Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 04P436 |  |
PENA DE PRISÃO
MEDIDA DA PENA
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
2 - Tendo o recorrente em sua casa 41,670 gramas de heroína e 31,390 gramas de cocaína, destinados a futura venda por outrem, é autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art. 21º, nº. 1, daquele DL nº. 15/93.
3 - Mas, não se provou que o recorrente tivesse alguma vez vendido as substâncias que detinha ou que tivesse obtido mais do que algumas "gratificações" pela dita detenção, o que fica evidente pela pequena importância em dinheiro que lhe foi apreendida e, assim, pode dizer-se que estamos num caso de fronteira entre o tráfico comum e o tráfico menor.
4 - Por outro lado, deve dar-se relevo às circunstâncias do arguido ser primário, ter uma actividade profissional, ser jovem (27 anos na altura dos factos) e ter uma família constituída, mulher e dois filhos, que vivem harmoniosamente.
5 - De resto, é de valorizar relevantemente o facto do arguido permanecer em liberdade há quase 3 anos sem que se conheçam novos incidentes criminais e, pelo contrário, estando a trabalhar para subsistência própria e da família
6 - Estas circunstâncias devem ser consideradas com tendo um relevo especial e impõem que se use a válvula de segurança do sistema que é a atenuação especial da pena, prevista nos arts. 72º e 73º do C. Penal, punindo o arguido com a pena de 3 anos de prisão.
7 - O tribunal deve assumir o risco prudente de considerar que no caso há uma prognose social favorável, pelo que se entende que é de suspender a execução da pena ao recorrente por 3 anos, embora com a obrigação de entregar, no prazo de 3 meses, 2.500,00 € a uma instituição de apoio a jovens toxicodependentes, sem fins lucrativos.
1. No Tribunal da Relação do Porto foi negado provimento ao recurso movido pelo arguido A, ficando assim confirmada a condenação deste, na 3ª Vara Criminal do Porto, pela autoria, juntamente com outros, de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art. 21º, nº. 1, do DL nº. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos e seis meses de prisão.
2. Do acórdão do Tribunal da Relação do Porto recorreu esse arguido para o Supremo Tribunal de Justiça e, da sua fundamentação, concluiu o seguinte (transcrição):
1. A pena cominada ao arguido é manifestamente exagerada.
a) A dosimetria penal cominada ao arguido está desajustada aos factos em apreço:
1. O arguido é primário
2. Encontra-se inserido.
3. A trabalhar.
4. Mudou de casa de ambiente.
5. Tem uma imagem positiva no meio, ver depoimento de B (testemunha de defesa), bom rapaz, bom pai, trabalhador e presentemente encontra-se a trabalhar longe do local onde os factos ocorreram (Protesta anexar documento).
6. Bastante Jovem.
7. Não era conhecido pois tão pouco nunca tinha entrado numa esquadra, os agentes intervenientes não sabiam sequer o seu nome.
8. Não se prova actividade no tempo mas tão só a detenção daquele dia.
Acresce que,
b) Nos termos do libelo acusatório arguido vinha acusado de guardar para a C e D ver fls. 902 dos autos.
1. Ao arguido não vinham imputados actos de venda.
2. No acórdão entendeu-se dar como provado que o arguido destinava tal produto há venda e que o dinheiro era o apuro de tal prática.
3. Verifica-se pois uma alteração não substancial nos termos do art. 358º, nº. 1 do C.P.P., ao arguido não foi comunicada tal alteração, tão pouco lhe foi dado prazo para preparação de defesa.
4. A mesma encontra-se pois ferida de nulidade. - art. 410º, nº. 3.
5. Pois, se em Audiência de Julgamento o tribunal verificar alteração da qualificação jurídica dos factos descritos da acusação terá de comunicar ao arguido, nos termos e para os efeitos do art. 358º.1.3 do C.P.P. verificando-se na sua falta o disposto no art. 358º e 410º.3, violando-se os respectivos normativos nesta parte, devendo o processo ser reenviado para se conhecer de tal.
Ao não se pronunciar sobre este aspecto a Relação do Porto incorreu em
6. Omissão de Pronúncia com a consequente violação do disposto no artigo 379º, nº. 1, alínea c) do CPP, efectivamente ao não se pronunciar sobre estes factos articulados no recurso da defesa o Tribunal feriu o douto acórdão de nulidade.
7. A pena é a medida da culpa, o dolo evidenciado na mera detenção é sobremaneira diferente na venda.
8. O tribunal não dispunha de elementos que lhe permitisse concluir que o numerário era o produto de tráfico, o arguido juntou doc. relativo ao exercício de actividade profissional, não se prova actividade no tempo, violando-se nesta parte o art. 359º e 374º, nº. 2 do C.P.P., pois quanto ao requerente os autos, traduzem unicamente o resultado das buscas.
9. Foi pois violado o disposto no artigo 70º, 71º do C.P.
10. Termos em que a provar-se que o arguido detinha tal estupefaciente deve a sua pena ser sobremaneira reduzida, pois o que resulta dos autos é uma mera detenção ilícita de produto estupefaciente.
3. O Ministério Público na Relação respondeu ao recurso e considerou que o mesmo era manifestamente improcedente.
No Supremo Tribunal de Justiça, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto foi de opinião de que o recorrente não tem qualquer razão sobre a invocada violação do art. 358º do CPP, pois limita-se a reproduzir os argumentos que trazia do recurso da 1ª instância para a Relação, sem atentar que este último Tribunal se pronunciou sobre a questão e a indeferiu. Por outro lado, a pena aplicada ao recorrente, atenta a respectiva moldura penal abstracta e todas as circunstâncias relevantes para a sua determinação, mostra-se adequada e equilibrada sem merecer qualquer juízo de censura. Deste modo, o recurso deve ser rejeitado liminarmente em conferência, por ser manifestamente improcedente.
O relator, porém, considerou que não estavam claramente verificados os pressupostos do art. 420º, nº. 1, primeira parte, do CPP, pelo que os autos deveriam seguir para audiência.
4. Colhidos os vistos, foi realizada a audiência com o formalismo legal.
Cumpre decidir.
São estas as principais questões a decidir:
1ª- Se o Tribunal da Relação incorreu em omissão de pronúncia, violando assim o disposto no art. 379º, nº. 1, al. c), do CPP, ao não ter apreciado e decidido uma das questões levadas ao recurso, que era a de saber se a 1ª instância não cumpriu o disposto no art. 358º, nº. 1, do mesmo Código, apesar de ter efectuado uma alteração não substancial dos factos da acusação?
2ª- Se a pena aplicada é excessiva e deve ser diminuída, dado o arguido ser primário, encontrar-se inserido, a trabalhar, ter mudado de casa e de ambiente, ter uma imagem positiva no meio, ser bom rapaz, bom pai, estar a trabalhar longe do local onde os factos ocorreram, ser bastante jovem e só se ter provado detenção de estupefacientes naquele dia?
Os factos que vêm das instâncias são os seguintes:
Factos Provados
1 - Na sequência de referências policiais quanto ao eventual envolvimento dos arguidos C e D, conhecido policialmente por «E», na compra, preparação e venda de estupefacientes, designadamente «heroína» e «cocaína», a partir da sua residência sita na Rua Afonso Martins Alho, nº. ..., nesta cidade e comarca do Porto, produtos que seriam vendidos ou entregues a outros indivíduos para que os vendessem em vários locais da cidade do Porto, designadamente no Bairro da Sé, foram efectuadas vigilâncias várias.
2 - Segundo as mesma referências, o casal D e C «contratava» outros indivíduos residentes nas imediações da sua casa para que guardassem nas respectivas residências, quer os estupefacientes, quer artefactos relacionados com a sua preparação, quer os proventos, dinheiro e objectos, que obtinham com aquele suposto «negócio».
3 - Sempre de acordo com as mesmas referências policiais, entre os indivíduos que guardavam estupefacientes para o casal D e C, no ano de 2001, pelo menos entre os meses de Maio e Setembro, encontrava-se, o arguido A, residente na Rua Afonso Martins Alho, nº. ..., nesta cidade do Porto, indivíduo que a polícia conhecia por «H».
4 - Na posse de todas estas informações vieram a ser autorizadas buscas domiciliárias para as residências dos arguidos D e C e A, entre outras.
5 - Assim, no dia 7 de Setembro de 2001, pelas 11 horas e 50 minutos, no decurso de uma diligência de busca domiciliaria realizada na residência dos arguidos D e da C, sita na Rua Afonso Martins Alho, nº. ..., e anexo, vieram ali a ser encontrados e apreendidos os seguintes produtos, artigos e quantias:
5.1 - uma bolsa em nylon azul com a inscrição «BOSSI», contendo a quantia de setenta e sete mil escudos em dinheiro do Banco de Portugal;
5.2 - um saco contendo a quantia de trezentos e oitenta e sete mil, seiscentos e sessenta e escudos em dinheiro do Banco de Portugal;
5.3 - um televisor da marca «Sony», modelo «KP-41S4», com o número de série 4011430, que tem sistema de retroprojecção, tendo o ecrã cerca de um metro de diâmetro, com colunas de som na parte inferior, acompanhado do respectivo comando à distância, com a referência «RM - 862», tendo-lhe sido atribuído o valor comercial de trinta e cinco mil escudos;
5.4 - um telemóvel da marca «Nokia», modelo «5110», de cores cinzento e azul escuro, com o imei 490544/10/214278/7, com a respectiva bateria, contendo no seu interior um cartão/chip de ligação à rede «Telecel», com o nº. nele inscrito 620072742762;
5.5 - um telemóvel da marca «Motorola», em plástico de cor preto, com o imei 448835-42-639157-8;
5.6 - uma embalagem contendo um produto em pó de cor branca, com o peso bruto de 425,760 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser bicarbonato de sódio;
6 - Na ocasião foram ainda apreendidos:
6.1 - um ciclomotor com a matrícula «LM»;
6.2 - um veículo automóvel de marca «Renault», modelo 19, matrícula «AE» (propriedade de I, e ao mesmo já entregue - cfr. apenso «auto de incidente»).
7 - No interior deste veículo foi também apreendida uma bolsa em tecido sintético, tipo nylon, própria para apertar à cintura, com o símbolo da marca desportiva «NIKE», que continha a quantia de setenta e quatro mil, seiscentos e quarenta escudos em dinheiro do Banco de Portugal e um telemóvel, da marca «Nokia», modelo «8210», de cores azul e preto, tendo no seu interior um cartão/chip de ligação à rede «Telecel», com o nº. nele inscrito 930032111788 e a respectiva bateria da mesma marca.
8 - Nesse mesmo dia, hora e local foram apreendidos à arguida C os seguintes objectos:
8.1 - uma pulseira, de senhora, com uma cara de Cristo todo em ouro, com o peso total de 21,4 gramas, no valor de vinte e cinco mil e seiscentos escudos;
8.2 - um anel de senhora com pedra vermelha e brancas, em ouro, com o peso de 4,9 gramas, no valor de cinco mil e oitocentos escudos;
8.3 - um anel com pedra azul e brancas, em ouro, com o peso de 5,9 gramas, no valor de sete mil escudos;
8.4 - um anel com duas pedras brancas em ouro, duas cores, com o peso de 6,7 gramas, no valor de oito mil escudos;
8.5 - um anel partido, em ouro, de duas cores, com o peso de 9,4 gramas, no valor de oito mil e quatrocentos escudos;
8.6 - um anel em ouro, com o peso de 8,8 gramas, no valor de oito mil e oitocentos escudos;
8.7 - um anel amassado, em ouro, com o peso 7,5 gramas, no valor de sete mil e quinhentos escudos.
9 - Nesse mesmo dia 7 de Setembro de 2001, pelas 11 horas e 50 minutos, no decurso de uma busca domiciliária realizada na residência do arguido A, sita na Rua Afonso Martins Alho, nº. ..., no Porto, vieram ali a ser encontrados e apreendidos os seguintes produtos, artigos e quantias:
9.1 - No interior de um frigorífico que se encontrava desligado, dentro de uma saca de mão com os dizeres «Nívea»:
9.1.1 - cento e quarenta e seis embalagens de plástico contendo um produto em pó com o peso bruto de 22,510 gramas e peso líquido de 12,530 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser heroína;
9.1.2 - sessenta e sete embalagens de plástico contendo um produto em pó com o peso bruto de 6,350 gramas e peso líquido de 3,940 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína;
9.1.3 - trinta e três embalagens de plástico contendo um produto em pó com o peso bruto de 2,860 gramas e peso líquido de 1,900 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína;
9.1.4 - dez embalagens de plástico contendo um produto em pó com o peso bruto de 0,760 gramas e peso líquido de 0,430 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína;
9.1.5 - uma embalagem de plástico contendo um produto em pó com o peso bruto de 25,850 gramas e peso líquido de 25,120 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína;
9.1.6 - uma embalagem de plástico contendo um produto em pó com o peso bruto de 29,780 gramas e peso líquido de 29,140 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser heroína;
9.1.7 - a quantia de oitenta e três mil, duzentos e vinte e cinco escudos em dinheiro do Banco de Portugal, dividida da seguinte forma:
9.1.7.1 - trinta e uma moedas de duzentos escudos;
9.1.7.2 - cinquenta e cinco moedas de cinquenta escudos;
9.1.7.3 - cento e dezanove moedas de cem escudos;
9.1.7.4 - oitenta e três moedas de vinte escudos;
9.1.7.5 - dezasseis moedas de dez escudos;
9.1.7.6 - onze moedas de cinco escudos;
9.1.7.7 - quarenta e sete notas de mil escudos;
9.1.7.8 - vinte e sete notas de quinhentos;
9.1.8 - um telemóvel da marca «Mitsubishi», modelo «MT-4301», de cor preta, imei 330065352040095, com a respectiva bateria da mesma marca, contendo no seu interior um cartão/chip de ligação à rede «TMN», com o número nele inscrito 60000042067114;
9.1.9 - um telemóvel da marca «BOSCH», modelo «SM509», de cores preto, azul e verde, com o número de série 3704992005J688 e o imei 450092670516881, com a respectiva bateria da mesma marca;
9.1.10 - um telemóvel da marca «Nokia», modelo «3310», com capa exterior de cor azul, imei 350104/20/465983/9, contendo no seu interior um cartão/chip de ligação à rede «TMN», com o número nele inscrito 6341858452 e a respectiva bateria da mesma marca.
9.1.11 - sacas de plástico e recortes;
9.1.12 - vários papéis.
10 - Nesse mesmo dia, hora e local foi ainda apreendida ao arguido A a quantia de dezasseis mil escudos.
11 - Pelo menos a sobredita quantia de oitenta e três mil, duzentos e vinte e cinco escudos em dinheiro do Banco de Portugal era proveniente da venda de estupefacientes.
12 - Os sacos plásticos e recortes de plástico apreendidos destinavam-se à embalagem dos estupefacientes em pequenos pacotes que posteriormente seriam vendidos em circunstâncias não concretamente apuradas.
13 - Em 07 de Março de 2002, a arguida C arrendou o imóvel sito na Rua Escura, nº. ..., no Porto, imóvel que pelo menos temporariamente destinou à sua habitação.
14 - No dia 15 de Maio de 2002, cerca das 14h00, no Largo do Souto, Bairro da Sé, nesta cidade e comarca do Porto, o arguido F encontrava-se na posse de 28 embalagens de plástico contendo um produto em pó com o peso bruto de 3,720 gramas e o peso líquido de 1,190 gramas que submetido a exame laboratorial revelou ser heroína, e ainda um produto vegetal prensado com o peso líquido de 0,820 gramas que submetido a exame laboratorial revelou ser cannabis (resina).
15 - O arguido F destinava estes estupefacientes à venda a indivíduos que ali o procuravam com esse fim, sendo que havia já procedido à venda de produtos idênticos a indivíduos que se não lograram identificar e obtido a quantia de cento e cinquenta e quatro euros e cinco cêntimos em dinheiro do Banco Central Europeu, que lhe foi também apreendida.
16 - Na posse do arguido F foi ainda encontrado um telemóvel, marca «Motorola», modelo «MC-41E15», cor prateada, com o IMEI 449270-08-578036-7, com um cartão de acesso à rede Telecel, e respectivas bateria bolsa de acondicionamento, em pele, cor preta, marca «Motorola».
17 - Posteriormente, no dia 5 de Junho de 2002, pelas 16 horas, em diligência de busca realizada na casa sita na Rua Escura, nº. ..., no Porto, onde se encontravam os arguidos F e G, vieram ali a ser encontrados e apreendidos os seguintes produtos, artigos, quantias e documentos:
17.1 - trezentas e dezanove embalagens de plástico contendo um produto em pó com o peso bruto de 49,476 gramas e peso líquido estimado de 20,872 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser heroína;
17.2 - oitenta embalagens de plástico contendo um produto sólido com o peso bruto de 8,253 gramas e peso líquido estimado de 3,901 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína;
17.3 - uma embalagem de plástico contendo um produto sólido com o peso bruto de 11,330 gramas e peso líquido estimado de 7,552 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína;
17.4 - um produto sólido com o peso bruto de 14,012 gramas e peso líquido estimado de 11,468 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína;
17.5 - um produto sólido com o peso bruto de 13,316 gramas e peso líquido estimado de 11,009 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína;
17.6 - duas lâminas contendo resíduos de um produto que veio a ser laboratorialmente identificado como cocaína;
17.7 - uma carteira de ganga azul contendo a quantia de cento e trinta e nove euros e cinquenta e dois cêntimos, pertença da arguida G;
17.8 - num «Kispo», a quantia de quinhentos e setenta e cinco euros;
17.9 - onze euros e treze cêntimos em moedas;
17.10 - uma bolsa com quinhentos e cinco euros;
17.11 - duzentos e sessenta e oito euros e noventa e sete cêntimos;
17.12 - noventa e dois cêntimos em moedas;
17.13 - dezanove euros e trinta e cinco cêntimos;
17.14 - documentos e papéis;
17.15 - recortes de plástico;
17.16 - uma pulseira de barbela oca, em ouro, com o peso de 16,7 gramas, no valor de cento e oito euros e cinquenta cêntimos;
17.17 - um telemóvel, de cor prateada, de marca «SIEMENS», modelo «SL 45», com respectiva bateria, com IMEI 350016515466730, tendo inserido um cartão do operador «VODAFONE».
18 - Os estupefacientes acima descritos haviam sido colocados nesta residência por alguém para que os arguidos F e G os preparassem, designadamente utilizando as lâminas acima descritas, doseassem e embalassem e, depois, tinham como destino a venda, em circunstâncias não concretamente apuradas.
19 - As quantias em dinheiro apreendidas eram «produto» da venda de estupefacientes.
20 - Nesse mesmo dia 5 de Junho de 2002, pelas 16 horas, no decurso de uma busca domiciliária realizada na residência sita na Rua do Souto, nº. ..., no Porto, vieram ali a ser encontrados e apreendidos os seguintes produtos, objectos e quantias:
20.1 - Um rolo de sacos plásticos transparentes;
20.2 - vários pedaços de plástico transparente, recortados em vários feitios e tamanhos;
20.3 - Uma catana, com cabo em madeira medindo aproximadamente quinze centímetros de comprimento, com lâmina de quarenta e sete centímetros de comprimento, aproximadamente, arredondada e com um só fio de corte;
20.4 - uma embalagem de plástico contendo um produto em pó, com o peso líquido de 0,043 gramas, que submetido a exame laboratorial revelou ser cocaína;
20.5 - uma lâmina contendo resíduos de um produto que veio a ser laboratorialmente identificado como cocaína;
20.6 - vários papéis.
21 - Ainda nesse dia veio a ser apreendido na posse da arguida L o telemóvel de a marca «Nokia», modelo 3310 de cor cinzento com o IMEI 350145 20/864341/0, com a bateria e um cartão da operador «Optimus».
22 - Finalmente, ainda no dia 5 de Junho de 2002, cerca das 16 horas, em diligência de busca domiciliária realizada na residência dos arguidos D e C, sita na Rua Afonso Martins Alho, nº. ..., e anexo, vieram ali a ser apreendidos os seguintes artigos:
22.1 - um telemóvel, de cor prateada e cinza, de marca «ALCATEL», modelo «BE 4», com a respectiva bateria, com o IMEI 332168679354906, tendo inserido um cartão da «TMN»;
22.2 - um telemóvel, de cor preta, de marca «SIEMENS», modelo «A36», com a respectiva bateria, com o IMEI 350019541702805, tendo inserido um cartão do operador «TELECEL»;
22.3 - documentos e papéis.
23 - No sobredito e diferenciado contexto, agiram os arguidos G, F e A livre, consciente e voluntariamente, os quais conheciam as qualidades estupefacientes dos mencionados e respectivos produtos que lhes vieram a ser apreendidos nas atrás narradas circunstâncias.
24 - Pelo menos no dia 05/06/02 os arguidos G e F actuaram juntos.
25 - Actuaram os três referidos arguidos cientes que as suas respectivas condutas eram proibidas e punidas por lei.
26 - Todos os três referidos arguidos são primários.
27 - Alguns aspectos da personalidade e «modus vivendi» da arguida G mostram-se vertidos no respectivo relatório social junto a fls. 1.189 a 1.192 dos autos, aqui tido como reproduzido como parte integrante deste Acórdão, salientando-se, do mais que ali consta, que:
27.1 - a mesma é oriunda de um agregado muito baixo, desregrado e empobrecido e condicionado por atritos familiares provocados pelo alcoolismo do falecido pai e por um desinvestimento por parte da mãe;
27.2 - apenas concluiu o 1º ciclo, e aos catorze anos, casou aos dezoito anos com um indivíduo que se tornaria toxicodependente de drogas duras e de quem teve três filhos, dois dos quais ainda menores;
27.3 - no seu processo de crescimento foi marcante a ausência do desenvolvimento das suas competências pessoais, mormente a um nível laboral regular, mantendo dependência de subsídios das estruturas da comunidade, não se vislumbrando alteração de tal situação.
28 - Alguns aspectos da personalidade e «modus vivendi» do arguido F mostram-se vertidos no respectivo relatório social junto a fls. 1.231 a 1.233 dos autos, aqui tido como reproduzido como parte integrante deste Acórdão, salientando-se, do mais que ali consta, que:
28.1 - o seu processo de crescimento decorreu num agregado estruturado, embora marcado pela separação dos progenitores durante a sua adolescência, e ulterior falecimento do pai, tendo revelado dificuldades a nível escolar, abandonando o ensino aos catorze anos, após conclusão de 6º ano de escolaridade;
28.2 - começou depois a trabalhar, sempre de forma um tanto instável, tendo iniciado comportamento aditivo, tido como esporádico, por volta dos dezassete anos, nunca tendo recorrido a qualquer tratamento de desabituação;
28.3 - a sua reclusão melhorou a sua motivação para adoptar um quotidiano socialmente integrado, mantendo o mesmo proximidade afectiva com a mãe e dispondo de perspectivas para colocação laboral, sendo de ponderar a necessidade de efectuar acompanhamento ao nível da problemática aditiva.
29 - Alguns aspectos da personalidade e «modus vivendi» do arguido A mostram-se vertidos no respectivo relatório social junto a fls. 1.226 a 1.228 dos autos, dado como reproduzido como parte integrante do acórdão, salientando-se, do mais que ali consta, que:
29.1 - o seu processo de desenvolvimento, na fase da infância, decorreu em Lisboa num contexto familiar algo perturbado devido à separação dos progenitores, com ulterior ausência da mãe, derivada de pretensa infidelidade do marido, ficando o mesmo a cargo do pai, juntamente com a sua irmã;
29.2 - a mãe veio residir para o Porto e, quando viu a sua vida estabilizada, fez questão de assumir o processo educativo dos filhos, existindo alguma reconciliação entre os progenitores do arguido, embora com vidas separadas e autónomas;
29.3 - manteve pouco sucesso escolar, tendo deixado a escola antes de finalizado o 6º ano, aos dezassete anos, altura em que começou a trabalhar, tendo ido depois cumprir o Serviço Militar Obrigatório;
29.4 - iniciou uma relação marital aos vinte anos, que mantém, tendo dois filhos menores, tendo o casal adquirido por trespasse, em Fevereiro de 2001, um estabelecimento, a funcionar actualmente como café;
29.5 - actualmente trabalha por conta da J, empresa de trabalho temporário, estando ligado à montagem de ar condicionado e assegurando, à noite, o trabalho no café, vivendo em boa harmonia familiar.
E foi dado como não provado que (transcrição):
- além das apuradas referências, pelo menos desde o mês de Setembro do ano 2000 e até pelo menos ao mês de Junho de 2002 que os arguidos C e D se dedicaram à compra, preparação e venda de estupefacientes, designadamente «heroína» e «cocaína», a partir da sua residência sita na Rua Afonso Martins Alho, nº ..., no Porto;
- assim, com uma periodicidade diária, estes arguidos compravam os estupefacientes «em bruto» e procediam à sua preparação, doseamento e embalagem em pequenos pacotes que vendiam ou entregavam a outros indivíduos para que os vendessem em vários locais da cidade do Porto e, designadamente, no Bairro da Sé;
- para evitar uma possível intervenção policial estes arguidos «contratavam» outros indivíduos, residentes nas imediações da sua casa, para que guardassem nas respectivas residências quer as grandes quantidades de estupefacientes, quer artefactos relacionados com a sua preparação, quer ainda os proventos, designadamente, dinheiro e outros objectos, que obtinham com este negócio;
- no decurso de várias vigilâncias policiais efectuadas, nos dias 22, 24 e 25 de Maio de 2001 e nos dias 4, 5 e 6 de Setembro desse mesmo ano, às movimentações junto do imóvel sito na Rua Afonso Martins Alho, nº. ..., nesta cidade e comarca do Porto, e bem assim no Bairro da Sé, também nesta urbe, foi possível constatar que diversos indivíduos se iam «abastecer» à residência da C e do D, após o que procediam à venda dos estupefacientes no referido Bairro;
- entre os indivíduos que guardavam estupefacientes para o casal D e C, no ano de 2001, pelo menos entre os meses de Maio e Setembro, encontrava-se, o arguido A;
- as quantias em dinheiro apreendidas aos arguidos C e D, aquando da busca efectuada na sua residência em 07/09/01, haviam por eles sido obtidas com as vendas de estupefacientes que efectuaram naquela noite;
- a televisão e os telemóveis foram adquiridos por estes arguidos com os lucros que auferiram nos negócios de compra e venda de estupefacientes a que se dedicavam;
- dos artefactos em ouro apreendidos à arguida C, parte foram por ela comprados com os lucros do negócio de compra e venda de estupefacientes e a outra parte recebida como troca por estupefacientes que entregou a indivíduos que se não lograram identificar;
- o bicarbonato apreendido no interior da residência do casal C e D tinha como destino a mistura com os estupefacientes para, desse modo, lograrem rentabilizar o seu «negócio»;
- os estupefacientes apreendidos na casa do arguido A haviam-lhe sido entregues pelos arguidos C e D para que os guardasse;
- a quantia então apreendida, embora proveniente das vendas de estupefacientes, resultasse das efectuadas naquela noite e fosse pertença dos arguidos C e D;
- fossem os arguidos C e D, ou o próprio arguido A, a vender os pequenos pacotes que entretanto viessem a ser preparados;
- os telemóveis apreendidos ao arguido A haviam sido adquiridos com os lucros da actividade de venda de estupefacientes, a que se dedicava, e eram utilizados nos contactos que estabelecia, relacionados com tal actividade;
- pese embora a realização das buscas ocorridas em 07/09/01, os arguidos C e D continuaram a sua actividade de tráfico de estupefacientes pelo menos até Junho de 2002;
- no entanto, e uma vez que, por força das diligências efectuadas no dia 07 de Setembro de 2001, a estratégia dos arguidos C e D era já do conhecimento das autoridades policiais, estes decidiram alterar a sua forma de actuação, passando a guardar e a preparar os estupefacientes noutros locais, e contratando outros indivíduos para os auxiliarem no «negócio»;
- foi por tal razão que a arguida C arrendou o imóvel sito na Rua escura, nº. ..., no Porto, o qual não se destinava à sua habitação, mas para servir de local onde iria proceder à preparação, doseamento e embalagem dos estupefacientes, e onde guardaria os proventos que auferia com tal actividade;
- entre os indivíduos que os arguidos C e D haviam «contratado» para os ajudar encontravam-se os arguidos F, L e G;
- as apuradas vendas efectuadas pelo arguido F tivessem ocorrido nesse mesmo dia 15/05/02;
- o telemóvel então encontrado na posse do arguido F havia sido por este comprado com os proventos que obtinha com a venda de estupefacientes a que se dedicava;
- os estupefacientes apreendidos no dia 05/06/02 na casa sita na Rua Escura, nº. ..., haviam sido colocados nesta residência pela arguida C e que seria ela própria e os arguidos G e F a procederem à sua venda a indivíduos que os procurassem com esse fim;
- a pulseira ali igualmente apreendida havia sido adquirida com os proventos do «negócio» de compra e venda de estupefacientes a que os arguidos se dedicavam;
- a arguida L, mormente no dia 05/06/02, residisse na Rua do Souto, nº. ..., no Porto;
- o produto e os demais objectos ali apreendidos naquela data fossem pertença daquela;
- tal arguida destinava os plásticos apreendidos à embalagem dos estupefacientes que depois vendia, sendo certo que a lâmina apreendida era por ela utilizada no manuseamento dos estupefacientes, designadamente da cocaína, e a embalagem que ali foi apreendida era por ela destinada à venda a indivíduos que a procuravam, diariamente, no largo do Souto, nesta cidade, com tal fim;
- por seu turno o telemóvel apreendido, além de ter sido adquirido com os proventos que a referida arguida obtinha com a venda de estupefacientes, era por esta utilizado, além do mais, no estabelecimento de contactos relacionados com esta actividade.
- os telemóveis encontrados no dia 05/06/02, na residência dos arguidos C e D haviam sido adquiridos por aquele arguido com os proventos que obtiveram no negócio de compra e venda de estupefacientes a que se dedicavam;
- todos os arguidos agiram livre, consciente e voluntariamente;
- todos conheciam as qualidades estupefacientes dos produtos que guardavam, preparavam e vendiam;
- todos actuaram em comunhão de esforços, cabendo a cada um dos arguidos uma função determinada, num grupo por eles constituído para levar a cabo a comercialização de produtos que sabiam ser estupefacientes.
Estes factos não padecem de qualquer dos vícios a que alude o art. 410º, nº. 2, do CPP, pelo que devem considerar-se definitivamente adquiridos.
Vejamos, pois, as questões que já anteriormente definimos.
O recorrente alega que o Acórdão recorrido padece do vício de omissão de pronúncia, que é causa da sua nulidade, nos termos do art. 379º, nº. 1, al. c), do CPP.
Afirma que alegou no recurso para a Relação que a 1ª instância alterara os factos da acusação de forma não substancial, pois que a acusação referia que se limitava a guardar os produtos estupefacientes, mas, todavia, ficou provado que os vendia ou destinava à venda, sendo que essa alteração se fizera sem cumprimento do disposto no art. 358º, nº. 1, do CPP. Ora, alega agora, a Relação não se pronunciou sobre este aspecto e o respectivo Acórdão padece consequentemente de nulidade.
Porém, a Relação pronunciou-se expressamente sobre esta questão, desta forma:
"Alega este recorrente que o acórdão recorrido enferma da nulidade prevista no art. 379º, nº. 1, alínea b), do CPP, visto ter considerado provados factos que representam uma alteração não substancial dos descritos na acusação, sem que se tenha desencadeado o mecanismo processual do art. 358º, nº. 1, do mesmo código.
Concretizando, diz que, enquanto na acusação apenas lhe é imputada a guarda por conta da C de produtos estupefacientes, foi dado como provado que ele vendia esses mesmos produtos.
Não tem qualquer razão.
Efectivamente, a acusação não lhe atribuía apenas a actividade de guarda, pois aí se diz, além do mais, que
- o dinheiro que lhe foi apreendido era proveniente das vendas de estupefacientes;
- "os sacos e recortes de plástico apreendidos" em sua casa, aquando da busca, "destinavam-se à embalagem dos estupefacientes em pequenos pacotes";
- "os telemóveis apreendidos ao A haviam também sido adquiridos com os lucros da actividade de tráfico de estupefacientes a que se dedicava e eram utilizados nos contactos que estabelecia, relacionados com tal actividade" (fls. 902)."
Portanto, não se verifica qualquer omissão de pronúncia por parte do Tribunal recorrido quanto ao aspecto salientado pelo recorrente e há que indeferir a invocada nulidade.
Quanto à pena aplicada ao recorrente.
Diga-se, à partida, que não se provou a versão "soft" que o recorrente propunha, que era a de que os outros arguidos que procediam à venda o tinham "contratado", bem como a outros, mediante uma contrapartida monetária, para guardar parte dos produtos e do dinheiro do negócio, precavendo-se aqueles, assim, de uma operação policial que lhes liquidasse o negócio. Esta versão, a provar-se, colocaria o arguido numa posição meramente instrumental, como se fosse um "cúmplice" do negócio de tráfico (1) e, assim, podia estar-se perante a autoria de um tráfico de menor gravidade.
Todavia, dos factos não provados, consta que não se provou que "para evitar uma possível intervenção policial estes arguidos (C e D) «contratavam» outros indivíduos, residentes nas imediações da sua casa, para que guardassem nas respectivas residências quer as grandes quantidades de estupefacientes, quer artefactos relacionados com a sua preparação, quer ainda os proventos, designadamente, dinheiro e outros objectos, que obtinham com este negócio". E também não se provou que "entre os indivíduos que guardavam estupefacientes para o casal D e C, no ano de 2001, pelo menos entre os meses de Maio e Setembro, encontrava-se, o arguido A".
É certo que também não se provou que "fossem os arguidos C e D, ou o próprio arguido A, a vender os pequenos pacotes que entretanto viessem a ser preparados". Mas provou-se que o recorrente A detinha em sua casa 41,670 gramas de heroína e 31,390 gramas de cocaína, que viriam a ser comercializados, como detinha ainda a quantia de 83.225$00 proveniente da venda de estupefacientes, mais sacos de plástico e recortes destinados a embalagens de estupefacientes para futura venda.
Isto é, o recorrente não fazia directamente a venda, mas também não se limitava a guardar os produtos estupefacientes e o dinheiro apurado no negócio apenas para dar uma "ajuda" ao negócio dos outros.
Como se sabe, basta a mera posse de produtos estupefacientes, desde que não destinados a consumo próprio, para que se configurem os elementos típicos do crime de tráfico comum, p.p. no art. 21º, nº. 1, do Dec.-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro.
Ora, não se tendo apurado que a posse de estupefacientes fosse meramente circunstancial ou acessória em relação ao "negócio", não se vislumbram circunstâncias que diminuam consideravelmente a ilicitude.
"Quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipos privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples" (Ac. STJ de 23/05/2002, proc. 1687/02).
Por isso, não se tendo apurado, de forma positiva, um conjunto de circunstâncias que privilegiassem o crime, não há que considerar verificado o tráfico de menor gravidade (art. 25º do DL 15/93), que, de resto, nem o recorrente reclama.
Em suma, não se tendo feito uma verificação afirmativa dos elementos atenuativos que permitiriam abandonar o tipo simples, há que estabelecer que os factos foram bem qualificados no acórdão recorrido, pelo que o arguido é autor de um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art. 21º, nº. 1, daquele DL nº. 15/93.
Este crime é punível, em abstracto, com prisão de 4 a 12 anos. Mostra-se adequada a punição concreta de 5 anos e 6 meses?
A Relação discorreu assim sobre a medida da pena:
"Em sede de direito, o recorrente diz que a pena aplicada é exagerada.
Para tanto, alega que:
- é primário;
- trabalha;
- tem uma imagem positiva no meio em que vive;
- é jovem;
- houve mera detenção;
- não era conhecido dos agentes policiais, que nem sequer sabiam o seu nome,
- nunca tendo entrado numa esquadra;
- "não se prova actividade no tempo".
Não se percebe o que pretende o recorrente com este último alegado facto. A actividade do arguido consistiu na detenção das referidas quantidades de heroína e cocaína, e esse facto foi localizado no tempo - 7/9/2001, pelas 11,50 horas.
Não se vê qual a relevância do penúltimo facto, e o recorrente não a indica.
Os cinco primeiros destes factos foram considerados na decisão recorrida, pois a eles se faz expressa referência na determinação concreta da pena, e o recorrente não diz porque entende que ali foram mal valorados, nem como o deviam ter sido, indicando nomeadamente a sua relevância para a medida da culpa ou das exigências de prevenção, sendo que são estes dois factores que determinam a medida da pena. Quer isto dizer que nesta parte, a Relação, não conhecendo os motivos pelos quais o recorrente discorda da decisão recorrida, não tem verdadeiramente qualquer questão a decidir.
De qualquer modo, o recorrente não tem razão.
A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o tribunal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra aquele, como diz o art. 71º do CP, que enumera exemplificativamente alguns desses factores. E a pena não pode ultrapassar a medida da culpa - art. 40º, nº. 2, do mesmo código.
Ao crime praticado pelo arguido cabe em abstracto a pena de 4 a 12 anos de prisão.
No caso, o dolo, além de directo, é intenso, como o revela a cuidadosa escolha de um esconderijo para a droga.
O grau de ilicitude do facto é considerável, visto que as drogas detidas pelo recorrente, além de serem das que mais danos causam à saúde, eram em quantidades apreciáveis - 41,670 gramas de heroína e 31,390 gramas de cocaína -, dando seguramente para largas centenas de doses (sabe-se que cada grama é em regra dividido em 10 doses).
Temos, assim, que a medida da culpa se situa muito acima do limite mínimo da moldura penal.
Por outro lado, há fortes exigências de prevenção geral positiva, pois que se está perante um crime que cada vez mais preocupa e intraquiliza a generalidade das pessoas, atentos os conhecidos malefícios decorrentes do consumo de droga, que arruína a saúde e leva muitas vezes à morte, além da criminalidade que lhe está associada, de que há a destacar os crimes contra o património, em vista a fazer frente aos custos cada vez mais elevados do consumo, que acaba em dependência, situando-se por isso o mínimo imprescindível ao restabelecimento da confiança colectiva na validade da norma violada bem acima do limite mínimo da moldura penal.
E, não obstante a ausência de antecedentes criminais por parte do recorrente e o facto de ter uma actividade profissional, são razoáveis as necessidades de prevenção especial ou de ressocialização, na medida em que o recorrente mostrou ter acesso a quantidades apreciáveis de droga, o mesmo é dizer, a fontes de abastecimento de alguma importância, sendo por isso de recear que, se não houver agora uma forte reacção da parte do tribunal, punindo-o com alguma severidade, no futuro ele regresse ao tráfico de estupefacientes.
Da ponderação destes dados, resulta que a pena de 5 anos e 6 meses de prisão, situada muito perto do limite mínimo da moldura penal, a mais de 6 anos do seu máximo, nada tem de exagerada".
Desde logo, discorda-se de ter sido ponderado que o facto tem uma ilicitude considerável, pois, pelo contrário, não se provou que o recorrente tivesse alguma vez vendido as substâncias que detinha ou que tivesse obtido mais do que algumas "gratificações" pela dita detenção, o que fica evidente pela pequena importância em dinheiro que lhe foi apreendida. Assim, muito embora em rigor não se trate de um crime de tráfico menor, pelas razões apontadas, podemos dizer que estamos num caso de fronteira entre o tráfico comum e o tráfico menor.
Por outro lado, discorda-se do muito pouco relevo que foi dado às circunstâncias do arguido ser primário, ter uma actividade profissional, ser jovem (27 anos na altura dos factos) e ter uma família constituída, mulher e dois filhos, que vivem harmoniosamente. Lembre-se que se provou que «iniciou uma relação marital aos vinte anos, que mantém, tendo dois filhos menores, tendo o casal adquirido por trespasse, em Fevereiro de 2001, um estabelecimento, a funcionar actualmente como café».
De resto, é de valorizar relevantemente o facto do arguido permanecer em liberdade há quase 3 anos sem que se conheçam novos incidentes criminais e, pelo contrário, estando a trabalhar para subsistência própria e da família («actualmente trabalha por conta da «J», empresa de trabalho temporário, estando ligado à montagem de ar condicionado e assegurando, à noite, o trabalho no café, vivendo em boa harmonia familiar»).
Estas circunstâncias devem ser consideradas com tendo um relevo especial e impõem que se use a válvula de segurança do sistema que é a atenuação especial da pena, prevista nos arts. 72º e 73º do C. Penal.
Na verdade, o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (art. 72º, nº. 1).
Estamos em crer que as circunstâncias apontadas fazem diminuir de forma acentuada a necessidade da pena a impor ao recorrente. Por isso, se considera que estamos perante um caso excepcional, em que, apesar de configurado o crime de tráfico comum, deve baixar-se a medida da pena para um nível que, sendo ainda comunitariamente suportável para cumprir a função de prevenção geral, possa responder à menor exigência de reintegração social, já parcialmente atingida.
Deste modo, atenta a moldura legal do crime p.p. no art. 21º, nº. 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, depois de especialmente atenuada nos termos do art. 73º, nº. 1, als. a) e b), do CP, é de punir o recorrente com três anos de prisão.
Mas, sendo assim, é forçoso colocar a hipótese de suspensão da pena.
Dispõe o art. 50º, nº. 1, do C. Penal: "O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida; à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".
Este preceito consagra agora um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 14ª edição, pág. 191).
Sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, o juiz tem o dever de suspender a execução da pena: esta é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico (Ac. do STJ, de 27 de Junho de 1996, in CJ, Acs. do STJ, IV , tomo 2, 204).
Para este efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição (Ac. do STJ, de 11/05/1995, in proc. nº. 4777/3ª).
Este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido (acórdãos do STJ, de 17/09/1997, in proc. nº. 423/97 da 3ª Secção e de 29/03/2001, in proc. nº. 261/01 da 5ª Secção).
Ou dito de outro modo: a suspensão da execução da pena "deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime" (Acórdão do STJ, in proc. nº. 1092/01 - 5ª secção).
"O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa" (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, em anotação ao art. 50º, citado no acórdão supra referido e com sublinhados nossos).
Ora, no caso presente, o tribunal tem o dever de assumir esse risco prudente, dado que o arguido está em liberdade, passados que são quase 3 anos depois dos factos e mantém uma atitude de trabalho e apoio à família, onde está integrado.
Por isso, entende-se que é de suspender a execução da pena ao recorrente por 3 anos, embora com a obrigação de entregar, no prazo de 3 meses, 2.500,00 € a uma instituição de apoio a jovens toxicodependentes, sem fins lucrativos.
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento parcial ao recurso e em condenar o recorrente A, pelo crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art. 21º, nº. 1, do DL nº. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena, especialmente atenuada, de três anos de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos, embora com a obrigação de entregar, no prazo de 3 meses, 2.500,00 € a uma instituição de apoio a jovens toxicodependentes, sem fins lucrativos.
No mais mantém-se o douto acórdão recorrido.
Fixam-se em duas UC a taxa de justiça a cargo do recorrente, por ter decaído parcialmente no recurso. Honorários de tabela ao Il. Defensor nomeado na audiência neste supremo Tribunal de Justiça.
Notifique.
Lisboa, 25 de Março de 2004
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa
Carmona da Mota
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(1) Todavia não haveria cumplicidade, mas autoria, pois o crime consuma-se com a mera detenção do produto estupefaciente.