida, que servem para caracterizar a medida da censurabilidade, e (quando tal suceder) o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
-à personalidade do agente revelada no facto, agrupando as condições pessoais, sociais e económicas, a sensibilidade à pena e à influência que esta pode exercer, as qualidades da personalidade comparadas com as do «homem fiel ao direito».
-à conduta anterior e posterior ao facto, agrupando a história vivencial e criminal do agente e o comportamento posterior empreendido no sentido de assumir todas consequências do crime cometido.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal sustenta que “para o efeito de determinação da medida concreta ou fixação do quantum da pena que vai constar da decisão o juiz serve-se do critério global contido no referido artigo 71.º do Código Penal (…), estando vinculado aos módulos-critérios de escolha da pena constantes do preceito.
Sustenta também que tais critérios e circunstâncias “devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente”[16].
*
Por outro lado e como já se referiu, “a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça em sede de concretização da medida da pena, ou melhor, do controle da adequação e proporcionalidade no respeitante à fixação concreta da pena, tem de ser necessariamente parcimoniosa, porque não ilimitada, sendo entendido, de forma uniforme e reiterada, que «no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a desproporção da quantificação efectuada»”.
No mesmo sentido conclui Souto de Moura[17]: “sempre que o procedimento adoptado se tenha mostrado correcto, se tenham eleito os factores que se deviam ter em conta para quantificar a pena, a ponderação do grau de culpa que o arguido pode suportar tenha sido feita, e a apreciação das necessidades de prevenção reclamadas pelo caso não mereçam reparos, sempre que nada disto seja objecto de crítica, então o “quantum” concreto de pena já escolhido deve manter-se intocado”.
O que bem se compreende, porque a fixação do quantum da pena concreta aplicada em cada caso não é uma operação aritmética em que os factores a ponderar possam assumir um coeficiente numérico ou uma valoração tabelada.
*
No caso, o arguido cometeu um crime de tráfico de estupefacientes. Que é considerada criminalidade grave (altamente organizada) –art. 1º al.ª m) do CPP.
O tráfico é um tipo de ilícito em que se fazem sentir prementes necessidade da protecção dos bens jurídicos tutelados (genericamente a saúde pública), isto é, de prevenção geral de integração. O sentimento jurídico da comunidade apela ao combate incessante e sem tréguas do tráfico de estupefacientes, pela sua elevada frequência, por corromper, por vezes irreparavelmente, a saúde mental e física dos consumidores, degradar a dignidade humana destes, destruir a vivência socialmente útil dos dependentes, arruinar o sossego e harmonia das respectivas famílias, e muitas vezes, também o património, fomentar fortemente a criminalidade associada (furto, roubo, recetação, etc.).
Para determinar o grau da ilicitude, tem-se em conta por um lado que o arguido traficou cocaína, um dos estupefacientes mais aditivos e corrosivos para a saúde dos consumidores, traficou quantidade durante um período temporal de, pelo menos, cerca de 5 meses, não vendeu directamente aos consumidores, fornecendo um intermediário, o qual, por si ou através de outro intermediário, distribuiu por um número expressivo de compradores consumidores e, por outro lado que a quantidade apreendida não é elevada (50,043 gramas), que no tráfico não empregou meios sofisticados (telemóvel para os contactos e automóvel para as entregas); os valores apreendidos são baixos.
O tráfico é fortemente censurado pela comunidade, sobretudo pelas razões apontadas, mas também por propiciar elevados e fáceis lucros ilícitos, permitindo um modo de vida parasitário.
Resulta dos factos provados que o arguido tinha consciência plena da ilicitude e da forte censurabilidade desta sua conduta, tendo agido com dolo direto e intenso.
A sua actividade delituosa foi comandada pela intenção de obter lucros ilícitos, indiferente às consequências que adviessem para a saúde dos consumidores.
O arguido desde 2008 que não mantem ocupação laboral regular (fazendo uns «biscates» de vez em quando), nem actividade profissional estruturada (diz vende produtos europeus em ..., mas fora do circuito comercial normalizado).
Não podendo desconsiderar-se que dos factos provados não se extrai que exibisse sinais exteriores de ostentação que pudessem indiciar ter obtido elevados lucros ilícitos.
As necessidades de prevenção especial de integração, aferidas, sobretudo, tendo em conta a personalidade do arguido, são muito vivas e prementes. Resulta dos factos provados que o arguido foi anteriormente condenado duas vezes em penas efectivas de prisão pela prática de dois crimes de tráfico. A primeira condenação, em 14/07/2001, transitada em julgado, em 26/07/2002, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão. A segunda em 18/05/2004, transitada em julgado em 11/06/2004 na pena de 9 anos de prisão. Em cúmulo jurídico destas penas veio a ser condenado na pena única de 11 anos de prisão.
Em 10/07/2008 foi-lhe concedida a liberdade condicional, tendo terminado o cumprimento da pena no dia 15/06/2012, data em que foi libertado definitivamente, pelo cumprimento. Evidencia-se assim que nos encontramos no caso do arguido perante uma certa tendência, ou até, no limite, com uma carreira criminosa num tipo específico de criminalidade altamente organizada (na definição processual penal –art.º 1º al.ª m) do CPP).
O arguido não se reviu na acusação, não identifica no seu comportamento motivos para a sujeição a julgamento, e não reconheceu a responsabilidade pessoal pela actividade delituosa cometida e a necessidade de, em situações análogas, adotar comportamentos conformes ao direito.
Identifica-se na situação do arguido fatores de risco na reiteração da mesma actividade ou na reincidência no mesmo tipo de crime
Por outro lado, a necessidade da pena com este medida é imposta pela comprovada insensibilidade do arguido às anteriores condenações, que não foram de molde a alcançar a almejada finalidade primordial de reintegração do arguido na sociedade, e nem tão pouco lograram a finalidade de advertência individual ou de intimidação.
Conclui-se do exposto que o procedimento judicial de fixação do quantum da pena aplicada ao arguido por ter cometido o crime de tráfico provado nos autos, respeitou as finalidades da punição e os critérios legais de determinação da medida da pena.
c) proporcionalidade da pena:
Alega o recorrente que “impunha-se a correção da excessividade que decorre da pena aplicada, que dos fatores inerentes à culpa e à prevenção do presente caso deveria situar-se numa pena inferior a 5 anos de prisão”.
*
O princípio da proporcionalidade e a proibição do excesso são princípios com assento na Constituição da República –art. 18º n.º 2.
“O princípio da proporcionalidade (também chamado princípio da proibição do excesso) desdobra-se em três subprincípios: (a) princípio da adequação (também designado princípio da idoneidade), isto é, as medidas restritivas legalmente previstas devem revelar-se meio adequado para a prossecução dos fins visados pela lei (salvaguarda de outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos); (b) princípio da exigibilidade (também chamado princípio da necessidade ou da indispensabilidade), ou seja, as medidas restritivas previstas na lei devem revelar-se necessárias /ornarem-se exigíveis), porque os fins visados pela lei não podiam ser obtidos por outros meios menos onerosos para os direitos, liberdades e garantias; (c) princípio da proporcionalidade em sentido restrito, que significa que os meios legais restritivos e os fins obtidos devem situar-se em «justa medida», impedindo a adopção de medidas legais restritivas desproporcionadas, excessivas em relação aos fins obtidos”[18].
Princípios que têm essencialmente uma dimensão objectiva, impondo-se ao legislador, balizando a sua margem de discricionariedade na conformação de restrições aos direitos fundamentais.
O Código Penal, compilação nuclear das restrições mais compressivas do direito à liberdade pessoal, tem também e necessariamente, sobretudo a partir da reforma de 1995, como princípios retores a necessidade, a proporcionalidade e a adequação da pena aplicada à violação de bens jurídico-criminalmente tutelados.
Compete ao legislador escolher os bens jurídicos que entende serem dignos de tutela penal, também a pena abstractamente aplicável com que pode ser sancionada a sua violação, e bem assim a moldura penal do concurso de crimes. Nesta dimensão, a proporcionalidade é, em princípio, uma questão de política criminal. Aos tribunais comuns corresponde, no quadro constitucional, a aplicação da lei penal aos factos concretos. Entendendo um tribunal que a pena cominada pelo legislador para um determinado tipo de crime ofende os princípios da necessidade, da proporcionalidade ou da adequação, pode (deve) julga-la inconstitucional, mas a decisão final e vinculativa sempre caberá ao Tribunal Constitucional.
É também ao legislador que compete escolher as finalidades das penas e os critérios da sua quantificação concreta. Critérios de construção da medida da pena que devem ser interpretados e aplicados em correspondência com o programa politico-criminal assumido sobre as finalidades da punição.
Confrontando a pena aplicada com o princípio da proporcionalidade constitucionalmente consagrada que o Código Penal também exprime, constata-se que o arguido foi condenado, como se disse, a primeira vez em 5 anos e 6 meses de prisão e a segunda vez em 9 anos de prisão por ter cometido sucessivamente dois crimes de tráfico. A actual, a terceira condenação por ter cometido outro crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21º n.º 1 do DL 15/93 de 22/01, é em medida exactamente igual à da última condenação. Assim e por aqui, não seria desproporcionada.
A pena aplicada (9 anos de prisão) é expressivamente superior à que foi aplicada ao co-arguido (6 anos de prisão) a quem o recorrente fornecia a cocaína para revender e distribuir e que até então era delinquente primário. Mas, em contrapartida, este traficou nos 5 anos antecedentes à sua detenção sendo o recorrente o forneceu de cocaína pelo menos desde janeiro de 2017 e até 23 de maio do mesmo ano (sensivelmente 5 meses). Ou seja, atentos os factos provados, o tempo em que cada um traficou são consideravelmente diferentes, sendo, por isso, necessariamente diferentes as quantidades que cada um revendeu ou vendeu. E o referido co-arguido não só vendia directamente aos consumidores como também revendeu a outro co-arguido.
E para ajuizar da proporcionalidade da pena, importa sopesar os factores já referidos acerca da gravidade do ilícito e que resumidamente consistem em:
-uma só apreensão ao recorrente e de 50,043 gramas de cocaína da qual se poderiam fazer 140 doses individuais;
-apreensão de numerário de baixo valor;
-apreensão de um telemóvel e um automóvel da marca Fiat, modelo Punto;
-fornecia um intermediário e vendedor;
-o estupefaciente era directamente entregue em encontros que marcavam, sendo as encomendas feitas por comunicação telefónica.
Enfim, o tráfico empreendido pelo recorrente não envolveu quantidades elevadas de estupefaciente nem com recurso a meios sofisticados.
, e ainda que mostra-se justa, necessária, proporcional e adequada.
Por isso, os factores que se expuseram, com especial enfoque, na premente necessidade da reafirmação da norma jurídica violada, da medida considerável da culpa e nas vivas necessidades de prevenção especial de reintegração, temperados pelas circunstâncias concretas que acabam de se enunciar, apontam para a necessidade de uma intervenção correctiva em razão do princípio da proporcionalidade, em função do que o quantum concreto da pena deve situar-se em medida sensivelmente equidistante dos limiares (mínimo e máximo) da moldura legal (abstracta).
Consequentemente, julgando parcialmente procedente o recurso, decide-se baixar a pena aplicada ao recorrente, fixando-a em 7 anos e 6 meses de prisão.
Improcede, por manifestamente infundada a pretensão do recorrente de que seja fixada em medida inferior a 5 anos de prisão.
d) não verificação dos pressupostos da suspensão:
Evidentemente, porque a pena aplicada (8 anos) e superior a 5 anos de prisão, não supera o indispensável pressuposto formal para poder beneficiar da suspensão.
Mas, ainda que fosse em medida igual ou inferior a 5 anos, não poderia preencher o pressuposto material para poder ser suspensa na execução porquanto o impressionante passado criminal do arguido e a sua postura processual perante os factos cometidos (evidenciada nos factos provados e acima apreciada), não permitiriam prognosticar que a simples censura do facto e a ameaça da pena seriam suficiente para prevenir a reincidência. Provado nos autos que as duas anteriores condenações em pena de prisão efectiva que cumpriu e até data assim não distante do crime de tráfico em que “reincidiu”, pode dizer-se que o próprio arguido se empenhou em não permitir que o tribunal possa, fundada e razoavelmente, prever e confiar que não voltaria a cometer crime igual ou da mesma natureza.
Por manifestamente infundada, improcede também esta pretensão do recorrente.
IV. DECISÃO.
Nos termos expostos, o Supremo Tribunal de Justiça, 3ª Secção Criminal, acorda em conceder provimento parcial ao recurso, condenando o arguido AA na pena de 7 anos e 6 meses de prisão efectiva.
Sem tributação.
*
Lisboa, 20 de fevereiro de 2019
Nuno Gonçalves (relator)
Pires da Graça
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[1] Carlos Adérito Teixeira, Revista do CEJ, 1º semestre 2005, n.º 2, pag.129.
[2] Não se identificando a pessoa a quem se ouvir dizer
[3] Seja porque não é capaz seja porque não quer.
[4] Em inglês: “Double hearsay is a hearsay statement that contains another hearsay statement itself”.
[5] Carlos Adérito Teixeira, publicação citada; F. L da Costa Pinto, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Estudos em Homenagem ao Prof. Jorge de Figueiredo Dias, vol. III, pag. 1041 a 1088.
[6] Proc. 244/10.7AVR.C1.S1, www.dgsi.pt/jstj.
[7] F. L da Costa Pinto, publicação citada, pag. 1087.
[8] Ac. STJ de 13/01/2016, proc. 174/115GDGDM.L1.S1, www.dgsi.pt/jstj, citando em apoio os Acs. STJ de 6/062010, proc. n.º 156/00.2IDBRG.S1; de 19/09/2012, proc. n.º 16/09.1GBBRG.G3.S1; de 11/07/2013, proc. n.º 631/06.5TAEPS.G1.S1; e de 2/10/ 2014, proc. n.º 87/12.3SGLSB.L1.S1..
[9] Carlos Adérito Teixeira, publicação citada, pag. 190.
[10] Ac. STJ de 6-11-2014, proc. 161/05.2JAGRD.C2.S1, www.dgsi.pt/jstj.
[11] Ac. STJ de 18/02/2016, proc. n.º 118/08.1GBAND.P1.S2, www.dgsi.pt/jstj.
[12] J. Figueiredo Dias, Direito, Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Noticias Editorial, pag. 227.
[13] “isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida” – J. Figueiredo Dias, ob. citada, pag. 72/73.
[14] A censura ético-pessoal por ter violado bens jurídicos tutelados.
[15] J. Figueiredo Dias, ob. citada, pag. 235.
[16] Ac. STJ de 18/02/2016, proc. n.º 118/08.1GBAND.P1.S2, www.dgsi.pt/jstj.
[17] A Jurisprudência do S.T.J. Sobre Fundamentação e Critério da Escolha e Medida da Pena, pag. 6.
[18] J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa Anotada, artigos 1º a 107º, 4ª ed. Pag. 392/393.