| 1690/10.1JAPRT.L1.S1 |  |
CO-AUTORIA
AGENTE INFILTRADO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
ANTECEDENTES CRIMINAIS
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PENAL - FACTO / FORMAS DO CRIMES - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS - TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - PREVENÇÃO E INVESTIGAÇÃO CRIMINAL - RECURSOS.
- Fernando Gama Lobo, Droga, p. 103.
- Jescheck/Weigend, Tratado de Derecho Penal – Parte General, tradução espanhola, p. 703.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 410º Nº 2 E 3, 434.º.
D.L. N.º 15/93, DE 22-01: - ARTIGOS 21.º, 22.º, 23.º, 24.º, 25.º, 28.º, 31.º.
LEI N.º 101/2001, DE 25-08, REGIME JURÍDICO DAS ACÇÕES ENCOBERTAS PARA FINS DE PREVENÇÃO E INVESTIGAÇÃO CRIMINAL: - ARTIGOS 4.º, N.º1, 6.º, N.º1.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 12-07-2006, PROC. N.º 1947/06.
I - Competia ao recorrente, dentro da divisão de tarefas planeada pelo grupo criminoso, providenciar pela retirada da droga do contentor, onde foi transportada da Colômbia até Lisboa, e aí guardá-la e entregá-la aos respectivos destinatários.
II - Acedendo a essa divisão de tarefas, o arguido desempenhou o papel que lhe fora atribuído, tendo providenciado pela recepção da identificação do contentor e do navio em que era transportado, pelos selos destinados a substituir os apostos no contentor que havia que romper para retirar o estupefaciente, pelo veículo para o transporte da cocaína e respectivo condutor, pelo lugar onde seria guardada até ser entregue aos respectivos destinatários, tendo sido detido quando se dirigiam para a sua residência, onde a droga seria guardada.
III -Comportou-se o recorrente como co-autor material e, como tal, teve o domínio funcional do facto. É certo que agiu na situação de erro quanto à circunstância de a pessoa capaz de retirar a droga do contentor e, posteriormente, do Porto de Lisboa, ser um agente infiltrado, mas tal circunstância não produz a quebra do domínio funcional do facto.
IV -Agente infiltrado é aquele que, sem revelar a sua identidade nem os objectivos da sua actividade, se introduz no meio frequentado pelo suspeito/arguido de forma a tentar ganhar a sua confiança, integrando até, eventualmente, a organização criminosa, ou, pelo menos, acompanhando as actividades ilícitas, obtendo informações, recolhendo indícios ou elementos de prova das infracções investigadas, que tanto podem estar já consumadas, como estar ainda em fase de execução ou mesmo de preparação. Nessa qualidade, segundo os termos do art. 6.°, n.º 1, da Lei 101/2001, de 25-08, está isento de responsabilidade penal, podendo praticar actos preparatórios ou executivos de uma infracção em qualquer forma de comparticipação, com exclusão da instigação e da autoria mediata, ou seja agir como autor material, co-autor material ou como cúmplice.
V -Os actos praticados em co-autoria pelo agente infiltrado, como se de um membro do grupo criminoso se tratasse, levam a estender aos co-autores o domínio funcional do facto.
VI -A atenuação especial da pena prevista no art. 31.º do DL 15/93 é aplicável ao crime de tráfico de estupefacientes agravado, não obstante o art. 24.º não fazer parte do elenco constante daquele preceito. Com efeito, a referência aos casos previstos nos arts. 21.º, 22.º, 23.º e 28.º deve ser entendida como dizendo respeito aos tipos de crime [tráfico e outras actividades ilícitas (art. 21.º), precursores (art. 22.°), conversão, transferência ou dissimulação de bens ou serviços (art. 23.°) e associação criminosa (art. 28.°)] e, consequentemente, não prejudica o entendimento de a atenuação especial ou a dispensa de pena ali previstas poderem ser aplicadas também nos casos previstos nos arts. 24.º e 25.º, por no primeiro destes artigos se enunciar um conjunto de circunstâncias que determina a agravação dos crimes-base dos arts. 21.° e 22.º e por, no segundo, não obstante a epígrafe “tráfico de menor gravidade”, não estar previsto um novo tipo de crime, mas uma diminuição da moldura penal abstracta das penas dos crimes dos arts. 21.° e 22.° em função da ilicitude do facto consideravelmente diminuída devido a um menor desvalor da acção.
VII - Esta interpretação está de harmonia com o entendimento jurisprudencial de que o art. 21.° do DL 15/93, de 22-01, contém, no n.º 1, a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo e cuja tipicidade, de largo espectro, abrange qualquer contacto com produto estupefaciente de modo a compreender todos os momentos relevantes do ciclo da droga, estando legalmente previstas nos arts. 24.° e 25.° as situações de agravamento e de privilegiamento.
VIII - A alteração da moldura geral abstracta por via do recurso, quando beneficie o arguido, deve ter reflexos na medida concreta da pena, sob pena desta se vir a revelar desproporcionada. A Relação, ao julgar verificada a atenuação especial da pena, com alteração da moldura legal de 5 a 15 anos de prisão para 1 ano a 10 anos de prisão, não pode manter a pena de 6 anos de prisão, que a 1.ª instância fixara, havendo por isso que proceder à sua correcção, alterando-a para 3 anos e 6 meses de prisão.
IX -Sendo uma das finalidades da punição a prevenção geral de integração, ou seja a crença da comunidade na validade da norma que foi violada, num caso em que o tráfico é de cocaína e em quantidade muito elevada, muito dificilmente se consegue atingir aquela finalidade com a simples ameaça de uma pena de prisão.
X - As necessidades de prevenção especial não ficariam satisfeitas com a suspensão da pena, por o juízo de prognose jamais ser favorável ao recorrente, dados os sues antecedentes criminais.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1. Após pronúncia, foi julgado, em tribunal colectivo, no 1º Juízo Criminal de Oeiras, no âmbito do proc. nº 1690/10.1JAPRT, AA, o qual foi condenado, por acórdão de 10 de Maio de 2012, pela prática de um crime de agravado de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos arts. 21º nº 1 e 24º al. c) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela Anexa I-B, na pena de 6 anos de prisão.
Desta decisão interpuseram recurso o Ministério Público, quanto à medida da pena, e o arguido, de facto e de direito.
Por acórdão de 6-11-2012, o recurso do Ministério Público foi julgado improcedente, mas parcialmente procedente o do arguido. No provimento deste recurso, foi ordenado que ao elenco da matéria de facto dada como provada fossem aditados dois factos, que tiveram os nºs 35-A e 35-B, com o seguinte teor: "foi devido à colaboração do arguido AA que a Polícia Judiciária veio a identificar o seu co-arguido BB"; e "o arguido AA, no âmbito da sua colaboração identificou vários indivíduos e redes criminosas das mais importantes de Portugal; mais se julgou haver lugar à atenuação especial da pena, nos termos do art. 31º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, ficando o recorrente AA condenado na pena de seis (6) anos de prisão.
Relativamente a esta decisão formulou o arguido pedido de esclarecimento respeitante aos despachos que autorizaram a acção encoberta. A Relação de Lisboa, em acórdão de 15-01-2013, entendeu nada haver a esclarecer, indeferindo o pedido, uma vez que o tribunal de 1ª instância havia concluído que “Desde logo a acção encoberta era admissível nos termos da alínea j) do art. 2° da Lei 101/2001 e depois temos a certeza que a mesma foi acompanhada pelas autoridades judiciárias, uma vez que no expediente relativo à acção encoberta junto aos autos a fls. 1368 e ss), constam vários despachos das autoridades judiciárias competentes (magistrado do Ministério Público e juiz de instrução criminal), dos quais resulta manifesto o controlo da legalidade da acção encoberta. Quanto à necessidade e adequação deste processo, tendo em conta a apreensão efectuada, não há dúvida que as mesmas existiram."
Entretanto, porque se mantinha irresignado, o arguido AA recorreu ao Supremo Tribunal de Justiça, tendo extraído da motivação as conclusões seguintes:
1. O douto acórdão proferido pelo Tribunal da Relação julgou parcialmente provido o recurso interposto pelo recorrente determinando alterações a nível da matéria de facto bem como a nível da moldura da pena abstractamente aplicável;
2. Deste modo, a decisão da Relação constituiu uma verdadeira modificação a nível fáctico e a nível da moldura da pena abstractamente aplicável pelo que terá de se concluir pela não ocorrência da dupla conforme, resultando a recorribilidade da decisão;
3. Acresce que estas modificações determinadas pelo Tribunal da Relação não se fizeram corresponder na pena concretamente aplicada;
4. O douto acórdão padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, uma vez que não desenvolveu diligências no sentido de apurar os factos, que contribuiriam para a boa decisão da causa, relativamente à qualidade em que o “trapezista" actuou, bem como se o informador aliciou ou não o recorrente na prática destes factos;
5. Ora estes factos só poderiam ser apurados com acesso ao relato integral da acção encoberta para além de estes elementos permitirem um adequado contraditório do depoimento prestado em sede de audiência pelo agente encoberto;
6. O acórdão recorrido aceita o domínio do facto por banda da Policia Judiciária mas não retira a consequente ilação, ou seja, que o domínio funcional do facto obsta à imputação típica do facto;
7. Com efeito, o recorrente quer directa quer indirectamente em nenhum momento alcançou o domínio da droga, pois este esteve sempre do lado da Policia Judiciária. Ou seja, a interposição dos agentes encobertos/Policia Judiciária no circuito da circulação da droga teve aqui um efeito idêntico ao da interrupção do nexo da imputação ao recorrente. O arguido que, tendo realizado integralmente o desvalor da acção, não realizou - nem tal esteve ao seu alcance - o desvalor do resultado;
8. Não colhe o argumento do acórdão recorrido segundo o qual a circunstância de o crime de tráfico de estupefacientes ser um crime de perigo abstrato a conduta do recorrente sempre violaria o bem jurídico protegido pela norma: a saúde pública;
9. Com efeito, não tendo havido perigo concreto - disseminação pelos consumidores - também não houve perigo abstracto uma vez que quando o recorrente decidiu/praticou os actos que lhe são imputados a sua conduta não poderia colocar em perigo o bem jurídico protegido;
10. As alterações ao nível da matéria de facto - favoráveis ao recorrente - que determinaram uma consequente alteração da moldura da pena em abstrato - 1 a 10 anos - impunham logicamente uma correspectiva diminuição da pena;
11. A não alteração da pena do recorrente acarreta a violação do princípio da reformatio in pejus;
12. Socorrendo-nos do critério utilizado pelo tribunal de 1ª instância, segundo o qual fixou uma pena junto ao mínimo legal, ou seja 1 ano acima dos 5 anos e transpondo-o, agora, para a nova moldura penal - 1 a 10 anos de prisão - a pena também não deveria de ultrapassar 1 ano acima do mínimo legal, ou seja, 2 anos de prisão
13. A não ser assim a interpretação da norma constante do artigo 409º do Código de Processo Penal padece de inconstitucionalidade material por contender contra o estatuído nos artigos 18º, 29º e 32º da Constituição da República Portuguesa;
14. Acresce ao que vimos dizendo um conjunto de circunstâncias que o douto acórdão recorrido não valorou devidamente no sentido de aplicar uma pena junto ao mínimo legal e sempre suspensa na sua execução;
15. Na verdade, estes factos apenas foram praticados devido ao fornecimento dos meios por banda da Policia Judiciária;
16. Acresce que desde o início era sabido e certo que este produto estupefaciente não seria disseminado no mercado do consumo tendo o seu transporte sido sempre controlado pela Policia Judiciária;
17. A intervenção do recorrente foi sempre tutelada e controlada pela Policia Judiciária nunca chegando, sequer, a ter o domínio pacífico da droga;
18. O forte apoio familiar, a idade avançada e os problemas delicados de saúde de que o recorrente padece apelam a uma necessidade manifestamente diminuta dos níveis de prevenção especial;
19. Também, no caso concreto, as necessidades de prevenção geral que se fazem sentir são muito baixas atendendo desde logo à circunstância de a comunidade compreender a aplicação de uma pena suspensa para quem tanto colaborou com a justiça. As declarações do arguido tiveram repercussões no Estabelecimento Prisional e os riscos para a sua integridade física são elevados - cada vez mais pois alguns dos resultados da sua colaboração estão agora a aparecer -.
Violaram-se as disposições que foram sendo citadas ao longo da motivação de recurso.
Nestes termos e demais de direito deverá o presente recurso obter provimento e em consequência absolver-se o recorrente do crime pelo qual foi condenado ou em alternativa uma pena de 2 anos de prisão com a execução suspensa.
Respondeu o Ministério Público, que extraiu da sua resposta as seguintes conclusões:
1. O douto Acórdão do TRL agora recorrido é irrecorrível nos termos das disposições conjugadas dos artigos 400º nº 1 al. f) 432º todos do CPP.
2. Quando existe confirmação seja por rejeição do recurso, seja por aplicação pelo Tribunal da Relação de pena [inferior] igual ou mais baixa, não há violação do direito ao recurso, sendo compatível com a CRP uma dupla conforme assente num juízo de mérito efectuado pelo TRL sobre a sentença recorrida.
3. O Acórdão recorrido não padece de quaisquer dos vícios previstos no artigo 410º do CPP.
4. A pena mostra -se adequada não reunindo condições legais para ser suspensa.
Afirmando, por despacho de fls. 2016, ser considerada duvidosa a questão da recorribilidade, o recurso foi admitido, tendo os autos sido remetidos ao Supremo Tribunal de Justiça.
O Ministério Público emitiu parecer em que, além de outros aspectos, considerou ser de rejeitar o recurso, nos termos dos arts. 420º nº 1 al b) e 412º nº 2 do Código de Processo Penal.
Foi cumprido do disposto no art. 417º nº 2 do Código de Processo Penal, tendo o recorrente, em resposta, aduzido, além do mais, que “a decisão recorrida alterou favoravelmente a matéria de facto e alterou também favoravelmente a moldura penal; neste sentido não se pode argumentar … que houve uma confirmação da decisão.”
2. Na resposta ao recurso, o Ministério Público no Tribunal da Relação de Lisboa defendeu a irrecorribilidade da decisão de 2ª instância em virtude de ter sido aplicada pena de prisão não superior a 8 anos de prisão e ter havido confirmação em recurso por parte da Relação, ainda que in melius, posição que mereceu a concordância do representante do Ministério Público neste Supremo Tribunal.
Antes de mais, há, pois, que conhecer da questão da recorribilidade da decisão, que é prévia em relação ao conhecimento do objecto do recurso.
Dando execução ao princípio geral em matéria de recursos contido no art. 399º do Código de Processo Penal, o art. 432º nº 1, al. b) afirma que se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça de decisões que não sejam irrecorríveis proferidas pelas relações, em recurso, nos termos do art. 400º. Dentre as decisões que a lei tem por irrecorríveis, e que foram elencadas no nº 1 do art. 400º, importa atentar na prevista na al. f) – acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de primeira instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
Verificam-se no caso presente os requisitos “acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações” e “aplicação de pena de prisão não superior a 8 anos”. Mas teria havido confirmação?
A resposta é positiva quando não houver alteração dos factos, nem da qualificação jurídica pois, tem o Supremo Tribunal de Justiça afirmado, ainda que maioritariamente, que havendo alteração das penas no sentido da sua atenuação, se opera uma confirmação in melius, o que impede o recurso do arguido, que viu a sua situação penal melhorada, mas permite o recurso do Ministério Público no caso de discordar da nova medida da pena.
Segundo uma corrente do Supremo Tribunal de Justiça, todavia, sempre que se opere um alteração dos factos ou da respectiva qualificação jurídica a decisão da Relação tomada em recurso é recorrível, desde que se trate da aplicação de uma pena de prisão. Contudo, outra corrente defende, com base na norma do art. 432º do Código de Processo Penal, que a decisão da Relação só é passível de recurso se a pena aplicada for de prisão superior a 5 anos. Foi esta posição que logrou obter consagração na alteração ao Código de Processo Penal levada a efeito pela Lei nº 20/2013, de 21 de Fevereiro, norma que apenas rege para futuro.
No caso, sendo a pena aplicada ao recorrente de 6 anos de prisão, uma vez que a Relação, no recurso, procedeu à alteração da matéria de facto, modificou a moldura abstracta por via da atenuação especial, embora tenha mantido a duração da pena de prisão, segundo qualquer das duas correntes seria admissível o recurso para o Supremo Tribunal de Justiça.
Indefere-se, pois, a questão prévia, suscitada pelo Ministério Público.
3. O objecto do recurso, segundo resulta das respectivas conclusões, reparte-se pelas seguintes questões:
- insuficiência para a decisão da matéria de facto provada;
- quebra do domínio do facto;
- medida da pena.
4. Antes de entrar na apreciação do objecto do recurso, vejamos quais os factos que as instâncias consideraram provados:
1. Em data anterior a Outubro de 2010, a Polícia Judiciária teve conhecimento através de um informador, cuja identidade não se apurou, que o arguido AA , em conjugação com outros, pretendia retirar do Porto de Lisboa cocaína proveniente da América do Sul.
2. Realizados alguns encontros entre um Inspector da Polícia Judiciária, que se apresentou como "Jorge", e o arguido AA , este último fez conhecer àquele a sua intenção de retirar do Porto de Lisboa a referida cocaína.
3. Neste contexto, e a partir de meados de Outubro de 2010, a Polícia Judiciária foi autorizada a agir ao abrigo de uma acção encoberta, tendo o agente referido em 2. passado a actuar no âmbito da mesma com o nome de código "Coimbra".
4. No decorrer da acção encoberta foram efectuados vários encontros pessoais entre o Agente Encoberto "Coimbra" e o arguido AA. Assim:
5. No dia 14.10.2010, cerca das 11h00, na sequência de contactos telefónicos, foi realizado um encontro na Gare do Oriente, em Lisboa.
Neste encontro, o arguido AA referiu ao Agente Encoberto "Coimbra" que os seus "amigos" iriam enviar 300 kg de cocaína num contentor e estavam dispostos a pagar a quantia de 500.000,00€ pelo serviço, sendo que metade daquele valor, ou seja, 250.000,00€, seria para o Agente Encoberto, enquanto trabalhador / funcionário do Porto de Lisboa.
Ainda nesse encontro, o arguido AA referiu que, dias antes da chegada do navio ao Porto de Lisboa, entregaria os documentos identificativos daquela embarcação e do respectivo contentor, assim como a réplica do selo original.
6. No dia 15.10.2010, cerca das 10h30, realizou-se novo encontro na Gare do Oriente, em Lisboa. Para além de confirmar a quantidade de cocaína que os seus "amigos" iriam colocar no contentor (300 kg), acrescentou, também, o arguido AA que o produto estupefaciente, depois de retirado do Porto de Lisboa, seria transportado para uma quinta no Cartaxo, propriedade de uma pessoa de sua confiança, explicando que os seus "amigos" levariam inicialmente 280 kg e, um ou dois dias depois, viriam buscar os restantes 20 kg contra a entrega da quantia acordada.
O arguido AA disse, ainda, que existia a possibilidade do pagamento inicial de uma pequena quantia em dinheiro, para ser utilizado pelo Agente Encoberto no pagamento de despesas relacionadas com o serviço em questão.
7. No dia 21.10.2010, cerca das 14h30m, na sequência de contactos telefónicos, realizou-se novo encontro na Gare do Oriente, em Lisboa.
Neste encontro, o arguido AA confirmou, na generalidade, o teor da conversa ocorrida no dia 15 desse mesmo mês, apenas alterando o local para onde seria transportada a cocaína quando saísse do Porto de Lisboa, tendo referido que já não seria para o Cartaxo, mas para a margem sul, não tendo fornecido qualquer outro pormenor.
8. No dia 11.11.2010, cerca das 12h00, novo encontro entre o Agente Encoberto "Coimbra" e o arguido AA, na Gare do Oriente, em Lisboa. O arguido AA confirmou a vinda do contentor com 300 kg de cocaína e acrescentou que a chegada do navio estava prevista para o dia 28 desse mesmo mês, ou dias próximos.
9. No dia 23.11.2010, o Agente Encoberto "Coimbra" telefonou ao arguido AA, pois faltavam poucos dias para a data prevista de chegada do navio que transportava os 300 kg de cocaína e ele não tinha dado mais notícias.
O arguido disse não estar em Lisboa e ficou combinado novo encontro a ocorrer no dia 26 desse mesmo mês.
10. No dia 29.11.2010, cerca das 17h00, na sequência de alguns contactos telefónicos entre o arguido AA e o Agente Encoberto "Coimbra", ocorreu novo encontro na Gare do Oriente, em Lisboa.
Nesse encontro, o arguido AA referiu que na semana anterior se tinha encontrado, em Espanha, com o "amigo", dono da mercadoria, e este tinha confirmado que um navio, transportando os 300 kg de cocaína, dirigia-se para o Porto de Lisboa. Disse, ainda, o arguido AA que, até ao fim de semana, teria, na sua posse, o nome do navio e número do contentor onde vinha acondicionado aquele produto estupefaciente.
11. No dia 01.12.2010, cerca das 15h00, na sequência de contactos telefónicos entre o arguido AA e o Agente Encoberto "Coimbra", ocorreu um encontro junto da rotunda que dá acesso ao parque de estacionamento do Fórum Montijo.
Nesse encontro, o arguido AA disse que tinha na sua casa um papel com a indicação do nome do navio e número do contentor onde vinham acondicionados os 300 kg de cocaína, mas apenas o poderia entregar mais tarde.
12. No dia 02.12.2010, cerca das 17h45m, na sequência de contactos telefónicos entreO arguido AA e o Agente Encoberto "Coimbra" ocorreu um novo encontro na Gare do Oriente, em Lisboa.
O arguido AA entregou ao Agente Encoberto "Coimbra" uma folha impressa, contendo o número de contentor SUOU 1623827 e os nomes dos navios ... e ....
Esclareceu o arguido AA que era aquele o número do contentor onde vinham acondicionados os 300 kg de cocaína e o navio seria o Cala Palma, com chegada prevista para o dia 5 de Dezembro.
Acrescentou, o arguido AA que apenas no dia seguinte se deslocaria a Espanha para falar com o seu "amigo" e recolher, para além do selo, uma quantia em dinheiro, ainda não determinada, para pagamento de despesas relacionadas com o serviço em causa.
13. No dia 04.12.2010, cerca das 10.00h, ocorreu novo encontro no parque de estacionamento do Centro Comercial Fonte Nova, em Lisboa.
Nesse encontro, o arguido AA entregou ao Agente Encoberto "Coimbra" um telemóvel da marca LG, com o número ...e disse ter adquirido um aparelho para si com o número ..., esclarecendo que estes aparelhos deveriam ser os utilizados naquela fase final do serviço.
O arguido AA entregou, também, um saco de papel contendo quatro maços de notas de euro, que disse corresponderem a 20.000,00€ no total, para pagamento de quaisquer despesas que o Agente Encoberto "Coimbra" viesse a ter com a retirada dos 300 kg de cocaína do Porto de Lisboa.
14. No dia 06.12.2010, cerca das 15h15m, na sequência de contactos telefónicos, realizou-se novo encontro entre o arguido AA e o Agente Encoberto "Coimbra", no parque de estacionamento do Centro Comercial Fonte Nova.
Quanto ao selo para colocar no contentor, o arguido AA disse não o ter consigo, mas levantou a hipótese do seu amigo, "dono" da mercadoria, o trazer ainda nesse dia.
Quanto à forma como a cocaína seria entregue ao arguido AA, foi levantada a hipótese do arguido entregar ao Agente Encoberto uma carrinha que, depois de carregada com o produto estupefaciente, ser-lhe-ia devolvida.
15. Cerca das 18h30m, desse mesmo dia, o arguido AA e o Agente Encoberto "Coimbra" voltaram a encontrar-se.
O arguido AA entregou dois selos, um, de cor amarela, com a designação SEALED T097855, e outro azul, com a cápsula branca, e a designação SPRC 8012761, para substituir os originais que estariam aplicados no contentor.
14. O referido Agente Encoberto "Coimbra", no dia 7 de Dezembro de 2010, pela manhã, enviou uma mensagem ao arguido AA a dar conta de que o navio já tinha chegado e que estava tudo bem (cf. Apenso I, f1s. 3).
15. Combinaram, então, encontrar-se no parque de estacionamento do Centro Comercial "Fonte Nova", em Lisboa, a fim de o arguido AA entregar ao "Jorge" o veículo que transportaria o produto estupefaciente.
16. Para esse efeito, cerca das 10h36m, do dia 7 de Dezembro de 2010, nas instalações da «Europcan», em Lisboa, os arguidos AA e CC alugaram o veículo automóvel de marca «Fiat», modelo «Scudo», com a matrícula ..., ficando a constar (no respectivo contrato) o nome de ambos como possíveis condutores.
17. Destinava o arguido AA fazer o transporte - através da referida viatura da mercadoria que ia dar entrada no Porto de Lisboa (através do navio denominado «Cala Palma», proveniente de Cartagena, Colombia) e que sabia tratar-se de cocaína.
18. Na prossecução do intento do arguido AA , acompanhado pelo arguido CC, dirigiram-se ambos para o aparcamento do Centro Comercial «Fonte Nova», em Lisboa, onde, de acordo com o plano traçado pelo arguido AA com outros, cuja identificação não foi possível apurar, estacionaram o referido veículo de marca «Fiat», tendo o arguido AA entregue a chave desse veículo ao referido "Jorge".
19. Já cerca das 14h10m, desse mesmo dia 7 de Dezembro de 2010, o arguido AA - tripulando o seu veículo automóvel de marca «Mercedes», modelo «E220 Cdi» e com a matrícula ... - dirigiu-se para a área de serviço (Posto de Abastecimento da «Galp») de Oeiras, na A5.
20. Após, dirigiu-se, de novo, ao parqueamento do referido Centro Comercial "Fonte Nova", onde, cerca das 14h40m, recolheu as chaves, com o "Jorge", do referido veículo automóvel de marca «Fiat», modelo «Scudo», com a matrícula....
21. Seguidamente, recolheu o arguido CC, no café denominado "...", em S. Marcos, dirigindo-se ambos, uma vez mais, para o aparcamento do referido Centro Comercial "Fonte Nova", em Lisboa.
22. Aí, e sabendo o arguido AA que já havia sido colocada a citada mercadoria (cocaína acondicionada em doze mochilas), no referido veículo de marca "Fiat", os arguidos AA e CC dirigiram-se para a residência do primeiro, sendo que o AA conduzia o seu veículo de marca «Mercedes» e o arguido CC tripulava o citado «Fiat», sendo ali abordados pela Polícia Judiciária.
23. Tal produto, que os arguidos levaram consigo, nos termos mencionados no facto anterior, consubstanciava-se em cocaína, com o peso líquido de 328.607,4 gramas.
24. A cocaína, com o peso líquido indicado, havia sido enviada através da referida embarcação (cujas referências, data de partida e de chegada o arguido AA conhecia), de acordo com o plano previamente gizado por todos, à excepção do arguido CC, e destinava-se a ser entregue a terceiros de nacionalidade espanhola, cuja identidade não se apurou, a fim de os mesmos a comercializar, o que só não aconteceu porque aqueles últimos desconfiaram da intervenção policial.
25. O arguido AA actuou de forma livre, voluntária e consciente, com o plano previamente delineado e concretizado com os restantes indivíduos, pelo menos os referidos no facto anterior - de fazer entrar no circuito comercial europeu a referida substância que sabia ser cocaína, e que, portanto, e respectiva posse, cedência ou transacção lhe estava vedada.
26. O arguido AA visava, com a sua conduta, auferir, pelo menos, a quantia de cento e cinquenta mil euros (150.000,00 €), tendo recebido de terceiros não identificados a quantia de, pelo menos, mil cento e vinte euros (1.120,00 €), para despesas e adiantamentos de pagamentos no âmbito da operação em referência.
27. O arguido AA actuou sempre de forma livre, voluntária e consciente e não desconhecendo o carácter ilícito e criminalmente censurável da sua conduta.
28. O arguido AA utiliza, desde há vários anos, o telefone com o número ... e, ultimamente, também, o número ....
29. Por sua vez, o "Jorge" utilizava o número de telemóvel ... e, a partir do facto referido em 13) supra, nos termos e para os efeitos ali expostos, também o n° ....
30. O número de telemóvel ... estava identificado no telemóvel do arguido AA como "Luís. pp ".
31. Entre os números de telemóvel - e - eram mantidos contactos com os números de telemóvel -, - e -, desde, pelo menos, Julho de 2010.
32. No momento em que foi detido, o arguido AA disponibilizou-se a colaborar com a Polícia Judiciária no sentido de capturar os destinatários do produto estupefaciente.
33. Para tanto, efectuou vários telefonemas para localizar e marcar encontro com esses indivíduos.
34. Prestou-se, já depois de detido, a conduzir o automóvel para vários locais da zona da grande Lisboa, designadamente da margem sul, com o objectivo de se encontrar com as referidas pessoas e, assim, proporcionar a sua detenção pela Polícia Judiciária.
35. O arguido pretendia, também, identificar os indivíduos que lhe entregaram o produto estupefaciente para serem responsabilizados penalmente.
35-A. Foi devido à colaboração do arguido AA que a Polícia Judiciária veio a identificar o seu co-arguido BB;
35-B. O arguido AA, no âmbito da sua colaboração identificou vários indivíduos e redes criminosas das mais importantes de Portugal
36. O arguido AA , com mais de 60 anos de idade, padece de várias doenças que o impossibilitam de trabalhar.
37. O seu estado de saúde é débil, tendo dificuldades em se movimentar, o que faz com o auxílio de uma bengala.
38. O arguido AA necessita do apoio de terceiros para realizar as tarefas do dia a dia, como seja a sua higiene pessoal.
39. Este estado de saúde deixa o arguido num estado bastante deprimido com a sensação de um inútil social tanto mais que em tempos foi um empresário conhecido no país, na área da importação de bacalhau.
40. O arguido AA tem incondicional apoio familiar que lhe tem sido manifestado pelas frequentes visitas ao Estabelecimento Prisional do Porto onde se encontra recluído.
41. Tem, igualmente, apoio dos amigos, o que tem sido evidente pelas visitas que deles tem recebido.
42. O arguido AA confessou parcialmente os factos e mostrou-se arrependido dos factos que confessou.
43. Do certificado de registo criminal do arguido AA constam os seguintes averbamentos:
(i) No processo comum colectivo nº 737/98.2TACBR, da 2a Secção da Vara de Competência Mista de Coimbra, por acórdão de 17.03.2010, transitado em julgado em 07.04.2011, foi condenado, por factos de Dezembro de 1995, pela prática de um crime de associação criminosa e de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, cuja execução foi declarada suspensa por igual período de tempo.
(ii) No processo comum colectivo nº 547/04.0JDLSB, da 3ª Vara Criminal de Lisboa, por acórdão de 09.04.2010, transitado em julgado em 11.06.2010, foi condenado, por factos de 2000, pela prática de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, na pena de 120 dias de multa, à taxa diária de 20,00€, num total de 2.400,00€.
44. O arguido AA é empresário, encontra-se reformado por invalidez, auferindo cerca de 1.400,00 €, por mês.
45. No certificado de registo criminal do arguido CC não consta qualquer averbamento.
46. O arguido CC na sua vida profissional trabalhou na reparação naval e terrestre, foi gestor agrícola, e, mais tarde, taxista, até que, em 2007, sofreu vários acidentes cardíacos, seguidos de outras patologias recorrentes que o obrigaram a abandonar qualquer actividade, tendo acabado por se reformar em 2010, auferindo uma pensão por invalidez no montante mensal de 303,00€.
5. Alega o recorrente que o acórdão recorrido padece de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, uma vez que o tribunal não desenvolveu diligências no sentido de apurar factos que contribuiriam para a boa decisão da causa, quanto à qualidade em que o “trapezista" actuou, bem como se o informador aliciou ou não o recorrente na prática destes factos, os quais só poderiam ser apurados com acesso ao relato integral da acção encoberta.
Tratar-se-ia, assim, de uma das situações que constitui um dos vícios da matéria de facto previstos no art. 410º do Código de Processo Penal.
A este respeito tem o Supremo Tribunal de Justiça repetido que, não obstante o disposto no art. 434º do Código de Processo Penal, que ao definir os poderes de cognição do Supremo faz expressa referência ao art. 410º nº 2 e 3, o conhecimento da existência destes vícios encontra-se subtraído à alegação pelo recorrente, não podendo servir de fundamento para o recurso. Com efeito, o recorrente já teve a oportunidade de invocar tais vícios no recurso para a Relação, o qual abrangeu matéria de facto e matéria de direito. No recurso de revista, agora restrito à matéria de direito, apenas é lícito ao Supremo pronunciar-se acerca dos mencionados vícios, mas apenas oficiosamente, como modo de evitar a contingência de ter de aplicar o direito a factos que se revelem ostensivamente insuficientes, fundados em erro de apreciação ou assentes em premissas contraditórias.
Não é essa, seguramente, a situação dos presentes autos. Como a Relação teve ocasião de afirmar, a discordância do recorrente resulta de as instâncias não terem dado como provada determinada factualidade, fundada no princípio da livre apreciação da prova, e não de a matéria de facto provada ser insuficiente, impedindo, por isso, uma correcta decisão de direito.
Por outro lado, e conforme resulta do disposto no nº 1 do art. 4 do Regime Jurídico das Acções Encobertas para fins de Prevenção e Investigação Criminal (Lei nº 101/2001, de 25 de Agosto) a autoridade judiciária só ordenará a junção ao processo do relato da intervenção do agente encoberto se for reputada absolutamente indispensável em termos probatórios.
Improcede, nesta parte, o recurso do arguido
6. Sustenta o recorrente que houve uma quebra do domínio do facto susceptível de afastar a sua responsabilidade, pois, na medida em que o produto estupefaciente esteve sempre sob controlo da Polícia Judiciária, não teve o domínio funcional do facto e mesmo quando a droga lhe foi entregue não teve a “posse pacífica” do estupefaciente.
Nos casos de co-autoria, além dos intervenientes deverem dar o seu acordo ao conjunto da acção criminosa, cada um deles deve realizar uma actividade que ultrapasse a mera acção preparatória. Contudo, através da “divisão de tarefas” entre os agentes tida por mais adequada à finalidade perseguida, pode considerar-se como co-autoria uma actividade que formalmente não cabendo na acção típica, é suficiente para a caracterização como autoria (Cfr. Jescheck/Weigend (Tratado de Derecho Penal – Parte General, - tradução espanhola 5, pág. 703).
No caso em análise, dentro da divisão de tarefas planeada pelo grupo criminoso, competia ao recorrente providenciar pela retirada da droga do contentor onde foi transportada de Cartagena – Colômbia, até Lisboa e aí guardá-la e entregá-la aos respectivos destinatários. O recorrente, acedendo a essa divisão de tarefas, desempenhou o papel que lhe fora atribuído, tendo providenciado pela recepção da identificação do contentor e do navio em que era transportado, pelos selos destinados a substituir os apostos no contentor que havia que romper para retirar o estupefaciente, pelo veículo para o transporte da cocaína e respectivo condutor, pelo lugar onde seria guardada até ser entregue aos respectivos destinatários. Foi detido quando se dirigiam para a residência do recorrente, onde a droga seria guardada. Comportou-se como co-autor material e, como tal, teve o domínio funcional do facto.
É certo que agiu na situação de erro quanto à circunstância de a pessoa capaz de retirar a droga do contentor e, posteriormente, do Porto de Lisboa, ser um agente infiltrado. Mas tal circunstância não produz a quebra do domínio funcional do facto.
O agente infiltrado é aquele que, sem revelar a sua identidade nem os objectivos da sua actividade, se introduz no meio frequentado pelo suspeito/arguido de forma a tentar ganhar a sua confiança, integrando até, eventualmente, a organização criminosa, ou, pelo menos, acompanhando as actividades ilícitas, obtendo informações, recolhendo indícios ou elementos de prova das infracções investigadas, que tanto podem estar já consumadas, como estar ainda em fase de execução ou mesmo de preparação. Nessa qualidade, segundo os termos do art. 6º, nº 1, da Lei nº 101/2001, está isento de responsabilidade penal, podendo praticar actos preparatórios ou executivos de uma infracção em qualquer forma de comparticipação, com exclusão da instigação e da autoria mediata, ou seja agir como autor material, co-autor material ou como cúmplice.
Por isso, os actos praticados em co-autoria pelo agente infiltrado, como se de um membro do grupo criminoso se tratasse, levam a estender aos co-autores o domínio funcional do facto.
Improcede, assim, também nesta parte, a pretensão do recorrente.
7. A última questão diz respeito à medida concreta da pena.
Chamando à colação a alteração à matéria de facto que a Relação introduziu, o recorrente defende que, tratando-se duma alteração que lhe é favorável, com repercussão na moldura penal abstracta que passou a ser de 1 a 10 anos, deveria ter havido reflexos na medida concreta da pena, sob pena de se dever ter por violado o princípio da proibição da reformatio in pejus.
Como se referiu, a Relação introduziu, no elenco dos factos provados, dois novos factos, a que atribuiu os nºs 35-A e 35-B. Por outro lado, procedeu à alteração da decisão de 1ª instância que, apesar da matéria constante dos factos nºs 32 a 35, entendeu não aplicável o disposto no art. 31º no Decreto-Lei nº 15/93, por do elenco de tipos de crime previstos no referido normativo não fazer parte o art. 24º, que fora considerado preenchido pela conduta do arguido.
Diferentemente a Relação, porém, no acórdão recorrido, julgou que “não era necessário que o disposto no art. 31º englobasse a previsão do art. 24º para que a atenuação especial ali prevista abrangesse também os casos de tráfico de estupefaciente agravados, bastando a remissão para o tipo fundamental do art., 21º.” E, perante os factos nºs 31 a 35, aditados dos dois novos factos provados (35-A e 35-B), entendeu que “não há dúvida de que a conduta do recorrente se integra no disposto no art. 31º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro, estando em condições de beneficiar de uma atenuação especial da pena.” E depois de referir que, por força da atenuação especial, ao crime de tráfico agravado de estupefacientes cabe, em abstracto, uma pena de prisão de 1 a 10 anos, veio a condenar o recorrente na pena de 6 anos de prisão, de duração precisamente igual à que, apesar de haver afastado a atenuação especial da pena, a 1ª instância, tinha aplicado ao arguido.
Nenhum reparo merece a decisão recorrida quando julga aplicável ao crime de tráfico de estupefacientes agravado a atenuação especial da pena. É certo que o art. 31º do Decreto-Lei nº 15/93 somente faz referência aos casos previstos nos artigos 21º, 22º, 23º e 28º, o que consente a interpretação de que apenas quanto a esses tipos de crime pode verificar-se a atenuação especial da pena. Em anotação ao art. 31º Fernando Gama Lobo (Droga, pág. 103) é levado a “chamar a atenção para o facto de esta norma não ser aplicável aos casos de tráfico agravado previsto no art. 24º e de menor gravidade previsto no art. 25º”, afirmando: “Não há explicação para tal. Supomos que por se ter entendido que na maior e na menor gravidade implícita nas normas, por razões diferentes, não se justificar um quadro punitivo benevolente. Todavia, no plano a vida prática, não faz qualquer sentido.”
Contudo, um olhar mais atento sobre o preceito mostra que é mais correcta a interpretação levada a efeito pelo acórdão recorrido. Na verdade, ao enumerar os casos em que pode haver atenuação ou dispensa de pena, o legislador do Decreto-Lei nº 15/93 faz referência aos tipos de crime, tráfico e outras actividades ilícitas (art. 21º), precursores (art. 22º) conversão, transferência ou dissimulação de bens ou serviços (art. 23º) e associação criminosa (art. 28º). No art. 24º procede-se à previsão de um conjunto de circunstâncias que determina a agravação dos crimes-base dos arts. 21º e 22; por seu turno, no art. 25º, embora epigrafado de “tráfico de menor gravidade” não está previsto um novo tipo de crime, mas uma diminuição da moldura penal abstracta das penas dos crimes dos arts. 21º e 22º, em função da ilicitude do facto consideravelmente diminuída, ou seja em que os factos enquadráveis nos arts. 21º e 22º revelam um menor desvalor da acção a aferir, segundo o texto legal, nomeadamente através dos meios utilizados, da modalidade ou circunstância da acção, da qualidade ou quantidade das substâncias. Tal entendimento corresponde à afirmação jurisprudencial de que o art. 21.º do DL 15/93 contém, no n.º 1, a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo e cuja tipicidade, de largo espectro, abrange qualquer contacto com produto estupefaciente de modo a compreender todos os momentos relevantes do ciclo da droga, enquanto nos arts. 24º e 25º estão legalmente previstas situações de agravamento e de privilegiamento.
Deste modo, para efeitos da aplicação da atenuação especial da pena prevista no art. 31º do Decreto-Lei nº 15/93, ao crime agravado previsto nos art. 21º nº 1 e 24º, não tinha o legislador necessidade de fazer referência a este último preceito.
Neste sentido decidiu o Supremo Tribunal de Justiça no ac. de 12-07-2006 – Proc. 1947/06.
Sendo certo que a simples ocorrência de alguma ou algumas das circunstâncias previstas no texto do art. 31.º não determina automaticamente a atenuação especial da pena, haverá que ponderar se, em concreto, se verifica uma diminuição da ilicitude do facto, da culpa do agente, ou da necessidade da pena que justifique uma resposta punitiva atenuada.
Ora, perante os factos nºs 32 a 35, e especialmente os factos nºs 35-A e 35-B aditados pela Relação, justifica-se o uso do disposto no referido art. 31º, passando a moldura penal do crime imputado ao recorrente de 5 a 15 anos de prisão para 1 a 10 anos de prisão, sendo dentro desta última moldura que deve ser encontrada a medida concreta da pena.
Para tanto a Relação considerou, muito correctamente, que:
“No caso, há que ter em consideração que a ilicitude se mostra particularmente elevada, considerando o tipo de organização subjacente (altamente organizada, com transporte internacional de droga através de uma companhia de navegação) a quantidade (cerca de 328 quilogramas) e qualidade de droga (cocaína, estupefaciente extremamente nocivo para a saúde humana, pelo grau de dependência a que sujeita o seu consumidor e pelos efeitos que provoca). Aliás, no que concerne ao crime de tráfico de estupefacientes são acentuadas as necessidades de prevenção geral, atenta a proliferação de ilícitos criminais desta natureza e a insegurança e consequências que provocam, quer ao nível da saúde pública, quer no contributo negativo para a prática de delitos de outra natureza, maxime contra o património. No caso, há ainda a considerar a actuação concreta do arguido AA, que coordenou a acção, tratando de encontrar quem procedesse ao desalfandegamento da droga, que preparou, e tratando de todos os aspectos logísticos para o seu posterior transporte.
A diminuir um pouco a ilicitude está apenas a circunstância da Polícia Judiciária ter controlado a operação, impedindo que a cocaína pudesse chegar ao seu destino.
O dolo é intenso e directo (na medida em que o arguido representou e quis as consequência da conduta.
O arguido confessou parcialmente os factos, sendo que também não podia deixar de confessar o que confessou, atenta a sua evidência. No entanto, tentou sempre desculpabilizar-se alegando uma instigação que não logrou ser demonstrada.
O arguido foi condenado em 09.04.2010 (decisão transitada em julgado em 11.06.2010), por factos ocorridos em 2000, em pena de multa, pela prática de um crime de falsificação ou contrafacção de documento; e foi ainda condenado em 17.03.2010 (decisão transitada em 07.04.2011), por factos ocorridos em 1995, pela prática de um crime de associação criminosa e de um crime de falsificação ou contrafacção de documento, na pena única de prisão de 4 anos e 6 meses, cuja execução foi declarada suspensa por igual período de tempo.
Terá ainda de ser tido em conta a sua idade (à data dos factos contava 62 anos), o seu estado de saúde - débil - e a dificuldade que aparenta em se movimentar, o que faz com o auxílio de uma bengala, bem como a forte inserção familiar - a colaboração com a Polícia Judiciária não pode agora ser considerada por já ter servido para fundamentar a atenuação especial da pena.”
Vindo a concluir: “Analisando as circunstâncias apuradas na sua globalidade, justifica-se a condenação do recorrente AA na pena de seis (6) anos de prisão, a qual se afigura ajustada à sua culpa e às exigências reclamadas pela prevenção especial e pela prevenção geral positiva (ou de integração), isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à norma violada.”
O Supremo Tribunal de Justiça tem afirmado que a alteração da moldura geral abstracta sempre que beneficie o arguido deve ter reflexos na medida concreta da pena, sob pena desta se vir a revelar desproporcionada. Foi o que aconteceu nos presentes autos, pois a Relação que julgou verificada a atenuação especial da pena e alterada para uma moldura de 1 ano a 10 anos de prisão, manteve, contudo, a medida concreta da pena em 6 anos de prisão, que a 1ª instância fixara numa moldura de 5 a 15 anos de prisão. Daí que haja que proceder à correcção da pena, que se entende dever ser fixada em 3 anos e 6 meses de prisão.
8. Sempre que aplicar uma pena de prisão de duração não superior a 5 anos, o tribunal deve proceder ao juízo de prognose de forma a verificar se a simples censura do facto e a ameaça da pena de prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição.
Sendo uma das finalidades da punição, a prevenção geral de integração, ou seja a crença da comunidade na validade da norma que foi violada, num caso em que o tráfico é de cocaína e em quantidade muito elevada, muito dificilmente se consegue atingir a finalidade de prevenção com a simples ameaça de uma pena de prisão.
Mas também as necessidades de prevenção especial não ficariam satisfeitas com a suspensão da pena. Com efeito, o arguido fora condenado no ano de 2010 numa pena de multa pela prática de um crime de falsificação ou contrafacção de documento cometido em 2000; igualmente em 2010, por acórdão de 17-03-2010, transitado em julgado em 07.04.2011, foi condenado na pena única de 4 anos e 6 meses de prisão, suspensa na sua execução por igual período, pela prática de um crime de associação criminosa e de falsificação ou contrafacção de documento, por factos de 1995. Ora, foi já depois da condenação, embora antes de ocorrer o respectivo trânsito em julgado, que o arguido cometeu o crime a que respeitam os presentes autos. Tal é bastante para se poder concluir com segurança que o juízo de prognose jamais seria favorável ao recorrente.
DECISÃO
Termos em que acordam no Supremo Tribunal de Justiça em indeferir a questão prévia da irrecorribilidade da decisão suscitada pelo Ministério Público e em julgar parcialmente procedente o recurso do arguido AA, fixando a pena pela prática do crime de tráfico agravado de estupefaciente, p. e p. pelos arts. 21º nº 1 e 24º al. c), especialmente atenuada nos termos do art. 31º, todos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva.
Sem custas.
***
Oportunamente, após a baixa dos autos, deverá o tribunal de 1ª instância pronunciar-se sobre o concurso de infracções entre a presente condenação e a do processo comum colectivo nº 737/98.2TACBR, da 2ª Secção da Vara de Competência Mista de Coimbra.
Lisboa, 11 de Julho de 2013
Arménio Sottomayor (relator) **
Souto Moura