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RELAÇÃO
RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
MATÉRIA DE FACTO
PODERES DE COGNIÇÃO
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
MEDIDA DA PENA
FUNDAMENTAÇÃO
2 A revisão de 1998 do Código de Processo Penal confessadamente pretendeu restituir ao Supremo Tribunal de Justiça a sua função original e primordial de Tribunal de Revista, no que aos recursos penais se refere, o que não significa que se tenha arredado definitiva e irremediavelmente a possibilidade de, neste domínio, se recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça de agravo de 2.ª instância, tendo como fundamento a violação de regras de processo referentes à prova.
3 Assim será susceptível de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a decisão tomada pela Relação, sobre as regras de direito na apreciação da prova, quando o não seja sobre recurso da 1.ª instância, como aliás já resultava da parte final do n.º 1 do art. 32.º da Constituição, ao elencar o direito ao recurso enquanto integrante das garantias de defesa.
3 Tratando-se de matéria de facto, mesmo sob a invocação dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, tem entendido o STJ, a uma voz, que lhe não cabe pronunciar-se, pois tendo a natureza de tribunal de revista não lhe cabe reapreciar a questão de facto, por maioria de razão quando já foi exercido efectivamente um duplo grau de jurisdição de matéria de facto pela Relação.
4 Se, repetido o julgamento, por via do recurso do arguido, e provada a mesma factualidade, a nova sentença se afastar sensivelmente, agravando-a, da pena aplicada na decisão anulada, deve tornar compreensível essa alteração de critério.
I
1.1. A 9ª Vara Criminal de Lisboa (proc. n.º 46/2000) condenou o arguido FGB como autor de 1 crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão e na expulsão do território nacional pelo período de 10 anos e que declarou perdidos a droga e dinheiro apreendidos.
O Tribunal da Relação de Lisboa, julgou parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido e revogou a decisão recorrida na parte em que decretara a pena de expulsão.
Recorreu ainda o arguido para o STJ que veio a anular o acórdão da Relação para que ela procedesse à renovação da prova ou ao reenvio dos autos para novo julgamento em 1ª instância relativamente à totalidade do objecto do processo. Reenvio que veio a ser determinado.
1.2. Já na 1ª instância, o arguido pediu a sua imediata transferência do EP do Funchal, onde se encontrava detido, para o EP Lisboa, local do julgamento ou a disponibilização de meios ao defensor oficioso, com escritório na zona de Lisboa, para ali se poder deslocar para preparar a defesa do arguido e, face à notificação para o novo julgamento, apresentou ainda contestação e rol de testemunhas.
Na 1.ª Instância, foi proferido despacho (fls. 408) que indeferiu o requerimento de transferência, por não ter o juiz competência para a determinar, competência da Direcção Geral dos Serviços Prisionais entidade a que enviado o pedido.
E foi indeferido o pedido de junção de contestação, se ter entendido que a anulação do acórdão e a repetição do julgamento determinada pela Relação não implica a renovação do prazo do art. 315º CPP, sendo que a contestação já havia sido oportunamente apresentada pelo arguido (fls. 148) e admitida (fls. 149).
Requereu novamente (fls. 411) o arguido que se colocassem, no âmbito do patrocínio oficioso, à disposição do defensor os meios necessários para que este se deslocasse ao EP e que se admitisse a inquirição, por carta rogatória, de uma testemunha indicada no requerimento de contestação e rol de testemunhas apresentado, bem como que se juntasse aos autos o registo efectuado aquando do embarque do arguido e donde conste se viajava sem bagagem e qual a respectiva pesagem e que fosse exibida a mala apreendida e pesada em audiência com o que estava no seu interior para contraprova com o registo obtido e requerido anteriormente.
Foi, a 14.3.02, indeferida a inquirição por carta rogatória por se entender que não se verificava o condicionalismo do art.º 230º CPP e determinada a remessa a tribunal dos objectos apreendidos, incluindo a mala, exceptuando-se o estupefaciente, com vista à sua eventual exibição em audiência e determinou ainda o pedido de informação à TAP Portuguesa acerca da existência de eventual registo de reclamação de extravio de bagagem pelo arguido e da eventual existência de acto de pesagem da bagagem do arguido e registo de bagagem no "check in" efectuado em S. Paulo e informação acerca de quais os limites de peso e dimensão permitidos para a bagagem de cabina no tipo de voo e de, lugar ocupado pelo arguido (fls. 416v.º e ss).
Foi também pedido ao LPC a pesagem individual da mala e da embalagem plástica e a remessa dos objectos apreendidos, incluindo a cocaína devidamente acondicionada, para efeitos da sua exibição em audiência (fls. 449).
1.3. O arguido recorreu da decisão que não admitira a contestação e rol de testemunhas, bem como da decisão que não admitira a inquirição por deprecada.
E concluiu:
- É a segunda vez que o arguido está a ser julgado pelo mesmo crime, o que acontece por determinação do STJ e dada a falta de cumprimento à exigência de descoberta da verdade material por parte da 1' Instância, aquando do 2 º julgamento;
- De facto, o STJ determinou que o processo baixasse para suprir as lacunas detectadas, sendo que, havendo lugar a novo julgamento em 1.ª instância,
- Assim, por despacho datado de 15 de Fevereiro de 2002, a fls. 383 dos autos, foi designada data para julgamento, o qual seria efectuado pela 1ª Secção da 7ª Vara Criminal;
Dando cumprimento ao disposto no art. 315º do CPP, veio o arguido apresentar a sua contestação e o seu rol de testemunhas indicando ainda várias diligências probatórias com vista à descoberta da verdade;
- E, por despacho de fls. 408, veio o tribunal recorrido despachar no sentido de não admitir a contestação apresentada pelo arguido, não se pronunciando sequer quanto às demais provas requeridas e apresentadas;
- Mais, tratando-se de um julgamento de matéria crime, onde, em prol da justiça (que está necessariamente acima de interpretações), deveria a dita contestação ser admitida, até para que não houvessem posteriores fundamentos de impugnação da decisão;
- E, ao contrário deste entendimento, e ao contrário do decidido no STJ e na Relação, veio o tribunal ora recorrido decidir pura e simplesmente não admitir a contestação;
- Por outro lado, o arguido encontra-se detido no Estabelecimento Prisional do Funchal, nunca tendo o seu defensor sido notificado das razões, motivos ou prazos, estando impossibilitado do contacto pessoal, o qual reveste desde logo uma violação das mais básicas garantias de defesa;
- Quando o defensor do arguido se deslocou ao EPL, descobriu que o arguido estava detido no Funchal, pelo que quando teve conhecimento da data de julgamento apresentou um requerimento onde requeria ao tribunal a transferência imediata para o EPL ou a colocação dos meios necessários à deslocação ao dispor do defensor;
- Também este requerimento foi indeferido, juntamente com o despacho de não admissão da contestação, com a justificação de que se tratava de assunto da responsabilidade da DGSP;
- Ora, quanto a esta matéria, a verdade é que qualquer tribunal tem o fim de aplicar a justiça, nomeadamente não aplicando normas ou leis que considere inconstitucionais, pelo que não se compreende como poderá a mesma ser conseguida se ao arguido são impedidos os contactos com o seu defensor;
- Ainda assim, e porque do bem liberdade se trata, logo que o defensor do arguido teve conhecimento dos ditos indeferimentos, apresentou novo requerimento, com novos fundamentos, nomeadamente chamando a atenção para as decisões anteriores dos Venerandos Tribunais da Relação e Supremo;
- E, mais uma vez, foi o dito requerimento indeferido quanto a parte do contacto com o seu defensor e quanto à inquirição da única testemunha oferecida pelo arguido e apresentação em juízo do alegada objecto do crime;
- Quanto à inquirição da testemunha, não pode o arguido concordar de modo algum com os fundamentos apresentados, a não ser que o tribunal tenha já prévio conhecimento de elementos desconhecidos pelo arguido;
- E, o dito n. º 2 do art. 230º do CPP, justificativo do indeferimento, "trata-se de um "requisito de mérito que faz jus ao princípio da verdade material." - in anotação ao artigo no Código de Processo Penal Anotado, I Vol., de M. Simas Santos e M. Leal-Henriques;
- Quanto ao indeferimento da exibição em juízo e pesagem da mala e seu conteúdo, entende o arguido que a gravidade é maior, porquanto toda a prova é feita em julgamento, e neste momento o arguido tem o direito de colocar a questão de saber o que na realidade se encontrava na dita mala;
- Se nulidades existiam quando o processo foi reenviado do STJ para a Relação e posteriormente para a 1ª instância, neste momento as nulidades multiplicaram;
- Nulidades essa que desde já se invocam.
- Nestes termos e nos mais de direito, sempre com o mui douto suprimento de V.Ex.as, deve o presente recurso ser considerado procedente e em consequência ser admitidos todos os requerimentos probatórios formulados pelo arguido.
Pronunciou-se, então, o M.º P.º pela rejeição do recurso por não terem sido indicadas as normas jurídicas alegadamente violadas pela decisão recorrida, nos termos do art.º 412.º, n.º 2, al. a) CPP.
1.4. Repetido o julgamento foi proferido acórdão que condenou o arguido como autor de 1 crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 DL n.º 15/93 na pena de 5 anos e 6 meses de prisão e na perda a favor do Estado do estupefaciente e objectos apreendidos.
1.5. Recorreu o arguido para a Relação de Lisboa e concluiu na motivação:
- O julgamento que levou ao acórdão objecto do presente recurso, encontra-se eivado de nulidades processuais que determinam desde logo a nulidade de todo o julgamento;
- Ao arguido não lhe foram dadas as possibilidades de defesa ou sequer o contacto com o seu defensor;
- O arguido foi enviado para o Estabelecimento Prisional do Funchal, à margem de qualquer despacho judicial ou informação ao seu defensor oficioso;
- Não foi admitida a audição da sua única testemunha, nem tão pouco foram atendidas todas as diligências probatórias que aliás poderiam ter respondido a algumas das questões levantadas pelo STJ ;
- Do mesmo modo que não lhe foi admitida a sua contestação nos termos do art. 315º do CPP, a qual foi apresentada em tempo e cumprindo todos os formalismos legais;
- Já em julgamento várias nulidades foram também detectadas, nomeadamente o facto de parte das provas terem sido produzidas fora da sala de audiência, onde foi violado o disposto no art. 355º, n.º 2 do CPP;
- O depoimento da testemunha NR é inválido, uma vez que não foi devidamente identificada pelo tribunal antes de prestar o seu depoimento (art. 348º, n.o 3 do CPP);
- De todo o modo, os depoimentos das testemunhas apenas permitiram saber aquilo que já se sabia, e que em momento algum foi contestado: o arguido foi seleccionado de entre os passageiros por acaso, a mala foi aberta e o arguido foi detido;
- E, o único suporte de base ao acórdão em crise e que permitiu ao tribunal imputar ao recorrente a prática de um crime de tráfico de estupefacientes foi por ter ficado com a convicção de que o arguido mentiu em tribunal;
- Mentiras essas que tiveram única e exclusivamente a ver com o facto de saber se o arguido solicitou ou não que se fosse de novo ao tapete, de saber se a mala foi aberta na presença ou não do arguido e porque no entender do tribunal não tem o arguido o talão de registo da bagagem;
- Mentiras ou não, a verdade é que tal não é suficiente para condenar ninguém, até porque o arguido pode mentir;
- E, nenhuma das mentiras ficou provada face à falta de indagação por parte do tribunal, sendo que relativamente ao talão, está o arguido em condições de o juntar aos autos caso tal seja factor determinante (o que aliás nem é face à prova feita em como a mala expedida no Brasil não é a apreendida no auto, o que foi possível determinar pelo apuramento dos pesos);
- Quanto às outras duas "mentiras", tão insignificantes elas são, como sequer o ficaram provadas, uma vez que as testemunhas não se lembravam praticamente de nada, sendo que inclusivamente a testemunha NR confundiu o arguido com um outro qualquer cidadão italiano apenas e só por força do nome "B";
14. Mais, também os depoimentos prestados por estas duas testemunhas no âmbito do julgamento na 9.ª Vara deveriam ter sido tomados em conta porquanto foram prestados há mais de 2 anos, quando as suas memórias ainda estavam mais claras;
- Claras ao ponto de não se lembrarem de nada;
- Certo é que a mala apreendida não foi a bagagem expedida pelo arguido em S. Paulo, tendo o acórdão em crise tomado tal facto como assente;
- Assim, dada a, "ausência de prova" e o "vazio probatório" reconhecido pelo tribunal no acórdão recorrido, veio este a tecer uma tese absolutamente mirabolante e inacreditável para justificar a aplicação de uma pena de prisão ao arguido, a qual aliás veio violar o disposto no art. 40º do CPP (reformatio in pejus);
- Tese essa que consistia, resumidamente, em o arguido ter expedido do Brasil uma bagagem que não a mala apreendida, e tomado contacto com a dita mala em altura indeterminada, mas possivelmente durante o voo ou após a chegada a Lisboa, sabendo o arguido o seu conteúdo e querendo passá-la para o exterior do aeroporto, pelo que agiu com "dolo directo" e muito intenso, até porque "(...) por regra, o proprietário de bagagem, sobretudo o proprietário da bagagem expedida por via aérea, conhece bem a sua mala e procede a reclamação quando sente a respectiva falta(...);
- Esqueceu o tribunal que o arguido é italiano, ficou imediatamente detido e, no momento o que menos lhe interessava era recuperar a sua mala, até porque não tinha nada de valor;
- Do mesmo modo esqueceu o tribunal, ou não considerou, que quem quer que fosse que levantasse a mala do recorrente, e ao detectar q erro, certamente não viria ao aeroporto "queixar-se" em como tinha perdido uma mala com cerca de 6 Kg de cocaína... É evidente!
- Mais, não ficou provado como e quando o recorrente entrou em contacto com a mala ( al. g) dos factos não provados ), nem tão pouco que o recorrente fosse o seu proprietário;
- Aliás, não ficou provado que o recorrente não fosse um ladrão e que tivesse furtado a dita mala;
- Provando-se sim que a mala apreendida não foi a expedida pelo recorrente em São Paulo (ponto 22. dos factos provados);
Face aos factos provados e não provados, resulta que o tribunal não poderia ter chegado a outra conclusão que não fosse a absolvição, verificando-se assim que das provas produzidas deveria ter sido proferida uma decisão diversa;
- Vindo, ao contrário, a condenar o arguido numa pena mais pesada do que aquela que sofrera em 2000 aquando do seu julgamento na 9ª Vara;
- Assim, pode-se afirmar que o arguido, para além da condenação errada pelo tráfico de estupefacientes, foi condenado pelo facto de usar dos mecanismos legais, maxime dos sucessivos recursos, que mais não são do que a sua manifestação de inconformismo com as decisões proferidas;
- Se o tribunal não acreditou na "tese" apresentada pelo recorrente em audiência, também não poderia ter chegado de modo algum à sua tese quase de "conspiração ";
- A verdade é que a mala foi retirada do tapete rolante por engano desculpável já que não tinha qualquer "ticket" de registo e era em tudo igual à entregue pelo arguido ao cuidado da transportadora, em S. Paulo,"
- Onde o arguido apenas detectou o erro quando o funcionário da Alfândega lhe pediu que abrisse a mala;
- A mala foi posteriormente arrombada, e verificado o seu interior, o qual continha cocaína;
- As autoridades desde logo colocaram o arguido sob detenção;
- Não procederam estas a quaisquer averiguações que pudessem conduzir à localização da mala do arguido;
- Pelo conteúdo da mala apreendida, não foi possível identificá-la como sendo do arguido, pese embora requerimentos formulados pelo próprio no sentido de exames laboratoriais;
- Não foram produzidas quaisquer provas que indiciassem a prática do crime pelo arguido, nem tão pouco das alegadas mentiras;
- E, competia à acusação provar que a mala pertencia ao arguido, que este conhecia o seu conteúdo e carácter proibido do mesmo;
- Pelos depoimentos das testemunhas, resultou claro do julgamento que é possível e mesmo provável a existência de enganos desta ordem;
- Da prova produzida e gravada não se pode concluir como o fez o acórdão em crise;
- Assim, mais do que a existência de dúvida provável da inocência do arguido, ficou provada a sua inocência face aos factos apurados em como a mala apreendida não foi expedida pelo recorrente, devendo portanto ser absolvido. Não o tendo sido, o acórdão recorrido violou, entre outras as disposições constantes dos art. ºs 13º do Cód. Penal, 32º, n.ºs 1, 2 e 3 da CRP, 110, n.º 2 da DUDH, 283º e 355º, n.º 1 do CPP;
- Viola ainda o acórdão subjudice o disposto nos art. ºs 315º, 328º, n.º 3, al. b ), 340º, n.º 1, 342º, n.º 2, 348º, n.º 3 e 409º, todos do CPP, art. 80º, n.º 1 do Cód. Penal e ainda o superiormente decidido pelo Venerando Tribunal da Relação e Supremo Tribunal de Justiça quanto à indagação dos factos.
- Deve em consequência o acórdão recorrido revogado e substituído in totum por um outro que absolva o recorrente, por manifesta falta de prova que permita a sua condenação, bem como por uma errada interpretação do tribunal a quo em relação à prova produzida. em julgamento que leva à convicção segura da sua inocência, e ainda por violação directa de preceitos e princípios constitucionais e internacionais. Quando se conclua que não é possível da prova produzida a absolvição, então deverá novamente o processo ser remetido à primeira instância, anulando-se todo o julgamento e repetido com vista à supressão das nulidades detectadas.
Requereu ainda a transcrição integral de todos os depoimentos prestados em audiência para instrução do recurso.
II
A Relação de Lisboa (5ª Secção, proc. n.º 5396/02), por acórdão de 2.7.2002, decidiu negar provimento aos recursos interpostos pelo arguido, mantendo as decisões recorridas
III
3.1. Ainda inconformado, recorreu o arguido para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo na sua motivação:
A) As instâncias impediram o Arguido de se defender, privando-o de apresentar contestação e indeferindo os requerimentos com os meios de prova que pretendia que fosse produzida em audiência de julgamento.
B) O Arguido foi impedido de contactar com o seu defensor durante o tempo que foi transferido para fora do continente, só tendo regressado nas vésperas do julgamento, ficando, por isso, impedido de organizar a sua defesa, o que constituiu diminuição das condições de defesa.
C) Os tribunais, no caso, de forma particular, a Relação de Lisboa, não se podem desresponsabilizar pela situação dos presos preventivamente na medida em que essa situação diminui as condições de defesa do Arguido.
D) Tendo sido anulado o julgamento e ordenada a repetição, tem o Arguido o direito de apresentar nova contestação e indicação de provas dentro dos vinte dias seguintes à notificação da data, nos termos do n.º 1 do Art. 315.º do Cód. Proc. Penal que não restringe esse direito.
E) O impedido referido constitui denegação ao Arguido do direito de defesa, violação do contraditório e do dever da descoberta da verdade material, o que constitui nulidade em consequência da norma do n.º 1 do Artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa directamente aplicável por força do disposto no n.º 1 do Artigo 18.º da mesma Constituição.
F) Há contradição entre os factos considerados como provados e constantes nos n.ºs 6.º e 9.º dos factos, pois no primeiro fixa-se que o conteúdo da mala era heroína, com o peso líquido de 5979,171 gramas, existindo resíduos de cocaína espalhados pelo interior da mala e do recipiente de plástico, enquanto no segundo fixa-se que a mala continha (..) com cerca de seis quilogramas de cocaína.
G) As instâncias recorridas deram como provada matéria que não foi sequer sujeita a prova, como é o caso de que o arguido sabia que a mala continha apenas o recipiente plástico com cerca de seis quilogramas de cocaína e quis transportá-la, como transportou, para o exterior do aeroporto de Lisboa e passar com a mesma pelo sistema de controlo alfandegário aí existente.
H) O Acórdão recorrido confunde entre apreciação da prova e fixação de factos sem prova; a matéria referida na alínea anterior não resultou de qualquer prova, não mostrando os autos qual a fonte de que se socorreu o tribunal como devia.
I) A livre apreciação da prova pressupõe a existência de prova que não existiu no caso; o tribunal socorreu-se do princípio para suprir lacuna sobre matéria de facto.
J) As instâncias recorridas reconhecem:
a fls. 22 - 1º § : "(...) a ausência de meios de prova ao alcance do Tribunal ...";
a fls. 22 - 3º $ : ‘º‘(...) a ausência de qualquer prova pessoal quanto ao percurso do arguido (...) e mesmo no interior do aeroporto de Lisboa, junto ao tapete de recolha das bagagens, deixou o Tribunal perante um vazio probatório (...) o que também não permite considerar como provada a sua versão, pois entendemos seguro concluir que o arguido mentiu em julgamento".
K) As instâncias recorridas não tiveram em conta os seguintes factos essenciais, entre outros, que resultam claramente provados nos autos:
o Arguido expediu em São Paulo embalagem com o peso de 10 Kg que obrigatoriamente teria que seguir no porão do avião;
a mala que o Arguido transportava quando foi interceptado pela fiscalização no aeroporto de Lisboa pesava 13 Kg.
L) As instâncias sobrevalorizaram subjectivamente manifestações circunstanciais retiradas das coincidências de fls 51 e 85, a valoração ao que vem designado por "tradução não verbal" ao referir-se ao posicionamento do Arguido em audiência - § 3º e 4º da fls 22 do acórdão.
M) O Arguido foi injusta e injustificadamente tido como mentiroso pelas instâncias recorridas por ter afirmado que tinha o talão de expedição da bagagem em São Paulo, só não o juntando na audiência por não o ter ali e não o juntou posteriormente por o tribunal não ter ordenado a junção, o que sempre era suposto caso entendesse valorar tal facto como resulta da posição assumida.
N) Ficou comprovado - com as próprias testemunhas de acusação - que (..) as bagagens expedidas num aeroporto podem extraviar-se, separar-se a fita com indicação do n.º de bagagem ou mesmo que um qualquer passageiro possa, já no tapete de levantamento da bagagem do destino, confundir a sua mala com outra ou até furtar uma mala" e que o tribunal recorrido, por ironia, até sublinhou - vide fl. 28, penúltimo §, do acórdão recorrido.
O) É notório que não ficou provado que o Arguido fosse o dono da mala apreendida, que tivesse conhecimento do seu conteúdo, antes ele próprio provou que a mala não era a mesma bagagem que despachou em São Paulo.
P) A aplicação de pena em resultado do julgamento repetido superior num ano à aplicada no julgamento anulado não tem qualquer justificação, pode ser considerada como uma "reformatio in pejus" como castigo pela ousadia do Arguido em ter recorrido.
Q) O Acórdão recorrido violou, fez errada aplicação ou interpretação, entre outras, das seguintes normas de direito: - al. g) do art. 9º da CRP; n.ºs 1 e 2 do art. 18º da CRP; n.ºs 1, 2 e 4 do art. 20º da CRP; - n.º 6 do art. 29º da CRP; n.º 5 do art. 30º da CRP; n.ºs 1, 2, 3 e 5 do art. 32º da CRP; n.º 2 do art. 202º da CRP; art. 203º da CRP; art. 204º da CRP; art. 205º, n.º 1 da CRP; art. 208º da CRP; art. 8º da DUDH; art. 10º da DUDH; art. 11º, n.º 1 da DUDH; n.º 5 dos Princípios Básicos Relativos ao Tratamento de Reclusos, adoptados e proclamados pela Assembleia Geral das Nações Unidas, na sua resolução n.º 45/111, de 14 de Dezembro de 1990; art. 127º do CPP; art. 130º, n.º 1 do CPP; - art. 315º, n.ºs 1 e 3 do CPP; art. 327º, n.º 2 do CPP; art. 340º, n.ºs 1 e 2 do CPP; art. 355º, n.º 1 do CPP; art. 379º, n.º 1, als. a) e c) do CPP; art. 3º-A do CPC; art. 158º, n.ºs '1 e 2 do CPC; art. 690º, n.º 4 do CPC.
Nestes e nos melhores termos e fundamentos que Vossas Excelências sabiamente suprirão, deve o Acórdão recorrido ser anulado e porque os autos contêm todos os elementos de prova proferido Acórdão que absolva o Arguido; quando assim não se entenda, anulado que seja o mesmo Acórdão ordenar-se às instâncias a reanálise da prova constante nos autos, fixando-se os factos em conformidade, proferindo-se decisão em conformidade.
3.2. Respondeu o Ministério Público junto da Relação de Lisboa que concluiu, pronunciando-se pelo improvimento do recurso:
1ª - Constata-se a existência de um lapso manifesto, quando se dá como provado no facto n.º 6, que o produto estupefaciente encontrado na mala, era « Heroína », pois, efectivamente, era « Cocaína », com o peso total de 5979,171 gramas, face ao teor do exame feito no LPC, constante de fls.122, que não pode ser posto em dúvida.
2ª - Tal lapso manifesto deve ser corrigido, oficiosamente, ao abrigo do disposto no art.380º / 1, al. b ) e 2, do CPP.
3ª - Face à matéria de facto provada, encontram-se preenchidos todos os elementos típicos do crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art. 21º / 1, do DL 15 / 93, de 22.1.
4ª - A pena aplicada ao arguido está correctamente doseada.
5ª - O douto Acórdão recorrido não viola nenhum preceito legal.
IV
Neste Tribunal, o Ministério Público promoveu a realização do julgamento.
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência. Em alegações orais, o recorrente manteve a posição assumida na motivação e o Ministério Público sustentou que não há lugar a uma segunda contestação, pois os respectivas actos não foram afectados pela anulação do julgamento, que o Supremo Tribunal de Justiça não pode reexaminar a matéria de facto, que não foi violado o princípio da proibição da reformatio in pejus e que não assiste razão ao recorrente quanto à medida da pena.
Cumpre, pois, conhecer e decidir.
V
E conhecendo.
5.1. São as seguintes as questões suscitadas no presente recurso:
- violação do direito de defesa do arguido (conclusões A a E);
- matéria de facto fixada pelas instâncias (conclusões F a O);
- medida concreta da pena (conclusão P).
5.2. Comecemos por ver os factos que foram fixados pelas instâncias.
Factos provados
1. O arguido FGB embarcou no dia 22 de Janeiro de 2000 no voo TP 1568, com partida no aeroporto de São Paulo, Brasil, tendo chegado a Portugal na manhã do dia 23 de Janeiro de 2000;
2. Uma vez desembarcado do respectivo voo, o arguido seguiu para a sala de recepção de bagagens e apresentou-se no canal de saída de passageiros, trazendo consigo uma mala;
3. Ao passar no canal verde, junto do técnico de verificação alfandegária NR, este indicou ao arguido que passasse à sala de controlo de bagagens, o que aquele fez;
4. NR procedia então ao controlo de passageiros, no exercício das aludidas funções de verificação alfandegária, tendo seleccionado aleatoriamente o arguido dentre os passageiros oriundos do Brasil, por regra controlados com particular atenção;
5. Uma vez na sala de controlo de bagagens, a mala foi aberta na presença do arguido;
6. No interior da mesma, dissimuladas no interior de um recipiente de plástico, revestido de papel químico, encontravam-se seis embalagens, contendo cocaína, com o peso líquido de 5979,171 gramas, existindo resíduos de cocaína espalhados pelo interior da mala e do recipiente plástico (assim se corrigindo o lapso manifesto de escrita que levou as instâncias a escreveram neste ponto 6 que a substância estupefaciente era heroína, quando se pretendia escrever cocaína, como é patente das próprias decisões condenatórias designadamente do ponto 9 e é atestado pelo exame do LPC de fls. 122 invocado na fundamentação da decisão da 1.ª instância - art. 380.º do CPP);
7. O arguido tem nacionalidade italiana;
8. Embarcou em Lisboa, no dia 02/02/2000, no voo TP 1569, com destino a São Paulo, Brasil;
9. O arguido sabia que a mala continha apenas o recipiente plástico com cerca de seis quilogramas de cocaína e quis transportá-la, como transportou, para o exterior do aeroporto de Lisboa e passar com a mesma pelo sistema de controlo alfandegário aí existente;
10. Sabia que a conduta supra referida de detenção e transporte de cocaína era proibida e punida por lei;
11. O arguido trazia consigo cento e vinte e uma mil liras do Banco de Itália;
12. O arguido declarou no embarque (check-in) do voo TP 1568 um volume de bagagem, com o peso de 10 (dez) quilogramas, o qual seguiu no porão do avião;
13. O arguido viajou no voo TP 1568 na companhia de WB, com o qual co-habitou no Brasil;
14. Propunham-se seguir até Itália por comboio;
15. O arguido é originário da região da Lombardia - Itália, pertencendo a uma família de humilde condição social;
16. Estudou até aos treze anos de idade, passando a trabalhar a partir daí, pois a sua família necessitava que contribuísse para as despesas domésticas;
17. Começou a sua actividade laboral como aprendiz de mecânico automóvel, actividade que exerceu até se tornar independente da sua família de origem;
18. Casou aos vinte e oito anos de idade, vindo, depois, a separar-se da mulher;
19. Há cerca de cinco anos passou a viver com uma companheira, tendo presentemente um filho de quatro anos de idade desta relação;
20. Ultimamente exercia a actividade de motorista de longo curso;
21. O arguido não regista condenações.
Factos não provados
a) Qual o percurso da: cocaína até ao momento de abertura da mala, designadamente, quem a produziu, em que circunstâncias de tempo e local foi dividida, envolvida em papel químico, colocada dentro de embalagem plástica e, por fim, quem e quando procedeu à respectiva introdução na mala aludida nos factos provados;
b) Que o arguido tenha transportado aquela mala até ao Brasil;
c) Que o arguido tivesse transportado outra mala da mesma cor e dimensões até ao Brasil;
d) Que o arguido tivesse transportado no interior do compartimento de passageiros aquela mala, como bagagem de cabine, mormente nos compartimentos situados sobre os assentos dos passageiros;
e) Que o arguido tivesse transportado no interior do compartimento de passageiros outra mala, da mesma cor e dimensões da referida nos factos provados, como bagagem de cabine, mormente nos compartimentos situados sobre os assentos dos passageiros;
f) Que o volume declarado pelo arguido no "check-in" do voo TP 1568 fosse uma mala, mormente uma .mala da mesma cor e dimensões da mala referida nos factos provados, contendo vestuário do arguido;
g) Qual o momento exacto e a forma como o arguido entrou em contacto com a mala referida nos factos provados;
h) Qual o momento exacto e o meio como o arguido soube qual o conteúdo da mala referida nos factos provados;
i) Que as cento e vinte e uma mil liras em poder do arguido fossem o produto da actividade de transporte de cocaína ou de outra, directa ou indirectamente relacionada com tal substância;
j) Qual a conduta projectada pelo arguido, com referência à mala e respectivo conteúdo, após a passagem pelo controlo alfandegário do aeroporto de Lisboa;
k) Que o arguido tenha recolhido a mala referida nos factos provados no tapete de bagagem correspondente ao voo TP 1568;
I) Que o arguido tenha transportado a mesma mala convicto de que continha vestuário seu;
m) Que o arguido consumia estupefacientes, mormente cocaína.
5.3. A primeira questão a abordar, prende-se com a alegada violação do direito de defesa do arguido.
Traduzir-se-ia tal violação no impedir do contacto com o defensor com escritório em Lisboa, dado estar o recorrente no estabelecimento prisional da Madeira, pelo que só nas vésperas do julgamento contactaram (conclusões A a C).
E ainda de não ter sido admitida a nova contestação e requerimento de prova, para a repetição do julgamento, o que «constitui nulidade em consequência da norma do n.º 1 do Artigo 32º da Constituição da República Portuguesa directamente aplicável por força do disposto no n.º 1 do Artigo 18º da mesma Constituição» (conclusão E).
Como se vê do relatado, essas questões foram decididas na primeira instância por despachos interlocutórias, que não puseram, pois, fim à causa.
A decisão proferida pela Relação, em recurso trazido desses despachos não é, no entanto, recorrível para o Supremo Tribunal de Justiça nos termos das alíneas b) do art. 432.º do CPP, a contrario, e c) do n.º 1 do art. 400.º do mesmo diploma.
Solução também imposta pela natureza do Supremo Tribunal de Justiça como tribunal de revista, aperfeiçoada pela revisão de 1998 do CPP.
Como se escreveu em aresto deste Tribunal «essa revista alargada, (do STJ) deixou, porém, de fazer sentido - em caso de prévio recurso para a Relação - quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, "de facto e de direito", perante a Relação (art.ºs 427.º e 428.º, n.º 1).» No recurso da Relação para o Supremo Tribunal de Justiça agora, puramente, de revista terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento de 1.ª instância). (Ac. do STJ de 21.6.01, proc. n.º 1292/01-5, Relator Cons. Carmona da Mota)
Foi esse acórdão subscrito com a seguinte declaração de voto do Relator destes autos, que se acompanha:
«Sem prejuízo do que escrevi em outro lugar e é citado neste aresto, entendo que com a revisão de 1998 do Código de Processo Penal confessadamente se pretendeu restituir ao Supremo Tribunal de Justiça a sua função original e primordial de Tribunal de Revista, no que aos recursos penais se refere;
mas isso não significa que se tenha arredado definitiva e irremediavelmente a possibilidade de, neste domínio, se recorrer para o Supremo Tribunal de Justiça de agravo de 2.ª instância, tendo como fundamento a violação de regras de processo referentes à prova;
a meu ver pretendeu o legislador a aplicação aos recursos penais da disciplina dos agravos de 2.ª instância previstos no Código de Processo Civil, como é permitido pelo art. 4.º do Código de Processo Penal, tanto mais que, pela revisão do Código de Processo Civil de 1995-1996, com a redacção do art. 1.º do DL n.º 375-A/99, de 20 de Setembro, é insusceptível de agravo para o Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do n.º 2 do art. 754.º, o acórdão da Relação proferido sobre decisão interlocutória da 1.ª instância, salvo se se tratar de decisão que ponha termo ao processo. Como refere o Conselheiro Amâncio Ferreira: "com este caso de inadmissibilidade do agravo pretendeu-se aliviar a actividade do Supremo, mais vocacionado para o conhecimento de questões doutra dignidade, como sejam as atinentes ao mérito da causa, que envolvem a aplicação do direito substantivo" (Manual dos Recursos em Processo Civil).
Será assim susceptível de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça a decisão tomada pela Relação, sobre as regras de direito na apreciação da prova, quando o não seja sobre recurso da 1.ª instância, como aliás já resultava da parte final do n.º 1 do art. 32.º da Constituição, ao elencar o direito ao recurso enquanto integrante das garantias de defesa
Temos, pois, por aplicáveis no processo penal, com as necessárias adaptações, as regras dos art.ºs 754.º e 755.º do CPC.
E sendo assim é também aplicável o disposto no n.º 2 do art. 722.º do CPC, por força do n.º 2 do art. 755.º do mesmo diploma legal.
Acerca desta aplicabilidade escrevia Alberto dos Reis: "Não pode ser objecto de recurso de agravo o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, a não ser que se verifique alguma das excepções previstas no mesmo parágrafo: ofensa de disposição expressa que exija certa espécie de prova, ofensa de preceito legal que fixe a força de determinado meio de prova.
Quer dizer, o Supremo está perante o recurso de agravo na mesma posição que perante o recurso de revista: conhece unicamente de questões de direito.
Também, nesta perspectiva, não é recorrível para este Supremo Tribunal o acórdão recorrido (da Relação) que conheceu das mencionadas questões objecto de decisões interlocutórias da 1.ª instância.
Sempre se dirá, no entanto, que, por virtude da comunicação do Tribunal de 1.ª Instância, o recorrente foi transferido para Lisboa bastante antes do julgamento e que, tendo sido anulado só o primeiro acórdão proferido em 1.ª instância e reenviado o processo para novo julgamento, eram só estes os actos processuais a repetir, nada mais ficando invalidado.
5.4. Em segundo lugar, impugna o recorrente a matéria de facto provada, quer com recurso à invocação de um vício da matéria de facto: a contradição entre os factos considerados como provados e constantes nos nº’ 6º e 9º dos factos, pois no primeiro refere-se à heroína e no segundo à cocaína (conclusão F), quer discordando da forma como, ao abrigo do disposto no art. 127.º do CPP, as instâncias fixaram a matéria de facto (conclusões G a O).
No que respeita à invocada contradição, a discrepância em que se funou o recorrente resultava de um mero lapso de escrita que foi já corrigido, por este Tribunal, de acordo com o que prescreve o art. 380.º, n.ºs 1 e 2 do CPP.
Quanto à crítica sobre a forma pela qual as instâncias fixaram a factualidade apurada, é uniforme e pacífica a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça.
Com efeito, tem-se entendido, e nenhuma razão há para alterar esse entendimento pacífico, que ao Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, não cabe essa crítica, pois que a mesma se prende com a questão de facto, quando ao Supremo Tribunal cabe somente a apreciação do direito.
«Quando com o recurso interposto de decisão final de Tribunal Colectivo, se intenta que o Tribunal Superior reexamine a decisão impugnada em matéria que se situa no âmbito factual, o seu conhecimento cabe ao Tribunal da Relação e não ao Supremo Tribunal de Justiça.
Tal ocorre quando se critica no recurso a matéria de facto provada, entendendo que, dos factos provados directamente, e dos não provados havia que extrair outros provados indirectamente que, por sua vez, originariam a aplicação do princípio do in dubio pro reo, com consequências na fixação da matéria de facto.» (Ac. do STJ de 19-10-2000, proc. 2728/00-5, do mesmo Relator).
E, tratando-se de matéria de facto, mesmo sob a invocação dos vícios do n.º 2 do art. 410.º do CPP, tem entendido o STJ, a uma voz, que lhe não cabe pronunciar-se, pois tendo a natureza de tribunal de revista não lhe cabe reapreciar a questão de facto, por maioria de razão quando já foi exercido efectivamente um duplo grau de jurisdição de matéria de facto pela Relação (cfr, por todos o Ac. do STJ de 06-06-2002, proc. n.º 1874/02-5, do mesmo Relator).
Não pode, pois, este Tribunal encetar a crítica pretendida pelo recorrente.
5.5. Finalmente, impugna o recorrente a medida concreta da pena, nos seguintes termos: «a aplicação de pena em resultado do julgamento repetido superior num ano à aplicada no julgamento anulado não tem qualquer justificação, pode ser considerada como uma "reformatio in pejus" como castigo pela ousadia do Arguido em ter recorrido» (conclusão P).
E não vai longe no texto da motivação, limitando-se a editar aí a mesma frase (cfr. fls. 657).
O que vale por dizer que não indica a este Supremo Tribunal qual o erro de direito cometido pelas instâncias, na determinação da medida concreta da pena, quais as circunstâncias que à luz do direito aplicável justificam que, a manter-se a condenação, a pena se deveria situar no quantitativo fixado no primeiro julgamento e não no segundo.
Sendo essa a demonstração exigível em sede de motivação de recurso, limitou-se o recorrente a alegar que não se justificava a nova pena.
Por outro lado, como é óbvio, o dispositivo do n.º 1 do art. 409.º do CPP, intitulado "proibição da reformatio in pejus", não obsta a que na repetição de um julgamento se aplique, a final, uma pena diversa e até maior do que a pena infligida no primeiro julgamento.
Esse n.º 1 só proíbe que, interposto recurso da decisão final somente no interesse da defesa, o tribunal superior modifique, na sua espécie ou medida, as sanções constantes da decisão recorrida em prejuízo de qualquer dos arguidos, ainda que não recorrentes.
Ora, foi ordenado o reenvio para novo julgamento e a Relação confirmou a condenação infligida na 1.ª instância, sem alterar a pena, na espécie ou medida.
Depois, mesmo na óptica do recorrente, era necessário demonstrar que as circunstâncias apuradas em ambos os julgamentos eram perfeitamente idênticas, o que, como se viu, o recorrente se dispensou de fazer, limitando-se a dizer genericamente, "que o julgamento repetido nada trouxe de novo".
Finalmente, devia o recorrente demonstrar igualmente que a pena agora aplicada era ilegal, o que não sucedia com a pena atribuída na 1.ª sentença condenatória, essa sim legal, o que também não fez.
Mas sucede igualmente que no objecto do recurso para a Relação, como bem se sintetiza no douto acórdão recorrido (fls. 613), não está incluída a questão da medida da pena.
Na verdade, suscitou então o recorrente somente as seguintes questões: () existência de nulidades processuais que determinem a nulidade do julgamento, a saber: () a falta de possibilidades de defesa concedidas ao arguido; () a falta de inquirição de uma testemunha e da junção da contestação e da falta de realização de diligências probatórias requeridas pelo arguido importantes para a descoberta da verdade; () a produção de provas fora da sala da audiência, em violação do art. 355.º CPP; () a invalidade do depoimento da testemunha NR por não ter sido identificada antes da prestação do seu depoimento (art. 348.º, n.º 3 CPP); () na sua discordância acerca da forma como o tribunal fixou a matéria de facto apurada, por considerar que não foi produzida prova que indicasse a prática do crime pelo arguido, prova que competia à acusação fazer.
Sucede, porém, que, não obstante o alcance do recurso para a Relação, na parte final do acórdão recorrido se aborda a questão de poder ou não ser fixada pena superior à aplicada no 1.º julgamento a final, tendo-se entendido "mas, tendo sido anulado o 1.º julgamento efectuado e realizado novo julgamento não está este Tribunal impedido de condenar em pena mais gravosa da que fora aplicada pelo juiz aquando do 1.º julgamento".
E, tendo a Relação abordado ex officio a questão, deve aceitar-se a discussão sobre a mesma.
Já se viu que não estavam impedidas as instâncias de aplicar, na sequência do novo julgamento, uma pena diferente e mesmo mais grave do que a aplicada no julgamento inicial.
Mas deveriam tê-lo feito, nas circunstâncias consideradas ?
Dispõe o art. 71.º, n.º 3 do C. Penal que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, dispositivo que se satisfaz, por via de regra, com indicação dos elementos de facto provados que sensibilizam os normativos aplicáveis, designadamente os dos n.ºs 1 e 2 do mesmo art. 71.º e do art. 40.º.
Mas se, como no caso, se trata de uma repetição do julgamento em que não houve desvio significativo da matéria de facto provada anteriormente, mas se verificou uma alteração sensível da pena inicial, então a fundamentação deveria envolver a consideração dessa pena, para tornar compreensível a razão de tal alteração no quadro do mesmo processo.
De outra forma, essa mudança de decisão, se não explicada, surge como uma disparidade injustificada, difícil de compreender e lesiva do princípios da legalidade, da justiça e da confiança, podendo efectivamente ser lida como uma «agravação» não justificada em relação a pena anterior, só tornada possível pelo recurso do próprio arguido.
Sendo assim justifica-lhe a fixação da pena concreta no valor inicial de 4 anos e 6 meses, o que se decide.
VI
Pelo exposto, acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso, alterando a pena nos termos expostos, no mais confirmando a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, com a taxa de justiça de 3 Ucs.
Lisboa, 14 de Novembro de 2002
Simas Santos (Relator)
Abranches Martins
Oliveira Guimarães
Dinis Alves