Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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Realizado o julgamento, decidiu o Colectivo absolver as arguidas do imputado crime de tráfico de estupefacientes agravado mas condená-las, pela prática, em co-autoria, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no artigo 21º, nº1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22.1, com referência às tabelas I-A e I-B, anexas ao diploma, nas penas de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão, a A e de 4 (quatro) anos e 9 (nove) meses de prisão, a B.
(cfr: Acórdão de fls. 248 e seguintes, designadamente, fls. 254).
Recorreu, desta decisão, para o Tribunal da Relação de Lisboa, a arguida B, motivando e concluindo nos moldes que se colhem de fls. 274 e seguintes tendo respondido o MP da forma que se colhe de fls. 300 e seg.
Veio aquela Veneranda Instância a conceder provimento parcial ao recurso, condenando a arguida, pela comissão do crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21º, nº1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22.1 mas, agora, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, em tudo o mais confirmando a decisão recorrida.
(cfr: Acórdão de fls. 322 e seguintes, designadamente, fls. 346).
Ainda inconformada, interpôs recurso, deste aresto, a referida arguida, para o Supremo Tribunal de Justiça; e, após motivação (cfr: Fls 364 a 374), dela concluiu o seguinte (cfr: Fls. 374 a 377):
1- A recorrente insurgiu-se quanto à qualificação jurídica encontrada pelo Tribunal de 1ª instância, para a conduta da arguida B, em que a condenou pelo crime do art. ° 21º do D.L. 15/93.
2- Não é suficiente a mera detenção para que seja de aplicar o art.º 21° do referido D.L.
3- Fazendo-se uma interpretação meramente literal daquele artigo, não é punível explicar a situação da vida real em que o tráfico de droga (art.º 21º) não é punido.
4- Por exemplo um policia que efectua uma apreensão de droga, mas em que a mera detenção do art.º 21°, não é punível, pois falta o dolo de "tráfico ".
5- O caso do cidadão que encontra droga na rua e que decide ir entregá-la à policia.
6- São meros exemplos que para efeitos da detenção do art.º 21° do DL 15/93, esta deve ser dolosa, no sentido de o agente representar a finalidade de tráfico.
7- A recorrente no sentido de evitar que a co-arguida A fosse "apanhada" em casa com aquela droga, pegou na caixa e tentou escondê-la da operação policial que prosseguia no bairro.
8- A recorrente não agiu com dolo de tráfico.
9- A finalidade para a qual a arguida B "detinha" a droga, era com o único objectivo de evitar que a A fosse apanhada com aquela.
10- A finalidade da detenção da droga não se enquadra assim no objecto da aplicação do art.º 21°.
11- O douto acórdão agora em crise refere isto mesmo ao considerar que não se provou que a arguida B quisesse vender ou ajudar a vender os estupefacientes que detinha em seu poder e que a recorrente quis apenas ajudar a A a esconder da policia a droga.
12- A recorrente agiu com o único propósito de ajudar a arguida A a esconder a droga da policia, evitando assim que a A fosse presa.
13- Praticou deste modo a recorrente um crime p. e p. pelo art.º 367° do C. Penal e não o crime do art.º 21° do D.L. 15/93.
14 - Foi assim que decidiu um douto aresto proferido pelo STJ em 19/5/95, no recurso 48223 ao considerar que a detenção do art.º 21° tem de ser dolosa, no sentido de o agente ter representado o tráfico e ser essa afinal a sua intenção.
15 - Ora, a intenção da recorrente era apenas ajudar a A a não ser presa na posse daquela droga.
16 - Não a queria vender; não queria ajudar a vender; não queria ganhar dinheiro com a venda.
17 - É princípio básico do Código Penal Português que não há pena sem culpa e para existir culpa, terá de haver uma imputação do facto ao agente, a título de dolo ou negligência.
18 - O acórdão agora em crise admite que o dolo de tráfico não se verifica.
19 - Pelo que sem dolo de tráfico deve a arguida ser absolvida do crime p. e p. pelo art.º 21° do DL. 15/93.
20 - Mas se o que dissemos anteriormente não merecer igual entendimento, sempre se dirá que deve a arguida ser condenada pelo crime de tráfico de menor gravidade p.e p. pelo art.º 25° do DL. 15/93.
21 - Não se provou que a arguida quisesse vender ou ajudar a vender os
produtos estupefacientes.
22 - A arguida quis apenas ajudar a A a esconder da policia a droga, pois provou-se que recebeu das mãos daquela uma caixa de uma janela e se preparava para abandonar o local, numa altura em que decorria uma operação policial.
23 - A norma do art.° 25° funciona como uma "válvula de segurança" para o chamado "tráfico de rua" , no sentido de o distinguir dos traficantes que fazem desta actividade uma "profissão " .
24 - Tendo em conta todas as circunstâncias do crime e perante uma consideração global de todos os factores, pugnamos pela aplicação do art.º 25º do DL. 15/93 à recorrente.
25 - Entendemos que não é a quantidade de droga que poderá inviabilizar a aplicação deste preceito legal.
26 - Pois este factor, apesar de considerado, não deve ser decisivo.
27 - E assim que a nossa jurisprudência superior tem decidido.
28 - Quanto mais neste caso concreto em que a arguida não procura saber qual a qualidade ou quantidade de droga que continha a caixa, procurou apenas ajudar a A a " escapar" à policia.
Violaram-se as seguintes disposições:
- artigos 13, 14 e 367 do Código Penal Português;
- artigos 21, 25 e 40 do D.L. 15/93 de 22/01.
Nestes termos e demais de direito deverá o presente recurso obter
provimento e, em consequência:
a) absolver-se a arguida do crime p. e p. pelo art. ° 21° do D.L. 15/93 de 22/1, e,
b) condenar-se a arguida pelo crime de favorecimento pessoal p. e p. pelo art.° 367 do C.Penal, ou,
c) condenar-se a arguida pelo crime p.e p. no art.° 25° do D.L. 15/93 de 22/1, suspendendo-se a execução da pena de prisão.
Respondeu, doutamente, o digno magistrado do Ministério Público, o qual, em remate das considerações expendidas (cfr: Fls 416 a 418), entendeu expressar as conclusões que seguem (cfr: Fls 419):
1ª- No presente recurso o arguido limita-se a invocar os mesmos argumentos do anterior recurso para o Tribunal da Relação não atacando "per si" o Ac. deste Tribunal Superior .
2°- Assim, porque o Ac. agora recorrido não é, verdadeiramente, atacado não pode o S.T.J. alterá-lo tanto mais que apenas se pretende pôr em causa a matéria de facto dada como provada e que formou a convicção dos julgadores .
3°- O recurso deve ser rejeitado por ser manifestamente improcedente - arts. 420°, n° 1 e 419° n° 4 - a) do C.P .P ..
4°- Mas, mesmo que assim não fosse entendido, sempre o recurso seria manifestamente improcedente já que a matéria de facto provada e insindicável por esse mais alto tribunal não consente, manifestamente, outra qualificação jurídica que não aquela por que a arguida veio a ser condenada ( crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art. 21°, n° 1 do D.L. 15/93) .
Neste Supremo:
Tendo a arguida-recorrente requerido, oportunamente, que as alegações fossem produzidas por escrito (cfr: Fls.378 e 411º, nº4, do Código de Processo Penal), sendo que se entendeu que o processo deveria prosseguir e inexistindo oposição dos recorridos, cumprimento se deu ao disposto no nº5 do artigo 417º, do Código de Processo Penal (Cfr: despacho de fls. 424 a 425 e notificação e cota subsequentes).
Apresentou a Exma. Procuradora-Geral Adjunta as doutas alegações escritas de fls. 430 e seguintes, vindo a concluir " padecer o douto acórdão recorrido do vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, a que alude o art. 410, n. 1, al. a) do C.P.P., o que implica a sua revogação, com a consequência de o Tribunal da Relação dever determinar o reenvio do processo para novo julgamento, nos termos do art.º 426º do CPP, com vista à superação do vício referido" (cfr: fls. 446,).
Por seu turno, a arguida-recorrente ofereceu a peça alegatória escrita de fls. 451 , dando por reproduzido "o vertido na sua motivação de recurso".
Cabe, ainda, assinalar que, em sequência do requerimento da Exm.ª Procuradora Geral Adjunta, de fls. 426 a 429 e do despacho que o deferiu (cfr: Fls. 448-449), revogada foi a medida coactiva de prisão preventiva que impendia sobre a arguida-recorrente B, pelo que a mesma se encontra presentemente em liberdade, com termo de identidade e residência ( cfr: Fls. 453 e seguintes).
Recolhidos os legais vistos, cumpre decidir e a tanto se passa.
Como é sabido, o âmbito do recurso, é, essencialmente, delimitado em função das conclusões que o recorrente retire da respectiva motivação.
" In casu", a temática da impugnação recursória que é trazida pela arguida-recorrente, circunscreve-se a peticionar, em primeira linha, a sua absolvição, quanto ao crime de tráfico de estupefacientes (artigo 21º, nº1, do Decreto-Lei nº 15/93) pelo qual foi condenada e a impetrar, em subsidiária alternativa, ou a sua condenação pelo crime de favorecimento pessoal (artigo 367º, do Código Penal) ou pelo de tráfico de menor gravidade (artigo 25º, do Decreto-Lei nº 15/93) mas, em qualquer destas hipóteses, suspendendo-se a execução da pena de prisão.
Incidindo, assim, o recurso, sobre questões de qualificação jurídico-criminal, repercutíveis no sancionamento a aplicar e nos seus efeitos, cabe ele na alçada cognitiva deste Supremo, sob a égide - pois que a decisão impugnada é do Tribunal da Relação - do artigo 434º, do Código de Processo Penal, "sem prejuízo do disposto no artigo 410º, nºs 2 e 3 (cfr: primeira parte deste preceito).
Recordemos, desde já, a factualidade certificada (pela primeira instância) e avalizada ( pela segunda).
Foi ela, a seguinte:
No dia 31 de Outubro de 2000, pelas 11 h 40m, a arguida B dirigiu-se às imediações do Lote ....., do Bairro da Musgueira Norte, nesta cidade, residência da arguida A, onde esta se encontrava.
De seguida, em execução do que previamente tinham acordado, a arguida B recebeu da arguida A, através da janela situada no lado poente daquela casa, uma caixa em cartão, com a inscrição ".....", onde estava acondicionado um saco com cereais e ainda: 1 embalagem contendo cocaína, com o peso líquido de 0,249 gramas; 407 embalagens contendo heroína, com o peso líquido de 42,642 gramas; 220 embalagens contendo heroína, com o peso líquido de 19,583 gramas; 1 embalagem contendo heroína, com o peso líquido 1, 797 gramas e 1 embalagem contendo heroína, com o peso líquido de 68,703 gramas.
A arguida B guardou consigo a referida caixa e, quando se preparava para abandonar o local, foi abordada por agentes da PSP que ali se encontravam em vigilância em virtude de cumprimento de mandados de busca emitidos no âmbito do Inq. 1274/00.2TDLSB.
As arguidas conheciam a natureza e as características estupefacientes das substâncias apreendidas, as quais não destinavam ao seu consumo.
Agiram deliberada, livre e conscientemente em comunhão de esforços e vontades.
Estavam ambas bem cientes da reprovabilidade das respectivas condutas.
A arguida B encontrava-se desempregada há cerca de 3 meses. Vivia com um companheiro, o qual trabalha nas limpezas. Não tem filhos: Tem a 4ª classe.
Não tem antecedentes criminais. Tem bom comportamento prisional. Mostrou um certo arrependimento embora não tenha confessado os factos na integralidade.
A arguida, A antes de ser detida à ordem do Proc. 104/99. trabalhava como "alterne". Auferia cerca de 200.000$00 por mês. Tinha 6 filhos a seu cargo.
Tem a 4 classe. Não tem antecedentes criminais.
Não se provou:
Que as arguidas destinavam a heroína e a cocaína que foi apreendida, de comum acordo, à cedência a terceiros mediante contrapartida monetária que repartiriam, tencionando vender cada "quarta" (0,25 gramas) por preço não inferior a 2.500$00;
Que atento o referido preço de "mercado" e as quantidades de heroína e de cocaína apreendidos os arguidos se preparavam para obter nessas vendas quantia não inferior a 2.277.500$00 (dois milhões duzentos e setenta e sete mil e quinhentos escudos);
Que as arguidas agiram de acordo com um plano no que respeita à venda de produtos estupefacientes.
Se a arguida-recorrente não invocando, no recurso, quaisquer vícios de entre os elencados no n. 2 do artigo 410, do Código de Processo Penal, nem arguindo nulidade de que importasse conhecer - se confina, como vimos, a questionar a qualificação jurídico-criminal conferida aos factos pelas instâncias, apresentando uma dupla perspectiva alternativa (1) e se o Ministério Público, junto das mesmas instâncias, pugnou, nas respostas, pela manutenção das decisões proferidas, já a Exm.ª Procuradora Geral Adjunta, neste Supremo, como se alcança das suas doutas alegações escritas e das conclusões que delas tirou, descortina padecerem tais decisões do defeito de insuficiência factual (integradora do vício da alínea a) do nº2 do artigo 410º, do Código de Processo Penal), insuficiência essa inibidora de um seguro julgado de direito e, por isso, justificativa de uma mais aprofundada ou abrangente indagação factual, em ordem a permitir-se esse julgado.
Face a este (tripartido) visionamento sobre o caso em apreço, está, pois, erigida uma verdadeira questão prévia, cuja dilucidação se impõe, preambularmente, por dela poder resultar a preclusão do conhecimento do mérito do recurso, nas vertentes jurídicas que se propõem.
Como temos tido ensejo de enfocar, a segurança na identificação do tipo de ilícito de tráfico (seja no seu cariz fundamental do artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei nº 15/93, seja no enquadramento agravado do artigo 24, seja na modalidade mitigada do artigo 25º, seja, enfim, no cambiante específico do artigo 26º) demanda a consideração de todas as hipóteses encaráveis em termos de se assentar na factualmente configurável, com exclusão das mais.
Por outro lado e antes de tudo, há que sublinhar, nesta linha de raciocínio, que a natureza peculiar do crime de tráfico de estupefacientes, enquanto delito de perigo abstracto (o que, de resto, se afirma no seu extenso horizonte previsivo, em reporte nos seus múltiplos items, o situa num terreno onde a (mera) detenção do produto deve precipuamente ser observada e sopesada em nome de uma "relação finalística" com o próprio conceito de tráfico,(2) o que, aliás, mais compreensível torna a opção de se apontar às legislações estaduais, neste específico domínio, como caminho util ou conveniente o de se formularem "presunções de destinação à distribuição"(3) e mais favorece a ideia de que, neste tipo de ilícitos, é posto a cargo do respectivo agente um certo risco pela sua conduta, até porque normas como a do artigo 21º, do Decreto-Lei nº 15/93 se firmam na suposição de que determinados modos de comportamento são geralmente perigosos para os valores protegidos em virtude dessa perigosidade valer, aqui, não tanto enquanto elemento do tipo, mas, sobretudo, como fundamento do próprio regime legal tutelador(4).
Ora a verdade é que todas estas considerações não deixam de abonar, em tese, o pensamento que a ilustre Procuradora-Geral Adjunta veiculou na sua bem elaborada peça alegatória, no fundo encarecendo a necessidade de um, tanto quanto possível, inequívoco alicerce facticial, a partir do qual se defina a qualificação apropriada ou seja, em essência, como se assinalou na referência jurisprudencial pertinentemente citada,(5) a indispensabilidade (a determinar pela feição do caso concreto) do conhecimento dos condicionalismos em que se detêm (ou por que se detêm) a droga e das finalidades visadas em decorrência dessa detenção ou os motivos pelos quais ela se verifica, vertentes imprescindíveis para avaliar a ilicitude dos factos e o grau da sua intensidade e, assim, para operar "a subsunção jurídica que , por via e em atenção àquela ilicitude, seja a adequada").
Sem esquecer, bom é que se não esqueça, o que também se assuma projectável (ou repercutível) na intensidade e no direccionamento do dolo e, numa palavra, na própria dimensão da culpa.
Estes são, pois, em suma, os tópicos do que importa cuidar vestibularmente, o que, no fim de contas, se reconduz à questão de saber se a factualidade tal como nos é trazida e apresentada pelas instâncias basta para que se encare, por si e em si, a temática jurídica que constitui o objecto do recurso (6) ou se, ao invés, a possibilidade de se decidir de direito se acha obstaculada por "déficit" factual impositor da sua superação, em ordem a que se cumpra aquele desiderato.
Vejamos então:
Se bem que, em bom rigor, os factos - designadamente à luz dos considerandos já antecedentemente tecidos - devessem ter merecido um apuramento ou uma indagação em termos mais aprofundados, a verdade é que, ainda assim (como a economia e a celebridade processíveis, de - resto, aconselham), é possível, a partir (ou na base) dos dados disponíveis, qualificá-los, jurídico-criminalmente (no que tange à recorrente), sob a alçada previsiva do tipo legal do tráfico de menor gravidade ( artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93).
E isto porque não resultou provado que a arguida - recorrente - conhecendo, embora, "a natureza e as características estupefacientes das substâncias apreendidas" - tivesse uma noção minimamente aproximada da quantidade de droga que a sua co-arguida (A), perante a hipotizada iminência de uma busca, lhe passou para as mãos.
Conduz esta visão dos factos (visão que os mesmos factos permitem sem especial reserva) a que se entenda (ou que se deva entender) que o factor "quantidade" é insusceptível de contar para definir, no que se reporta á sobredita recorrente, a prefiguração de um tipo fundamental de tráfico (artigo 21, n. 1, do decreto-Lei nº 15/93, tanto mais quanto é certo que foi infimo o tempo de permanência, em poder daquela, da droga em causa, o que não deixa de fragilizar a consistência do item "detenção" (único que seria divisível).
Destarte, configurável, quanto à recorrente, apenas um crime de tráfico de menor gravidade, esbatendo-se, pois, consideravelmente a ilicitude do facto, é obvio e patente que a primariedade criminal daquela, o seu reduzido gabarito cultural, económico e social, o seu bom comportamento prisional, o relativo arrependimento que manifestou e, sobretudo, a circunstância de ter sido integralmente apreendida a droga em questão (com o decorrente afastamento do perigo da sua disseminação) nunca apontariam (dentro da moldura legal abstracta correspondente ao crime da tragédia de menor gravidade - prisão de 1 a 5 anos (cf: artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93 para sanção que fosse superior a 2 anos de prisão.
E é justamente nesta medida dosimétrica - atentos os comandos dos artigos 40º, nºs 1 e 2 e 71º, nº 1 e 2, do código Penal - que entendemos fixar a que lhe atribuímos e que, de resto, é de ter por integralmente cumprida por via do desconto integral da prisão preventiva suportada (cf: nº 1 do artigo 80º, do Código Penal) tornando, consequentemente, dispensável qualquer discorrência quanto a decretar-se "pena de substituição".
Em síntese conclusiva:
Procede o recurso intentado, na vertente da qualificação juridico-criminal pretendida pela arguida - recorrente (subsunção dos factos ao tipo legal de tráfico de menor gravidade).
Em resultado de tal convolação, insubsiste a pena de 4 anos de prisão cominada por um crime de tráfico de estupefacientes (do artigo 21º, nº1, do Decreto-Lei nº 15/93, do qual, a dita arguida - recorrente, se absolve, ficando, agora, apenas penalizada - pela comissão de um crime de tráfico de menor gravidade (artigo 25º, alínea a), do Decreto-Lei nº 15/93 na pena de 2 (dois) anos de prisão que se dá por cumprida sob a égide do preceito a este propósito citado.
Desta sorte e pelos expostos fundamentos:
Concede-se, nos termos consignados, provimento ao recurso interposto pela arguida B, pelo que, na convolação de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido no artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, para um de tráfico de estupefacientes de menor gravidade,previsto e punido no art. 25 al. a) do mesmo diploma, se condena a mencionada arguida na pena de 2 (dois) anos de prisão dada por cumprida, face ao disposto no artigo 80 n. 1 do C. Penal.
Sem tributação.
Lisboa, 30 de Janeiro de 2003.
Oliveira Guimarães,
Dinis Alves,
Carmona da Mota.
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(1) A da prefiguração ou de um crime de favorecimento pessoal ou de um crime de tráfico de menor gravidade, com os óbvios efeitos daí deriváveis, em sede de punição menos gravosa..
(2) Cfr: Sobre este tema, Cons. Lourenço Martins, Droga, pag. 103
(3) Convenção Única sobre Estupefacientes, concluída em Nova Iorque em 30 de Maio de 1961.
(4) Cfr: Wessels, Direito Penal, Parte geral, pág. 9.
(5) cfr: Processo nº 8198, 3ª Secção, 2ª Subsecção, deste S.T.J. - Fls. 438.
(6) Perspectiva da recorrente e, igualmente, embora em sentido diverso, a do M.ºP.º naquelas instâncias.