Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 03P158 |  |
Arguido/recorrente: "A" (1)
1. OS FACTOS (2)
Os arguidos B, A, C, D e E dedicavam-se, de comum acordo, à venda de estupefacientes desde Abril de 2001. Através da venda de tais produtos angariavam lucros que constituíam as suas principais fontes de rendimento. Exerciam essa actividade na Azinhaga Vale Fundão, em Chelas, Lisboa, nas imediações de um estabelecimento denominado "O ...". Os arguidos utilizaram também as suas residências para armazenar, adulterar e preparar os produtos estupefacientes. De acordo com o estratagema delineado entre todos, competia aos arguidos B e A a angariação de tais produtos e, depois, a sua subdivisão e entrega ao arguido C, que estava encarregue de os distribuir para venda pelos arguidos D e E. No dia 27/06/2001, pelas 8:00, a PSP deslocou-se às residências a seguir indicadas para cumprimento, em simultâneo, de mandados de busca. Na residência sita na Rua ..., em Lisboa, encontravam-se os arguidos B e A, que procediam à mistura, corte e embalamento de doses de estupefaciente e tinham consigo 17 embalagens de heroína, com o peso de 95,4 g; 2 pedaços de cannabis, com o peso de 19,869 g; uma balança; quatro lâminas com vestígios de heroína e cocaína; 2 espelhos, um copo, uma tesoura, uma colher de sopa, um x-ato, uma caixa em plástico, um saco de plástico e um calendário com vestígios de heroína. O arguido A tinha ainda com ele um telemóvel (...), uma pulseira em ouro, malha 3+1, no valor de 60.000$, uma pulseira de friso no valor de 70.000$, um fio no valor de 25.000$, um anel chuveiro com zircões no valor de 25.000$, um anel chuveiro com zircões no valor de 15.000$, um par de argolas, no valor de 1.500$, uma medalha no valor de 800$. E, em sua casa (3), sita na Rua ..., em Chelas - Lisboa, tinha um cofre em metal com 200.000$, uma soqueira em ferro (...) (4), dois maços de tabaco, contendo vários pedaços de cannabis, com o peso líquido de 6,482 g; uma caixa em metal com um jogo de punções; um fio em ouro de malha barbela, no valor de 18.000$, um anel em ouro com pedra azul no valor de 18.000$, um anel em ouro de criança, com pedra vermelha, no valor de 1.000$; um isqueiro Dupont, em ouro, no valor de 40.000$, uma aliança em ouro, partida, no valor de 1.500$, uma aliança fina em ouro no valor de 600$, uma aliança em ouro, partida, no valor de 1.400$, uma aliança em ouro no valor de 1.000$, uma aliança em ouro no valor de 800$, uma aliança em ouro no valor de 1.000$, uma argola em ouro no valor de 3.000$, uma argola em ouro partida no valor de 1.800$, uma argola em ouro no valor de 800$, uma argola em ouro no valor de 600$, um brinco em ouro, no valor de 1.000$, um brinco em ouro no valor de 2.000$, um brinco trevo em ouro no valor de 1.000$, uma argola em ouro, no valor de 1.500$, um par de brincos em ouro com ónix, no valor de 1.200$, uma pulseira de fio de ouro, no valor de 1.200$, uma pulseira com chapa em ouro no valor de 3.000$, uma cara de Cristo em ouro, no valor de 10.000$ e uma medalha de esmalte no valor de 1.000$. E, ainda, três talões de depósito a prazo (1.000.000$, 850.000$ e 1.600.000$) (5), 2.620$ em moedas; a quantia de 128.785$ em notas e moedas; um motociclo "Honda", com a matrícula JH; uma pistola de salva de calibre 8 mm, adaptada de forma artesanal para calibre 6,35 mm. Os arguidos conheciam a natureza e características estupefacientes das substâncias acima indicadas e destinavam-nas à cedência a número não concretamente apurado de consumidores, mas nunca inferior a 300 pessoas, mediante contrapartidas monetárias que repartiam entre si. As quantias monetárias e objectos apreendidos haviam sido obtidos na transacção de heroína, cocaína e cannabis, ou adquiridos com proventos daí resultantes, servindo-se os arguidos de sacos plásticos para acondicionarem, em pequenas doses, os produtos que transaccionavam. Sabiam que a detenção e comercialização de heroína, cocaína e cannabis lhes eram proibidas. Os arguidos A e B conheciam igualmente as características da pistola e munições que detinham, sabendo que essa detenção não era permitida. Agiram livre e conscientemente determinados em comunhão de esforços e vontades, sabendo que as suas condutas eram contrárias à lei. Os arguidos B, A e E negaram a prática dos factos. Os arguidos têm antecedentes criminais (6). O arguido A trabalhava como carpinteiro auferindo entre 200.000$ a 300.000$ mensais. Os arguidos eram consumidores de produtos estupefacientes.
2. A CONDENAÇÃO
Com base nestes factos, a 4.ª Vara Criminal de Lisboa (7), em 07Mai02, condenou A, como co-autor material de um crime de tráfico agravado de estupefacientes, na pena de seis anos e seis meses de prisão e, como autor de crime de detenção de arma proibida (8) p. e p. pelos art. 275º, n.º 3, do Código Penal, na pena de 40 (quarenta) dias de multa, à taxa diária de 2 (dois) euros:
Na determinação da medida da pena há que atender ao grau de culpa, exigências de provação e reprovação de acordo com os critérios estatuídos no art. 72º do C.P., bem como as circunstâncias atenuantes e agravantes exteriores ao tipo. No crime de tráfico de estupefacientes há que ponderar os seguintes factores: 1- tipo de estupefaciente traficado; 2- quantidade de estupefaciente traficado; 3- acto de tráfico praticado; 4- grau de participação de cada um do arguidos; 5- antecedentes criminais. Os primeiros três elementos definem uma ilicitude bastante elevada dado que estamos perante drogas muito nocivas para a saúde humana (no caso da heroína e cocaína) pelo grau de dependência a que sujeitam os seus consumidores. As quantidades também são grandes não se ignorando aqui aquela que já haviam sido objecto de transacção. O terceiro elemento aponta de igual modo para uma ilicitude elevada já que a missão dos arguidos se concretiza não só na detenção como também na venda dos referidos produtos, finalidade principal do crime de tráfico. De realçar nesta sede o facto de ao arguido A ter sido apreendida uma quantidade considerável de cocaína e heroína. Pelo grau de participação também faz diferenciar a ilicitude relativamente a cada um dos arguidos já que se denota pelos relatos de vigilância e até pelos objectos apreendidos que os dois primeiros arguidos desempenharam um papel muito mais activo na descrita actividade funcionando os outros três como os seus vendedores, tal resulta de igual modo das quantias e dinheiro apreendidas a cada um deles. Os antecedentes criminais não beneficiam os arguidos (9).
3. O RECURSO PARA A RELAÇÃO
3.1. Inconformado, o arguido recorreu em 20Mai02 à Relação de Lisboa, pedindo a anulação do julgamento ou a redução da pena ao «mínimo legalmente admissível no caso»:
O art. 127º do CPP padece de inconstitucionalidade material por violação do princípio constante do art. 32º n.º 1 da Constituição da República quando interpretado (como o foi no caso dos autos), no sentido de o tribunal colectivo poder dar como provados factos delituosos a que ninguém assistiu ou referiu ter assistido e sequer discutidos ou ventilados na audiência de julgamento. Os factos delituosos imputados ao recorrente são meros conceitos ou conjecturas e não têm qualquer alicerce testemunhal ou documental na prova produzida, pelo que a sentença recorrida padece do vício a que alude o art. 410.º n.º 2 alínea a) do CPP, devendo os autos serem remetidos para novo julgamento. Sem conceder, não tendo ficado demonstrado na audiência que os bens (dele, recorrente e de seus pais) e o dinheiro apreendidos (parte dele do arguido e outra de seus pais), eram de proveniência ilícita, deveria o acórdão recorrido ter ordenado a sua entrega ao arguido e a seus pais como determina o art. 178.º n.º 1, do Código de Processo Penal («Dos meios de obtenção da prova. Das apreensões»). Na fundamentação do acórdão, refere-se que o produto estupefaciente apreendido se destinava à cedência a pelo menos 300 pessoas. Mais, na parte decisória, diz-se que "o produto estupefaciente vendido foi distribuído por um grande número de pessoas, nunca inferior a 300". As duas afirmações não podem ser complementares, antes sendo contraditórias entre si, pois uma diz que os arguidos venderam e a outra que iriam ceder no futuro mediante contrapartida monetária. Deste modo, foi cometida a nulidade a que se refere o art. 379º alíneas b) e c) do CPP (condenação por factos diversos dos descritos na acusação). Sem conceder quanto à inocência do arguido, aqui recorrente, sempre se dirá que a punição dada ao recorrente, se mostra, com o devido respeito, exagerada, porque imerecida. Mesmo admitindo eventual participação criminosa do arguido, a medida da pena (afastada que se encontra a hipótese de tráfico qualificado, por força do que se já alegou quanto à não demonstração da agravativa), deveria reduzir-se a dois anos de prisão suspensa na sua execução, nos termos do estatuído no art. 50º do CP, dado o conteúdo do relatório social e nomeadamente de o acórdão haver considerado provado trabalhar o arguido como carpinteiro, no que auferia uma quantia situada entre os 200 e os 300 mil escudos mensais. Ao condenar o recorrente, o tribunal colectivo violou o princípio in dubio pro reo, uma vez que os elementos de prova trazidos a audiência não eram suficientes para a condenação. Sem conceder, a pena aplicada é severa, além de imerecida .A pena a aplicar deveria ser a do seu mínimo legal, com pena ainda assim especialmente atenuada (arts. 72º e 73º do CP).
3.2. E a Relação de Lisboa (10), na parcial procedência do recurso, alterou, em 22Out02, «a qualificação jurídica do crime cometido para o crime de tráfico de estupefacientes p. p. art. 21º.1 do Decreto-Lei 15/93, mantendo no mais a decisão recorrida»:
No campo da apreciação das provas, é livre a forma como o tribunal atinge a sua convicção. Trata-se do princípio que vigora no nosso sistema processual penal, o princípio da livre apreciação da prova ou da livre convicção, consagrado no art. 127º do C.P.P., de acordo com o qual e, ressalvados os casos em que a lei dispuser diferentemente, "a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente". "Significa basicamente uma ausência de critérios legais que predeterminem ou hierarquizem o valor dos diversos meios de apreciação das provas". O julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja "vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório" (Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, 1986, 1º vol., fls. 211). Essa apreciação livre da prova não pode ser confundida com a apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio. Trata-se da liberdade de decidir segundo o bom senso e a experiência da vida, temperados pela capacidade crítica de distanciamento e ponderação, ou no dizer de Castanheira Neves da "liberdade para a objectividade" (RMP, 19º, 40). Também a este propósito, salienta o Prof. Figueiredo Dias (Direito Processual Penal I, 202) "a liberdade de apreciação da prova é uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a verdade material -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo". É na audiência de julgamento que tal princípio assume especial relevo, tendo, porém, que ser sempre motivada e fundamentada a forma como foi adquirida certa convicção, impondo-se ao julgador o dever de dar a conhecer o seu suporte racional, o que resulta do art. 374º, n. 2, do Código de Processo Penal. Assim, a livre convicção não pode confundir-se com a íntima convicção do julgador, impondo-lhe a lei que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido da responsabilidade e bom senso. Outro princípio geral da prova é o princípio "in dubio pro reo", segundo o qual, perante a existência de factos incertos e perante uma dúvida irremovível e razoável, deverá o tribunal, na decisão acerca da apreciação e valoração das provas e determinação dos factos provados, favorecer o arguido. O que há que apurar, para resolver a questão colocada pelo recorrente, é se, perante as provas produzidas, o tribunal deveria razoavelmente ter permanecido em dúvida quanto à verificação dos factos que deu como não provados e, se tal dúvida era insanável e impossível de remover pelos meios de prova valorados em audiência ou por outros de que ainda pudesse lançar mão, com vista a remover tais dúvidas ou a atingir a plena e justificada convicção de que tais dúvidas eram definitivamente inultrapassáveis. O local ideal para apreciar valorativa e criticamente as provas é, por excelência, a audiência de julgamento em que o julgador dispõe das melhores condições para apreciar, mormente em sede de prova testemunhal, a forma como são prestados os depoimentos, para analisar todas as questões relevantes e susceptíveis de serem ponderadas, de acarear os depoimentos contraditórios para, de um modo geral, criar a convicção necessária à fixação dos factos. A imediação é condição fundamental de aquisição da verdade processual. De todo o modo, não tendo sido documentados em acta os depoimentos orais prestados em audiência - irregularidade que não foi arguida em devido tempo, pelo que se há-de considerar sanada, nos termos do disposto no art. 123º Código de Processo Penal (Supremo Tribunal de Justiça, Ac. de Fixação de Jurisprudência n.º 5/2002 de 27.6.2002, DR 1ª s. A, n.º 163, p. 5372 e ss.) -, não pode este tribunal apreciar a prova oralmente produzida em audiência, apenas podendo sindicar se a matéria de facto apurada é ou não suficiente para a decisão que veio a ser proferida e de que se recorre. Pode ainda verificar, oficiosamente, se a decisão contém qualquer outro vício que resulte do seu próprio texto, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e que afecte de forma insanável a matéria de facto fixada. Qualquer um dos vícios previstos no art. 410º, n.º 2, CPP, terá de resultar do próprio texto da decisão, o que decorre expressamente do referido preceito legal, por se tratar de um vício da decisão e não do julgamento. Assim, tal vício poderá resultar da própria fundamentação de facto mas também poderá ser revelado também a partir da motivação da mesma, que faz parte integrante da decisão. Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida e não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto. "Para se verificar esse fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão proferida, por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito" (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, p. 325). E tal insuficiência tem de existir internamente, no âmbito da decisão. É o que decorre do próprio do art. 410º, n.º 2, Código de Processo Penal, ao referir que os vícios nele enumerados terão de resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a elementos que lhe sejam estranhos. Existe insuficiência para a decisão quando o tribunal não investigou na totalidade, podendo tê-lo feito, quando a partir dos factos apurados não é legalmente admissível extrair as ilações que o tribunal "a quo" extraiu, mas não está definitivamente excluída a possibilidade de as tirar, havendo necessidade de melhor averiguação dos factos com esse objectivo. Resulta claramente da argumentação do recorrente que ele confunde este vício como a insuficiência de prova para a decisão que veio a ser proferida o que não constitui o alegado vício mas antes denota mais uma vez a sua discordância acerca da forma como o tribunal fixou a factualidade provada e não provada, o que não lhe é permitido face à restrição do recurso à matéria de direito e ao conhecimento dos vícios do art. 410º, n.º 2, CPP. Ora, confrontados os factos apurados, conclui-se que estão fixados os factos necessários ao preenchimento do tipo legal de crime em causa, pelo que inexiste qualquer vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto apurada ou de erro manifesto na apreciação da prova. Compulsando a motivação de recurso constata-se que, com efeito, o que o arguido pretende discutir de novo é a matéria de facto que o tribunal deu como provada, o que não lhe é permitido já que, nesse campo, o tribunal é livre na forma como apreciou as provas além de que e, como já se referiu anteriormente, está este tribunal impossibilitado de conhecer do recurso da matéria de facto, no que excede o conhecimento dos vícios da própria decisão, por não terem sido documentados os depoimentos prestados em audiência. Também, à semelhança do referido pelo MP no tribunal recorrido, não se vê como se possa considerar inconstitucional a interpretação do art. 127º CP feita pelo tribunal recorrido ao dar como provados os factos relativos ao conhecimento pelo arguido da natureza e características estupefacientes do produto ou que este tenha agido livre e voluntariamente. De todo o modo, o recorrente não retomou esta questão nas conclusões de recurso, pelo que, servindo estas para delimitar o objecto de apreciação do tribunal de recurso e não constando ela do elenco das questões referenciadas nas conclusões, não terá este tribunal de conhecer dela. O dolo e consciência da ilicitude e os respectivos elementos volitivos e cognitivos reportam-se a um processo interior que não é possível apreender através de prova directa, se o agente não o admitir, mas não está vedado ao legislador fazê-lo com base em ilações que retira de factos apurados para, de acordo com regras da experiência da vida e do conhecimento do homem médio, fixar outros factos como provados com base nessas regras. Como tal é lícito o recurso à fixação desses factos com base na livre convicção assim determinada, através de um percurso valorativo da prova lógico e racional e não meramente subjectivo. A objectividade há-de ser comprovada pela demonstração que deverá fazer desse percurso em cumprimento do dever de fundamentação decorrente da imposição definida no art. 374º, n.º 2, CPP em que se exige a exposição dos motivos de facto que fundamentam a decisão, de forma concisa mas, necessariamente, completa. A motivação deve consistir numa "exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, sem necessidade de esgotar todas as induções ou critérios de valoração das provas e contraprovas mas permitindo verificar que a decisão seguiu um processo lógico e racional na apreciação da prova, não sendo ilógica, arbitrária, contraditória ou violadora das regras da experiência comum. O acórdão encontra-se genericamente bem fundamentado e demonstra grande preocupação em exibir de forma transparente e alicerçada na exposição dos processos valorativos e críticos de que resultou a formação da sua convicção - o que é de louvar por ser, fundamentalmente, nessa transparência e limpidez da utilização das regras do julgamento que assenta um dos pilares da credibilização dos tribunais. Não sendo lícito a este tribunal avaliar os meios de prova produzidos em audiência, pelas razões já apontadas, mas, face à motivação constante da decisão, dar-se como provado que "os arguidos conheciam a natureza e características estupefacientes das substâncias acima indicadas e destinavam-nas à cedência a número não concretamente apurado de consumidores, mas nunca inferior a 300 pessoas mediante contrapartidas monetárias que repartiam entre si" encontra justificação suficiente e razoável nos elementos probatórios dos autos apreciados da forma como o tribunal o demonstra ter feito, através da sua valoração crítica e criteriosa. Decorre ainda do texto da decisão recorrida que "quanto ao elevado n.º de pessoas por quem foi distribuído o produto estupefaciente o tribunal baseou-se na articulação feita entre o tempo que mediou a actividade (cerca de 6 meses); tempo que duraram as operações de vigilância, produto estupefaciente e quantias em dinheiro apreendidas". Também discorda o recorrente de que se não tenha procedido à entrega dos bens apreendidos e do dinheiro ao arguido ou aos pais do arguido já que não se provou serem de proveniência ilícita. Esta crítica também não poder ter merecimento já que decorre da matéria de facto dada como provada que "as quantias monetárias e objectos apreendidos foram obtidos na transacção de heroína, cocaína e cannabis, ou adquiridos em proventos daí resultantes". A fundamentação constante da decisão (...) é suficiente para se compreender e aceitar o percurso lógico e interpretativo dos meios de prova analisados pelo tribunal para dar como provado os referidos factos. Não merece pois censura a decisão ao dá-los como provados perante o que resulta da motivação e do texto da decisão em geral. Mesmo que interpretados os factos e as razões da determinação da convicção do julgador com base nas regras da razoabilidade e da objectividade bem como dos ditames da experiência comum, nada haverá a apontar à decisão recorrida. O que o recorrente apelida de contradição insanável da fundamentação também nunca seria susceptível de preencher o dito vício, tal como este é definido no art. 410º, n.º 2, CPP. Contradição insanável de fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão é a que se apresenta como insanável e irredutível, que não possa ser ultrapassada com recurso à decisão recorrida no seu todo e com o recurso às regras da experiência comum. Para que se verifique, terão de constar do texto da decisão, sobre a mesma questão, posições antagónicas e inconciliáveis como seja a de dar como provado e como não provado o mesmo facto, em situação inultrapassável pelo tribunal de recurso. Tanto pode respeitar à fundamentação da matéria de facto como à contradição na própria matéria de facto e pode existir ainda contradição entre a fundamentação e a decisão. Alega o recorrente a contradição entre a fundamentação e a decisão por constar da decisão, no capítulo do enquadramento jurídico dos factos, a referência a que o produto estupefaciente vendido foi distribuído por um número de pessoas nunca inferior a trezentas enquanto que na fundamentação de facto se deu por assente que o produto estupefaciente apreendido se destinava à cedência a número não concretamente apurado mas nunca inferior a 300 pessoas. Porém não existe a alegada contradição da fundamentação com a referida definição do art. 410º, n.º 2. A decisão limitou-se a assinalar no capítulo do enquadramento jurídico dos factos apurados que "os arguidos vêm acusados de um crime de tráfico qualificado, sendo-lhes imputado que as substâncias traficadas foram distribuídas por grande número de pessoas (art. 24º, b). Provou-se que o produto estupefaciente vendido foi distribuído por um grande número de pessoas (nunca inferior a 300) facto que preenche a mencionada circunstância devendo a conduta dos arguidos subsumir o imputado tráfico qualificado. A este ilícito corresponde uma pena de prisão de 5 a 15 anos". O que sucede é que os factos provados não consentem a qualificação jurídica feita na decisão, o que se traduzirá num erro de julgamento e exclusivamente de direito, não afectando a decisão de facto proferida que não contém qualquer contradição susceptível de afectar a matéria de facto adquirida nos autos. Da factualidade apurada retira-se a conclusão que não decorre desta que o produto estupefaciente em causa, transaccionado pelo recorrente, tenha sido distribuído por um elevado número de pessoas já que apenas resulta dessa factualidade fixada na decisão que o produto em causa se destinava a esse fim, o que terá sido impedido pela apreensão do produto. Não se verifica, pois, qualquer contradição da fundamentação ou entre esta e a decisão, mas apenas que a factualidade apurada não permite a qualificação jurídica feita por formas a enquadrá-la no crime de tráfico de estupefacientes agravada, mas tão somente pelo crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art. 21º do DL 15/93. Por esse motivo, embora com diverso fundamento procede o recurso pelo que se considera que o arguido, com a sua conduta, preencheu o crime p. p. pelo art. 21º, n.º 1, do DL 15/93, a que corresponde a pena de prisão de 4 a 12 anos. O recorrente foi condenado na pena de seis anos e seis meses de prisão. Para definição da medida concreta da pena, ponderaram-se os seguintes factores: "tipo de estupefaciente traficado; quantidade de estupefaciente traficado; acto de tráfico praticado; grau de participação de cada um do arguidos e antecedentes criminais. Os primeiros três elementos definem uma ilicitude bastante elevada dado que estamos perante drogas muito nocivas para a saúde humana (no caso da heroína e cocaína) pelo grau de dependência a que sujeitam os seus consumidores. (...) As quantidades também são grandes não se podendo aqui ignorar aquela que já havia sido objecto de transacção. O terceiro elemento aponta de igual modo para uma ilicitude elevada já que a missão dos arguidos se concretiza não só na detenção como também na venda dos referidos produtos, finalidade principal do crime de tráfico. (...) De realçar nesta sede o facto de aos arguidos B e A ter sido apreendida uma quantidade considerável de cocaína e heroína. Pelo grau de participação também faz diferenciar a ilicitude relativamente a cada um dos arguidos já que se denota pelos relatos de vigilância e até pelos objectos apreendidos que os dois primeiros arguidos desempenharam um papel muito mais activo na descrita actividade funcionando os outros três como os seus vendedores, tal resulta de igual modo das quantias e dinheiro apreendidas a cada um deles. Os antecedentes criminais não beneficiam os arguidos". De acordo com esta ponderação, que se mostra feita de modo consciencioso e de acordo com os princípios da proporcionalidade, da necessidade e da culpa, a pena fixada é, mesmo dentro da moldura penal aplicável de 4 a 12 anos de prisão, justa e adequada a garantir as finalidades da punição, ditados pelos arts. 40º e 71º CP, face aos motivos indicados na decisão recorrida e acabados de referir e que nos dispensamos de repetir, mas fundamentalmente perante o elevado grau de ilicitude resultante quer da qualidade e quantidade dos produtos estupefacientes transaccionados e apreendidos, quer da natureza da actividade desenvolvida pelo recorrente no âmbito do tráfico de estupefacientes e do modo como operava e meios auxiliares de que dispunha, o que denuncia já uma actividade de relativo significado. Esta pena não envolve qualquer diminuição relativamente à pena fixada em 1ª instância por essa pena ser já por si excessivamente benévola perante a moldura que foi considerada. Nem a posição processual assumida pelo recorrente, nem os seus antecedentes criminais, nem o facto de ter uma actividade profissional e fonte de rendimentos poderão justificar a aplicação de uma pena menos elevada pois estas circunstâncias apenas intensificam o juízo de censura de que é merecedor, excluindo nitidamente a possibilidade de atenuação especial e tornando desajustada uma pena mais branda. A pena aplicada reflecte o necessário juízo de censura, não o exorbitando, e é susceptível de realizar os fins das penas, serenando os anseios da comunidade e servindo os objectivos de ressocialização do agente.
4. O RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4.1. Ainda inconformado, o arguido (11) recorreu em 08Nov02 ao Supremo Tribunal de Justiça, pedindo a redução da pena («dada a nova qualificação jurídica operada») a dois anos de prisão:
Estando vedado a este Supremo Tribunal a sindicância da matéria de facto (já definitivamente assente, uma vez que o recorrente não usou da faculdade do registo da documentação), a motivação incidirá sobre três questões, a saber: a) a inconstitucionalidade material do art. 127.º do CPP (...); b) como corolário, a não entrega dos bens apreendidos e do dinheiro ao arguido ou a seus pais e a incorrecta interpretação do art. 178.º n.º 1 do CPP feita pela instância (...); c) a medida da pena aplicada (afastada que se deve considerar a hipótese de tráfico qualificado, por não existência dos respectivos requisitos), devendo o recorrente ser condenado na pena de 2 anos de prisão (...). 1 - Da inconstitucionalidade material do art. 127.º do CPP. Diz-nos o acórdão recorrido que: "não se vê como se possa considerar inconstitucional a interpretação do art. 127.º CPP feita pelo tribunal recorrido ao dar como provados os factos relativos ao conhecimento pelo arguido da natureza e características estupefacientes do produto ou que este tenha agido livre e voluntariamente. De todo o modo, o recorrente não retomou esta questão nas conclusões do recurso». Ora, com o devido respeito, não será bem assim. Consta, em síntese, logo nas conclusões n.º 1 e 2 da motivação para a Veneranda Relação por que é que o recorrente entende o preceito (art. 127.º do CPP), ou, melhor dizendo, a interpretação que do mesmo fez instância, "padece" de inconstitucionalidade material, por violação do princípio constante do art. 32.º n.º 1 da Constituição da República («O processo criminal assegure todas as garantias de defesa») quando foi interpretado como o foi no caso dos autos, no sentido de o tribunal colectivo poder dar como provados factos delituosos a que ninguém assistiu ou referiu ter assistido (...), factos esses nem sequer discutidos (...), acrescentando-se, de seguida (Conclusão n.º 2), que: "2. No caso dos autos, tais factos delituosos são os que constam da matéria de facto provada, referida no parágrafos 2.º, 3.º, 4.º, 5.º e 6.º da fundamentação (a fls. 2 e 2 verso)". 2 - Da incorrecta interpretação do art. 178.º n.º 1 do Código de Processo Penal. Muito embora as testemunhas de acusação (nomeadamente agentes da PSP) fossem instados, em audiência, acerca da proveniência do dinheiro e objectos apreendidos em casa do ora recorrente, A, o acórdão recorrido, fazendo suas as palavras do acórdão condenatório, considera que: "As quantias monetárias e objectos apreendidos foram obtidos nas transacções de heroína, cocaína e cannabis, ou adquiridos em proventos daí resultantes» (...). Todavia, não resulta do acórdão condenatório que alguma vez A (ora recorrente) tenha sido visto a "embalar" droga ou a pesar ou de alguma forma a manusear produto estupefaciente, tendo afinal a testemunha chegado, como diz, "a essa conclusão", em virtude dos objectos, copo, colher, sacos de plástico e embalagens de droga aí existente. É aliás, o próprio acórdão que especifica a razão da ciência da testemunha. Os factos da condenação têm de ser fixados na medida do possível de forma precisa e concreta no tempo e no espaço e nas sua circunstâncias de modo e nas demais, ainda que acidentais (art. 283º n.º 3 al. b), 308º n.º 2, 374º n.º 2 do CPP). Os factos têm de possuir "individualidade específica" e uma certa "forma no mundo exterior" (Cavaleiro de Ferreira, Curso de Processo Penal, 1956, IC fls. 286 e 287). Foi também efectuada busca em casa dos pais do recorrente A (como o acórdão considera provado), em que este arguido residia, aliás bem distante da outra, sita na Rua ... (v. recibo C.M.L. relativo ao arrendamento em nome do pai do recorrente, ...). Deste modo se não compreende como se possa firmar na fundamentação (...) que "as quantias monetárias e os objectos apreendidos foram obtidos nas transacções de heroína, cocaína e cannabis ou adquiridos com proventos daí resultantes". É que, não tendo sido encontrada droga nas casa dos pais do ora recorrente, sempre as descritas apreensões se não deviam manter, dada a notória ilegalidade das mesmas, por falta dos legais requisitos devendo, assim, o douto acórdão ordenar (mesmo em caso de condenação dos arguidos) a sua entrega aos respectivos proprietários (v. art. 186º n.º 1 do CPP). O dinheiro apreendido ao arguido A encontrava-se na verdade na casa dos pais deste recorrente, que trabalhava, como carpinteiro, auferindo mensalmente entre 200 a 300 mil escudos. Não será correcto, em nossa modesta opinião, afirmar que o recorrente, por ter dinheiro em casa, essa quantia proviesse do "tráfico de droga", sendo certo que o tribunal considerou provado que o arguido tinha profissão remunerada, como ainda não tem qualquer suporte legal ou processual a conclusão daí tirada pelo acórdão (e confirmada pela Relação) de que todo o dinheiro ou objectos em ouro encontrados em casa dos pais do recorrente (aqui se incluindo peças em ouro oferecidas e/ou adquiridas pela família em quase 40 anos de casamento) proviessem afinal "da venda de produtos estupefaciente". Pelo que foi violado o disposto no art. 186º do CPP. Mas ainda - e sem conceder - 3- Da condenação do arguido por tráfico simples e da diminuição da pena. O acórdão recorrido considera que o recorrente terá cometido o crime de tráfico simples - cuja moldura penal é de 4 a 12 anos de prisão - art. 21º do D.L. 15/93 da Lei da Droga. Todavia, valorando diferentemente (e em benefício do condenado), a descrita conduta penalmente relevante, considera outrossim o acórdão desta Veneranda Relação, que a pena a aplicar... deve ser a mesma! Com o devido - e muito merecido respeito - se não concorda. Se o arguido fora condenado na pena de SEIS ANOS E SEIS MESES de prisão pela prática de um crime de tráfico agravado (com a agravação do art. 24º), deve considerar-se que o foi quase no mínimo legal. E se, por outra interpretação - com certeza mais justa, equilibrada e ajustada aos factos - a Relação entende que o crime É MENOS GRAVE, MENOS PESADA deveria ser a condenação. Devendo, em conformidade, o recorrente ser condenado na pena mínima 4 (quatro) anos de prisão. E ainda sem conceder, tendo em conta toda a prova produzida quanto ao recorrente (ausência de antecedentes criminais, o conteúdo do Relatório Social, e os interesses da desejável ressocialização), deveria ainda assim o recorrente ser condenado em pena de prisão que não excedesse os 2 anos. Ao assim não haver decidido, o douto acórdão violou o disposto nos arts. 71º, 72.º e 73º do Código Penal e os princípios neste consignados.
4.2. O Ministério Público (12), na sua resposta de 23Dez02, pugnou pela confirmação do acórdão recorrido:
No caso "sub judice" o poder de cognição do Tribunal da Relação está limitado à matéria de direito, uma vez que a decisão sobre a matéria de facto não pode ser modificada (cfr. art. 431º, do C.P.P., a contrario). Assim sendo, a pretensão do arguido de que seja discutida de novo a matéria de facto que o tribunal deu como provada carece de fundamento. O acórdão recorrido não enferma das nulidades previstas no art. 379º, n.º 1, al. c), porque tendo em atenção as conclusões da motivação apresentada pelo arguido/recorrente, que delimitam o objecto do recurso, esta Relação conheceu de todas as questões que devia apreciar. Face à matéria de facto dada como provada pela 1ª Instância, que está fixada, as quantias monetárias e objectos apreendidos foram obtidos na transacção de heroína, cocaína e cannabis, ou adquiridos em produtos daí resultantes, pelo que não merece censura a decisão da 1ª Instância ao não ter procedido à entrega daqueles bens e do dinheiro ao arguido ou aos pais do arguido. A pena de 6 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido/recorrente afigura-se-nos justa e adequada atentos os princípios da proporcionalidade, da necessidade e da culpa, a moldura penal aplicável que é de 4 a 12 anos de prisão e as exigências de prevenção geral e especial, tendo sido observado o disposto nos arts. 40º e 71º do Código Penal.
5. A PRÉVIA DEFINIÇÃO (PELAS INSTÂNCIAS) DOS FACTOS PROVADOS
5.1. «Pretendendo os interessados solicitar o reexame da matéria de facto fixada em 1ª instância por decisão final de tribunal colectivo terão que o fazer directamente para a Relação e nunca per saltum para o Supremo, uma vez que este só julga de direito. É que, tendo os recorrentes ao seu dispor o Tribunal da Relação para discutir a decisão de facto do tribunal colectivo e tendo aquele tribunal mantido tal decisão, vedado lhe está pedir ao Supremo Tribunal uma reapreciação da decisão de facto tomada pelo Tribunal da Relação e, muito menos, directamente do acórdão sobre os factos do tribunal colectivo de 1ª instância» (Leal Henriques - Simas Santos, «O Novo Código e os Novos Recursos», 2001, edição policopiada, ps. 9/10). «A competência das relações, quanto ao conhecimento de facto, esgota os poderes de cognição dos tribunais sobre tal matéria, não podendo pretender-se colmatar o eventual mau uso do poder de fazer actuar aquela competência, reeditando-se no STJ pretensões pertinentes à decisão de facto que lhe são estranhas, pois se hão-de haver como precludidas todas as razões quanto a tal decisão invocadas perante a Relação, bem como as que o poderiam ter sido» (ibidem). O reexame/revista (pelo STJ) exige/subentende a prévia definição (pelas instâncias) dos factos provados (art. 729º n.º1, do CPC). A revista alargada ínsita no art. 410º, n.ºs 2 e 3, do CPP, pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do CPP de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso à matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»). Essa revista alargada (do STJ) deixou, porém, de fazer sentido - em caso de prévio recurso para a Relação - quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (arts. 427º e 428º, n.º 1). Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432º, al. d), dirige o recurso directamente ao STJ e, se o não visar, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação, caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400º», poderá depois recorrer para o STJ (art. 432º, al. b). Só que, nesta hipótese, o recurso - agora, puramente, de revista - terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais «erro(s)» das instâncias «na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa». No entanto, e apesar de a revisão de 1998 do CPP ter pretendido restituir ao STJ a sua função original e primordial de tribunal de revista, «isso não significa que se tenha arredado definitiva e irremediavelmente a possibilidade de, neste domínio, se recorrer para o STJ de agravo de 2.ª instância». É que, «sendo o recurso de revista o próprio, também poderá o recorrente alegar, além da violação da lei substantiva», a violação da lei do processo, quando desta for admissível o recurso, nos termos do n.º 2 do art. 754º (...)» (art. 722º.1 do CPC), o que só acontecerá se «o acórdão estiver em oposição com outro, proferido no domínio da mesma legislação pelo STJ ou por qualquer outra Relação e não houver sido fixada jurisprudência com ele conforme». Daí que, no «recurso de revista», não possa nem deva admitir-se a alegação de «erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa» (salvo se tais «erros» houverem implicado «ofensa de uma disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova» - art. 722º.2 do CPC).
5.2. Será, pois, [e apenas] neste enquadramento que se poderão abordar - aqui - as questões colocadas pelo recorrente relativamente à interpretação/aplicação que as instâncias possam ter feitos dos arts. 127º e 178º/186º do Código de Processo Penal).
5.3. Aliás, a única forma de conciliar o pressuposto (correcto) de que o recorrente partiu para o seu recurso [o de que «está vedado a este Supremo Tribunal a sindicância da matéria de facto, já definitivamente assente»] com o (aparente) questionamento que faz da interpretação/aplicação, levada a cabo pelas instância na fixação da matéria de facto, do art. 127º do Código de Processo Penal («Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras de experiência e a livre convicção da entidade competente») será a de que a sua pretensão, neste recurso, se limitará - nesse contexto - à anulação da decisão recorrida por não ter conhecido - devendo tê-lo feito, porque expressamente colocada no recurso - da questão da «inconstitucionalidade» da interpretação/aplicação (ofensiva, do seu ponto de vista, dessa garantia constitucional de que «o processo criminal assegura todas as garantias de defesa» - art. 32º.1 da Constituição) do art. 127º do Código de Processo Penal.
5.4. No entanto, desse vício é que - de todo - não enferma a decisão recorrida, que, ao tema, dedicou extensas considerações (no sentido de uma interpretação, do questionado normativo, não ofensiva das «garantias de defesa» constitucionalmente asseguradas):
No campo da apreciação das provas, é livre a forma como o tribunal atinge a sua convicção. Trata-se do princípio que vigora no nosso sistema processual penal, o princípio da livre apreciação da prova ou da livre convicção, consagrado no art. 127º do C.P.P., de acordo com o qual e, ressalvados os casos em que a lei dispuser diferentemente, "a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente". "Significa basicamente uma ausência de critérios legais que predeterminem ou hierarquizem o valor dos diversos meios de apreciação das provas". O julgador é livre, ao apreciar as provas, embora tal apreciação seja "vinculada aos princípios em que se consubstancia o direito probatório e às normas da experiência comum, da lógica, regras de natureza científica que se devem incluir no âmbito do direito probatório" (Cavaleiro Ferreira, Curso de Processo Penal, 1986, 1º vol., fls. 211). Essa apreciação livre da prova não pode ser confundida com a apreciação arbitrária da prova nem com a mera impressão gerada no espírito do julgador pelos diversos meios de prova; tem como pressupostos valorativos a obediência a critérios da experiência comum e da lógica do homem médio. Trata-se da liberdade de decidir segundo o bom senso e a experiência da vida, temperados pela capacidade crítica de distanciamento e ponderação, ou no dizer de Castanheira Neves da "liberdade para a objectividade" (RMP, 19º, 40). Também a este propósito, salienta o Prof. Figueiredo Dias (Direito Processual Penal I, 202) "a liberdade de apreciação da prova é uma liberdade de acordo com um dever - o dever de perseguir a verdade material -, de tal sorte que a apreciação há-de ser, em concreto, recondutível a critérios objectivos e, portanto, em geral susceptível de motivação e controlo". É na audiência de julgamento que tal princípio assume especial relevo, tendo, porém, que ser sempre motivada e fundamentada a forma como foi adquirida certa convicção, impondo-se ao julgador o dever de dar a conhecer o seu suporte racional, o que resulta do art. 374º, n.º 2, do Código de Processo Penal. Assim, a livre convicção não pode confundir-se com a íntima convicção do julgador, impondo-lhe a lei que extraia das provas um convencimento lógico e motivado, avaliadas as provas com sentido da responsabilidade e bom senso.
5.5. A decisão recorrida, por outro lado, esforçou-se por - na interpretação que fez do texto legal - compatibilizar a liberdade de apreciação do julgador com a presunção constitucional de inocência do arguido (art. 32º.2 da Constituição):
Outro princípio geral da prova é o princípio "in dubio pro reo", segundo o qual, perante a existência de factos incertos e perante uma dúvida irremovível e razoável, deverá o tribunal, na decisão acerca da apreciação e valoração das provas e determinação dos factos provados, favorecer o arguido. O que há que apurar, para resolver a questão colocada pelo recorrente, é se, perante as provas produzidas, o tribunal deveria razoavelmente ter permanecido em dúvida quanto à verificação dos factos que deu como não provados e, se tal dúvida era insanável e impossível de remover pelos meios de prova valorados em audiência ou por outros de que ainda pudesse lançar mão, com vista a remover tais dúvidas ou a atingir a plena e justificada convicção de que tais dúvidas eram definitivamente inultrapassáveis. O local ideal para apreciar valorativa e criticamente as provas é, por excelência, a audiência de julgamento em que o julgador dispõe das melhores condições para apreciar, mormente em sede de prova testemunhal, a forma como são prestados os depoimentos, para analisar todas as questões relevantes e susceptíveis de serem ponderadas, de acarear os depoimentos contraditórios para, de um modo geral, criar a convicção necessária à fixação dos factos. A imediação é condição fundamental de aquisição da verdade processual.
5.6. Aliás, a Relação acabou por se declarar impossibilitada - por indocumentação em acta dos depoimentos orais prestados em audiência («irregularidade não foi arguida em devido tempo») - de sindicar, senão nos circunscritos termos do art. 410º do Código de Processo Penal, a «apreciação da prova» por parte do tribunal colectivo:
De todo o modo, não tendo sido documentados em acta os depoimentos orais prestados em audiência - irregularidade que não foi arguida em devido tempo, pelo que se há-de considerar sanada, nos termos do disposto no art. 123º do Código de Processo Penal (Supremo Tribunal de Justiça, ac. de fixação de jurisprudência n.º 5/2002 de 27.6.2002, DR 1ª s. A, n.º 163, p. 5372 e ss.) -, não pode este tribunal apreciar a prova oralmente produzida em audiência, apenas podendo sindicar se a matéria de facto apurada é ou não suficiente para a decisão que veio a ser proferida e de que se recorre. Pode ainda verificar, oficiosamente, se a decisão contém qualquer outro vício que resulte do seu próprio texto, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, e que afecte de forma insanável a matéria de facto fixada. Qualquer um dos vícios previstos no art. 410º, n.º 2, CPP, terá de resultar do próprio texto da decisão, o que decorre expressamente do referido preceito legal, por se tratar de um vício da decisão e não do julgamento. Assim, tal vício poderá resultar da própria fundamentação de facto mas também poderá ser revelado também a partir da motivação da mesma, que faz parte integrante da decisão. Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada verifica-se quando os factos provados forem insuficientes para justificar a decisão assumida e não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto. "Para se verificar esse fundamento é necessário que a matéria de facto se apresente como insuficiente para a decisão proferida, por se verificar lacuna no apuramento da matéria de facto necessária para uma decisão de direito" (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, p. 325). E tal insuficiência tem de existir internamente, no âmbito da decisão. É o que decorre do próprio do art. 410º, n.º 2, Código de Processo Penal, ao referir que os vícios nele enumerados terão de resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, sem recurso a elementos que lhe sejam estranhos. Existe insuficiência para a decisão quando o tribunal não investigou na totalidade, podendo tê-lo feito, quando a partir dos factos apurados não é legalmente admissível extrair as ilações que o tribunal "a quo" extraiu, mas não está definitivamente excluída a possibilidade de as tirar, havendo necessidade de melhor averiguação dos factos com esse objectivo. (...) Compulsando a motivação de recurso constata-se que, com efeito, o que o arguido pretende discutir de novo é a matéria de facto que o tribunal deu como provada, o que não lhe é permitido já que, nesse campo, o tribunal é livre na forma como apreciou as provas além de que e, como já se referiu anteriormente, está este tribunal impossibilitado de conhecer do recurso da matéria de facto, no que excede o conhecimento dos vícios da própria decisão, por não terem sido documentados os depoimentos prestados em audiência. Também, à semelhança do referido pelo MP no tribunal recorrido, não se vê como se possa considerar inconstitucional a interpretação do art. 127º CP feita pelo tribunal recorrido (...).
5.7. Seja como for, o Tribunal Constitucional tem repetidamente negado (13) a inconstitucionalidade da norma contida no art. 127.º do Código de Processo Penal:
Artigo 127º (livre apreciação da prova pelo tribunal) - não julgada inconstitucional pelo acórdãos nºs 1164/96, 45/97, 1165/96, 58/97, 511/97, 542/97, 584/97, 705/97, 99/98 e 117/99.
Artigos 127º, 165º e 355º (na interpretação segundo a qual os documentos juntos ao processo valem como meio de prova, independentemente da sua leitura na audiência de julgamento) - não julgadas inconstitucionais pelo acórdão nº 87/99.
5.8. Este princípio da prova livre ou da livre convicção do julgador - com efeito - «não é contrário às garantias de defesa constitucionalmente consagradas. Em oposição a um sistema segundo o qual o valor da prova é dado por critérios legais-abstractos que o predeterminam, dotados de um carácter de generalidade [que é o sistema da prova lega!], o princípio da prova livre evidencia a dimensão concreta da justiça e reconhece que a procura da verdade material não pode prescindir da consideração das circunstâncias concretas do caso em que essa verdade se recorta; a valoração da prova segundo a livre convicção do juiz não significa uma valoração contra a prova ou uma valoração que já se desprendeu dos quadros da legalidade processual [a legalidade dos meios de prova, as regras gerais de produção da prova]. Esta livre convicção é 'objectivável e motivável' (Figueiredo Dias): existe conjugada com o dever de fundamentar os actos decisórios e de promover a sua aceitabilidade, com a imediação e a publicidade da audiência; radicando na lógica da investigação que estrutura o processo penal, que é uma investigação virada à descoberta da verdade objectiva do caso, a prova livre centra-se 'no mérito objectivamente concreto desse caso, na sua individualidade histórica, tal como ele foi exposto e adquirido representativamente no processo (pelas alegações, respostas, meios de prova utilizados, etc.)» (Castanheira Neves, Sumários de Processo Criminal, 1967-68, pp. 47-48)
6. DA APREENSÃO COMO MEIO DE OBTENÇÃO DA PROVA
6.1. Meios de obtenção da prova (Título III do Livro III [«Da prova»] do Código de Processo Penal) são, para além dos «exames», das «revistas e buscas» e das «escutas telefónicas», as «apreensões» (arts. 178º e ss. do Código de Processo Penal). E, para tal, «são apreendidos, além de outros objectos «susceptíveis de servir a prova», os que (previsivelmente) «constituírem o seu produto, lucro, preço ou recompensa» (art. 178º.1).
6.2. Essa sua função instrumental demandará, obviamente, que os objectos apreendidos sejam restituídos, «logo que se tornar desnecessário manter a apreensão para efeito de prova», a quem de direito (art. 186º.1).
6.3. Mas já os objectos susceptíveis de «confisco» (arts. 109º e ss. do Código Penal) só serão restituídos (e, nesse caso, «logo que transitar em julgado a sentença») se, nesta (art. 374º.3.c do Código de Processo Penal), não «tiverem sido declarados perdidos a favor do Estado» (art. 186º.2).
6.4. E essa a razão por que o ora recorrente não pode invocar o art. 186º.1 do Código de Processo Penal - esquecendo o seu n.º 2 - para exigir a restituição dos bens apreendidos. Além de que só lhe assistiria legitimidade para requerer a restituição dos bens de que ele próprio fosse o «titular» (art. 178º.6).
6.5. O que o recorrente afinal põe em causa é a declaração de perda a favor do Estado dos bens (a ele próprio] oportunamente apreendidos. Se a sentença condenatória os «confiscou» no pressuposto [de facto]de que representavam «uma vantagem patrimonial de qualquer espécie» ou de que se tratava de «coisas directamente adquiridas através de facto ilícito típico» (art. 111º.2) ou de «coisas obtidas mediante transacção com as coisas [assim] directamente conseguidas» (n.º 3), o recorrente impugna, exactamente, esse pressuposto.
6.6. Mas, obviamente, sem razão. Pois que as instâncias já assentaram «definitivamente» em que «haviam sido obtidos na transacção de heroína, cocaína e cannabis, ou adquiridos com proventos daí resultantes» não só «a pulseira em ouro, a pulseira de friso, o fio, o dois anéis, o par de argolas e a medalha no valor de 800$» que ele trazia consigo quando da detenção como também «o cofre em metal com 200.000$, o fio em ouro, o anel em ouro com pedra azul, o anel em ouro de criança com pedra vermelha, o isqueiro em ouro, as duas alianças (partidas) em ouro, as quatro alianças em ouro, as cinco argolas em ouro, os três brincos em ouro, o par de brincos em ouro com ónix, a pulseira de fio de ouro, a pulseira com chapa em ouro, a efígie de Cristo em ouro, a medalha de esmalte, os 2.620$ em moedas, a quantia de 128.785$ em notas e moedas e o motociclo Honda» a ele encontrados na casa (dos pais) onde vivia.
6.7. E, como tal, as instâncias, por força do disposto no art. 111º.2 e 3 do Código Penal, teriam que declará-los - como declararam - perdidos a favor do Estado.
6.8. Aliás, não se vê que o julgador - para poder extrair a ilação (de facto) de que «as quantias monetárias e objectos apreendidos foram obtidos nas transacções de heroína, cocaína e cannabis, ou adquiridos em proventos daí resultantes» - tivesse que previamente certificar-se - como sustenta o recorrente - de que este tivesse sido «visto a embalar droga ou a pesar ou de alguma forma a manusear produto estupefaciente» ou de que tivesse sido «encontrada droga nas casa dos pais».
6.9. Nem se atina sequer com a lógica (14) deste raciocínio, cujos (ilógicos) pressupostos, de resto, são falsos. Por um lado, foram-lhe apreendidos, em casa (sua e dos pais), «dois maços de tabaco, contendo vários pedaços de cannabis, com o peso líquido de 6,482 g». E, por outro, a sentença de 1.ª instância desmontou, na «motivação da matéria de facto», a alegação, do ora recorrente, de que jamais foi visto «a embalar droga ou de alguma forma a manusear produto estupefaciente» e, bem assim, a sua versão de que «os objectos em ouro e quantias em dinheiro, com excepção dos 200.000$, fossem de seus pais»:
«Note-se que em sede de 1º interrogatório havia referido que os objectos em ouro eram seus (...), contradição que desde logo enfraqueceu a tese ora apresentada. Quanto aos seus encontros com o arguido D a quem foi visto a entregar uns sacos, referiu que se tratava de roupa e comida pois era muito seu amigo e sabia que este vivia com dificuldades. As testemunhas arroladas pela acusação, agentes da P.S.P. que procederam ás vigilâncias, buscas e apreensões prestaram depoimentos rigorosos, isentos e sustentados pela prova documental. Por isso foram suficientes para afastar a versão dos arguidos já de si fragilizada pela fraca credibilidade que mereciam, e fundamentar a matéria vertida na acusação, desde logo a actuação conjunta dos primeiros cinco arguidos com uma maior responsabilidade por parte dos arguidos B e A. O agente F fez uma vigilância no Café ... e viu D a vender produtos estupefacientes e num outro dia viu os arguidos A e C virem ao encontro dele, entregando-lhe um saco de plástico com produto estupefaciente sendo que este entregou por sua vez dinheiro ao co-arguido A. O agente G viu (...) A a vender produtos estupefacientes (...). Os indivíduos que o contactavam eram referenciados como consumidores, recebiam algo e entregavam-lhe dinheiro. O agente H viu D a vender produtos estupefacientes e posteriormente viu-o acompanhado dos co-arguidos B, A e C, dirigindo-se para uma barraca. Viu ainda o arguido A a receber dinheiro de um toxicodependente conhecido por I. O agente J (...) apercebeu-se ainda de uma entrega desse mesmo produto ao arguido D por A. Entretanto, no dia 20, (...) surpreenderam [B], juntamente com o arguido A, a fazerem embalagens de droga no quarto daquele; esclareceu que chegou a esta conclusão, porque havia um copo, colher, sacos de plástico, balança e algumas embalagens já feitas, objectos que evidenciam aquela actividade de embalagem e corte. O agente L confirma (...) a entrega de produto (...)por A a D (...). Menos aceitável ainda foi a versão do arguido A para justificar a entrega de sacos ao arguido D, para já não falar das discrepâncias existentes quanto à justificação para os objectos em ouro, pistola e munições. (...) O mesmo não se passa relativamente à propriedade dos objectos em ouro, quantias em dinheiro e caixa de punção. Com efeito relativamente aos primeiros há uma contradição entre o depoimento prestado pelo arguido em 1º interrogatório e em julgamento. Confrontado com a mesma, vacilou, voltou atrás e acabou por querer sustentar a tese agora apresentada mas sem convicção. Os documentos apreendidos também não contrariam a convicção do tribunal, porque não provam que aquelas facturas se referissem aos objectos agora apreendidos. Estranha-se o modo de acondicionamento desse ouro, a ser verdadeira a tese do arguido e a existência de tantas alianças em ouro, atento o significado destas»
6.10. De qualquer modo, o recurso de revista (mesmo quando consinta que o recorrente alegue, além da violação da lei substantiva, a violação da lei de processo - art. 722º.1 do Código de Processo Civil) apenas poderá ter como objecto «o erro na apreciação das provas ou na fixação dos factos materiais da causa», havendo «ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova» (n.º 2). Ora, não há - para a «existência do(s) facto(s)» impugnados - «disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova ou que fixe a força de determinado meio de prova». E daí, pois, que exceda o âmbito deste recurso (tendo, por isso, ficado definitivamente decidido - e negado - na Relação) o invocado «erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa».
7. A PROIBIÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS
7.1. A 1.ª instância, no quadro de uma pena abstractamente variável «entre 5 e 15 anos de prisão» (15), condenou cada um dos arguidos A (o ora recorrente) e B na pena de 6,5 anos de prisão (16).
7.2. Em recurso interposto pela defesa, conveio a Relação em que «os factos provados não consentiam a qualificação jurídica feita na decisão [recorrida]». E isso porque «da factualidade apurada não decorr[ia] que o produto estupefaciente em causa (...) [tivesse] sido distribuído por um elevado número de pessoas, já que apenas resulta[va] da factualidade fixada na decisão que o produto em causa se destinava a esse fim, o que terá sido impedido pela apreensão do produto». Daí, pois, que «o arguido, com a sua conduta, [tivesse] preench[ido] o crime p. p. pelo art. 21º, n.º 1, do DL 15/93, a que corresponde a pena de prisão de 4 a 12 anos».
7.3. Não obstante esta desagravação da ilicitude da conduta dos arguidos - que afinal não implicava (ao contrário do que a 1.ª instância erradamente pressupusera ao condená-los, a três deles, no mínimo da moldura agravada e, aos demais, um ano e meio acima desse mínimo agravado) - e apesar de ter considerado que a «ponderação» operada pela 1.ª instância nestes errados parâmetros «se mostra[va] feita de modo consciencioso e de acordo com os princípios da proporcionalidade, da necessidade e da culpa», a Relação, em manifesta contradição com esse juízo de «proporcionalidade», acabou por considerar que a «pena fixada» (num contexto agravativo afinal inexistente) seria, «mesmo dentro da [desagravada] moldura penal aplicável [de 4 a 12 anos de prisão], «justa e adequada a garantir as finalidades da punição, ditados pelos arts. 40º e 71º CP, face aos motivos indicados na decisão recorrida (...), mas fundamentalmente perante o elevado grau de ilicitude resultante quer da qualidade e quantidade dos produtos estupefacientes transaccionados e apreendidos, quer da natureza da actividade desenvolvida pelo recorrente no âmbito do tráfico de estupefacientes e do modo como operava e meios auxiliares de que dispunha, o que denuncia já uma actividade de relativo significado».
7.4. A 1.ª instância, no pressuposto [errado] de que «as substâncias [haviam sido] distribuídas por grande número de pessoas» (art. 24º.b do Decreto-Lei 15/93), condenou três dos arguidos no mínimo da pena (agravada) decorrente dessa [afinal inexistente] circunstância agravante e os demais numa pena 30% superior a esse [falso] mínimo agravado. A Relação reconheceu a inexistência dessa agravante (e, consequentemente, a inexistência do acréscimo de ilicitude que, equivocadamente, motivara a 1.ª instância - ainda que «de modo consciencioso e de acordo com os princípios da proporcionalidade, da necessidade e da culpa» - a sobregraduar, na proporção dessa acrescida ilicitude, cada uma das penas concretas. O que passou, naturalmente, pelo reconhecimento de que a 1.ª instância, se se tivesse dado conta da ausência dessa circunstância especialmente agravante, teria fixado a pena daqueles três arguidos no mínimo geral (tal como, com mais essa falsa parcela, a fixara no mínimo especial) e, a dos outros, 30% além desse limite mínimo (tal como, na pressuposição dessa parcela excrescente, a fixara 30% acima do mínimo especial). Só que a Relação, não obstante a elisão (a que procedeu) da circunstância mais grave (a única, de entre as consideradas, com especial eficácia agravativa), nem por isso - apesar de se tratar de um recurso da defesa (e que, por isso, sob pena de [proibida] reformatio in pejus, jamais lhe poderia desvaler) - operou, como se impunha, à correspondente desgraduação da pena. Pelo contrário, ao aplicar, à nova factualidade (a anterior, deduzida da sua circunstância típica mais grave), uma pena igual à aplicada à anterior, acabou por agravar a pena que a 1.ª instância virtualmente teria aplicado se não tivesse pressuposto - como erradamente pressupôs - a presença da mais grave, mas afinal ausente, das circunstâncias consideradas.
7.5. Em suma: a agravação a que a Relação assim levou a cabo (no entendimento (17) de que a pena fixada em 1ª instância era, «já de si», «excessivamente benévola perante a moldura que foi considerada») envolveu - ostensivamente - uma proibida «reformatio in pejus» (art. 409º.1 do Código de Processo Penal) (18). E isso porque a Relação, desse modo (ou seja, reeditando, num contexto mais brando, uma pena aferida em mais gravosos contornos), não mais fez que corrigir, in pejus (no quadro, embora, de um recurso «interposto somente pelo arguido»), a «excessiva benevolência» da 1.ª instância para com o arguido recorrente (19).
8. SÍNTESE
8.1. A Relação, ao desagravar o ilícito dos arguidos (que, afinal, não distribuíram as suas substâncias «por grande número de pessoas»), deveria ter reformado in melius as penas impugnadas (sob pena - repete-se - de «reformatio in pejus» das correspondentes penas virtuais) na medida exacta da implicação, na sua graduação, da agravante «desaparecida».
8.2. E já se viu qual essa «implicação»: a subida do mínimo geral para o mínimo especial relativamente aos arguidos C, D e E e, em relação aos arguidos B e A, o acréscimo de 30% ao mínimo especial.
8.3. Daí que seja fácil (20) o cálculo da sua «desimplicação»: a redução ao mínimo geral (4 anos de prisão) da pena daqueles e a adição de 30% a esse mínimo (4 + 30% = 5,2 anos) à pena destes.
8.4. É certo que o recorrente pediu, no seu recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, ainda mais: a sua condenação «na pena mínima - 4 (quatro) anos de prisão» e, mesmo, «tendo em conta toda a prova produzida quanto ao recorrente (ausência de antecedentes criminais, o conteúdo do Relatório Social, e os interesses da desejável ressocialização), numa pena de prisão que não exceda os 2 anos». Só que, neste aspecto, há que reeditar, negando essa excessiva pretensão, os fundamentos que a Relação, no acórdão a quo, invocou - no tocante à finalidade da pena de «protecção de bens jurídicos» - para a negar: «o elevado grau de ilicitude resultante quer da qualidade e quantidade dos produtos estupefacientes transaccionados e apreendidos, quer da natureza da actividade desenvolvida pelo recorrente no âmbito do tráfico de estupefacientes e o modo como operava e meios auxiliares de que dispunha, o que denuncia já uma actividade de relativo significado». Até porque, por um lado, a (não despicienda) medida da culpa do arguido não demanda nenhum recuo relativamente ao limite mínimo da moldura de prevenção e, por outro, as exigências de «reintegração do agente da sociedade» - aferidas, de acordo com a «posição processual assumida pelo recorrente, pela [ausência] de antecedentes criminais e pelo facto de ter uma actividade profissional e fonte de rendimentos», pela sua capacidade de reintegração social - não poderiam determinar uma pena que não satisfizesse ou descurasse as exigências mínimas de defesa e pacificação sociais.
9. DECISÃO
9.1. Tudo visto, o Supremo Tribunal de Justiça, na parcial procedência do recurso do cidadão A, reduz a cinco anos, dois meses e doze dias de prisão a pena que, por tráfico comum de droga (art. 21º.1 do Decreto-Lei 15/93), lhe foi aplicada em 22Out02 - no âmbito do processo comum colectivo 29/01 da 3.ª secção da 4.ª Vara Criminal de Lisboa - pela Relação de Lisboa.
9.2. E - na medida em que «o recurso interposto por um dos arguidos, em caso de comparticipação, aproveita aos restantes» (art. 402º.2.a do Código de Processo Penal) - reduz as penas aplicadas em 1.ª instância aos comparticipantes a cinco anos, dois meses e doze dias de prisão (condenado B) e quatro anos de prisão (condenados C, D e E).
9.3. O recorrente, porque decaiu em parte, pagará - sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia (fls. 788) - as custas do recurso, com três (3) UCs de taxa de justiça e 1 (uma) UC de procuradoria.
Supremo Tribunal de Justiça, 13 de Fevereiro de 2003
Carmona da Mota
Pereira Madeira
Simas Santos
Abranches Martins
____________________
(1) Preventivamente preso desde 27Jun01.
(2) «Não se provou que a pulseira em ouro de friso, o fio com gaiolas e o anel de chuveiro com zircões sejam da mãe de A e que os bens apreendidos na busca efectuada à casa sita na R. ... sejam de seus pais e amealhados com o produto do trabalho; que todo o dinheiro encontrado, com excepção dos 200.000$ que estavam na mesa de cabeceira, seja dos pais de A; que esses 200.000$ tenham sido ganhos pelo arguido no serviço que prestara à empresa ...; que dos pais de A sejam os demais objectos em ouro, designadamente fios, medalhas, anéis, alianças; que a caixa em metal com jogo de punções seja do trabalho do pai de A, que o capacete seja do arguido mas não tenha tido origem na actividade de tráfico, bem como o motociclo; que a cannabis fosse para seu exclusivo consumo; que a pistola tenha sido encontrada pela mãe de A perto de um caixote de lixo e, pensando tratar-se de um isqueiro, tenha metido na mesinha de cabeceira de um quarto e as munições numa barraca»
(3) «A casa onde foi efectuada a busca, à R. ..., é dos seus pais» (Factos provados - Da contestação).
(4) «O soqueiro encontrado é propriedade do pai de A» (Factos provados - Da contestação). «Com interesse para a decisão em causa não se provou que (...) o arguido A conhec[esse] as características da soqueira».
(5) «Os talões de depósito são de uma conta do pai do arguido» ((Factos provados - Da contestação).
(6) Quais?
(7) Juízes Margarida Veloso, Horácio Lucas e Luís Gominho.
(8) «Uma arma de fogo com 6,35 mm de calibre, resultante de adaptação ou transformação, mesmo que clandestina, de uma arma de gás ou de alarme, não constitui uma arma proibida, para efeito de poder considerar-se abrangida pela previsão do n.º 2 do art. 275º do CP/95, na versão de 1995» (Assento 1/2002 de 16Out02, DR I - A 255 de 5Nov02).
(9 Cfr. certificado de fls. 240: «Nada consta acerca de A».
(10) Desembargadores Filomena Lima, Ana Sebastião, Gaspar de Almeida e Celestino Nogueira.
(11) Adv. Constantino Ribeiro
(12) P-G Adj. Fátima Barata
(13) Excepto (cfr. acórdão n.º 137/2001) quando interpretada - o que não foi o caso - no sentido de admitir que o princípio da livre apreciação da prova permite a valoração, em julgamento, de um reconhecimento do arguido realizado sem a observância de nenhuma das regras definidas pelo artigo 147º.
(14) O recurso que impugna o «ponto de facto» pressupõe «um qualquer ponto de facto - uma questão - em que há uma lógica de prova e contra-prova, que possibilita a impugnação em matéria de facto» (Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Porto, Universidade Católica, 2002, p. 717)
(15) Se bem que, nos termos da redacção dada pela Lei 45/96 ao art. 24º do dec. lei 15/93, a pena prevista no art. 21º - aumentada de «um terço» [e não apenas, como originariamente, de «um quarto»] nos seus limites mínimo e máximo - se delimitasse (quando «agravada») entre 5,33 e 16 anos de prisão.
(16) E cada um dos arguidos C, D e E na pena - inferior (!) ao mínimo abstracto - de cinco anos de prisão. É que o tribunal de 1.ª instância - baseado na redacção original do art. 24º do Decreto-Lei 15/93 (que previa um «aumento de um quatro» - e não, como agora, de «um terço» - «nos seus limites mínimos e máximos») - pressupôs, erradamente, que «a este ilícito [agravado] correspond[ia] uma pena de prisão de 5 a 15 anos».
(17) Aliás, clamorosamente contraditório com o anteriormente firmado de que a 1.ª instância agira «de modo consciencioso e de acordo com os princípios da proporcionalidade, da necessidade e da culpa»,
(18) Aliás, «o instituto da proibição da reformatio in peius mais que um princípio geral das impugnações será um princípio do processo» (Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, Porto, Universidade Católica, 2002, p. 229), que «vale, não por si mesmo, mas como tradução (ou mera consequência) de uma ideia de "equidade" ou de "justiça" do caso concreto» (p. 436), e, por isso, «um princípio da função jurisdicional, enquanto garantia do direito de defesa, que vale para qualquer Direito e processo sancionatório público» (p. 437). No fundo, a proibição da reformatio in peius não é mais que uma decorrência do próprio princípio da acusação (ps. 656 e ss.). E isso porque «um processo de estrutura acusatória, assente num juízo equitativo, não é senão um processo que garante todos os direitos de defesa face a uma acusação que define os limites do tema em discussão» (p. 660).
(19) E, indirectamente, para com os não recorrentes, na medida em que «o recurso interposto por um dos arguidos, em caso de comparticipação, aproveita aos restantes» - art. 402º.2.a.
(20) Porque, no caso, «o juízo sobre a sanção é, sobretudo, um juízo de comparação de circunstâncias» (ou de balanço» - Conso/Grevi), «o que supõe uma espécie de cálculo matemático» (apud Damião da Cunha, ob. cit., p. 639, nota), é que será dispensável o reenvio para determinação da pena: «Quando o tribunal de recurso possa conhecer de uma questão que altere «substancialmente» (por «criação» de uma nova moldura legal) a determinação da sanção, deve dela decidir e consequentemente retirar os efeitos devidos (definindo a moldura legal), mas reenviando para determinação da sanção, ficando tanto o tribunal de reenvio como os sujeitos processuais vinculados àquela moldura legal. Não estamos de acordo é que seja, nestes casos, o próprio tribunal de recurso a definir a pena concreta. A simples alteração da moldura legal, seja qual for a razão para essa modificação, altera substancialmente toda a determinação da sanção (...). Além disso, não se pode excluir que, em virtude desta alteração, surjam outros elementos relevantes para a determinação da sanção. Com efeito, caso o tribunal de recurso (e estamos a pensar primordialmente no STJ) procedesse, ele próprio, à (re)determinação da sanção, não se poderia excluir que cometesse um «erro» nesta determinação por tal forma que nem o arguido, nem o MP, se reconhecessem na pena aplicada» (a. e ob. cit., p. 690)