Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 349/06.8TBOAZ.P1.S1 |  |
NEGÓCIO FORMAL
NULIDADE POR FALTA DE FORMA LEGAL
I - A invocação do abuso de direito não pode redundar, com subversão do escopo das exigências de forma, em mero instrumento de convalidação de negócios que a lei declara inválidos.
II - Os efeitos da invalidade por vício de forma podem, apesar disso, ser excluídos pelo abuso de direito, mas sempre em casos excepcionais ou de limite, a ponderar casuisticamente, em que as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade, situação em que o abuso de direito servirá de válvula de escape, tornando válido o acto formalmente nulo, como sanção do acto abusivo.
1. - AA e mulher, BB, instauraram acção declarativa contra CC e marido, DD, pedindo a condenação destes a:
- reconhecerem-nos como donos e legítimos proprietários do imóvel identificado nos arts. 1º e 7º da petição inicial, abstendo-se de praticarem qualquer acto ou facto que os impeça do exercício do seu direito de propriedade;
- reconhecerem que o prédio urbano dos Réus se encontra, em parte, numa área coberta de 60 m2, edificado na parcela de terreno que lhes pertencente a eles, Autores e, consequentemente, condenados a procederem à demolição de tal construção;
- reconhecerem que a porção de terreno com a área de 40 m2, situada entre o alçado nascente da casa dos Autores e o poente da casa dos Réus faz parte integrante da parcela de terreno que lhes foi doada (a eles, Autores);
- reconstruírem a expensas suas a canalização subterrânea que destruíram, repondo a ligação dessas águas à fossa existente no prédio dos Réus, como até então.
Alegaram, para tal, que:
. são donos e possuidores do prédio que identificam no artigo 1º da p. i., com a área de 394,25 m2, por lhes ter sido doado, encontrando-se o mesmo registado a seu favor, no qual construíram a sua casa de habitação, com uma área coberta de 99 m2 e uma área descoberta de 295,25m2;
. tal prédio confina do lado nascente com outra parcela de terreno, pertencente aos Demandados, onde estes edificaram a sua casa de habitação, numa parcela igualmente com 394,25m2, igualmente objecto de doação àqueles pelo mesmo doador (pai do A. marido e da R. mulher);
. entre o alçado poente da casa dos Réus e o alçado nascente da casa dos Autores existe uma parcela de terreno em forma rectangular, com uma área de 40m2 (4m x 10m), que é parte integrante da parcela de terreno doada aos Demandantes, mas de que os Réus se reclamam donos;
. estes edificaram a casa de habitação ocupando uma porção de terreno que pertence à parcela dos Autores, numa extensão de 60m2;
. em Junho de 2005, os Réus destruíram a canalização de água subterrânea de águas residuais, existente há mais de 20 anos, para condução dessas águas desde o seu prédio até à fossa existente no prédio daqueles, a qual foi construída, para esse efeito, a expensas de ambas as partes;
. e antes de Junho de 2005 destruíram parte do portão existente no prédio dos AA., junto à via pública.
Os Réus contestaram a acção e deduziram reconvenção.
No primeiro caso, impugnaram a essencialidade da matéria de facto alegada na p. i..
No segundo, alegaram factualidade tendente a demonstrar que são eles, e não os Autores, os donos das parcelas reivindicadas por estes, por as terem adquirido por usucapião ou, pelo menos (invocação feita a título subsidiário), por acessão industrial imobiliária e sustentaram, ainda, que a pretensão dos AA. não poderá proceder em caso algum por se traduzir num manifesto abuso de direito.
Concluíram pugnando pela improcedência da acção e pela procedência da reconvenção, declarando-se que eles (Réus):
. são os donos e legítimos proprietários das porções de terreno reivindicados pelos autores, por as terem adquirido por usucapião;
. e que é ilegítimo e abusivo o exercício do direito invocado por aqueles;
- ou, caso assim não se entenda, que se reconheça que adquiriram, por acessão industrial imobiliária, as mesmas porções de terreno, sem nada terem que pagar aos autores por ter prescrito o direito destes exigirem o respectivo valor.
Realizada audiência de discussão e julgamento, foi proferida sentença que decidiu:
“I) Julga-se a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenam-se os réus a reconhecer o direito de propriedade dos autores sobre o prédio urbano, correspondente a uma casa de habitação de rés-do-chão, andar e quintal, sito em Cruz, confrontando a norte com caminho de servidão, a sul com EE, nascente com CC e poente com estrada, registado na CR Predial de Oliveira de Azeméis, freguesia de P..., nº .../..., absolvendo-se aqueles dos restantes pedidos.
II) Julga-se parcialmente procedente a reconvenção deduzida pelos réus, condenando-se os autores a reconhecer estes como donos e legítimos proprietários do prédio urbano sito no lugar da C..., composto por casa de habitação de meia cave ampla, rés-do-chão, águas furtadas e quintal, a confrontar de norte com caminho particular, sul com EE, nascente com FF e poente com AA, inscrito na matriz sob o art. ... e registado na CR Predial de Oliveira de Azeméis, freguesia de P..., sob o nº .../..., absolvendo-se os mesmos dos restantes pedidos”.
Mediante apelação dos Autores, a Relação decidiu:
“1º) Julgar parcialmente procedente a apelação e revogar, também em parte, a sentença recorrida, condenando os réus-apelados a reconstruírem, a expensas suas, a dita canalização que destruíram, repondo a apontada ligação à fossa existente no seu prédio, como acontecia em Junho de 2005 (antes de a terem destruído).
2º) Manter, no mais, o que ali se decidiu”.
Ambas as Partes pedem agora revista, fazendo-o os Autores subordinadamente.
Os Réus reclamam a revogação do acórdão recorrido na parte em que conheceu no instituto do "abuso de direito" e deu provimento ao pedido da alínea d) do pedido da petição inicial, a coberto da seguinte argumentação conclusiva:
“1 - Recorrente esposa e recorrido marido são irmãos.
2 - Os recorridos apresentaram na Câmara Municipal, em 1 de Junho de 1982, pedido de construção de moradia que previa a construção de uma fossa do tipo oficial com capacidade para 10 habitantes e de um poço roto com pedra seca.
3 - Os recorridos apresentaram no processo de obras as plantas relativas à fossa e poço roto.
4 - Os recorridos não construíram a fossa e o poço roto previsto no processo de obras.
5 - Os recorridos continuaram a despejar as águas residuais da sua casa directamente para a fossa dos recorrentes.
6 - Não obstante isso, os recorridos, em 24-01-2005, denunciaram na Câmara Municipal que os recorrentes haviam construído uma garagem e arrumos sem licença,
7 - O que fizeram por pura maldade, sem disso retirarem qualquer benefício.
8 - Os recorrentes tomaram conhecimento da denúncia e da informação dos serviços em 29- 04-2005.
9 - Ficaram magoados com o comportamento do irmão e cunhado, na sequência do que destruíram a canalização subterrânea de águas residuais do seu terreno.
10 - A canalização de águas residuais do prédio dos recorridos para o prédio dos recorrentes representa um ónus sobre o prédio dos recorrentes e um grande encargo financeiro, pois que obriga ao regular despejo das águas residuais por entidade especialmente licenciada para o efeito.
11 - A forma como os recorridos agradecem o silêncio e a tolerância dos recorrentes é denunciando à Câmara Municipal um anexo que os recorrentes fizeram sem licença
12 - Os recorrentes praticaram o acto, assumiram a responsabilidade e viram improceder os pedidos formulados pelos recorridos tanto na petição como nas alegações de recurso para o Tribunal da Relação do Porto.
13 - Os recorridos, de "boa fé", não podiam admitir que a condução de águas residuais para o prédio dos recorrentes fosse uma situação para sempre.
14 - Os recorrentes nunca admitiram que o seu comportamento pudesse integrar o conceito de "abuso de direito" pelo que foi com surpresa que tomaram conhecimento da decisão com fundamento no abuso de direito, conhecido oficiosamente.
15 - Os recorridos, de "boa fé", não podiam admitir que estavam dispensados de construir a fossa no seu prédio.
16 - Os recorridos, de "boa fé", não podiam impor à irmã e cunhado um ónus e encargos, para sempre.
17 - Os recorridos, considerando os "bons costumes", deviam manter boa relação de vizinhança e fraternidade.
18 - Os recorridos, considerando os "bons costumes" deviam mostrar sentimentos de gratidão e respeito para com os vizinhos para cujo prédio tinham conduzidas as águas residuais do seu prédio.
19 - Os recorridos estavam obrigados à construção de uma fossa no seu prédio, o que não fizeram.
20 - O fim social ou económico do direito impunha que os recorridos construíssem a fossa a que se obrigaram.
21 - O fim social ou económico do direito impedia que os recorridos obtivessem licença de habitabilidade sem cumprirem as obrigações a que estavam sujeitos.
22 - O abuso de direito constitui um último recurso, algo a que só se pode lançar mão à falta de outro meio, com vista a evitar a produção de situações clamorosamente injustas .
23 - Não se verifica abuso de direito por parte dos recorrentes mas tão só o exercício de direito inerente ao direito de propriedade sobre imóveis.
24 - Os recorridos não tinham construído a fossa e o poço roto a que estavam obrigados mas conseguiram que lhes fosse concedida licença de habitabilidade.
25 - Os recorridos imputaram aos recorrentes um facto ilícito culposo gerador de responsabilidade civil, que improcedeu.
26 - Improcedeu, além do mais, porque os recorridos não alegaram, nem provaram, a factualidade necessária a esse pedido .
27 - Os recorridos pretenderam a constituição de uma servidão, mas não alegaram, nem provaram, os elementos constitutivos para a mesma.
28 - Os recorridos invocaram um contrato, que não provaram e que só seria válido se celebrado por escritura pública.
29 - Os recorridos lançaram mão de várias soluções, tinham várias soluções possíveis, pelo que o "abuso de direito" nunca seria o "último recurso".
30 - Os recorridos não invocaram o abuso de direito nem na petição inicial, nem nas alegações de recurso, cientes de que esse caminho não era viável nem seria o "último recurso".
31 - Os recorridos tinham, e ainda têm, um outro recurso, que é construírem a fossa a que se obrigaram.
32 - A situação em causa não é uma situação de irreversibilidade pois os recorridos têm outra solução, que é construírem uma fossa no seu prédio.
33 - O "último recurso" que o "abuso de direito" representa é algo de que só se pode lançar mão à falta de outro meio, o que não é manifestamente o caso dos autos.
34 - Não existe uma situação de clamorosa injustiça que deva ser evitada com o recurso à figura do "abuso de direito".
35 - Aliás, a situação tanto não é "clamorosamente injusta" que os recorridos nunca se lembraram de invocar o instituto do "abuso de direito" ao longo de todo o processo.
36 - Os factos ocorreram em 2005, estamos em finais de 2011, o que só por si mostra que não existe uma situação de clamorosa injustiça que se deva evitar lançando mão ao último recurso que é o abuso de direito.
A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 334º e 1.344º do C.C..
Os Autores, circunscrevendo expressamente o objecto do recurso à não condenação dos RR. a reconhecerem o direito de propriedade sobre os 40 m2 de terreno e “a reconstruírem a expensas suas a canalização subterrânea que destruíram, repondo a ligação das águas à fossa existente no prédio dos RR., como até então”, e pedindo, nessa parte, a revogação do acórdão, para o que verteram nas conclusões:
“1 ° - Quer os recorrentes quer os recorridos receberam por doação do seu progenitor uma parcela de terreno com uma área de 394,25m2 sendo a parcela destes confinante, a Poente, com a parcela dos apelantes;
2° - A parcela de terreno doada aos recorrentes encontra-se definitivamente registada na Conservatória do Registo Predial de Oliveira de Azeméis a seu favor;
3° - Os recorrentes, por si e seus ante possuidores, há mais de 20 anos que vêm fruindo e utilizando todas as comodidades sobre o imóvel referido em H) e I), com a área referida em 2°, pagando os impostos e contribuições, tratando da sua guarda e conservação, fazendo benfeitorias, à vista de toda a gente, de forma contínua, sem oposição de quem quer que seja, nomeadamente dos recorridos, e na convicção de que actuavam como legítimos proprietários, ignorando lesar direitos de outrem.
4° - O prédio identificado nas alíneas H) e I) da 81 é precisamente o prédio rústico que foi doado aos apelantes (H), e posteriormente ali averbada a construção (I);
5° - Tal imóvel, com a respectiva construção, acha-se registado a favor dos apelantes;
6° - Os recorrentes, sobre a referida parcela de terreno, provaram quer a sua aquisição derivada quer a aquisição originária;
7° - Os recorridos não provaram qualquer aquisição, originária ou derivada, relativamente à parcela de terreno situada entre os alçados Nascente da casa dos apelantes e Poente da casa dos apelados, conforme resulta das respostas aos quesitos 54°, 56°, 57° e 59° (parte final);
8° - Os recorridos não elidiram, por prova em contrário, a presunção de propriedade a favor dos apelantes, resultante do art. 7° do Código de Registo Predial.
9° - Quem goza de uma presunção legal escusa de provar o facto a que ela conduz - art. 350°, nº 1, do CC.
10° - Os recorridos não demonstraram qualquer título válido para a detenção do terreno objecto do presente recurso nem muito menos que tal terreno não pertença aos recorrentes;
11º - Ao contrário, os recorrentes demonstraram ter adquirido a parcela de 394,25 metros quadrados, por usucapião, modo legitimo de aquisição do direito de propriedade - art.s 1251°, 1258°, 1261º, 1262°, 1263°, al. a) e 1278° e ss., do CC, apenas fruindo e gozando uma parcela de terreno com 242m2;
12° - Não constituindo o registo presunção de realidade substantiva, faz no entanto presumir o direito nos precisos termos em que o registo o define;
13° - Analisando o auto e inspecção ao local constata-se que contrariando a resposta proferida pelo Sr. Perito ao Quesito quesito 2 da Perícia, a área de terreno ocupada pelos recorridos desde o alçado Poente do seu prédio é substancialmente maior do que aquela que vem referida, medindo 14,85m de largura por 31,35m de comprimento, o que perfaz uma área global de 465,55m2 Com efeito,
14° - Através de medição efectuada no local (vide auto de 16/02/2009) constata-se que o terreno dos réus medido desde o alçado Poente da sua casa até ao limite Nascente do mesmo mede, tem de comprimento, 31,35m.
15° - E resulta provado (vide Resposta ao quesito 5 da Perícia) que o terreno dos recorridos mede de largura 14,85m, o que perfaz a área global de 465,55m2, sem incluir a área de terreno em discussão (59m2).
16° - Considerando que o referido terreno mede, a nascente 14,85m e, dada a sua forma rectangular, outro tanto a poente, a área total do terreno dos recorridos (sem levar em linha de conta a área de 37m2), é de 465,55 m2.
17° - Acha-se pois a parcela de terreno dos autores diminuída em cerca de 136m2, admitindo-se a cedência de terreno para o domínio público e que não excedeu 16,15m2.
18° - É da análise global e conjugada de todas as provas que o tribunal terá que fundar a sua convicção em relação a cada facto ou conjunto de factos e não apenas na análise individual e atomística de cada uma das provas, sem prejuízo da maior preponderância que algumas delas possam ter na decisão de julgar provado ou não provado certo facto.
19°. A livre apreciação da prova não deve ser entendida como operação subjectiva, pela qual se chega a uma conclusão unicamente por meio de impressões ou conjecturas, de difícil ou impossível objectivação, mas vaio ração racional e critica, de acordo com as regras da lógica, da razão, das máximas da experiência e dos conhecimentos científicos, que permita objectivar a apreciação, requisito necessário para efectiva motivação da decisão.
20° - O tribunal pode e deve socorrer-se de toda a lógica mental para, socorrendo-se de um facto conhecido, poder firmar um facto desconhecido presunção judicial;
21 ° - São contraditórias as respostas proferidas aos nºs 28° e 29° da 81 e aos n.ºs 41 ° e 4° da BI tendo em consideração que o comprimento da linha divisória Norte/Sul é a mesma que alude a resposta ao 4° da BI (a confrontação a Nascente constitui a mesma realidade, vista apenas de perspectivas diferentes);
22° - Os apelados destruíram as canalizações destinadas ao escoamento de águas residuais, existentes há mais de vinte anos, provindas do prédio dos apelantes e que dali derivavam para fossa existente no prédio dos apelados;
23° - Tal escoamento foi contratualizado entre apelantes e apelados;
24° - A servidão que abrange o escoamento de águas impuras não é uma servidão de escoamento, mas servidão de cloaca ou latrina, sendo susceptível de constituir servidão voluntária, que não servidão legal;
25° - Ao destruírem tal canalização os apelados causaram prejuízos aos apelantes;
26° - Estando a sua conduta incursa em responsabilidade civil, com a consequente obrigação de repararem os danos causados, ou seja a restituição dessa canalização ao seu estado anterior;
27° - Existe uma desproporcional idade evidente entre a vantagem auferida pelos recorridos e o sacrifício imposto aos recorrentes, privando-os de poderem efectuar o escoamento das águas residuais para o prédio dos recorridos, em fossa construída a expensas de ambos e respeitando o acordo previamente assumido.
28° - Segundo o art. 334° do CC age com Abuso de Direito quem exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
29° - De um modo genérico, pode dizer-se que há abuso de direito quando o excesso cometido seja manifesto, isto é quando haja uma clamorosa ofensa do sentimento jurídico-socialmente dominante.
30° - Este principio geral domina todo o direito e constitui um excelente remédio para, como diz Menezes Cordeiro, "Tratato de Direito Civil Português", Parte Geral, Tomo I, pag 197", garantir a supremacia do sistema jurídico e da Ciência do Direito sobre os infortúnios do legislador e as habilidades das partes.
31° - O abuso de direito pode manifestar-se de diferentes formas: a exceptio doli, o venire contra factum proprium, as inalegabilidades formais, a supressio, a surrectio, o tu quoque e o desequilíbrio no exercício.
32° - Existe desequilíbrio no exercício nas três hipóteses seguintes: exercício danoso inútil; exigência do agente daquilo que a seguir deva restituir e, desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem - vide Menezes Cordeiro, ob. citada, pag. 212
33° - In casu, os prejuízos decorrentes para os recorrentes da destruição da conduta e escoamento e privação deste são incomensuravelmente maiores que os benefícios que resultam para os recorridos da sua existência.
34° - Estão pois os recorrentes a sofrer um prejuízo incomensuravelmente superior á vantagem auferida pelos recorridos.
35° - Nos termos do artigo 1311 ° do CC, a acção de reivindicação é uma acção que tem por objecto o reconhecimento do direito de propriedade ao autor e a consequente restituição da coisa por parte do possuidor ou detentor, que se analisa em outros pedidos de igual teor - "acção declarativa de propriedade".
36° - Nestas acções a causa de pedir reside no acto ou facto de que deriva o direito de propriedade, ou também na ocupação abusiva do prédio, constituindo o reconhecimento do direito de propriedade o efeito jurídico que com a acção se pretende obter, de que deriva, como consequência lógica, a entrega da coisa reivindicada,
37° - O direito de propriedade referido nos arts. 1302 e segs. do CC confere ao seu titular o gozo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição do seu objecto dentro dos limites da lei, e com a observância das restrições por ela impostas .
38° - O douto sentença recorrida violou ou, pelo menos, fez incorrecta aplicação e interpretação do disposto nos arts. 305°, 405°, 406°, 562°, 563°, 1.251°, 1.258°, 1.261°, 1.262°, 1.263°,a), 1.278°, 1.287°, 1.311°, 1.316° do CC, art. 7°, do CRP, 388° e 389°, do CPC.
Os Réus apresentaram resposta.
2. - Propostas para apreciação vêm, conforme resulta do conteúdo das conclusões dos Recorrentes:
No recurso independente, a questão da excepção do abuso de direito que fundamentou a condenação dos RR. “a reconstruírem, a expensas suas, a dita canalização que destruíram, repondo a apontada ligação à fossa existente no seu prédio, como acontecia em Junho de 2005 (antes de a terem destruído)”.
No recurso subordinado,
- a questão do direito de propriedade dos Autores sobre os 40 m2 de terreno situados entre a sua casa e a dos RR. e
- a questão da reconstrução, pelos RR., a expensas suas, da canalização subterrânea de ligação à fossa, que destruíram, por violação do direito de servidão de cloaca ou latrina, contratado entre as Partes.
3. - Ponto prévio.
Em demonstração da posição jurídica que defendem quanto à titularidade do direito de propriedade do terreno em litígio, os Autores pretendem extrair elementos de facto da Perícia que teve lugar na fase de instrução do processo, apelando, designadamente, ao confronto entre respostas dos Peritos, configuração do terreno e medições, imputando ainda contradição entre as respostas aos pontos 28º e 29º e os pontos 4º e 41º da base instrutória.
Ora, num caso e noutro, está-se perante matéria relativa à fixação da matéria de facto, em sede de prova não vinculada, e, por isso, da exclusiva competência das Instâncias, em que a lei veda mesmo o recurso para o Supremo, como Tribunal de revista (arts. 712º-6, 722º-2 e 729º, todos do CPC).
Concretizando, dir-se-á que a perícia é um meio de prova de livre apreciação pelo tribunal – arts. 389º C. Civil e 591º CPC - e, como tal, subtraído à situação excepcionada pelo referido n.º 2 do art. 722º.
Depois, a eventual contradição entre respostas só releva, em recurso de revista, quando o Supremo se confronte com uma situação de, em virtude da existência de contradições na decisão sobre a matéria de facto, resultar inviabilizada a solução jurídica da lide – art. 729º-3 cit. -, o que, ao menos neste momento, não é o caso.
Assim, impõe-se a este Tribunal de revista o acatamento da matéria de facto nos termos em que vem fixada pela Relação, para efeito de aplicação do regime jurídico tido por adequado, tudo em execução do comando emanado do n.º 1 do invocado art. 729º.
Ainda relativamente ao recurso subordinado, deixa-se desde já notado que, com ressalva da parte final da alegação sob o título “Abuso de Direito” e da respectiva transcrição para as “conclusões” 27ª a 34ª, tudo o mais, no corpo da alegação (como declaram) e nas conclusões do recurso é a reposição, com transcrição ou cópia, da peça apresentada pelos Autores no recurso de apelação, tendo-se limitado a substituir as palavras “apelantes” e “apelados” por “recorrentes” e “recorridos” e, embora apenas no pedido final “sentença” por “acórdão”.
Por isso, entendeu-se a referência à impugnação da não condenação no pedido formulado sob a alínea d) pela Relação – condenação que efectivamente teve lugar, embora com base no abuso de direito -, como pretensão de ver essa condenação operada com fundamento em violação do alegado direito de servidão e na responsabilidade extracontratual por factos ilícitos, esta, sim, negada pela Relação, apesar da procedência que concedeu, na totalidade, ao pedido.
Assim, sem prejuízo da posição que, no lugar próprio, se extrairá da aludida repetição das alegações e das conclusões, subsistem as duas questões do recurso subordinado, tal como ficaram enunciadas.
Dada a reposição da questão da existência do direito de servidão que, se declarado, dispensa ou prejudica a apreciação da do abuso de direito, impõe-se conhecer em primeiro lugar do recurso subordinado e só depois, se for caso disso, do recurso principal.
4. - Encontra-se definitivamente provada a factualidade que segue:
A) Encontra-se registado na CR Predial de Oliveira de Azeméis, freguesia de P..., sob o nº .../..., que correspondia ao anterior nº --.---, o seguinte imóvel: - Prédio rústico composto por terreno de cultura com videiras, sito no lugar da Cruz, com a área de 1.182,75 m2 a confrontar de norte com caminho, sul e nascente com EE, poente com estrada, inscrito na matriz sob o artigo ... .
B) Pela cota G-2, Ap..../... encontra-se registada a aquisição do imóvel a favor de FF, viúvo, por compra.
C) Pela Ap. 16/111286, Av. 1, foi desanexado o nº .../... com a área de 394,25m2.
D) Pela Ap. 29/180497, Av. 2, foi desanexado o nº .../..., com a área de 394,25m2.
E) Pela Ap. .../..., Av. 3, foi actualizada a área para 393,21m2, a confrontar de sul e nascente com EE, poente com DD.
F) Pela cota G-4, ap. .../..., encontra-se registada a aquisição a favor de GG, solteiro, maior, residente em Rua Ferreira de Castro, por doação.
G) Por escritura pública denominada de "Doações que faz FF", outorgada no dia 21 de Junho de 1982, o referido FF, pai do ora autor e ré mulher, na qualidade de primeiro outorgante, declarou que, por conta da quota disponível fazia as seguintes doações:
«Aos segundos outorgantes, sua filha e genro (os ora réus) uma parcela de terreno com a área de trezentos e noventa e quatro metros e vinte e cinco, a confrontar do norte com caminho particular, nascente doador, sul EE e poente AA, a desanexar de uma cultura com vinte videiras sita no lugar da cruz, da mesma freguesia de P... (…) descrita na competente Conservatória sob o número sessenta e três mil, cento e quarenta e três (…);
Ao terceiro outorgante, de uma parcela de terreno com a área de trezentos e noventa e quatro metros quadrados e vinte e cinco, a confrontar do norte com caminho, nascente CC, sul EE e poente com estrada, a desanexar do mesmo prédio (…);
Pelos segundos e terceiros outorgantes foi dito que (…) aceitam as (…) doações».
H) Encontra-se registado na CR Predial de Oliveira de Azeméis, freguesia de P..., nº .../... o seguinte imóvel: - Prédio rústico composto por terreno para construção, sito em Cruz, com a área de 394,25m2, confrontando a norte com caminho de servidão, a sul com EE, nascente com CC e poente com Estrada. O imóvel foi desanexado do nº .../....
I) Pela Ap. 30/180497 foi averbada a conversão em prédio urbano, correspondente a uma casa de habitação de rés-do-chão, andar e quintal, com a área coberta de 99m2 e descoberta de 295,25m2, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 682.
J) Pela cota G-1, Ap. 29/180497, foi registada a aquisição em favor dos autores: AA e mulher BB.
L) Encontra-se registada na CR Predial de Oliveira de Azeméis, freguesia de P..., sob o nº .../..., o seguinte imóvel: - Prédio urbano sito no lugar da Cruz, composto por casa de habitação de meia cave ampla, rés-do-chão, águas furtadas e quintal, com a área total de 394,25m2, sendo 118m2 de área coberta e 276,25m2 de área descoberta, a confrontar de norte com caminho particular, sul com EE, nascente com FF e poente com AA, inscrito na matriz sob o artigo ....
M) Mais consta do registo predial que o solo do imóvel referido na alínea anterior foi desanexado do nº .../....
N) Pela Ap. 16, de 1986-12-11, encontra-se registada a aquisição, por doação em favor da ré CC.
O) Com data de 15 de Março de 1981, FF apresentou junto da Câmara Municipal de Oliveira de Azeméis, Pº 585/82, o requerimento junto aos autos a fls. 235, do qual consta o seguinte:
«FF (…) tendo requerido a construção de uma moradia geminada no seu terreno situado no lugar da Cruz (…) solicita a Vossa Exa. se digne conceder a necessária viabilidade de construção para moradias individuais, estando a tratar para o efeito da divisão do referido terreno para dois filhos sem possibilidades económicas e sem mais terreno», pedido que lhe foi deferido em 27 de Maio de 1982.
P) O processo referido na alínea anterior fez-se acompanhar de plantas topográficas juntas aos autos a fls. 237-241, onde apresenta a implantação das duas moradias a serem construídas.
Q) No âmbito dos processos para construção de moradia, nºs 906/82 e 905/82, autores e réus apresentaram, respectivamente, as plantas topográficas constantes de fls. 195 e de fls. 200.
R) Os RR. obtiveram a licença de construção em 27 de Abril de 1983, no âmbito do processo de obras n° 905/82.
S) Os AA. obtiveram a licença de construção em 30 de Julho de 1982, no âmbito do processo de obras nº 906/82.
T) O terreno adquirido pelo pai do A. e marido da R. esposa não tinha poço de rega, que era feito pelas águas do rio que passa pela freguesia, nem fossa.
U) No âmbito de um pedido de informação prévia solicitado em Janeiro de 2005 pelo autor, junto aos autos a fls. 203, foi proferido o parecer junto aos autos a fls. 63 e do qual consta, para além do mais, o seguinte:
«As plantas que instruem os Processos de Obras nº 906/82 e 905/82 bem como as que instruem o pedido de dispensa de loteamento não correspondem à delimitação das parcelas ou lotes feitos pelos requerente.
(…) aquelas plantas apresentadas pelos próprios interessados (requerente incluído) para instrução dos seus pedidos constituem elementos integrantes dos actos de licenciamento que vinculam não só a Câmara como os próprios interessados (…)».
V) Com base no parecer supra referido foi indeferido, em 5 de Janeiro de 2006, o pedido de informação solicitado.
1) O imóvel referido em H) e I) confina do lado nascente com uma outra parcela de terreno pertencente aos réus, onde estes têm edificada a sua casa de habitação (resp. quesito 1°).
2) A parcela dos autores tem uma configuração trapezoidal, medindo da frente para a via pública, a poente, 16,15 metros (resp. ques. 3°),
3) e a nascente, a confinar com os réus, 14,85 metros (resp. ques. 4°).
4) Entre o alçado poente da casa dos réus e o alçado nascente da casa dos autores, considerando como limite os referidos alçados e o alinhamento das fachadas norte e sul de ambas as casas, existe uma parcela de terreno em forma rectangular, com uma área de 37 m2, com a largura de cerca de 4 metros por 9,25 metros (resp. ques. 7°).
5) Os autores, por si e seus antepossuidores, há mais de 20 anos que vêm fruindo e utilizando todas as comodidades sobre o imóvel referido em H) e I), pagando os impostos e contribuições, tratando da sua guarda e conservação, fazendo benfeitorias (resp. ques. 10°),
6) à vista de toda a gente (resp. ques. 11°),
7) de forma contínua (resp. ques. 12°),
8) e sem oposição de quem quer que seja, nomeadamente dos réus (resp. ques. 13°),
9) na convicção de que actuavam como legítimos proprietários, ignorando lesar direitos de outrem (resp. ques. 14°).
10) Aquando da construção da casa do autor, este e (a) ré, sua irmã, acordaram que as águas residuais seriam canalizadas desde o prédio dos autores, num corredor em cimento com revestimento a mármore (resp. ques. 15°),
11) existente entre o alçado sul da casa dos autores e o prédio contíguo a sul (resp. ques. 16°),
12) até desaguarem numa fossa existente na parcela dos réus (resp. ques. 17°).
13) No mês de Junho de 2005 os réus destruíram uma canalização subterrânea de águas residuais, existente há mais de 20 anos, para condução dessas águas desde o prédio dos autores até a uma fossa existente no prédio dos réus (resp. ques. 18°).
14) Antes de Junho de 2005 os réus destruíram parte de um portão existente no prédio dos autores, junto à via pública (resp. ques. 20°).
15) Porque tinha 3 filhos, FF, pai do autor marido e da ré mulher pretendia doar o terreno aos filhos para construção urbana (resp. ques. 21°).
16) Porque o terceiro filho GG em 1982 tinha 23 anos e se encontrava na dependência económica dos pais, optou o doador, numa primeira fase, em pedir isenção do loteamento, com a intenção de doar imediatamente 2 parcelas aos seus dois filhos maiores e o remanescente constituiria o terceiro lote (resp. ques. 22°).
17) A parcela confinante com a estrada tinha um maior valor económico, melhor visibilidade, melhor e mais rápido acesso (resp. ques. 24°).
18) As outras parcelas, interiores, ficaram com o acesso condicionado pela parcela sita à face da estrada (resp. ques. 25°),
19) tendo um valor económico inferior (resp. ques. 26°).
20) O A. marido manifestou interesse em ficar com a parcela à face da estrada (resp. ques. 27°),
21) o que foi aceite pela irmã, ora Ré, e pelo irmão GG (resp. q. 30°).
22) A planta topográfica referida em Q) e junta aos autos a fls.195 contém a implantação de duas moradias que corresponde à implantação real que as moradias tiveram no terreno (resp. ques. 33°).
23) Desde a construção, a moradia dos AA. ocupou a parcela de terreno que lhe estava prevista, quer no pedido de isenção de loteamento requerido pelo pai, quer no processo de obras com que instruíram na Câmara Municipal (resp. ques. 34°).
24) Os AA. acompanharam a implantação da casa no solo, a abertura dos alicerces, início e conclusão da construção da casa dos réus (resp. ques. 35°), concordando com o mesmo e aceitando-o (resp. ques. 36°).
25) A construção da moradia dos AA. iniciou-se em 1982 (resp. ques. 37°) e houve um afastamento de cerca de 1 metro à face da Rua em relação ao muro que foi construído pelos autores (resp. ques. 39°).
26) No seu prédio os autores colocaram, no caminho para nascente, um piso de pedaços de mármore de tons escuros (resp. ques. 42°).
27) Os RR., no seu prédio e no caminho para nascente, colocaram um piso de pedaços de mármore de tons claros (resp. ques. 43°).
28) Os AA., sobre o muro de lado norte, colocaram um gradeamento semelhante ao colocado pelos RR., que se distingue por as lanças do gradeamento dos AA. medirem 8cm de altura por 5cm de largura (resp. ques. 44°).
29) Enquanto as do gradeamento dos RR. medem, respectivamente, 7,5cm de altura e 4,5cm de largura (resp. ques. 45°).
30) Os elementos decorativos entre as lanças e as volutas são diferentes, tendo as do gradeamento dos RR. mais elementos (resp. ques. 46°).
31) O muro do lado sul no prédio dos AA. tem a altura de 1,65m, enquanto que no prédio dos RR. tem a altura de 0,20m (resp. ques. 47°).
32) O prédio dos AA. não tem qualquer abertura, porta ou janela voltada a nascente (resp. ques. 48°).
33) O prédio dos RR. tem uma janela voltada a poente para o lado do prédio dos AA. (resp. ques. 49°).
34) O muro do prédio dos AA., na sua fachada voltada a norte, encontra-se pintado de cor-de-rosa (resp. ques. 50°).
35) O mesmo muro do prédio dos RR. encontra-se pintado a cor branca (resp. ques. 51º).
36) A pintura dos muros encontra-se na mesma linha definida pelo gradeamento (resp. ques. 52º).
37) Junto ao passeio que ladeia a fachada poente do prédio dos RR., cunhal norte poente, encontra-se um ponto de água para ligação de água e torneira que permite a rega do espaço térreo existente na extrema poente do prédio dos RR. (resp. ques. 53°).
38) O prédio dos RR. tem junto à fachada poente da casa um passeio com a largura de 0,97m, com um piso semelhante ao do acesso junto ao muro do lado norte (resp. ques. 54°).
39) O prédio dos AA. tem junto à fachada nascente da casa, na sua extrema nascente com passeio, a largura de 0,80m, com um piso semelhante ao do acesso junto ao muro do lado norte (resp. ques. 55°).
40) Os RR., por si e antepossuidores, há mais de 20 anos que administram e fruem, percebendo tudo o que rende ou produz e pagando as respectivas contribuições sobre o imóvel referido na al. L) (resp. ques. 59°),
41) o que fazem à vista de toda a gente (resp. ques. 60°),
42) sem oposição de quem quer que seja (resp. ques. 61°),
43) de uma forma contínua, sem interrupção (resp. ques. 62°),
44) com consciência de que assim agindo, não lesavam os interesses de terceiros (resp. ques. 63°).
45) Foi o pai do autor marido quem contratou o técnico responsável para elaborar as plantas topográficas que instruíram o destaque das parcelas (resp. ques. 78°).
46) O acesso à parcela dos réus é efectuado através de caminho que se estende em todo o comprimento da parcela dos autores, no sentido poente/nascente até chegar à parcela dos réus (resp. ques. 82°).
5. - Mérito dos recursos.
5. 1. - Recurso subordinado.
5. 1. 1. - Direito de propriedade sobre a porção de terreno com a área de 40 m2, situada entre o alçado Nascente da casa dos Autores e Poente da casa dos Réus.
Os Recorrentes insistem na pretensão de verem reconhecida como parte integrante da parcela de terreno que lhes foi doada a porção de terreno com 40 m2 de superfície, que se encontra entre a parede nascente da sua casa e o alçado poente da casa dos Réus.
Como se fez notar supra, a ora proposta é exactamente a mesma que já foi suscitada perante a Relação, nos precisos termos em que o foi no recurso de apelação, de resto resultante de conclusões – e corpo de alegações – de conteúdo totalmente coincidente.
No acórdão sob recurso encontra-se devidamente fundamentado o entendimento da Relação segundo o qual não podem os Recorrentes ver reconhecido o direito de propriedade sobre a parcela de terreno que reivindicam.
Com efeito, depois de negada qualquer alteração à matéria de facto que a 1ª Instância tivera como provada, mantendo o quadro factual, o acórdão impugnado responde aos argumentos invocados pelos então Apelantes: ora afastando a presunção de propriedade da parcela, sustentada no art. 7º do C. Reg. Predial, por este “abarcar apenas o direito inscrito e não já a realidade sobre que incide (…) a área, os limites, as confrontações e as características de um determinado prédio”; ora afastando a usucapião, relativamente à qual não provaram quaisquer factos de posse relevante; ora rejeitando, finalmente, que tal resultaria da aquisição por doação e do confronto da configuração dos prédios, seus limites e áreas.
O Recorrente, esquecendo que a decisão ora impugnada é o acórdão da Relação e não já a decisão da 1ª Instância, porque se limita a reproduzir as alegações que apresentara no recurso de apelação, nem sequer esboça qualquer argumento ou razão de discordância da fundamentação do acórdão de que interpôs recurso.
Ao repetir o teor das alegações e das conclusões com que impugnou a sentença da 1.ª instância, como se coubesse ao STJ apreciar, em sede de recurso ordinário de revista, aquela decisão, a Recorrente não tem em conta o acórdão da Relação, não tendo na menor consideração o seu conteúdo e fundamentos, em frontal desrespeito pelos comandos dos arts. 676º-1 e 690º-1 CPC.
Assim, se do ponto de vista meramente formal ainda se possa admitir que o Recorrente tenha apresentado alegações, já em termos substanciais não se encontra oposição ao acórdão recorrido, omissão que poderá ser equiparada a falta de alegações e que como tal considerada para os efeitos previstos no n.º 3 do art. 690º CPC.
Vem-se adoptando, apesar disso, uma solução menos rígida, sem prejuízo de considerar que quando se entenda haver, na totalidade, falta de alegações não é possível remeter para o conteúdo da decisão recorrida, pela óbvia razão que, nesse caso a deserção não deixa espaço à apreciação do mérito do recurso, apreciação e concordância que o n.º 5 do art. 713º pressupõem.
Consequentemente, e voltando ao caso concreto, apreciados, como acima mencionado, o tratamento dado no acórdão recorrido à questão enunciada e, como referido, os fundamentos utilizados e soluções encontradas, porque com tudo se concorda, para ele se remete nos termos e ao abrigo do disposto no mesmo art. 713º-5 CPC.
5. 1. 2. - Titularidade, pelos Autores, de um direito de servidão de cloaca ou latrina (escoamento de águas impuras) e respectivo aqueduto/canalização sobre a fossa existente no prédio dos Réus, constituída por contrato e reposição, por estes, a expensas suas, da canalização subterrânea que destruíram.
Mais uma vez, os AA.-recorrentes não vão além da reprodução do alegado na apelação.
Vale, por isso, aqui, quanto se deixou dito a propósito no ponto anterior.
A Relação, depois de esclarecer que servidão de cloaca é uma variante da servidão de esgoto, que poderá ser constituída voluntariamente, entendeu que “não se encontram provados factos que permitam afirmar a constituição de algum direito de servidão por usucapião, pois os que constam dos nºs 10), 11), 12) e 13) dos factos provados (respostas aos quesitos 15º, 16º, 17º e 18º da BI) são manifestamente exíguos para esse efeito”.
Mais considerou que esses mesmos factos são insuficientes para se admitir a constituição do referido direito de servidão (seja ele de esgoto ou de cloaca) por via contratual, pois que o acordo celebrado entre as Partes para ser válido e poder servir de fundamento à constituição do apontado direito de servidão, teria que ser celebrado por escritura pública, por se reportar a direito incidente sobre bem imóvel, nulidade que é de conhecimento oficioso, nos termos do art. 220º do CCiv., donde não poder reconhecer-se estar constituído, por via voluntária, tal direito.
Nenhum reparo merece a declarada invalidade do título de constituição da servidão enquanto fundado no contrato, ponto em que, sem razão alguma, continuam a insistir os Autores.
Relativamente à constituição por usucapião, não só não ficaram provados ou foram alegados factos susceptíveis de preencherem a previsão dos arts. 1547º-1, 1548º e 1287º e 1251º, todos do C. Civil, como se verifica que os Autores não fundaram o pedido de reconstrução da canalização subterrânea e outro direito que não fosse o de a respectiva construção ter sido efectuada, para o efeito, “a expensas de AA. e RR.”.
Nenhum direito de servidão, e respectiva violação, invocaram como causa de pedir ou fundamento desse pedido (ou de qualquer outro), nem alusão alguma fizeram a tal figura jurídica, designadamente como forma de aquisição originária do direito real limitado, surgindo, insiste-se o pedido da al. d) sem outro suporte jurídico que não fosse a alegada participação dos Autores nas despesas de construção da canalização de condução de águas residuais.
Ora, o que acontece é que não só se não conhece em que prédio se situa a canalização inutilizada, desde logo porque não foi alegado, nem ficou provada a comparticipação dos AA. nos custos da canalização ou aqueduto, como resulta do restritivamente respondido aos pontos 10 a 13 da base instrutória.
Em boa verdade, sabe-se apenas, como provado, que A. e R., acordaram que as águas residuais seriam canalizadas, como foram, desde o prédio dos Autores até desaguarem numa fossa existente na parcela dos Réus, condução que se manteve durante mais de 20 anos, até à sua destruição pelos Réus, o que irreleva em termos de constituição de um direito real de servidão, designadamente por via de posse, conducente à usucapião, ou de contrato, neste caso por falta de forma legal.
De manter, pois, integralmente, o que a tal respeito vem decidido no acórdão recorrido.
5. 2. - Recurso dos Réus.
Abuso de direito.
5. 2. 1. - Os Recorrentes insurgem-se contra a decisão da Relação que, oficiosamente, lançou mão do instituto do abuso de direito e, considerando que a actuação dos réus, ao destruírem a canalização, impedindo o escoamento das ditas águas para a fossa, se traduz num inadmissível «venire contra factum proprium», revogou a decisão da 1ª Instância e condenou os Réus a reconstruírem, a expensas suas, a referida canalização, repondo a ligação à fossa.
Como se deixou já dito e decidido, a favor dos Autores não se encontra validamente constituído qualquer direito de servidão – de aqueduto ou de esgoto ou cloaca -, constituída sobre o prédio dos Réus em benefício do seu prédio, com o conteúdo previsto no art. 1543º e ss. do C. Civil, isto é, como encargo imposto ao prédio dos RR. em proveito exclusivo do dos Autores.
Daí que na relação entre os direitos reais de propriedade encabeçados por AA. e RR., porque não estão demonstradas quaisquer limitações de conteúdo, esses direitos têm de ser havidos como de gozo pleno e exclusivo do respectivo uso e fruição – art. 1305º C. Civil.
Assim, tanto os AA. como os RR. são, quanto aos prédios de que são donos, titulares únicos do respectivo poder de uso e disposição, podendo exigir de qualquer terceiro que se abstenha de praticar actos que afectem o exercício desse direito absoluto de uso e fruição, salvas as restrições e limites previstos na lei.
Não estando em causa, no caso, restrições de direito público, as de direito privado convocáveis seriam, em princípio, as que resultam das relações de vizinhança, previstas e reguladas nos arts. 1344º e ss. C. Civil, em razão de conflitos de interesses entre vizinhos decorrentes da eventual “impossibilidade de os direitos do proprietário serem exercidos plenamente sem afectação dos direitos dos vizinhos” (P. DE LIMA e A. VARELA, “Código Civil, Anotado, III, 2ª ed. 95).
Acontece que também não ocorre nenhuma das situações que demandem qualquer limitação ou ampliação do conteúdo do direito de propriedade por via da confinância dos prédios e vizinhança de seus donos nem é configurável uma quadro factual passível de conduzir à constituição de servidão legal, como as previstas nos arts. 1561º ou 1563º C. Civil.
Numa palavra, não se ergue nenhuma limitação ou restrição ao direito de propriedade dos Réus, com o referido conteúdo de gozo pleno e exclusivo.
Em qualquer dos casos, o que está em causa é o exercício da soberania que cada um dos prédios pode proporcionar e que a lei estabelece como conteúdo de cada um dos direitos, seja em termos de propriedade plena, seja da parcela de soberania correspondente ao conteúdo da servidão. Em qualquer deles, as limitações ao conteúdo do direito real estão contemplados e objectivados na ordem jurídica positiva, prevenindo as invocadas lesões «incomportáveis» dos direitos sobre os prédios vizinhos.
Trata-se, de resto, da concretização do conteúdo do direito de propriedade e do princípio da tipicidade dos direitos reais – arts. 1305º e 1306º-1 -, donde resulta que qualquer direito de natureza real, quer assuma a forma de limitação ou restrição ao direito de propriedade plena, quer de seu parcelamento, só pode ser admitido se previsto na lei, isto é, “não há, no domínio da constituição, modificação ou extinção dos direitos reais, liberdade de conformação interna”, havendo que acatar o tipo e conteúdo que a lei prevê e impõe quando entenda corresponder a interesses públicos (MOTA PINTO, “Direitos Reais” , 1971, 114-116).
5. 2. 2. - O abuso de direito pressupõe, por definição – art.º 334º CCiv. -, a existência do direito e o excesso do seu titular no exercício dos poderes para que esse direito está teleologicamente vocacionado, nisso consistindo o seu exercício de forma abusiva.
No caso, o direito abusivamente exercido e, como tal a paralisar em parte ou limitar, será o direito de propriedade dos Réus, que passariam a ver a sua soberania plena partilhada com os Autores, gozando estes do direito de conduzirem e despejarem águas residuais na fossa do prédio dos Réus.
Numa palavra, a procedência da pretensão dos Autores, nos termos em que lhe foi reconhecida no acórdão impugnado, cria um título de gozo sobre o prédio dos Réus, sem suficiente concretização de conteúdo e identificação de natureza como direito pessoal ou real, mas que equivalerá à declaração de existência de um direito de servidão – irregular, se de direito pessoal de gozo se tratar -, pois que, se bem se vê, só a violação do conteúdo de um tal direito parece ser fundamento adequado de formulação e acolhimento do pedido correspondente à dita alínea d).
Pressuposto do abuso de direito, na invocada modalidade do venire contra factum proprium é, sempre, uma situação objectiva de confiança – uma conduta de alguém que possa ser entendida como posição vinculante em relação à situação futura - e o investimento na confiança pela contraparte e boa fé desta. Assim, o enquadramento objectivo da situação de confiança, em termos de relevância, afere-se pelo necessário para convencer uma pessoa normal e razoável, colocada na posição do confiante –arts. 236º-1 e 237º C. Civ. -, enquanto, como elemento subjectivo, releva a real adesão do confiante ao facto gerador da confiança (vd. Ac. STJ, de 11/3/99, CJ VII-1º-154; BAPTISTA MACHADO, “Obra Dispersa”, I, 415 e ss.).
Precisando melhor este último traço, dir-se-á que à existência das sucessivas condutas contraditórias, que o venire sempre exige, é ainda necessário que a primeira conduta tenha criado na outra parte uma situação de confiança, confiança essa que deve apresentar-se como justificada e que, com base nela, o confiante tenha tomado posições ou decisões de que lhe surgirão danos se a confiança legítima vier a frustrar-se, apesar de ter agido com “cuidado e precauções usuais no tráfico jurídico”.
No caso, quando, como parece não poder deixar de ser, se busque a tutela do pedido dos Autores na violação do conteúdo do direito de servidão, afastada, como ficou, a respectiva constituição por invalidade do contrato por vício de forma, a invocabilidade do abuso de direito, visando ultrapassar a “inalegabilidade formal” já declarada, esbarra, desde logo, com a necessidade “de redução teleológica das normas formais, o que não é tecnicamente possível” (MENEZES CORDEIRO, “Tratado de Direito Civil Português”, I, 204).
É declarar-se a nulidade, mas, de seguida, afastarem-se os efeitos dessa procedência, retirando-lhe a eficácia.
Em causa está, efectivamente, o reconhecimento da constituição de uma relação jurídica que, por aplicação da norma sobre a validade formal do negócio jurídico que a permitiria constituir - sempre relacionada com a defesa do interesse público e fins imperativos de segurança no tráfico - não se encontra nem se teria constituído, pois que é a própria ordem jurídica que determina a nulidade.
Tem-se entendido, apesar disso, que os efeitos da invalidade por vício de forma podem ser excluídos pelo abuso de direito, mas sempre em casos excepcionais ou de limite, a ponderar casuisticamente.
Como se fez notar no ac. deste Supremo de 06-8-2010 (Proc. 3161/04.6TMSNT.L1.S1), “não pode generalizar-se e banalizar-se o recurso à figura do abuso de direito como forma de – sindicando os motivos pessoais e subjectivos que estão na base da invocação da nulidade pelo interessado cujo interesse é por ela prosseguido - acabar por se precludir a aplicação sistemática do regime legal imperativo que comina determinada invalidade por motivos de deficiências de forma do acto jurídico – dependendo a subsistência do invocado abuso de direito da alegação e prova de ter ocorrido um particular e fundado «investimento de confiança» na estabilidade e definitividade do contrato”.
Trata-se, pois, de reconhecer a admissibilidade da invocação desde que, no caso concreto, as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade, situação em que o abuso de direito servirá de válvula de escape no nosso ordenamento jurídico, tornando válido o acto formalmente nulo, como sanção do acto abusivo.
“Sempre tendo na devida conta que, nestes casos de nulidade formal dos negócios, não é qualquer actuação que justifica o impedimento do exercício do direito de requerer a nulidade, antes e porque as regras imperativas de forma visam, por norma, fins de certeza e segurança do comércio em geral, só excepcionalmente é que se pode submeter a invocação da nulidade à invocação do venire contra factum proprium “ac. STJ, de 30/10/2003 (proc. 03B3125).
Reportando-se aos casos excepcionais em que se justificasse a cedência da nulidade perante a proibição do venire, o Prof. BAPTISTA MACHADO (in “RLJ”, 118º-10/11), propõe o concurso dos seguintes pressupostos: a) ter a parte confiado em que adquiriu pelo negócio uma posição jurídica; b) ter essa parte, com base em tal crença, orientado a sua vida por forma a tomar posições que ora são irreversíveis, pelo que a nulidade provocaria danos vultuosos, agora irremovíveis através de outros meios jurídicos; e, c) poder a situação criada ser imputada à contraparte, por esta ter culposamente contribuído para a inobservância da forma exigida, ou então ter o contrato sido executado e ter-se a situação prolongado por largo período de tempo, sem que hajam surgido quaisquer dificuldades.
5. 2. 3. - Tendo presentes os princípios enunciados, volvendo à situação que os autos configuram, parece não poder deixar de constatar-se que o quadro factual disponível não é de molde a justificar o afastamento dos efeitos da nulidade.
Assim, desde logo, os factos apurados, bem como os alegados, não permitem a imputação aos RR. da falta da redução do acordo a escritura pública, provocando ou contribuindo para o vício gerador da nulidade.
Também da factualidade tida por assente (e a alegada) se não pode colher qualquer informação de que a conduta anterior dos Réus tenha sido no sentido de que nunca viriam a invocar a falta de forma do contrato.
Bem diferentemente, nada foi trazido aos autos que não reflicta uma actuação sempre correspondente ou compatível com a tolerância de uma situação inicialmente consentida.
Perante a exigência de um contrato formal, relativamente ao qual o cidadão comum menos informado conhece as exigências de forma e os efeitos, não pode deixar de considerar-se que os Autores descuraram o cuidado e precaução normais e usuais nas relações jurídicas.
Os AA. limitaram-se a alegar que conduziram e despejavam na fossa dos RR., como o acordo inicial destes, há mais de 20 anos, águas residuais provenientes do seu prédio.
Também nesta sede nenhum facto foi trazido à lide de que decorra que a conduta dos RR. fosse no sentido de criar, razoavelmente, nos AA., “uma expectativa factual sólida, de que lhes tinha sido consentida uma posse” passível de conduzir à aquisição do direito, demitindo-se os RR. da sua posição de soberania absoluta sobre o seu prédio, saindo, assim, objectivamente, traído o investimento de confiança feito pelos AA.. (ac. STJ de 09/10/2007, 07A2503).
Conclui-se, pois, que o abuso de direito, a fundar a pretensão dos Recorridos, acabaria a redundar, no caso sob apreciação, desde logo por subversão do escopo das exigências de forma, em mero instrumento de convalidação de negócios que a lei declara inválidos, tal seria o alargamento da malha do crivo pretendido para as situações em que o art. 334.º autoriza a paralisação ou limitação do seu exercício.
Improcede, assim, a excepção oficiosamente declarada e, com ela, a procedência do pedido de reconstrução da canalização e reposição da ligação das águas à fossa existente no prédio dos Réus (al. d) do pedido).
6. - Decisão.
Em conformidade com o exposto, acorda-se em:
- Negar a revista (subordinada) pedida pelos Autores;
- Conceder a revista pedida pelos Réus e, em consequência, revogar o acórdão recorrido na parte em que julgou procedente o recurso de apelação;
- Absolver os Réus do pedido formulado sob a alínea d) da petição inicial, repondo o decidido na sentença da 1ª Instância.
- Condenar os Autores nas custas de ambos os recursos.
Lisboa, 28 de Fevereiro de 2012.
Alves Velho (Relator)
Paulo Sá
Garcia Calejo