| 18588/16.2T8LSBAM.L1.S1 |  |
IMPUGNAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
RECURSO DA MATÉRIA DE FACTO
DIREITO PROBATÓRIO MATERIAL
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA
PRESUNÇÃO JUDICIAL
REAPRECIAÇÃO DA PROVA
PROVA TESTEMUNHAL
PROVA DOCUMENTAL
PROVA TABELADA
INSOLVÊNCIA
BANCO
BANCO DE PORTUGAL
I - Nos termos dos arts. 674.º, n.º 3, 682.º, n.º 2, do CPC, e 46.º da LOSJ, o STJ, constituindo um tribunal de revista, apenas conhece de matéria de direito e não de matéria de facto, o que significa que perante prova sujeita à livre apreciação do julgador a sua intervenção torna-se particularmente restrita e mesmo excepcional.
II - Não se colocando na presente revista a violação pelo acórdão recorrido de normas respeitantes à prova tarifada e com força legalmente vinculativa, inexistindo portanto qualquer afronta às regras pertinentes ao direito probatório material, a prova é apreciada livremente pelas instâncias, nos termos gerais dos arts. 366.º e 369.º do CC e 466.º, n.º 3, do CPC, pelo que o juízo de facto autónomo extraído pelo acórdão recorrido está fora do controlo do STJ, sendo que o único fundamento apresentado pela recorrente a este propósito prende-se com o uso manifestamente ilógico de presunções judiciais, o que legitimaria, no seu entender, a intervenção neste caso do STJ.
III - Do conjunto dos elementos probatórios (de natureza testemunhal e documental) profusamente citados no acórdão recorrido resulta não poder afirmar-se que o mesmo assentou o seu juízo de facto no uso de presunções judiciais nos termos gerais dos arts. 349.º e 351.º do CC.
IV - Ainda que se pretenda que o não conhecimento pelo autor quanto à iminente insolvência do BES tivesse resultado, não de qualquer meio de prova, mas de uma mera presunção judicial, a mesma nunca poderia, neste caso concreto, ser objecto de controlo por parte do STJ, uma vez que, conforme constitui jurisprudência absolutamente firmada neste tribunal, o uso pelas instâncias de presunções judiciais só será possível quando se considerar que a mesma é manifestamente ilógica ou que inexiste (por ter sido dado como não provado) o facto pretensamente conhecido a partir do qual se extraiu (indevidamente) a inerente ilação quanto a um facto desconhecido.
V - Não se equaciona nem vislumbra qualquer tipo de ilogicidade - e muito menos manifesta - em todo o processo intelectual lógico-dedutivo seguido no acórdão recorrido, sendo que a própria afirmação constante do elenco dos factos provados e resultante da prova testemunhal e documental produzida no sentido de que “A insolvência do Banco Espírito Santo, S.A., não era perspectivada dentro desta instituição, inclusive por vários administradores, directores e funcionários desta instituição”, conjugado com o comunicado (de algum modo tranquilizador) do Banco de Portugal de 11-07-2014, e o permanente acompanhamento e a apertada monitorização da evolução financeira do BES por parte da Comissão Europeia e do Banco de Portugal, sustentam, em termos lógicos e num contexto de absoluta compreensibilidade e razoabilidade, o desconhecimento do autor quanto a essa matéria, tendo ainda em conta que o mesmo era administrador não executivo e nem residia habitualmente em Portugal, mas na Alemanha.
VI - Ao apreciar o conceito de “insolvência” no caso sub judice, o acórdão recorrido (à semelhança do que havia acontecido em 1.ª instância) limitou-se a analisar a alegação de facto e correspondente matéria probatória que as partes (incluindo a ré) lhe fizeram chegar, não tendo escrutinado, nessa sede, qualquer conceito normativo, donde não ser razoável invocar um erro de direito na (naturalmente controversa) apreciação e valoração dos factos.
VII - Da aplicação das normas dos arts. 141.º, 144.º e 145.º-C do RGICSF, invocadas pela recorrente, não se retira automaticamente a prova do conhecimento por parte de um administrador não executivo do Banco Espírito Santo, S.A., da iminente insolvência do banco, sendo que o que aí se disciplina, em termos gerais e abstractos, é a intervenção fiscalizadora do Banco de Portugal perante um conjunto de sinais de graves dificuldades que assolam, em determinada ocasião, uma instituição financeira, sem que dessas normas resulte necessariamente o conhecimento/convencimento por parte de todos e cada um dos seus administradores, executivos e não executivos, quanto à iminente e inevitável insolvência da mesma.
VIII - O conceito material de insolvência ou iminente insolvência, quer em relação a instituições financeiras, quer a entidades de outra natureza, em sede de matéria de facto essencial, reporta-se (em termos gerais e adaptado à realidade particular das instituições financeiras) à incapacidade para solver os compromissos vencidos e, nessa medida, a inviabilidade prática da continuação do desenvolvimento da sua actividade, o que neste caso concreto correspondia à denominada “queda do BES”; independentemente da sorte que fosse reservada às restantes sociedades ligados ao dito Universo BES.
IX - Foi tendo em conta esta materialidade concreta, incluída nas alegações das partes, que as instâncias excluíram (ainda que limitadamente no acórdão recorrido) o dito conhecimento do autor, no que respeita aos movimentos a débito na sua conta de depósitos à ordem, numa comum relação depositante/cliente perante o seu banco, onde eram realizadas as suas despesas correntes e creditado mensalmente o seu ordenado enquanto alto funcionário do Banco Espírito Santo, S.A., não se podendo olvidar que foi o próprio Banco de Portugal em comunicado de 11 de Julho de 2014 a afirmar claramente que, no seu entender, “estavam reunidas as condições necessárias à continuidade da actividade desenvolvida pela instituição e à plena protecção dos interesses dos depositantes”, o que conjugada com toda a (extensa) prova produzida (que ambas as instâncias se deram ao trabalho de esmiuçar detalhadamente), torna logicamente coerente a afirmação de que o ora autor não teria tido conhecimento/convencimento da situação de insolvência iminente do BES, antes da data fixada no acórdão recorrido.
Revista nº 18588/16.2T8LSB-AM.L1.S1
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça (6ª Secção).
I - RELATÓRIO.
Instaurou AA, titular do Cartão de Cidadão n.º ......24 e do NIF .......62, residente em ..., intentou contra o Banco Espírito Santo, S.A. – Em Liquidação, representado pela Comissão Liquidatária, composta pelos Exmos. Senhores Drs. BB, CC e DD, com domicílio profissional na Rua ..., a presente acção de impugnação de resolução em benefício da massa.
Essencialmente alegou:
A relação bancária estabelecida entre o autor e o Banco Espírito Santo, S.A., era estritamente de depositante/depositário, tendo aquele legitimamente depositado na conta de depósito à ordem com o n.º ..........00, ou através dela recebido diversos montantes a que tinha direito como seja, entre outros, o seu vencimento.
O autor tinha plena legitimidade para, a coberto do saldo existente, ordenar ao Banco que fizesse qualquer tipo de pagamento, assim se concretizando a obrigação daquele em restituir o valor que o Autor lhe confiara.
Em Março de 2008 foi nomeado administrador não executivo do Banco Espírito Santo, S.A. (cargo que renunciou em 20 de Junho de 2014), tendo exercido diligentemente essas funções e que dos documentos ou informação financeira que lhe foram disponibilizados não indiciavam dificuldades financeiras que pudessem pôr em causa a solvência do Banco Espírito Santo, S.A..
Agiu sempre de boa-fé, sem conhecimento de qualquer eventual ou iminente situação de insolvência do Banco Espírito Santo, S.A..
Concluiu, invocando que não estariam preenchidos os pressupostos necessários à resolução em benefício da massa insolvente que se pretendeu efectuar, a qual deveria ser revogada.
Válida e regularmente citada, a ré Massa Insolvente do Banco Espírito Santo, S.A., contestou.
Essencialmente alegou:
A Comissão Liquidatária do Banco Espírito Santo, S.A., comunicou tempestivamente ao autor a resolução de movimentos a débito na sua conta bancária n.º ..........18, aberta junto do Banco Espírito Santo, S.A., no estrito cumprimento dos seus deveres legais e porque estariam verificados os pressupostos para a resolução condicionada em benefício da massa insolvente.
O autor tinha um profundo conhecimento da realidade do GES e do Banco Espírito Santo, S.A., conhecendo a situação financeira de todas estas sociedades de cujos órgãos sociais fazia parte, pelo que tinha a obrigação de conhecer os actos que foram praticados/omitidos e que conduziram à situação de insolvência daquela instituição bancária.
O autor sabia, e não podia ignorar, as determinações do Banco de Portugal de 3 de Dezembro de 2013, renovadas em 4 de Junho de 2014, relativas à não exposição do Banco Espírito Santo, S.A., às entidades do GES, situação esta sobre a qual tinha um conhecimento privilegiado e que, em conjunto com as outras situações indicadas na carta de resolução, teve, igualmente, um impacto muito significativo na situação de insolvência do Banco Espírito Santo, S.A..
Concluiu:
a) Pela improcedência da presente acção e consequentemente considerados válida e legitimamente resolvidos os movimentos a débito na conta bancária n.º ..........00, no valor de € 437.703,91 (quatrocentos e trinta e sete mil, setecentos e três euros e noventa e um cêntimos); e
b) Que fosse ordenada a restituição desta importância ao Banco Espírito Santo, S.A., no prazo máximo de 5 (cinco) dias a contar do trânsito em julgado da decisão a proferir na presente acção, mediante transferência para a conta IBAN PT.....................23, aberta pelo Banco Espírito Santo, S.A., junto do Novo Banco, S.A..
Foi proferida sentença em 1ª instância, em 10 de Maio de 2022, que julgou a acção procedente e, em consequência:
- Declaro inválida e, consequentemente, sem nenhum efeito, a declaração de resolução efectuada pela Massa Insolvente do Banco Espírito Santo, S.A., dos movimentos a débito na conta bancária do autor AA, com o n.º ..........00, relativamente ao período de 3 de Agosto de 2012 a 3 de Agosto de 2014, num valor total de € 382.711,79.
Interpôs a Ré. recurso de apelação.
Foi proferido acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 4 de Julho de 2023,que julgou a apelação parcialmente procedente, revogando-se a sentença recorrida na parte em que julgou a acção procedente e declarou inválida a declaração de resolução efectuada pela Massa Insolvente do Banco Espírito Santo, S.A., dos movimentos a débito na conta bancária do autor AA, com o n.º ..........00, relativamente ao período de 1 de Julho de 2014 a 1 de Agosto de 2014, julgando nessa parte a acção improcedente, absolvendo-se a ré do pedido;
c) No demais (quanto à declaração de resolução efectuada pela Massa Insolvente do Banco Espírito Santo, S.A., dos movimentos a débito na conta bancária do autor AA, com o n.º ..........00, relativamente ao período de 3 de Agosto de 2012 a 30 de Junho de 2014), confirmou a sentença recorrida;
Veio a R. interpor recurso de revista, apresentando as seguintes conclusões:
A) Apresenterevista tem por objecto o Acórdãodo Tribunal da Relação de Lisboa proferido a 4 de julho de 2023, no qual se decidiu, inter alia, “[j]ulgar a apelação parcialmente procedente, revogando-se a sentença recorrida na parte em que julgou a acção procedente e declarou inválida a declaração de resolução efectuada pela Massa Insolvente do Banco Espírito Santo, S.A., dos movimentos a débito na conta bancária do autor AA, com o n.º ..........00, relativamente aoperíodo de 1 de Julho de 2014 a 1/08/2014”, “[j]ulgar nessa parte a acção improcedente, absolvendo-se a ré do pedido”, e “[n]o demais (quanto à declaração de resolução efectuada pela Massa Insolvente do Banco Espírito Santo, S.A., dos movimentos a débito na conta bancária do autor AA, com o n.º ..........00, relativamente ao período de 3 de Agosto de 2012 a 30 de Junho de 2014), confirma-se a sentença recorrida”.
B) Em causa nos presentes autos está um dos pressupostos da resolução em benefício da massa insolvente, o qual consiste na existência de má fé por parte do terceiro (in casu, do Autor, ora Recorrido), entendendo-se por má fé o conhecimento, à data do ato, de que o devedor se encontrava em situação de insolvência, do carácter prejudicial do ato e de que o devedor se encontrava à data em situação de insolvência iminente ou do início do processo de insolvência (cfr. artigo 120.º, n.os 4 e 5, do CIRE)
C) A conclusão, vertida no Acórdão recorrido, de que o Recorrido não tinha conhecimento da situação de insolvência, atual ou iminente, do BES até 30 de junho de 2014 está assente em dois erros de julgamento: por um lado, o Tribunal a quo errou na interpretação e aplicação do conceito de situação de insolvência a uma instituição de crédito, que é diverso do conceito aplicável às entidades que não são instituições de crédito; por outro lado, o Tribunal a quo alicerçou a sua decisão em presunções judiciais que padecem de ilogicidade.
D) Se se expurgar a decisão proferida dos erros referidos, imediatamente se conclui que não ficou demonstrado, nestes autos, que o Recorrido não tinha conhecimento da situação de insolvência do BES até 30 de junho de 2014.
E) E não ficou igualmente provado que o Recorrido não tinha conhecimento do carácter prejudicial dos atos por si praticados entre 29 de outubro de 2013 e 30 de junho de 2014.
F) Ao invés, por força da presunção legal consagrada no artigo 120.º, n.º 4, do CIRE, é inquestionável que, pelo menos a partir do dia 29 de outubro de 2013, o Recorrido tinha conhecimento da situação de insolvência do BES e do carácter prejudicial dos atos por si praticados, pelo que deve a resolução em benefício da massa dos atos praticados daí em diante ser declarada válida e eficaz.
G) No que diz respeito à admissibilidade do recurso, note-se que a presente Revista tem por objeto um Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa proferido no âmbito de uma ação de impugnação de resolução em benefício da massa, proposta ao abrigo do disposto no artigo 125.º do CIRE, que corre por apenso aos autos da liquidação judicial, pelo que não lhe são aplicáveis as restrições de recorribilidade previstas no artigo 14.º, n.º 1, do CIRE, ao processo de insolvência e aos embargos opostos à sentença de declaração de insolvência, não abrangendo os apensos do processo de insolvência, designadamente o presente apenso.
H) Dito isto, de acordo com o disposto no artigo 672.º, n.º 1, do CPC, a revista excecional de acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a decisão de 1.ª instância é admitida quando: “a) esteja em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito; b) estejam em causa interesses de particular relevância social; c) o acórdão da Relação esteja em contradição com outro, já transitado em julgado, proferido por qualquer Relação ou pelo Supremo Tribunal de Justiça, no domínio da mesma legislação e sobre a mesma questão fundamental de direito, salvo se tiver sido proferido acórdão de uniformização de jurisprudência com ele conforme“.
I) Retira-se da citada norma que uma questão será de especial relevância jurídica, para efeitos da alínea a), designadamente, quando a mesma seja “controversa, por debatida na doutrina, ou inédita, por nunca apreciada, mas que seja importante, para propiciar uma melhor aplicação do direito, estando emcausaquestionarum relevante segmento de determinada área jurídica (realce nosso) ou quando se trate de uma questão relativamente à qual existe instabilidade jurisprudencial, é parca a jurisprudênciado Supremo ou “em que, pela sua raridade, se mostre conveniente uma pronúncia do órgão jurisdicional que tem por missão principal apreciar questões de direito”.
J) É o que se verifica no presente caso.
K) O Acórdão recorrido confirmou parcialmente a sentença do tribunal da 1.ª instância na parte respeitante à invalidade da declaração de resolução efetuada pela Comissão Liquidatária do BES dos movimentos a débito na conta bancária com o n.º ..........00 , relativamente ao período de 3 de agosto de 2012 a 30 de junho de 2014, concluindo que, quanto a este período, o Autor, aqui Recorrido, tinha logrado ilidir a presunção de má- fé estabelecida no artigo 120.º,n.º 4, do CIRE,“não se verificando osrequisitos conducentes à resolução a favor da massa insolvente dos movimentos bancários registados a débito na conta bancária do autor n.º ..........00 no aludido período, sendo ineficaz a resolução operada pela carta de 10 de Julho de 2018”.
L) No acórdão em causa o Tribunal a quo aferiu o preenchimento dos requisitos da resolução condicional de atos prejudiciais à massa, previstos no artigo 120.º do CIRE, concluindo que os atos tinham sido praticados dentro dos doisanos anteriores à data do início do processode insolvência e concluiu ainda que tais atos tinham sido prejudiciais à massa insolvente visto que os movimentos a débito nas contas de que o Autor, ora Recorrido, era cotitular“diminuíram o património dobanco, postoque, não fora tais pagamentos, as quantias em referência teriam permanecido no BES, dado que não transitaram para o Novo Banco com a resolução daquele”.
M)Contudo, quanto ao pressuposto da existência da má-fé do terceiro, aqui Recorrido, previsto no artigo 120.º, n.º 4, do CIRE, o Tribunal a quo, com base na factualidade julgada provada, entendeu, em síntese, que “que “até finais de Junho de 2014, o autor, não obstante estar cientes [sic] das dificuldades do BES, SA, não perspectivou que este se encontrasse em situação de insolvência, ainda que iminente”.
N) Para aferir da existência da má-fé, consubstanciada no conhecimento de alguma das circunstâncias indicadas no n.º 5 do referido artigo 120.º do CIRE, o Tribunal a quo, apesar de ter feito constar da fundamentação do Acórdão recorrido que a situação de insolvência, atual ou iminente, teria de ser aferida por referência aos factos que pudessem fundar a aplicação de uma medida de resolução ou a decisão de revogação para o exercício da atividade bancária,
O) Errou na interpretação e aplicação das normas que regem os pressupostos de aplicação de uma medida de resolução e da decisão de revogação da autorização para o exercício de atividade bancária, o que, como não poderia deixar de ser, conduziu à prolação de uma decisão errada quanto à data do conhecimento por parte do Recorrido da verificação desses mesmos pressupostos.
P) O objeto do presente recurso prende-se com a verificação do preenchimento deste pressuposto da resolução dos atos em benefício da massa, mais concretamente com o conhecimento da situação de insolvência ou de insolvência iminente do BES pelo terceiro que praticou o ato, aqui Recorrido, em casos como o presente, de liquidação judicial de instituições de créditos, em que o julgador e o intérprete não se podem cingir aos conceitos previstos no CIRE, o que implica, como se disse, aferir os pressupostos para a aplicação de uma medida de resolução e para a decisão de revogação de autorização para o exercício da atividade bancária.
Q) Estas questões são claramente inéditas na jurisprudência das Relações e do Supremo Tribunal de Justiça, na medida em que não surgem no âmbito de um simples processo de insolvência, mas sim no contexto da medida de resolução aplicada ao BES pelo Banco de Portugal, na posterior revogação da sua autorização para o exercício da atividade bancária pelo Banco Central Europeu e sua consequente entrada em liquidação judicial.
R) A primeira instituição de crédito à qual foi aplicada uma medida de resolução em Portugal (regulada nos artigos 139.º e ss. do RGICSF, mecanismo introduzido no ordenamento jurídico português com a aprovação do Decreto-Lei n.º 31-A/2012, de 10 de fevereiro) foi precisamente o BES, levantando uma série de questões inovadoras, como as sob discussão nos presente autos, que não beneficiam ainda de um entendimento suficientemente sedimentado na doutrina na jurisprudência quanto às mesmas. O mesmo se diga acerca do regime de liquidação judicial das instituições de crédito aprovado pelo Decreto-lei n.º 199/2006, de 14 de agosto.
S) A Recorrente não conhece Acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal de Justiça noutras ações de impugnação de resolução em benefício da massa em que se tenha analisado, à luz das normas constantes do RGICSF, quais os pressupostos da aplicação de uma medida de resolução e da decisão de revogação para o exercício da atividade bancária,
T) E, bem assim, o conhecimento por um terceiro da situação de insolvência atual ou iminente, para efeitos de preenchimento ou não do pressuposto da existência da má-fé previsto no n.º 4 do artigo 120.º do CIRE, no âmbito de um processo de liquidação judicial de uma instituição de crédito que tenha sido sujeita a uma medida de resolução aplicada pelo Banco de Portugal e à qual foi revogada a autorização para exercício da atividade bancária pelo Banco Central Europeu.
U) Atendendo ao carácter inédito do caso sub judice, não restam dúvidas de que por estarem em causa questões cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito, deve este Supremo Tribunal admitir a presente revista excecional ao abrigo da alínea a) do n.º 1 do artigo 672.º do CPC.
V) Por outro lado, a reapreciação da decisão recorrida é ainda necessária pelos interesses de particular relevância social que aqui estão em causa, porquanto, saber desde quando é que o BES se encontrava numa situação de insolvência ou de insolvência iminente e quando é que estas situações seriam cognoscíveis não tem a sua relevância circunscrita às partes deste processo, em que se discute se o Recorrido que praticou um ato resolvido em benefício da massa insolvente do BES tinha conhecimento, à data do ato, de alguma destas situações.
W)Pelo contrário, tem impacto potencial na averiguação da (in)validade das várias resoluções em benefício da massa operadas pela Comissão Liquidatária do BES e, consequentemente na procedência ou improcedência das ações de impugnação destes atos, propostas contra a massa insolvente do BES, o que, a final, é suscetível de afetar os interesses da massa, influenciando os valores que a Comissão Liquidatária conseguirá recuperar e, no limite, a satisfação dos milhares de credores da insolvência do BES, para além das ações de impugnação de resoluções em benefício da massa, a questão em apreço também é de extrema importância para os demais processos relacionados com o universo BES que ainda aguardam decisão final, sendo ainda de ponderar a importância mediática do processo e do papel que os ex-administradores do Banco tiveram ou não na sua insolvência, neste caso, na prática de atos prejudiciais à massa insolvente.
X) Cabe, pois, esclarecer a questão que se coloca no presente recurso, devendo este Supremo Tribunal, por estarem, também, em causa interesses de particular relevância social, admitir a presente revista excecional ao abrigo da alínea b) do n.º 1 do artigo 672.º do CPC.
Y) No que respeita ao mérito, na sentença proferida a 18 de Outubro de 2022, o Tribunal de Primeira Instância considerou, entre outros – 62), 63), 64), e 67) –, provado que:
“61) Até à adopção da Medida de Resolução pelo Banco de Portugal, nunca foi percepcionado qualquer facto ou elemento que apresentasse um risco de incumprimento das obrigações fiduciárias do Banco perante os stakeholders.”
Z) Adicionalmente, o Tribunal de Primeira Instância julgou não provados os seguintes factos:
“a) O autor, pelo exercício das funções que assumiu no Banco Espírito Santo, S.A., e no GES pertencia ao restrito grupo de pessoas que conhecia (e tinha o dever de) conhecer a situação de insolvência (iminente ou actual) do Banco Espírito Santo, S.A.
b) O autor estava em condições de saber que os seus movimentos a débito estavam a prejudicar a massa insolvente do Banco Espírito Santo, S.A., em detrimento dos demais credores.
c) O autor, pelas funções que exercia no GES e, em especial, no Banco Espírito Santo, S.A., conhecia – e tinha obrigação de conhecer – os actos que foram praticados/omitidos e que conduziram à situação de insolvência do Banco Espírito Santo, S.A.
d) O autor sabia qual era a real situação económica e financeira da R.. ..... quando foi decidido emitir e colocar em mercado o referido papel comercial e, consequentemente, o impacto destas operações – designadamente pelo risco de default da R.. ..... – na reputação e, consequentemente, na situação financeira do Banco Espírito Santo, S.A..
AA) Com base nos factos dados como provados, entendeu o Tribunal de Primeira Instância que a resolução em benefício da massa insolvente seria inválida e ineficaz, atendendo a que não estava preenchido um dos respetivos pressupostos, a má-fé do Recorrido.
BB) Na sequência do recurso de apelação interposto pela ora Recorrente, o Tribunal da Relação de Lisboa alterou parcialmente a decisão da matéria de facto.
CC) Os factos não provados foram também parcialmente alterados, na medida em que se julgou demonstrado que o Recorrido tinha conhecimento da situação de insolvência do BES a partir de julho de 2014 e que, consequentemente, tinha conhecimento do carácter prejudicial dos atos praticados a partir desse momento.
DD) É certo que, emregra, a decisão da matéria defacto não é sindicável pelo Supremo Tribunal de Justiça, mas é igualmente certo que os erros de Direito cometidos pelos Tribunais da Relação na apreciação da matéria de facto, bem como a coerência lógica das presunções retiradas para a demonstração da factualidade controvertida, são plenamente sindicáveis pelo Supremo Tribunal de Justiça.
EE) In casu, ainda que inseridos na apreciação dos factos em discussão no pleito, os erros de julgamento cometidos pelo Tribunal a quo são erros de Direito.
FF) Por um lado, o Tribunal a quo errou na interpretação e aplicação ao caso sub judice do conceito de “insolvência”, que está integrado na formulação dos factos acima elencados, o que consubstancia, evidentemente, um erro na aplicação do Direito.
GG) Por outro lado, as presunções judiciais nas quais assenta a decisão padecem de manifesta incoerência lógica, a qual decorre também, pelo menos em parte, do erro prévio na interpretação e aplicação do conceito de insolvência à hipótese sub judice.
HH) Não restam, pois, dúvidas de que a decisão do Tribunal da Relação de Lisboa a este respeito é plenamente sindicável pelo Supremo Tribunal de Justiça.
II) Contrariamente ao que foi decidido no Acórdão recorrido, resulta da matéria carreada para os autos que, pelo menos desde outubro de 2013, o Autor, ora Recorrido, conhecia a situação de insolvência atual ou iminente do BES e, por conseguinte, conhecia o carácter prejudicial dos atos por si praticados.
JJ) Por força da presunçãolegal prevista noartigo120.º, n.º 4, do CIRE, deverá ser julgado provado que o Recorrido conhecia a situação de insolvência do BES e o carácter prejudicial dos atos praticados, a qual não foi afastada pelo Recorrido.
KK) O Tribunal a quo considerou que a apreciação da questão de saber se o Recorrido tem conhecimento de que o devedor (BES) se encontra em situação de insolvência deve ser analisada “com remessa obrigatória para o art.º 3, n.º1 CIRE, considerando como situação de insolvência quando o devedor que se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas”, concluindo que “será necessário ter em conta o preceituado no art.º 3, n.º 4 CIRE, equiparando-se à situação de insolvência actual a que seja meramente iminente”.
LL) O Tribunal a quo considerou, corretamente, que a determinação do conceito de situação de insolvência bancária, e mais propriamente da situação de insolvência do BES, não pode apurar-se tão somente com base na apreciação do bloco normativo disposto no CIRE,
MM) Mas deve ser integrado com conceitos próprios do bloco normativo da regulação da atividade bancária, como seja o Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de outubro, que regula a liquidação de instituições de crédito e sociedades financeiras com sede em Portugal e suas sucursais criadas noutro Estado-Membro.
NN) Mais entendeu o Tribunal a quo, acertadamente, que o conceito de situação de insolvência, atual ou iminente, e o respetivo conhecimento, devem ser aferidos por referência aos factos que pudessem fundar a aplicação da medida de resolução ou a decisão de revogação da autorização para o exercício da atividade de instituição de crédito.
OO) Todavia, a decisão recorrida acaba por concluir, erradamente, que a situação de insolvência do BES, real ou iminente, não seria um facto consumado até julho de 2014.
PP) A insolvência de um banco (rectius, de uma instituição de crédito) acarreta graves consequências de ordem económica e social. O facto de as instituições de crédito se encontrarem interligadas e serem interdependentes significa que a insolvência de uma delas coincida com uma elevada probabilidade de afetar significativamente o sistema económico financeiro em geral: daí que o risco de insolvência bancária se trate de um risco de ordem sistémica.
QQ) Independentemente do critério que se adote para a determinação de um estado de insolvência, seja ele o critério do balanço ou do cash-flow, o apuramento da situação de insolvência de uma instituição de crédito compreende um universo normativo muito mais complexo do que o disposto no CIRE, que manifestamente não se mostra “compatível com os regimes especiais previstos para tais entidades” (cfr. artigo 2.º, n.º 2, alínea b) do CIRE).
RR) Assim, no RGICSF, em conformidade com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 31-A/2012, de 10 de fevereiro, foram consagradas três fases de intervenção em instituições de crédito consideradas em dificuldades: a fase de intervenção corretiva, a fase de administração provisória e a fase de resolução.
SS) Com as alterações assim introduzidas pelo referido Decreto-Lei n.º 31.º-A/2012, o regime da insolvência bancária passou a ser regulado pelo RGICSF, que, na revogação da autorização por força da resolução ordenada, se articula com o Decreto-Lei n.º 199/2006 e, na liquidação da instituição bancária, com o CIRE.
TT) Estes normativos têm necessariamente de ser interpretados em conjunto: por um lado, a reação a uma insolvência bancária ou a uma insolvência iminente será a aplicação de uma medida de resolução, eventualmente precedida de uma medida de intervenção corretiva, e, subsequentemente, a revogação da autorização, que culminará na liquidação da instituição resolvida nos termos do CIRE (com as devidas adaptações), sendo estes atos sequencialmente ligados.
UU) Por outro lado, a aplicação do regime previsto no CIRE tem de ter presente os princípios, as finalidades e os objetivos do regime da resolução, de que faz parte, dele não se podendo extrair, como se disse, a concretização do conceito de “insolvência bancária”.
VV) À data dos factos relevantes para a presente causa, o RGICSF concretizava, no seu artigo 141.º, n.º 2, as circunstâncias que serviriam de fundamento à fixação de medidas de intervenção corretiva pelo Banco de Portugal.
WW) Por seu turno, o artigo 145.º-C, n.º 3, à semelhança do artigo 32.º, n.º 4 da Diretiva 2014/59/UE, dispunha os critérios para se determinar que uma instituição de crédito está em risco sério de não cumprir os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade.
XX) À luz do artigo 22.º do RGICSF, constituía fundamento para a revogação da autorização, inter alia, o facto de “a instituição violar as leis e os regulamentosque disciplinama sua atividade ounãoobservaras determinações do Banco de Portugal, por modo a pôr em risco os interesses dos depositantes e demaiscredoresouascondiçõesnormaisdefuncionamentodomercadomonetário, financeiro ou cambial” (cfr. artigo 22.º, n.º 1, alínea h), do RGICSF).
YY) Em qualquer caso, para a aplicação de uma medida de resolução bastava a existência de um risco sério de não cumprimento dos requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da atividade, como seja a apresentação pelo devedor de alguns sintomas conducentes a tal situação (por exemplo, a existência de um desequilíbrio ou fragilidade da situação financeira do devedor) e que estes fossem reveladores de uma proximidade e de uma possibilidade significativa (mas não necessariamente certeza) do não cumprimento dos requisitos para a manutenção da autorização.
ZZ) Ao contrário do que está implícito no Acórdão recorrido, uma medida de resolução bancária podia, à luz do quadro legal vigente à data, ser aplicada se se verificasse uma situação de grave incumprimento dos requisitos mínimos de fundos próprios da instituição de crédito resolvida, que a levasse a não respeitar os rácios mínimos de capital exigidos pelo Banco de Portugal.
AAA) No artigo 145.º-C, n.º 3, do RGICSF (em vigor à data dos factos relevantes na presente causa) são enunciadas, de forma não taxativa, situações em que se considera que uma instituição de crédito está em risco sério de não cumprir os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade, entre as quais, quando “a instituição de crédito estiver impossibilitada de cumprir as suas obrigações, ou haja fundadas razões para considerar que a curto prazo o possa ficar”,
BBB) É possível traçar um paralelismo entre os requisitos dispostos no artigo 145.º-C do RGICSF (em vigor à data da aplicação da medida de resolução do BES) e o disposto no artigo 3.º, n.º 1 do CIRE, que consagra o conceito de insolvência atual como correspondendo à situação em que “o devedor se encontre impossibilitado de cumprir as suas obrigações vencidas”.
CCC) Porém, conforme decorre da interpretação conjugada dos artigos 22.º, 141.º, 144.º e 145.º-C do RGICSF, o leque de possíveis fundamentos para a aplicação de uma medida de resolução é muitíssimo mais amplo do que os casos em que se considera existir uma situação de insolvência à luz do CIRE.
DDD) O regime consagrado no RGICSF não é, de igual modo, alheio à noção de insolvência iminente, conceito previsto no n.º 4 do artigo 3.º do CIRE, e largamente discutido, tanto na doutrina como na jurisprudência, que implica um juízo de probabilidade de que o estado de insolvência se venha a efetivar atendendo às circunstâncias que, à data desse juízo, se verificam.
EEE) Aplicado à atividade bancária, o conceito de insolvência iminente implica um juízo de prognose sobre a razoável possibilidade de a instituição de crédito incumprir os requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da atividade, se as circunstâncias que se verificam à data da formulação desse juízo não se alterarem. Neste contexto, a insolvência iminente expressa um juízo de razoabilidade e não uma certeza de que a entidade está inexoravelmente condenada.
FFF) Acresce que, no domínio da atividade bancária, a situação de insolvência iminente é conceptualmente delimitada por critérios de cumprimento das obrigações específicas a que as instituições de crédito estão adstritas.
GGG) De um modo mais geral, reitere-se ainda que, ao abrigo do artigo 22.º, n.º 1, alínea h), do RGICSF, a autorização da instituição de crédito podia ser revogada com fundamento na violação das leis e dos regulamentos que disciplinam a sua atividade ou no facto de a instituição não observar as determinações do Banco de Portugal, por modo a pôr em risco os interesses dos depositantes e demais credores ou as condições normais de funcionamento do mercado monetário, financeiro ou cambial,
HHH) Donde naturalmente se inclui o cumprimento com os rácios prudenciais e, mais apropriadamente, com os requisitos de fundos próprios previstos no artigo 94.º do RGICSF, na redação em vigor à data da aplicação da Medida de Resolução.
III) Foi neste contexto e com base nestes pressupostos que foi adotada a Medida de Resolução por parte do Banco de Portugal.
JJJ) À data da aplicação da Medida de Resolução, o BES apresentava rácios Common Equity Tier 1 e Tier 1 de 5,1% e um rácio total de 6,5%, o que consubstanciava um incumprimento dos seus rácios prudenciais de fundos próprios, nomeadamente, em conformidade com o disposto no artigo 94.º do RGICSF, na redação vigente à data, do artigo 92.º do Regulamento (UE) n.º 575/2013, de 26 de junho, e do Aviso do Banco de Portugal n.º 6/2013.
KKK) O estado de insolvência iminente de uma instituição de crédito revela-se num momento anterior ao da insolvência atual, bastando que o devedor apresente já alguns sintomas conducentes à insolvência (rectius, à aplicação de uma medida de resolução) – por exemplo, a existência de um desequilíbrio ou fragilidade da situação financeira do devedor, que se atesta pela iminência de graves incumprimentos dos requisitos prudenciais de fundos – e sejam reveladores de uma proximidade e de uma possibilidade significativa de uma situação de insolvência (rectius, da aplicação de uma medida de resolução).
LLL) A suscetibilidade da aplicação de uma medida de resolução a uma instituição de crédito não exige um atual e efetivo incumprimento reiterado das obrigações de um modo geral impostas à instituição de crédito resolvida – o que podemos apropriadamente designar de insolvência atual –, mas, aplica-se igualmente aos casos em que se verifique a existência do referido risco sério de incumprimento dos requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da atividade da instituição – ouseja,a situação deinsolvênciaiminente,equiparada,pelosartigos145.º-C, n.º 3, do RGICSF, 32.º, n.º 4, da Diretiva 2014/59/UE, e mesmo pelo artigo 3.º, n.º 4 do CIRE, à situação de insolvência atual.
MMM) O apuramento da situação de insolvência de uma instituição de crédito era, de acordo com as normas que regiam a disciplina da resolução bancária em vigor à data dos factos em discussão na presente ação, efetuado, de um modo geral, com base na violação das obrigações impostas à atividade das instituições de crédito e, em especial, no incumprimento dos rácios prudenciais, como sejam os requisitos de fundos próprios.
NNN) O incumprimento dos rácios prudenciais, tais como os requisitos de fundos próprios, constituía fundamento para a aplicação de uma medida de resolução.
OOO) O Tribunal da Relação de Lisboa decidiu a questão do conhecimento ou não conhecimento da situação de insolvência pelo Recorrido sem analisar as normas relevantes nesta matéria, ou seja, as normas constantes do RGICSF.
PPP) Não obstante ter corretamente identificado que a máfé, para efeitos do artigo 120.º, n.º 4, do CIRE, consiste no conhecimento de factos que pudessem fundar, de modo atual ou iminente, a aplicação de uma medida de resolução ou a decisão de revogação da autorização para o exercício da atividade da instituição de crédito, o Tribunal a quo cometeu erro de julgamento na aplicação do Direito à factualidade carreada para os autos.
QQQ) O Recorrido tomou conhecimento de que era iminente o incumprimento dos rácios prudenciais e, por conseguinte, o preenchimento dos pressupostos para a aplicação de uma medida de resolução ao BES pelo menos no final de outubro de 2013.
RRR) A medida de resolução que foi aplicada ao BES, a 3 de agosto de 2014, não foi fundada apenas no incumprimento de rácios prudenciais, no entanto, para efeitos do artigo 120.º, n.º 4, do CIRE, o que releva não é o conhecimento dosconcretosfundamentos que foram invocados pelo Banco de Portugal para aplicar a medida de resolução a 3 de agosto de 2014, mas o mero preenchimento, atual ou iminente, dos pressupostos que permitiam a aplicação de uma medida de resolução, independentemente de coincidirem ou não com os fundamentos invocados na medida de resolução de 3 de agosto de 2014.
SSS) O conhecimento pelo Banco de Portugal do estado de insolvência iminente de uma instituição de crédito é, por natureza, sempre posterior ao conhecimento dessa situação pela própria instituição de crédito e pelos seus administradores.
TTT) O Banco de Portugal não tinha acesso a toda a informação quanto à situação económico-financeira da instituição, o Banco de Portugal procedeu à aplicação de outras medidas ainda antes da aplicação da medida de resolução.
UUU) O facto de o Banco de Portugal ter apenas aplicado a medida da resolução no dia 3 de agosto de 2014 não permite, de modo algum, extrair quaisquer conclusões sobre a data em que o BES entrou em situação de insolvênciaiminente,o queocorreu,conformeseverá,muito antesdadata da aplicação da medida resolução.
VVV) No Acórdão recorrido, o Tribunal a quo explica que os meios de prova nos quais se baseou para a decisão sobre a matéria de facto quanto aos factos 61), a), a d) foram os depoimentos prestados em audiência e a prova documental carreada para os autos pelas partes. Porém, esta afirmação não é correta.
WWW) Os factos em apreço estão relacionados com o conhecimento (ou não conhecimento) pelo Autor, ora Recorrido, da situação de insolvência do BES e com a data a partir do qual o Autor adquiriu esse conhecimento.
XXX) O não conhecimento da situação de insolvência do BES por parte do Recorrido até julho de 2014 foi, como não poderia deixar de ser, considerado como estando demonstrado através de prova por presunção judicial.
YYY) Nos termos do disposto no artigo 674.º, n.º 3, do CPC, “[o] erro na apreciaçãodas provase na fixaçãodos factos materiais da causa nãopode ser objeto de recurso de revista, salvo havendo ofensa de uma disposição expressa da lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova”.
ZZZ) Em regra, este Tribunal ad quem não terá poderes de cognição no que respeita ao erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiaisdacausa,porém,tantoadoutrinacomo ajurisprudênciaaceitam que, entre outros aspectos, o Supremo Tribunal de Justiça tem poder de controlo sobre as presunções judiciais utilizadas pelas instâncias para inferirem, com base nos factos apurados, outros factos.
AAAA) As presunções são ilações que a lei ou o julgador tira de um facto conhecidoparafirmarum factodesconhecido(cfr. artigo349.ºdoCódigoCivil), in casu, o Tribunal a quo decidiu, por meio de presunções judiciais, que, até finais de junho de 2014, o Autor, ora recorrido, e os demais administradores do BES não perspetivavam a insolvência deste, nem tinham conhecimento de que se encontrava em situação de insolvência iminente ou atual.
BBBB) As presunções judiciais utilizadas pelo Tribunal a quo para firmar a factualidade em apreço são ilógicas, contrariando inclusive a demais factualidade dada como provada pelo tribunal de 1.ª instância, confirmada pelo Tribunal a quo.
CCCC) O que aqui se cura é saber se as ilações inferidas pelo Tribunal a quo quanto ao não conhecimento da situação de insolvência o foram de forma válida, coerente e lógica, questão que, conforme se demonstrou, é sindicável por este Venerando Supremo Tribunal, sendo inquestionável a admissibilidade dos fundamentos do presente recurso neste ponto, nos termos do disposto no artigo 674.º, n.º 3, do CPC.
DDDD) Considera a Recorrente que as presunções judiciais de que o Tribunal a quo se socorreu para decidir que o Autor, ora Recorrido, não conhecia a situação de insolvência do BES, atual ou iminente, até julho de 2014 e, por conseguinte, o carácter prejudicial dos atos por si praticados até essa data, carecem de coerência lógica.
EEEE) Em face da matéria de facto provada, é evidente que, pelo menos desde final de outubro de 2013, o Recorrido tinha pleno conhecimento da situação de insolvência iminente do BES e do carácter prejudicial dos atos por si praticados.
FFFF) Pelo que deverá ser alterada, nessa medida, a decisão da matéria de facto, julgando-se como não provado o não conhecimento da situação de insolvência do BES até outubro de 2013 e, por força da presunção constante do artigo 120.º, n.º 4, do CIRE, deverá ser julgado provado que, desde finais de outubro de 2013, o Recorrido tinha conhecimento da situação de insolvência iminente do BES e do carácter prejudicial dos atos por si praticados.
GGGG) O Tribunal a quo, depois de elencar os vários factos extremamente negativos de queo Recorrido teve conhecimento nesse período, presumiu, por força dos depoimentos de algumas testemunhas e do teor das atas das reuniões do conselho de administração do BES, que o Recorrido não tinha conhecimento da situação de insolvência do BES, porém, a presunção efetuada pelo Tribunal a quo é manifestamente ilógica.
HHHH) O incumprimento dos rácios prudenciais equivale, para efeitos da interpretação e aplicação das normasrelevantesdo CIRE a uma instituição de crédito, a uma situação de insolvência, pelo que, a iminência de incumprimento dos rácios prudenciais consubstancia, para este efeito, uma situação de insolvência iminente.
IIII) O Recorrido subscreveu um documento, no dia 29 de outubro de 2013, do qual consta que decorria do conjunto de factos aí descritos a suscetibilidade de, num futuro imediato, o BES incumprir os rácios prudenciais, o que significa que o Recorrido subscreveu um documento do qual constava que o BES, nessa data, se encontrava numa situação de insolvência iminente.
JJJJ) Considerando que o incumprimento dos rácios prudenciais configura uma situação de insolvência bancária, e que o Recorrido subscreveu um documento, no dia 29 de outubro de 2013, no qual se afirma que tal incumprimento é suscetível de ocorrer num futuro imediato, é manifestamente ilógico presumir que, nessa data, o Recorrido não conhecia a situação de insolvência iminente do BES.
KKKK) Por outro lado, no protocolo subscrito pelo Recorrido, escreve-se ainda que os factos aí descritos “são mais do que suficientes para determinar a necessidade imperiosa de mudança de rumo de gestão ao mais alto nível, quer no quadro de uma reestruturação orgânica, quer em termos de renovação pessoal”, de onde decorre que o Recorrido entendia que o órgão de administração da instituição não oferecia garantias de gestão sã e prudente.
LLLL) O que, conforme exposto supra, é um facto atendível, ao abrigo do disposto nos artigos 141.º, 144.º e 145.º-C, do RGICSF, para fundamentar a aplicação de uma medida de resolução.
MMMM)Por outro lado, o documento subscrito relata um conjunto de problemas estruturais no BES que constituíam irregularidades contabilísticas graves, na medida em que se reportavam a rendimentos e perdas do BES, de valor avultado, que não estavam contabilisticamente registados, e, por outro lado, retratavam uma organização malsã, na qual era prática comum o recebimento de comissões pelos seus colaboradores cuja origem e fundamento eram absolutamente opacos.
NNNN) Os quais estavam na base das já referidas conclusões de que era imperioso alterar a estrutura orgânica e composição da gestão do BES, sob pena de se consumar, num futuro imediato, o incumprimento dos rácios de capital legalmente impostos.
OOOO) Segundo as mais elementares regras da experiência, é fácil concluir que este pedido expresso de alteração da gestão de uma instituição de crédito como o BES é um pedido anormal, que apenas poderia ser feito em circunstâncias excecionais, e revelador da consciência, por parte dos subscritores do documento, da gravidade da situação em que o BES se encontrava.
PPPP) Após o documento em apreço ter sido subscrito, e conforme é facto público e notório, a estrutura orgânica e a composição da gestão do BES, pelo menos da sua cúpula, não se alterou até ao verão de 2014.
QQQQ) Manteve-se a gestão, o que legitima a presunção de que os subscritores do documento, entre os quais se encontrava o Recorrido, estariam cientes de que os problemas do BES e a iminência de incumprimento dos rácios prudenciais se iriam apenas intensificar.
RRRR) Daí em diante, o conjunto de factos de que o Recorrido tomou conhecimento permitia apenas concluir pelo agravamento da situação económico-financeira do BES.
SSSS) Tanto a situação se agravou desde 29 de outubro de 2013 que, a 3 de agosto de 2014, o BES foi sujeito à aplicação de uma medida de resolução, a qual teve como fundamentos, pelo menos em parte, os factos relatados no protocolo subscrito pelo Recorrido a 29 de outubro de 2013.
TTTT) Perante o exposto, é profundamente ilógico presumir que, a 29 de outubro de 2013 e daí em diante, o Recorrido não conhecia a situação de insolvência, pelo menos iminente, do BES.
UUUU) A presunção judicial de que o Tribunal a quo se socorreu para provados factos 61), 62), 63), 64) 67), é manifestamente ilógica, violando os artigos 349.º e 351.º do Código Civil, não se podendo extrair dos factos provados, antes sendo incoerente com a factualidade provada sob os n.osn.os 9), 10), 15), 46), 52), 53), 55), devendo, por conseguinte, ser julgado não provado o não conhecimento da situação de insolvência do BES pelo Recorrido desde 29 de outubro de 2013 até ao final de junho de 2014.
VVVV) Consequentemente, mantém a sua plena aplicação a presunção constante do artigo 120.º, n.º 4, do CIRE, e deverá ser considerado demonstrado, no que diz respeito ao período que decorreu entre 29 de outubro de 2013 e o final de junho de 2014, o requisito da má fé do Recorrido.
WWWW)A decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal a quo deverá ser revogada e substituída por Acórdão que julgue provado que, desde 29 de outubro de 2013 em diante, o Recorrido tinha conhecimento da situação de insolvência, pelo menos iminente, do BES.
XXXX) Consequentemente, não resta senão concluir que, quanto aos atos praticados a partir de 29 de outubro de 2013, está verificado o pressuposto da má-fé do Recorrido, preceituado pelo artigo 120.º, n.º 4, do CIRE, pelo que deverá a decisão recorrida ser revogada e substituída por Acórdão que julgue válida e eficaz a resolução em benefício da massa insolvente dos atos praticados pelo Recorrido a partir do dia 29 de outubro de 2013.
YYYY) Em suma, o Tribunal a quo aplicou erradamente as normas constantesdos artigos3.º e 120.º, n.ºs 4 e 5, do CIRE, 22.º,141.º, 144.º e 145.º-C do RGICSF, e 349.º e 351.º do Código Civil.
ZZZZ) Em suma, deve o Douto Acórdão recorrido ser revogado, e, consequentemente, ser substituído por Douto Acórdão que julgue válida e eficaz a resolução em benefício da massa insolvente dos atos praticados pelo Autor, ora Recorrido, a partir do dia 29 de outubro de 2013.
Contra-alegou a A., formulando as seguintes conclusões:
A) O presente recurso de revista constitui uma derradeira tentativa, por parte da Recorrente, de ver alterada uma decisão que, não obstante o seu decaimento, o Recorrido não pode deixar de considerar correcta, atenta a matéria em causa e o quadro legal aplicável.
B) Pretende, a Recorrente que a douta decisão proferida pelo Tribunal da Relação de Lisboa seja substituída por outra que julgue válida e eficaz a resolução em benefício da massa insolvente dos actos praticados pelo Recorrido a partir de 29/10/2013.
C) Para aceder ao recurso de revista excepcional, alega a Recorrente que a relevância do caso não se circunscreverá às partes do presente processo, que a improcedência se repercutirá nos interesses da massa insolvente (e, em consequência, nos seus inúmeros credores), que o presente caso poderá influir sobre a decisão pendente noutros processos relacionados com o universo BES, que existirá uma inegável repercussão social atento o elevado número de credores que reclamaram créditos,
sendo ainda de ponderar a importância mediática do processo.
D) Sucede que, não obstante o impacto económico e social que a queda do GES e do BES tiveram, a que o Recorrido não é alheio nem indiferente, o apuramento de eventuais responsabilidades e a sua extensão deverá ser feito de acordo com os mais básicos princípios da legalidade e da justiça, discutindo-se, acima de tudo, actos pessoais do Recorrido bem como o eventual conhecimento (ou desconhecimento) deste ex-administrador e não outro ou outros.
E) Com efeito, hoje são já conhecidos, mais ou menos publicamente, com maior ou menor pormenor, os factores que desencadearam o fim do GES e, concretamente, os factos que levaram à medida de resolução do BES tomada pelo Banco de Portugal (BdP) em 03.08.2014.
F) Do mesmo modo, é também hoje do conhecimento público que as dificuldades existentes foram ocultadas e mascaradas através da intervenção de concretos membros da Comissão Executiva do BES, actuando de forma individual ou concertados entre si – como, aliás, analisado e descrito em pormenor na acusação proferida pela Comissão de Mercados e Valores Mobiliários, no processo de Contra-Ordenação n.º 7/2017, bem como no Processo Crime sobre o Colapso do GES.
G) Sabe-se, nos dias de hoje, que os ali identificados membros da Comissão Executiva conseguiram, durante muito tempo, enganar os seus pares e o próprio BdP.
H) Por conseguinte, a apreciação a ser feita nos presentes autos, para efeitos de aplicação do artigo 120.º do CIRE é a apreciação de uma eventual má-fé, materializada no conhecimento da situação de insolvência (ou sua iminência), de um concreto membro do conselho de administração do BES, membro esse com funções não executivas e que desenvolvia a sua actividade na Alemanha.
I) Mais, a apreciação crítica das condutas (activas ou omissivas) deverá ser feita não à luz do conhecimento actual mas sim no contexto do que era conhecido à época e do que foi possível a este concreto membro da administração conhecer, pois que, naturalmente, só assim é possível avaliá-las de forma justa e conforme à lei.
J) Não obstante a retórica justificante da pretensão da Recorrente, entende o Recorrido que o acesso à revista excepcional deverá ser negado à partida, já que a questão fundamental cuja reapreciação é solicitada não é nem inédita, nem controversa, nem sobre ela existe instabilidade jurisprudencial, não lhe correspondendo também uma especial relevância jurídica que não para as partes em confronto.
K) Com efeito, nos presentes autos não está em causa a bondade ou oportunidade da aplicação de uma medida de resolução, os seus pressupostos de aplicação ou mesmo os requisitos necessários à decisão de revogação de autorização para o exercício da actividade bancária – essas sim seriam questões inéditas a apreciar, não obstante a sua análise seja deixada a cargo da jurisdição administrativa.
L) Na verdade, o que em bom rigor se pretende apreciar é se e a partir de quando um concreto sujeito – o Recorrido –, na qualidade de administrador não executivo, teve conhecimento da real ou iminente situação de insolvência do Banco Espírito Santo.
M) Por outro lado, também não se antevê a necessidade de intervenção deste Supremo Tribunal para uma melhor aplicação do direito, já que a apreciação feita pelo Tribunal da Relação não padece de qualquer erro grosseiro ou decisão descabidamente ilógica, ostensivamente errada ou juridicamente insustentável.
N) Razão pela qual, não se verificando no presente caso nenhuma das situações previstas nas alíneas do n.º 1 do artigo 672.º do CPC, deverá a revista excepcional ser liminarmente rejeitada.
O) O recurso em apreciação, a ser admitido, questiona um dos pressupostos da resolução em benefício da massa insolvente, como seja, a verificação da má-fé por parte do terceiro, no caso o Recorrido, nos termos constantes do artigo 120.º do CIRE. Com efeito, ao abrigo do n.º 5, daquele dispositivo legal, entende-se por má-fé, o conhecimento, à data do acto, de qualquer uma das seguintes circunstâncias: a) De que o devedor se encontrava em situação de insolvência; b) Do carácter prejudicial do acto e de que o devedor se encontrava à data em situação de insolvência iminente; ou c) Do início do processo de insolvência. De acordo com o regime legal, presume-se ainda a existência de má-fé quanto a actos cuja prática ou omissão tenha ocorrido dentre dos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência;
P) Entendeu a decisão a quo que o Recorrido teria tomado conhecimento da situação de insolvência do BES em Julho de 2014, contrariando, assim, o entendimento da decisão de primeira instância que tout court havia considerado que o Recorrido não teve conhecimento da real situação do Banco até à data da aplicação da Medida de Resolução pelo BdP.
Q) Pretende agora a Recorrente que a decisão tomada seja substituída por outra que faça retroagir a data do conhecimento, pelo menos, ao dia 29 de Outubro de 2013, alegando para tal que o acórdão recorrido padece de dois erros de julgamento, a saber: i) Erro na interpretação e aplicação do conceito de situação de insolvência a uma instituição de crédito, que é diverso daquele aplicável a entidades não qualificadas como tal; e ii) Ilogicidade das presunções judiciais em que a decisão assenta.
R) Verificando-se, deste modo, que o objecto do recurso compreende não apenas matéria de Direito, mas também, ou sobretudo, matéria de facto considerada assente quer pelo Tribunal de primeira instância quer pelo Tribunal da Relação.
S) A lei processual civil prevê que, excepcionalmente, de acórdão proferido pelo Tribunal da Relação caiba recurso de revista quando, designadamente: a) Esteja em causa uma questão cuja apreciação, pela sua relevância jurídica, seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito; ou b) Estejam em causa interesses de particular relevância social.
T) Ora, a uma questão terá relevância jurídica quando a mesma seja controversa, inédita, mas importante, sem jurisprudência estável, quanto ao seu sentido e alcance. Porém, ao invés do que a Recorrente defende de forma precipitada – talvez por falta de argumentação melhor – não se deve concluir, sem mais, que é o que se passa no presente caso.
U) Com efeito, da leitura das alegações da Recorrente não se extrai qualquer argumento, ou alegação que permita enquadrar a situação na previsão normativa, densificando assim os conceitos indeterminados presentes na norma de que se socorre.
V) Mais, como bem refere a Recorrente, o que está em causa no presente recurso é “apenas” a interpretação e aplicação do artigo 120.º, n.º 4 do CIRE – cuja aplicação não será certamente novidade para os Tribunais Portugueses – com a especificidade de ser aplicada a uma entidade bancária pelo que, onde se lê “insolvência” deverá ler-se “aplicação de medida de resolução” pelo Banco de Portugal.
W) Porém, o que a Recorrente realmente pretende é uma nova alteração da matéria de facto e constrói, para tal, uma teoria de que as presunções judiciais em que assenta a decisão proferida padecerão de manifesta incoerência lógica, a qual decorrerá também, pelo menos em parte, do erro prévio na interpretação e aplicação do conceito de insolvência à hipótese sub judice.
X) Sucede que, uma breve análise das motivações apresentadas é suficiente para concluir que não assiste qualquer razão à Recorrente.
Y) Em primeiro lugar, vem a Recorrente colocar em crise a premissa que “… a situação de insolvência do BES, real ou iminente, não seria um facto consumado até julho de 2014.”, conclusão essa retirada da análise dos elementos probatórios no seu conjunto. Para rebater tal afirmação a Recorrente limita-se a enumerar e transcrever as normas jurídicas sem, contudo, relacionar as normas com os factos assentes e com a questão essencial do caso – que é, repita-se, a partir de que momento o Recorrido tomou conhecimento de que o BES se encontrava em situação de insolvência (ou sua iminência) à luz do CIRE e RGICSF.
Z) De seguida, a Recorrente alega a existência de um erro de julgamento na interpretação da presunção judicial que que alicerça a prova do não conhecimento da situação de insolvência por parte do Recorrido.
AA) Com efeito, nos termos do artigo 120.º do CIRE, a resolução (condicional) em benefício da massa insolvente pressupõe a má-fé do terceiro, entendendo-se que este está de má-fé se, à data do acto, tiver conhecimento de qualquer das seguintes circunstâncias: (i) De que o devedor se encontrava em situação de insolvência; (ii) Do carácter prejudicial do acto e de que o devedor se encontrava à data em situação de insolvência iminente; ou (iii) Do início do processo de insolvência.
BB) Ora, as presunções judiciais não constituem verdadeiros meios de prova, sendo antes operações lógicas baseadas em regras da experiência da vida, da normalidade e da verosimilhança que permitem ao julgador extrair ilações de um facto conhecido (facto base da presunção) para afirmar um facto desconhecido (facto presumido).
CC) No presente caso, o Recorrido tem que fazer a difícil prova de factos negativos, sendo que apenas poderá demonstrado aquele facto negativo – o não conhecimento – através de outros factos positivos.
DD) Face a esta dificuldade acrescida, impõe o princípio da proporcionalidade uma menor exigência probatória por parte do aplicador do direito, dando relevo a provas menos relevantes e convincentes do que as que seriam exigíveis se tal dificuldade não existisse, aplicando aqui a máxima latina “iis quae difficilioris sunt probationis leviores probationes admittuntur”.
EE) Com efeito, caso a exigência probatória não fosse temperada com as exigências de proporcionalidade, estar-se-ia perante a oneração da parte com uma prova que, muito para além de uma “prova diabólica”, configuraria mesmo uma prova objectivamente impossível, com manifesta violação do direito à prova consagrado no art. 20.º, n.º 1 da nossa Lei Fundamental.
FF) Ora, entende a Recorrente que o Recorrido, quando subscreveu o documento denominado “Protocolo”, datado de 29.10.2013, teria já conhecimento de uma actual ou iminente situação de insolvência do BES porquanto, no seu entender (da Recorrente, visto está), o incumprimento dos rácios prudenciais (do BES) equivaleria, para efeitos de interpretação e aplicação das normas relevantes do CIRE a uma instituição de crédito, a uma situação de insolvência, fundamento possível para a aplicação de uma medida de resolução.
GG) O mencionado documento encontra-se junto aos autos e nele se menciona que, entre outras considerações, “(…) as recentes recomendações e alerta dos Auditores sobre a derrapagem financeira das contas da instituição bancária, susceptíveis de determinar num futuro imediato o incumprimento dos rácios de capital impostos pelas normas financeiras vigentes, são mais do que suficientes para determinar a necessidade imperiosa de mudança de rumo da gestão ao mais alto nível, quer no quadro de uma reestruturação orgânica, quer em termos de renovação pessoal.”
HH) Desta passagem conclui a Recorrente, de forma errada e ilógica, que “considerando que o incumprimento dos rácios prudenciais configura uma situação de insolvência bancária, e que o Recorrido subscreveu um documento, no dia 29 de outubro de 2013, no qual se afirma que tal incumprimento é suscetível de ocorrer num futuro imediato” e que “o Recorrido entendia que o órgão de administração não oferecia garantias de gestão sã e prudente”, o que constituiria um facto atendível para fundamentar a aplicação de uma medida de resolução.
II) Sucede que nunca foi esse entendimento que passou pela mente dos subscritores do Protocolo de 29.10.2013, como expresso pelo seu mentor EE em audiência de discussão e julgamento, bem transposto na sentença de primeira instância onde se pode ler que “No caso sub judice apurou-se que o autor sabia que o Banco Espírito Santo, S.A., e o GES estavam a passar por dificuldades financeiras, especialmente este Grupo, as quais se faziam sentir com maior intensidade desde Novembro de 2013, quando foi descoberta a falsificação das contas da ESI e posteriormente o problema do papel comercial. Mas passar daqui à insolvência do Banco Espírito Santo, S.A., foi um passo que o autor e muitos outros nunca perspectivaram. Esta instituição bancária era a jóia da coroa do Universo GES. Apesar dos problemas que vivia, a insolvência do Banco Espírito Santo, S.A., não passava pela cabeça das pessoas. Por outro lado, não podemos deixar de ter em atenção as palavras da testemunha EE, que referiu que as causas da queda do Banco Espírito Santo, S.A., só vieram a ser apuradas em sede de processo-crime, após seis anos de investigação criminal. Se era tão fácil de perceber a situação de insolvência (iminente), por que razão a investigação criminal ao universo Banco Espírito Santo, S.A., demorou seis anos?”
JJ) Para melhor interpretação do Protocolo de 29.10.2013, deverão, uma vez mais, ser sublinhados os seguintes pontos:
- GES e BES sempre foram entidades distintas e não existia relações de grupo, no sentido do artigo 488.º e seguintes do CSC, entre o BES e as demais sociedades situadas a montante do seu accionista ligado à família Espírito Santo e ao Crédit Agricole, S.A.;
- o BES era uma sociedade cotada em bolsa, sujeita à supervisão do Banco de Portugal e da CMVM, pelo que quaisquer danos seriam, acima de tudo, reputacionais;
- várias operações referenciadas no Protocolo de 29.10.2013 não tinham relação com o BES, mas antes com sociedades fora do seu perímetro legal ou financeiro.
KK) Como tal, é inaceitável a interpretação feita pela Recorrente de que “(…) as recentes recomendações e alertas dos Auditores sobre a derrapagem financeira das contas da instituição bancária, susceptíveis de determinar num futuro imediato o incumprimento dos rácios de capital (…)” pudesse significar o conhecimento de uma situação de insolvência iminente. Tratava-se, sim, de uma situação abstracta, hipotética, remota, uma chamada de atenção, a compreender no contexto em que ocorreu onde se procurava uma “mudança na continuidade”.
LL)Em suma, toda a prova documental e testemunhal apresentada na Primeira Instância, depois sufragada, em grande medida, pelo Tribunal da Relação, bem evidenciou a realidade dos factos e seu enquadramento circunstancial, à data da sua ocorrência.
MM) São disso exemplo os factos provados – ainda que com as correcções determinadas pelo TRL – n.º 1, 25.º a 31.º, 37.º, 41.º, 59.º a 62.º, e 67.º a 71.º.
NN) Acresce que, o princípio da unicidade da prova exige a análise conjunta de todos os meios probatórios, documental e testemunhal, única via para a compreensão cabal de uma determinada realidade. No presente caso, tal princípio reveste particular importância uma vez que no presente caso existe uma presunção de culpa, a exigir toda uma actividade hermenêutica cuidada e atenta, bem como a necessidade de fazer prova de factos negativos. Como tal, sai reforçada a necessidade de considerar os factos assentes e a prova aceite em juízo na sua totalidade, em conjunto, como uma “peça musical” que não desafina, sob pena de tomar o todo por uma parte.
OO) Com efeito, não interessa saber da convicção da Recorrente sobre a prova. O apropriado é sim averiguar se existem razões objectivas para contrariar a convicção do tribunal a quo alicerçada em cada um dos raciocínios formulados perante a prova produzida. E a verdade é que elas não se verificam.
PP) A cronologia dos acontecimentos está devidamente descrita nos autos, sendo, aliás, do conhecimento público, não se afigurando, minimamente aceitável, a percepção de existência, em 29 de Outubro de 2013, de uma situação de insolvência, sua iminência ou até o risco de ser aplicada uma medida de resolução pelo Banco de Portugal.
QQ) Acresce que à data, toda a evolução factual e financeira do BES (e de outras instituições) estava a ser monitorizada, de perto, pela Comissão Europeia, pelo Banco de Portugal, pelo Banco Central Europeu, pelo FMI (a denominada “Troika”).
RR) Entidades com capacidade, aptidão, competência e possibilidade de inspeccionar, supervisionar, auditar, investigar, a montante e a jusante, todas as operações creditícias e financeiras ali realizadas.
SS) Mais, em comunicado datado de 3 de julho de 2014, esclareceu o Banco de Portugal que a situação de solvabilidade o BES era sólida, tendo sido significativamente reforçada com o então recente aumento de capital (entre outros, emitidos pelo BdP e CMVM, emitidos entre Outubro de 2013 e Julho de 2014, como é do conhecimento público, sempre no mesmo sentido).
TT) Tudo somado, é por demais evidente que o Recorrido – administrador não executivo por inerência, a viver e a trabalhar fora de Portugal – não tinha como saber que o BES se encontrava em situação de insolvência, na iminência de insolvência ou, como refere a Recorrente, na iminência da aplicação de medida de resolução ou mesmo de cassação da licença bancária.
UU) Recorde-se, por demais expressiva, a seguinte passagem da sentença da primeira instância: “Esta instituição bancária era a jóia da coroa do Universo GES” e “apesar dos problemas que vivia, a insolvência do Banco Espírito Santo, S.A., não passava pela cabeça das pessoas.”(…)“Se era tão fácil de perceber a situação de insolvência (iminente), por que razão a investigação criminal ao universo Banco Espírito Santo, S.A., demorou seis anos?”
VV) Termos em que, atento tudo o aduzido, deverá ser mantido o Acórdão da Relação de Lisboa nos seus precisos termos.
Por acórdão da Formação, proferido em 2 de 2023, foi admitida a presente revista excepcional.
II – FACTOS PROVADOS.
Foi dado como provado:
1) Em 11 de Julho de 2014, o Banco de Portugal emitiu o seguinte comunicado:
"Comunicado a propósito da situação financeira do Banco Espírito Santo, S.A. 11 jul. 2014 Em face do comportamento especialmente adverso no mercado de capitais nacional decorrente da incerteza latente sobre a situação financeira do Banco Espírito Santo, S.A. (BES), o Banco de Portugal esclarece que, tendo em conta a informação reportada pelo BES e pelo seu auditor externo (K...), o BES detém um montante de capital suficiente para acomodar eventuais impactos negativos decorrentes da exposição assumida perante o ramo não financeiro do Grupo Espírito Santo (GES) sem pôr em causa o cumprimento dos rácios mínimos em vigor.
A este propósito, relembra-se que a situação do ramo não financeiro do GES foi detetada na sequência de uma auditoria transversal realizada por entidade independente por determinação do Banco de Portugal, no final de 2013, aos oito maiores grupos bancários portugueses. Recorda-se ainda que, na sequência das conclusões extraídas dessa auditoria, foram determinadas várias medidas destinadas a salvaguardar a posição financeira do BES relativamente aos riscos emergentes do ramo não financeiro do GES. Importa sublinhar que esta auditoria concluiu um ciclo de 4 ações transversais de inspeção desenvolvidas pelo Banco de Portugal desde 2011 e que permitiram uma revisão aprofundada das carteiras de crédito dos principais bancos portugueses.
Não existem motivos que comprometam a segurança dos fundos confiados ao BES, pelo que os seus depositantes podem estar tranquilos. ..., 11 de julho de 2014"
2) Por Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, aprovada em Reunião Extraordinária de 3 de Agosto de 2014, às 20 horas, foi determinada a sujeição do Banco Espírito Santo, S.A., à medida de resolução prevista no artigo 145.º-G, n.º 5, do RGICSF ("Medida de Resolução").
3) Nos termos da Medida de Resolução foi, ainda, determinada a constituição de um banco de transição - Novo Banco -, e a transferência para o mesmo da quase da totalidade dos activos, licenças e direitos do Banco Espírito Santo, S.A., incluindo direitos de propriedade, bem como todos os trabalhadores e prestadores de serviços que, até então, se integravam naquele.
4) No que respeita ao Banco Espírito Santo, S.A., o Banco de Portugal deliberou que permaneceriam no mesmo "[Q]uaisquer responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude, violações de disposições regulatórias, penais ou contraordenacionais" (cfr. a alínea H) da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, aprovada em Reunião Extraordinária a 11 de Agosto de 2014, às 17 horas, destinada a clarificar e ajustar determinados aspetos das medidas aprovadas na supra referida Deliberação "Activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e ativos sob gestão do Banco Espírito Santo objeto de transferência para o Novo Banco, SA").
5) Com a subsequente clarificação de que "não foram transferidos do BES para o Novo Banco quaisquer passivos ou elementos extrapatrimoniais do BES que, às 20:00 horas do dia 3 de agosto de 2014, fossem contingentes ou desconhecidos (incluindo responsabilidades litigiosas relativas ao contencioso pendente e responsabilidades ou contingências decorrentes de fraude ou da violação de disposições ou determinações regulatórias, penais ou contra-ordenacionais) independentemente da sua natureza (fiscal, laboral, civil ou outra) e de se encontrarem ou não registadas na contabilidade do BES." (cfr. a alínea A) da Deliberação do Conselho de Administração do Banco de Portugal, aprovada em Reunião Extraordinária a 29 de Dezembro de 2015, destinada a clarificar e ajustar determinados aspectos das medidas aprovadas na supra-referida Deliberação).
6) O Banco de Portugal nomeou, ainda, no dia 3 de Novembro de 2014, novos administradores do Banco Espírito Santo, S.A., com o objectivo de gerirem os activos que não foram transferidos para o Novo Banco, S.A
7) Paralelamente, no dia 11 de Agosto de 2014, o Banco de Portugal aplicou ao Banco Espírito Santo, S.A., as seguintes medidas de intervenção correctiva e providências, com efeitos a 3 de Agosto de 2014:
a) Proibição de concessão de crédito e de aplicação de fundos em quaisquer espécies de activos, excepto na medida em que esta aplicação de fundos se revelasse necessária para a preservação e valorização do seu activo;
b) Proibição de recepção de depósitos;
c) Dispensa, pelo prazo de um ano (posteriormente prorrogado pelo período adicional de um ano, na sequência de Deliberação do Banco de Portugal de 30 de Novembro de 2015, e com produção de efeitos a 3 de Agosto de 2015), da observância das normas prudenciais aplicáveis e do cumprimento pontual de obrigações anteriormente contraídas, excepto se esse cumprimento se revelasse indispensável para a preservação e valorização do seu activo, caso em que o Banco de Portugal poderia autorizar as operações necessárias.
8) Na prática, tais medidas determinaram que, a partir de 3 de Agosto de 2014, o Banco Espírito Santo, S.A., tenha deixado de exercer qualquer actividade bancária, pois ficou impedido de efectuar qualquer uma das operações previstas no artigo 4.º, do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, limitando-se o novo órgão de administração a prosseguir os objectivos delineados na Medida de Resolução e nas demais normais legais aplicáveis, designadamente nas que regulam a adopção dessa mesma medida.
9) De acordo com o Banco de Portugal, a Medida de Resolução foi desencadeada na sequência e devido à informação divulgada pelo Banco Espírito Santo, S.A., junto da CMVM, em 30 de Julho 2014 ("Comunicação BES de 30 de Julho de 2014").
10) Na referida comunicação, o Banco Espírito Santo, S.A., divulgou prejuízos no montante global de € 3.577,3M com referência à actividade do primeiro semestre de 2014, resultantes, por sua vez, de encargos com imparidades e contingências no montante global de € 4.253,5M.
11) Assim, segundo o Banco de Portugal “As perdas registadas vieram alterar substancialmente os rácios de capital do BES, a nível individual e consolidado, colocando-o globalmente em níveis muito inferiores aos mínimos exigidos pelo Banco de Portugal, que se situam atualmente nos 7% para os rácios Common Equity Tier 1 (CET1) e Tier 1 (T1) e nos 8% para o rácio total…”.
12) O que configurou “um grave incumprimento dos requisitos mínimos de fundos próprios do Banco Espírito Santo, SA, em base consolidada, não respeitando, deste modo, os rácios mínimos de capital exigidos pelo Banco de Portugal, nos termos do artigo 94.º do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras…”.
13) Neste contexto, já por carta datada de 29 de Julho de 2014, o Banco de Portugal tinha solicitado ao Banco Espírito Santo, S.A., a sua recapitalização, tendo este último comunicado, no dia 31 de Julho de 2014, que não era possível concretizar tal solução.
14) O Banco Espírito Santo, S.A., encontrava-se numa “situação de grave insuficiência de liquidez, sendo que, desde o fim de junho até 31 de julho [de 2014], a posição de liquidez do Banco Espírito Santo, S.A., diminuiu em cerca de 3.350 milhões de euros", o que determinou que o Banco Espírito Santo, S.A., se tivesse visto "forçado a recorrer à cedência de liquidez em situação de emergência (ELA - Emergency Liquidity Assistance) por um valor que atingiu, na data de 1 de agosto, cerca de 3.500 milhões de euros", porquanto já não podia recorrer "a fundos obtidos em operações de política monetária, por esgotamento dos ativos de garantia aceites para o efeito e também pela limitação imposta pelo BCE em relação ao aumento do recurso do BES às operações de política monetária".
15) No dia 1 de Agosto de 2014, o Conselho do Banco Central Europeu decidiu (i) suspender o estatuto de contraparte do Banco Espírito Santo, S.A., com efeitos a partir do dia 4 desse mês, e (ii) obrigar esta instituição bancária a reembolsar o crédito de aproximadamente € 10.000M ao Eurosistema.
16) De acordo com o Banco de Portugal, "a decisão do BCE de suspensão do Banco Espírito Santo, SA, como contraparte de operações de política monetária tornou insustentável a situação de liquidez deste, que já o tinha obrigado a recorrer excecionalmente, com especial incidência nos últimos dias, à cedência de liquidez em situação de emergência por parte do Banco de Portugal.".
17) Ainda, segundo o Banco de Portugal, os factos supra expostos "colocaram o Banco Espírito Santo, S.A., numa situação de risco sério e grave de incumprimento a curto prazo das suas obrigações e, em consequência, dos requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade, nos termos dos n.ºs 1 e 3, alínea c) do artigo 145.º - C do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras (RGICSF), pelo que, não sendo tomada, com urgência, a medida de resolução ora adotada, a instituição caminharia inevitavelmente para a suspensão de pagamentos e para a revogação da autorização nos termos do artigo 23.º do RGICSF, com a consequente entrada em processo de liquidação, o que representaria um enorme risco sistémico e uma séria ameaça para a estabilidade financeira."
18) Na sequência da aplicação da Medida de Resolução supramencionada, que esteve em vigor durante cerca de dois anos, em 13 de Julho de 2016, o Banco Central Europeu revogou a autorização do Banco Espírito Santo, S.A., para o exercício da actividade bancária, a partir das 19 horas desse dia, o que implicou a dissolução e a entrada em liquidação do banco.
19) Esta decisão do Banco Central Europeu não foi objecto de impugnação para o Tribunal Geral, nos termos do artigo 263.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.
20) Na sequência dessa deliberação, o Banco de Portugal requereu a liquidação judicial do Banco Espírito Santo, S.A., tendo sido proferido despacho de prosseguimento em 21 de Julho de 2016, no âmbito do Processo n.º 18588/16.2T8LSB-J1, da ... Secção do Comércio da Instância Central da Comarca de Lisboa.
21) No despacho de prosseguimento dos autos de liquidação judicial, o Tribunal Judicial nomeou, no âmbito dos presentes autos, e a pedido do Banco de Portugal, os Exmos. Srs. Drs. BB, CC e DD para formar a Comissão Liquidatária do Banco Espírito Santo, S.A..
22) No dia 10 de Julho de 2018, representada pela sua Comissão de Liquidação, a ré Massa Insolvente remeteu uma carta registada ao autor – e que este recebeu a 11 de Julho de 2018 – comunicando-lhe a resolução dos movimentos ocorridos na conta D.O. n.º ..........00 de 6 de Agosto de 2012 a 1 de Agosto de 2014, num valor total de € 437.703,91 (quatrocentos e trinta e sete mil, setecentos e três euros e noventa e um cêntimos).
23) Na referida missiva, a ré Massa Insolvente, representada pela respectiva Comissão Liquidatária, invocou que estariam verificados os pressupostos constantes no artigo 120.º, do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, para poder exercer o mencionando direito potestativo.
24) Nesta mesma carta era referido que se estava «perante actos que privaram a massa insolvente do BES de activos líquidos (disponibilidades monetárias) (…) que deveriam ter ficado na massa insolvente para satisfação da generalidade dos credores».
25) No ano de 2006, o autor assumiu a gerência da sociedade BES ..., com sede em ..., Alemanha, onde aliás reside e trabalha.
26) Em Março de 2008, o autor foi nomeado como administrador não executivo do Banco Espírito Santo, S.A., como que em representação da família AA, enquanto accionista da ES Control (holding de topo do GES).
27) A indigitação para o Conselho de Administração do Banco Espírito Santo, S.A., resultou, em grande medida, do facto de ser descendente de FF que, naquela data, cessou a sua participação como Administrador do Banco Espírito Santo, S.A., com funções executivas e, como tal, membro da Comissão Executiva.
28) O pai do autor, FF, falecido a ... de ... de 2014, tornou-se accionista do Grupo Espírito Santo (“GES”) e membro do Conselho Superior, na sequência da reconstrução do grupo após a revolução.
29) A família AA era uma das cinco famílias que integrava o Grupo Espírito Santo.
30) O Dr.º FF foi um dos cinco fundadores do GES no ano de 1976.
31) Ao cargo de administrador não executivo, acresceu, ainda, a nomeação do autor, em finais de 2011, embora sem direito de voto – que ficou nas mãos de seu pai até à data do falecimento daquele, para o Conselho Superior do GES.
32) O Conselho de Administração do Banco Espírito Santo, S.A., foi eleito na Assembleia Geral de 22 de Março de 2012 para o quadriénio 2012 – 2015.
33) Em 31 de Dezembro de 2013 o Conselho de Administração tinha a seguinte composição (25 membros):
GG (Presidente) - 1.ª designação: Fevereiro de 2006
HH (Vice-Presidente) - 1.ª designação: Setembro de 1991 II (Vice-Presidente) - 1.ª designação: Abril de 2010
JJ - 1.ª designação: Abril de 1992 KK -1.ª designação: Novembro de 1990
LL - 1.ª designação: Julho de 1993 MM - 1.ª designação: Abril de
NN - 1.ª designação: Março de 1994 EE - 1.ª designação: Março de 1999
OO - 1.ª designação: Março de 2000 PP - 1.ª designação: Março de 2000 QQ - 1.ª designação: Março de 2002 RR - 1.ª designação: Março de 2004
SS - 1.ª designação: Fevereiro de 2006 TT - 1.ª designação: Setembro de 2006
AA - 1.ª designação: Março de 2008
UU - 1.ª designação: Março de 2008
VV - 1.ª designação: Março de 2008
WW - 1.ª designação: Julho de 2010 XX - 1.ª designação: Maio 2011
YY – 1.ª designação: Março de 2012 ZZ – 1.ª designação: Março de 2012 AAA – 1.ª designação: Março de 2012
BBB – 1.ª designação: Março de 2012 CCC – 1.ª designação: Novembro de 2012
34) O mandato destes membros do Conselho de Administração terminaria no final do ano de 2015.
35) De acordo com o Relatório de Governo de Sociedade de 31 de Dezembro de 2013: “O Conselho de Administração é, atualmente, composto por 25 membros, dos quais 10 são executivos e 15 não executivos. O BES considera que esta composição permite garantir a efetiva capacidade de supervisão, fiscalização e avaliação da atividade dos membros da Comissão Executiva. Dos 15 administradores não executivos, 7 são qualificados como administradores independentes, representando estes mais de 25% do total do órgão de administração. Nessa medida, cumprem todos também com o regime de incompatibilidades previsto no Código das Sociedades Comerciais. São qualificados como administradores independentes o Presidente do Conselho de Administração (DDD), os administradores que compõem a Comissão de Auditoria (EEE, FFF e GGG), os membros da Comissão de Governo da Sociedade e os membros da Comissão Consultiva de Remunerações (HHH, III e JJJ).”
36) De acordo com o Relatório de Governo de Sociedade de 31 de Dezembro de 2013, no capítulo “Qualificações profissionais e outros elementos curriculares relevantes de cada um dos membros do Conselho de Administração” constava que o autor AA era “licenciado em Gestão de Empresas, E....... ........... ......... ........ Administrador do BES ... desde 2006 e membro do Conselho de Administração do BES desde 2008.”
37) O autor integrou apenas o Conselho de Administração e não a Comissão Executiva do Banco Espírito Santo, S.A..
38) O Conselho de Administração reunia, normalmente, trimestralmente, debatendo-se aí a actividade do Banco Espírito Santo, S.A., competindo a cada um dos membros da Comissão Executiva uma intervenção genérica sobre os pelouros a que estava adstrito.
39) O autor, em particular, falava sobre as funções que desenvolvia na Alemanha, incluindo o resultado dos múltiplos contactos que efectuava com investidores e clientes institucionais, tendo em vista a captação de funding para o giro bancário, v.g. para a Sucursal Financeira E......., junto da Z... ...... .. ........
40) Ainda de acordo com o referido Relatório o autor exercia os seguintes cargos: “A. Cargos sociais exercidos em empresas do Grupo BES Órgão de Administração Banco Espírito Santo de Investimento, S.A. (Vogal) Bank Espirito Santo (International) Limited (Vogal) BES Beteiligungs GmbH (Gerente) Banque Espírito Santo et de la Vénétie, S.A. (Vogal) B. Cargos sociais exercidos em empresas fora do Grupo BES Órgão de Administração Banque Marocaine du Commerce Extérieur (Vogal) Espírito Santo International S.A. (Vogal)”
41) O autor apresentou renúncia ao cargo de administrador em 20 de Junho de 2014.
42) Esta renúncia foi apresentada na sequência da reunião que ele e outros administradores do Banco Espírito Santo, S.A., tiveram como o Senhor Governador do Banco de Portugal, Dr.º KKK.
43) O autor exerceu também funções em órgãos sociais de várias sociedades do Grupo Espírito Santo (“GES”), designadamente foi administrador:
a) Do Bank Espírito Santo (International) Limited;
b) Da Espírito Santo International S.A. (“ESI”), cargo que ocupou até 14 de Julho de 2014;
e c) Do Banco Espírito Santo de Investimento, S.A. (“BESI”) - que se passou a denominar Haitong Bank, S.A., em Setembro de 2015.
44) Na reunião da Comissão Executiva, realizada em 7 de Julho de 2014, referiu-se que: “O Dr. HH iniciou a reunião dando a apreciar uma carta do Banco de Portugal (BdP), datada de 2 de Julho, ref.ª 2204/14/DSPDR, em que este comunica a intenção de realizar uma auditoria especial, de âmbito forense, ao BES, com recurso à contratação de uma entidade de auditoria externa a indicar pelo BdP e cujas expensas serão suportadas pelo BES, com o objectivo de averiguar a efectividade das recentes determinações dirigidas pelo BdP ao BES, bem como de averiguar se os órgãos de administração do Banco actuaram de forma sã e prudente no exercício das suas funções ao nível i) da exposição ao Banco Espírito Santo, S.A. Angola, ii) do acréscimo da exposição ao passivo financeiro da ES International e seu reflexo no activo iii) do processo de gestão e colocação de alguns activos de finalidade especial junto dos clientes do Banco, assim como do processo de alocação de activos do serviço de gestão discricionária do BES.(…) Antes de se entrar na apreciação deste ponto de agenda, e a título recordatório, o Dr. LLL fez uma resenha breve da evolução recente da exposição do Banco Espírito Santo, S.A., ao Grupo ESFG, a qual passou de uma média em torno de 400 milhões € nos primeiros 4 meses do ano para ca. 530 milhões € em meados de Maio p.p. a que acrescia na altura um financiamento adicional de 70 milhões € colaterizado por acções do BES. Esta situação foi apreciada em sede de Conselho de Administração do Banco, reunido em 15 de Maio p.p., tendo sido aprovada a orientação de que a ESFG deveria reduzir a sua exposição, até ao final de Junho, para 400 milhões €, devendo quaisquer montantes adicionais ser objecto de colaterização este ponto de situação e a deliberação do Conselho foram dados a conhecer ao Banco de Portugal (BdP) no dia 19 desse mês. (…) O Dr. MMM e o Dr. NNN manifestaram a opinião de que a R....... e a própria ESFG carecem de um apoio especializado e independente urgente, a contratar pelos respectivos Conselhos de Administração, o qual deverá igualmente merecer a confiança do BES enquanto credor de relevo. O Dr. OOO referiu que a garantia prestada pela ESFG em Fevereiro p.p. para assegurar o reembolso do papel comercial emitido pela ES International (ESI) e colocado em clientes de Retalho do Grupo BES assenta nas acções da Companhia de Seguros Tranquilidade, tendo-se tido a indicação de que esta terá recentemente tomado ca. 150 milhões € de dívida emitida pela ESFG, o que constitui um potencial factor prejudicial do valor daquela seguradora. Por outro lado e tendo em conta que o BdP pretende, por questões de risco sistémico, que seja protegida a exposição dos clientes de Retalho do Grupo BES relativamente à dívida que possuam da R......., importa que o Banco Espírito Santo, S.A., obtenha a confirmação escrita dessa orientação, sob pena de vir a ser confrontado com a acusação de que, por ter assegurado essa protecção, prestou um apoio indirecto ao ramo não financeiro do GES (proibido pelo BdP).”
45) Estes temas tinham já sido amplamente debatidos nas reuniões do Conselho de Administração de 15 de Maio, 20 de Junho e de 1 de Julho de 2014, respectivamente.
46) O Banco Espírito Santo, S.A., apresentou um resultado consolidado do 1.º semestre de 2014, com um prejuízo de – 3.577 milhões de euros.
47) Em duas reuniões do Conselho de Administração do Banco Espírito Santo, S.A., foi dado a conhecer aos Administradores do Banco Espírito Santo, S.A., o recurso a uma operação de cedência de liquidez de emergência: “ELAEmergency Liquidity Assistance” – Cfr. actas das reuniões do Conselho de Administração do Banco Espírito Santo, S.A., respetivamente de 11 de Julho de 2014 e de 30 de Julho de 2014 onde se refere que: “O Senhor Dr. MMM tomou a palavra para insistir na situação de stress atual do BES referindo que, apesar de compreender o tom de tranquilidade empregue pelas Autoridades, por forma a mitigar os receios e potenciais riscos de pânico, não podia assumir essa posição tendo em conta a consciência que tem quanto à eventual necessidade de o Banco vir a ter de recorrer à facilidade de liquidez emergência do BdP («ELA»).” (cfr. acta de 11 de julho de 2014). “A Senhora Dr.a PPP prosseguiu referindo que, até ao momento, o efeito conjunto das saídas de recursos de clientes e das quebras das linhas de mercado monetário e cambial corresponde a 72% do total de perdas previstas no cenário de stress previsto no plano de contingência adoptado pelo Banco. Em consequência, o "buffer" de liquidez reduziu-se em 4,6 mil milhões € (de 8,1 para 3,5 mil milhões € entre 30 de Junho e 28 de Julho), sendo, adicionalmente, de salientar que, devido às restrições impostas pelo Instituto de Seguros de Portugal, o recurso aos activos elegíveis detidos pela BES Vida (2,4 mil milhões €) não foi autorizado, o que reduziu adicionalmente o "buffer" de liquidez para ca. € 1,2 mil milhões (ou seja, no período em questão este diminuiu € 7,2 mil milhões). Pelos motivos descritos, o BES recorreu à linha de emergência (ELA – Emergency Liquidity Assistance) do BdP, num montante que, no presente, ascende a 2,5 mil milhões €, colateralizado por activos com um valor de mercado de 6,9 mil milhões € (as regras de elegibilidade da ELA estão a ser mais restritivas do que o previsto, limitando a capacidade de o BES reforçar a sua posição de liquidez).” (cfr. acta de 30 de Julho de 2014).
48) A actividade bancária do Banco Espírito Santo, S.A., transitou para o Novo Banco, S.A., banco de transição constituído para administrar os activos, passivos, elementos extrapatrimoniais e activos sob gestão transferidos do Banco Espírito Santo, S.A., para esta última instituição bancária e o desenvolvimento das actividades transferidas.
(…)
50) Foi instaurado pela Comissão do Mercado de Valores Mobiliários o processo de ContraOrdenação n.º 7/2017, referente à comercialização pelo Banco Espírito Santo, S.A., de papel comercial emitido pelas sociedades ESI e R.. ....., no qual foram acusados:
a) Banco Espírito Santo, S.A. – Em Liquidação; b) HAITONG BANK, S.A.;
c) Dr.º HH;
d) Dr.º JJ;
e) Dr.º NN; f) Dr.º QQ;
g) Dr.º EE; h) Dr.º AA;
i) Dr.º RR;
j) Dr.º PP; k) Dr.º OO
51) Consta dessa acusação que: ““(…) 125. Pelo menos quanto aos exercícios de 2010, 2011 e 2012, as demonstrações financeiras anuais da ESI eram elaboradas no final de Janeiro de cada ano, por QQQ em forma de draft e enviadas por este, por e-mail, a RRR. 126. Este draft era depois apresentado, em ..., por RRR, ao arguido HH e a SSS. 127. Nessas reuniões, o arguido HH solicitou a RRR a alteração das contas de final do ano, pelo menos no que diz respeito às contas referentes aos anos de 2008 a 2012. 128. Tal solicitação visava ocultar uma parte do passivo da ESI. 129. Depois destas reuniões, RRR remetia a QQQ o resultado da apreciação do draft feita pelo HH. 130. QQQ elaborava um draft final das demonstrações financeiras anuais da ESI, o qual era, mais uma vez, apresentado por RRR ao Arguido HH e por este aprovado. 131. Posteriormente, com base nas demonstrações financeiras aprovadas pelo HH, a E. ........ elaborava um rapport de gestion (demonstrações financeiras anuais da ESI a serem assinadas por dois administradores) para ser aprovado, em primeiro lugar, pelo Arguido TTT e por UUU. 132. O rapport de gestion era, depois, aprovado pelo Conselho de Administração da ESI. 133. A aprovação das demonstrações financeiras anuais da ESI pelo seu Conselho de Administração era feita através da recolha de assinaturas dos respectivos administradores, não havendo lugar a reuniões do Conselho de Administração. 134. Para esse efeito, as demonstrações financeiras anuais da ESI eram enviadas pela E. ........ à secretária do Arguido HH, e esta ou SSS recolhiam as referidas assinaturas dos administradores da ESI. 135. As referidas demonstrações financeiras eram depois novamente enviadas para a E. ........ e, depois ainda, para o Luxemburgo para depósito no Registo do Comércio do Luxemburgo. 136. O Conselho de Administração da ESI não fez aprovar, nem publicar contas consolidadas referentes aos exercícios findos em 2010, 2011 e 2012. 137. Porém, RRR elaborava, anualmente, um balanço consolidado da ESI, em formato pró-forma, apenas para informação interna da ESI, do qual dava conhecimento ao Arguido HH e a SSS. 138. Para efeito da elaboração do balanço consolidado pró-forma da ESI, a E. ........ elaborava as contas individuais de cada uma das entidades que consolidava na ESI. 139. A ESI veio a ser declarada insolvente em 27.10.2014. (…) 639. O arguido AA, na qualidade de administrador da ESI, ratificou a celebração dos Contratos de Organização e Colocação de Papel Comercial celebrados entre a ESI, o BESI e o BES, na reunião do Conselho de Administração da ESI havida a 28 de outubro de 2013. 643. Com efeito, o arguido AA: (…) Sabia que as Notas Informativas do papel comercial da R.. ..... de 6 de janeiro de 2014 e de 16 de janeiro de 2014 continham informação que não era completa, não era atual e não era lícita, não revelando a situação patrimonial, económica e financeira da R.. ..... à data de emissão do papel comercial; (…).”
52) Consta de um documento intitulado “Protocolo”, assinado por detentores da maioria das posições sociais representadas na ES Control, entre os quais o autor e o seu pai, no qual, entre outros aspectos, os signatários declararam o seguinte: “São inúmeras as operações que cabem ao Presidente do Conselho da Comissão Executiva do BES e Membro da Comissão Superior do Grupo esclarecer para ponderação pelos órgãos colegiais competentes sobre se as soluções adoptadas são aquelas que melhor servem os interesses sociais, no quadro das normas vigentes e pelos princípios éticos que sempre constituíram apanágio da cultura empresarial da instituição. O esclarecimento de tais situações é tanto mais premente quanto é certo que a não participação efectiva nas decisões por parte dos subscritores deste protocolo não os exime das responsabilidades inerentes às soluções adoptadas, nem das suas consequências, sejam de que natureza for, que elas acarretam. É da responsabilidade do Presidente da Comissão Executiva do BES e Membro do Conselho Superior do Grupo o total esclarecimento das movimentações de capitais, nunca devidamente clarificadas nem colegialmente escrutinadas pelos órgãos institucionais, que que têm vindo a ser publicadas em diversos órgãos de comunicação social. (…) as recentes recomendações e alertas dos Auditores sobre a derrapagem financeira das contas da instituição bancária, susceptíveis de determinar num futuro imediato o incumprimento dos rácios de capital impostos pelas normas financeiras vigentes, são mais do que suficientes para determinar a necessidade imperiosa de mudança imediata de rumo da gestão ao mais alto nível, quer no quadro de uma restruturação orgânica, quer em termos de renovação pessoal.”
53) Em sede de declarações na Comissão Parlamentar de Inquérito, o autor declarou que o Banco Espírito Santo, S.A., vivia desde o ano de 2008 (por motivos sobejamente conhecidos) com algumas dificuldades, como acontecia com a generalidade das instituições de crédito.
54) Na reunião do Conselho de Administração do Banco Espírito Santo, S.A., realizada em 14 de Maio de 2012 foi comunicado aos senhores administradores, designadamente ao autor, que “[a]s reduções mais significativas dos resultados localizaram-se [entre outros] no BES Angola (de 75,0 para 45,2 milhões €, quer pela redução de margem associada à venda de uma carteira de títulos com remuneração elevada, quer pelo aumento de custos operacionais)"; e o crescimento do crédito concedido pelo BESA, de € 2.983.000.000 para € 3.983.000.000.
55) Na reunião do Conselho de Administração do Banco Espírito Santo, S.A., realizada a 1 de Fevereiro de 2013, foi referido, quanto ao BESA, que era uma das unidades internacionais que registou uma evolução desfavorável para a dinâmica de resultados da área internacional, com uma queda de resultados de € 242.300.000 para € 53.200.000, "em virtude do estreitamento da margem financeira derivado do aumento do custo de financiamento"; O aumento do crédito concedido pelo BESA, de € 3.872.000.000 para € 5.263.000.000; O aumento do volume de depósitos captados no BESA; e foi sublinhado que existia a “necessidade de reduzir de modo significativo o rácio de transformação de recursos em crédito (191% no final de Dezembro [de 2012], estando-se presentemente a elaborar um plano de negócios em conformidade”.
(…)
57) No âmbito do processo de contra-ordenação n.º 22/2014, foi proferida decisão pelo Conselho de Administração da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, em 25 de Março de 2021, a qual transitou em 19 de Abril de 2021, nos termos da qual o Banco Espírito Santo, S.A., foi condenado numa coima única no montante de € 1.000.000 (um milhão de euros), a qual foi suspensa na sua execução pelo prazo de dois anos.
58) A conta bancária do autor no Banco Espírito Santo, S.A., com o n.º ..........00, era utilizada por aquele para receber o vencimento pago por esta instituição bancária e efectuar diversos pagamentos das suas despesas pessoais, tais como água, luz, etc..
59) O autor sempre procurou acompanhar a situação financeira do Banco Espírito Santo, S.A.. 60) O autor estudava os relatórios que recebia com vista à preparação das reuniões do Conselho de Administração em que ia participar.
61) Até finais de Junho de 2014 não foi percepcionado pelo autor qualquer facto ou elemento que apresentasse um risco de incumprimento das obrigações fiduciárias do BES, SA perante os stakeholders.
62) Até finais de Junho de 2014 não foi disponibilizado ao autor informação financeira ou documentos a apontar a existência de dificuldades financeiras que pudessem colocar em causa a solvência do Banco Espírito Santo, S.A..
63) Não obstante as dificuldades que o Banco Espírito Santo, S.A. enfrentava, até finais de Junho de 2014, o autor nunca perspectivou que as mesmas pusessem em causa esta instituição bancária.
64) Pelo menos em Dezembro de 2013 o Autor teve conhecimento de que não se encontrava registada nas contas do ESI, S.A., por referência a 31 de Dezembro de 2012, uma dívida do valor de cerca de 1,3 bilhões de euros, do crescimento da dívida da referida sociedade e dos riscos, nomeadamente reputacionais, para o grupo ESFG do não reembolso nas datas de vencimento do papel comercial emitido pela ESI e colocado junto de clientes de retalho do BES, tendo também já então conhecimento da existência de problemas com a carteira de crédito do BESA.
65) Para a efectivação dos trabalhos do Exercício Transversal de Revisão da Imparidade da Carteira de Crédito (ETRICC 2), em meados de Novembro de 2013 RRR entregou um documento contendo o mapa final da dívida da ESI, SA (Espírito Santo Internacional, SA) a 30 de Setembro de 2013, o qual evidenciava um aumento significativo do valor do passivo registado nesta sociedade, por comparação com a informação anteriormente conhecida pelo autor, reportada a 31 de Dezembro de 2012, em mais €1,3 biliões de euros.
66) Até ao momento dessa descoberta, o autor desconhecia que as contas desta instituição tinham sido falsificadas.
67) Até finais de Junho de 2014, o autor, não obstante estar ciente das dificuldades do BES, SA, não duvidou da viabilidade e a capacidade de afirmação deste nos mercados em que actuava, atenta a sua reputação e presença em mercados diversificados e o sucesso do aumento de capital concretizado nesse mês.
68) A insolvência do Banco Espírito Santo, S.A., não era perspectivada dentro desta instituição, inclusive por vários administradores, directores e funcionários desta instituição.
(…)
70) No âmbito do processo de contra-ordenação n.º 7/2017, foi proferida decisão administrativa pelo Conselho de Administração da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários a arquivar o processo quanto aos aí arguidos QQ, AA e EE.
71) Neste processo foram arquivadas as imputações contra-ordenacionais efectuadas ao ora autor relativamente à colocação de papel comercial da ESI e da R.. ......
72) O autor, pelo exercício das funções que assumiu no Banco Espírito Santo, S.A., e no GES pertencia ao restrito grupo de pessoas que conhecia (e tinha o dever de) conhecer a situação de insolvência (iminente ou actual) do Banco Espírito Santo, S.A..
73) Pelo menos desde meados de Julho de 2014, o autor estava em condições de saber que os movimentos a débito por si realizados nesse período prejudicariam a massa insolvente, em detrimento dos demais credores, caso o BES, SA fosse sujeito a uma medida de resolução e posterior liquidação.
74) Desde pelo menos meados de Julho de 2014 o autor tinha conhecimento de factos que com elevada probabilidade podiam colocar o BES em situação de incumprimento e de insolvência iminente e que podia conduzir à aplicação de uma medida de resolução bancária.
75) O autor conhecia a existência de problemas graves da carteira de créditos do BESA, bem como do valor da dívida da ESI e da R......., e, respectivamente, desde Junho e Julho de 2014 sabia do incumprimento pela ESI e pela R....... da obrigação de reembolso do papel comercial no seu vencimento e que tal provocaria impacto negativo na reputação do BES e consequentemente na situação financeira deste.
III – QUESTÕES JURÍDICAS ESSENCIAIS DE QUE CUMPRE CONHECER.
Impugnação da resolução em benefício da massa insolvência (artigo 120º do CIRE). Presunção de má fé. Do seu afastamento. Modificação dos factos provados. Poderes e limites de actuação do Supremo Tribunal de Justiça. Sindicância do uso de presunção judicial por parte do Tribunal da Relação.
Passemos à sua análise:
O presente recurso de revista visa essencialmente a modificação do elenco factual fixado pelas instâncias, na sequência da qual haveria que concluir (no dizer da recorrente) que o administrador não executivo do BES, AA, não logrou afastar a presunção de má fé que sobre ele impendia relativamente às movimentações bancárias (a débito) a que procedeu na sua conta de depósitos à ordem, soçobrando inteiramente, e por consequência, a impugnação da resolução em benefício da massa insolvente (oportunamente apresentada) e o concreto pedido formulado na presente acção.
Com vista a alcançar esse desiderato, a Ré Massa Insolvente do Banco Espírito Santo, S.A., expôs nas suas alegações/conclusões de revista, o seguinte argumentário essencial:
1º - Existe erro na interpretação e aplicação do conceito de situação de insolvência a uma instituição de crédito, o qual é substantivamente diverso do aplicável a entidades que não são instituições de crédito.
2º - Existe erro na interpretação e aplicação das normas que regem os pressupostos de aplicação de uma medida de resolução e da decisão de revogação da autorização para o exercício de actividade bancária.
3º - A presunção judicial extraída com base nos factos dados como provados nos pontos 61), 62), 63), 64) e 67), no sentido de que o recorrido não conhecia a situação de insolvência, pelo menos iminente, do BES de 29 de Outubro de 2013 em diante, é profundamente ilógica, o que consubstancia violação dos artigos 349º e 351º do Código Civil.
(consta dessa factualidade que:
“61) Até finais de Junho de 2014 não foi percepcionado pelo autor qualquer facto ou elemento que apresentasse um risco de incumprimento das obrigações fiduciárias do BES, SA perante os stakeholders.
62) Até finais de Junho de 2014 não foi disponibilizado ao autor informação financeira ou documentos a apontar a existência de dificuldades financeiras que pudessem colocar em causa a solvência do Banco Espírito Santo, S.A..
63) Não obstante as dificuldades que o Banco Espírito Santo, S.A. enfrentava, até finais de Junho de 2014, o autor nunca perspectivou que as mesmas pusessem em causa esta instituição bancária.
64) O Autor conhecia, desde, pelo menos, 7 de novembro de 2013, os problemas financeiros e contabilísticos das sociedades entidades que compunham o GES, que as contas da ESI tinham sido falsificadas e ocultando um passivo num montante aproximado de 1,3 mil milhões de euros e que esse facto tinham um impacto negativo no BES, nomeadamente, reputacional.
67) Até finais de Junho de 2014, o autor, não obstante estar ciente das dificuldades do BES, SA, não duvidou da viabilidade e a capacidade de afirmação deste nos mercados em que actuava, atenta a sua reputação e presença em mercados diversificados e o sucesso do aumento de capital concretizado nesse mês”.
- A conclusão que o acórdão recorrido retirou por presunção é incoerente com os factos provados sob os nºs 9), 10), 15), 46), 52), 53) e 55).
É referido neste conjunto de factos dados como provados:
“9) De acordo com o Banco de Portugal, a Medida de Resolução foi desencadeada na sequência e devido à informação divulgada pelo Banco Espírito Santo, S.A., junto da CMVM, em 30 de Julho 2014 ("Comunicação BES de 30 de Julho de 2014").
10) Na referida comunicação, o Banco Espírito Santo, S.A., divulgou prejuízos no montante global de € 3.577,3M com referência à actividade do primeiro semestre de 2014, resultantes, por sua vez, de encargos com imparidades e contingências no montante global de € 4.253,5M.
15) No dia 1 de Agosto de 2014, o Conselho do Banco Central Europeu decidiu (i) suspender o estatuto de contraparte do Banco Espírito Santo, S.A., com efeitos a partir do dia 4 desse mês, e (ii) obrigar esta instituição bancária a reembolsar o crédito de aproximadamente € 10.000M ao Eurosistema.
46) O Banco Espírito Santo, S.A., apresentou um resultado consolidado do 1.º semestre de 2014, com um prejuízo de – 3.577 milhões de euros.
52) Consta de um documento intitulado “Protocolo”, assinado por detentores da maioria das posições sociais representadas na ES Control, entre os quais o autor e o seu pai, no qual, entre outros aspectos, os signatários declararam o seguinte: “São inúmeras as operações que cabem ao Presidente do Conselho da Comissão Executiva do BES e Membro da Comissão Superior do Grupo esclarecer para ponderação pelos órgãos colegiais competentes sobre se as soluções adoptadas são aquelas que melhor servem os interesses sociais, no quadro das normas vigentes e pelos princípios éticos que sempre constituíram apanágio da cultura empresarial da instituição. O esclarecimento de tais situações é tanto mais premente quanto é certo que a não participação efectiva nas decisões por parte dos subscritores deste protocolo não os exime das responsabilidades inerentes às soluções adoptadas, nem das suas consequências, sejam de que natureza for, que elas acarretam. É da responsabilidade do Presidente da Comissão Executiva do BES e Membro do Conselho Superior do Grupo o total esclarecimento das movimentações de capitais, nunca devidamente clarificadas nem colegialmente escrutinadas pelos órgãos institucionais, que que têm vindo a ser publicadas em diversos órgãos de comunicação social. (…) as recentes recomendações e alertas dos Auditores sobre a derrapagem financeira das contas da instituição bancária, susceptíveis de determinar num futuro imediato o incumprimento dos rácios de capital impostos pelas normas financeiras vigentes, são mais do que suficientes para determinar a necessidade imperiosa de mudança imediata de rumo da gestão ao mais alto nível, quer no quadro de uma restruturação orgânica, quer em termos de renovação pessoal.”
53) Em sede de declarações na Comissão Parlamentar de Inquérito, o autor declarou que o Banco Espírito Santo, S.A., vivia desde o ano de 2008 (por motivos sobejamente conhecidos) com algumas dificuldades, como acontecia com a generalidade das instituições de crédito.
55) Na reunião do Conselho de Administração do Banco Espírito Santo, S.A., realizada a 1 de Fevereiro de 2013, foi referido, quanto ao BESA, que era uma das unidades internacionais que registou uma evolução desfavorável para a dinâmica de resultados da área internacional, com uma queda de resultados de € 242.300.000 para € 53.200.000, "em virtude do estreitamento da margem financeira derivado do aumento do custo de financiamento"; O aumento do crédito concedido pelo BESA, de € 3.872.000.000 para € 5.263.000.000; O aumento do volume de depósitos captados no BESA; e foi sublinhado que existia a “necessidade de reduzir de modo significativo o rácio de transformação de recursos em crédito (191% no final de Dezembro [de 2012], estando-se presentemente a elaborar um plano de negócios em conformidade”).
- Nestes termos deverá ser alterada a decisão de facto no sentido de ser considerado não provado que o recorrido não conhecia a situação de insolvência do BES de 29 de Outubro de 2013 até ao final de 2014.
4º - É errado o pressuposto base em que o acórdão recorrido assentou no sentido de que, com base na factualidade julgada provada, o A., não obstante estar ciente das dificuldades do BES, S.A., não haver perspectivado até finais de Junho de 2014 que esta instituição financeira se encontrasse em situação de insolvência, ainda que iminente.
5º - Ao invés, haverá que concluir que pelo menos desde Outubro de 2013 o A. conhecia a situação de insolvência actual ou iminente do BES e, por conseguinte, conhecia o carácter prejudicial dos actos por si praticados.
6º - De resto, o BES entrou em situação de insolvência iminente muito antes da data da aplicação da medida de resolução (em 3 de Agosto de 2014).
Contrapôs o A. em sentido contrário:
1º - A cronologia dos acontecimentos está devidamente descrita nos autos, não se afigurando a percepção da existência, em 29 de Outubro de 2013, de uma situação de insolvência, sua iminência ou até o risco de ser aplicada uma medida de resolução pelo Banco de Portugal.
2º - Em comunicado de 3 de Julho de 2014, o Banco de Portugal esclareceu que a situação de solvabilidade do BES era sólida, tendo sido significativamente reforçado com o então recente aumento de capital.
3º - O recorrido, administrador não executivo por inerência, a viver e a trabalhar fora de Portugal, não tinha como saber que o BES se encontrava em situação de insolvência, na iminência de insolvência ou, como refere a recorrente, na iminência da aplicação de medida de resolução ou mesmo cassação de licença bancária.
Apreciando:
A questão jurídica essencial de que depende a procedência ou improcedência da revista prende-se, desde logo, com a definição dos poderes e limites de actuação do Supremo Tribunal de Justiça para controlar, e porventura alterar, o elenco dos factos dados como provados e não provados, tal como resultaram do conhecimento da impugnação de facto por parte do Tribunal da Relação.
A própria estruturação das alegações do recurso de revista foi elaborada nessa base, ou seja, em torno da discussão sobre a matéria de facto, convocando-se o Supremo Tribunal de Justiça a entrar activamente em tal debate.
Ora, nos termos dos artigos 674º, nº 3, e 682º, nº 2, do Código de Processo Civil, bem como do disposto no artigo 46º da Lei da Organização Judiciária, o Supremo Tribunal de Justiça, constituindo um tribunal de revista, apenas conhece de matéria de direito e não de matéria de facto.
O que significa que perante prova sujeita à livre apreciação do julgador – sem ocorrer qualquer caso de prova vinculativa, estabelecida no âmbito do direito probatório material – a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça torna-se particularmente restrita e mesmo excepcional.
Na situação sub judice, a recorrente defende essencialmente que a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça no controlo dos factos dados como provados e não provados é justificada pela circunstância de o acórdão recorrido haver usado, para a fixação dos factos decisivos para a sorte da lide, uma presunção judicial manifestamente ilógica, que havia partido aliás de uma realidade que não fora devidamente compreendida pelo Tribunal da Relação e que constitui, a ser ver, um erro de direito na apreciação da matéria de facto: o conceito, próprio e singular, de situação de iminente insolvência aplicado a uma instituição de crédito, o qual é por sua natureza diverso do conceito relativo a entidades que não são instituições de crédito, havendo, portanto e nessa medida, falhado na interpretação e aplicação das normas que regem os pressupostos de aplicação de uma medida de resolução e da decisão de revogação da autorização para o exercício de actividade bancária.
Vejamos:
Nos termos do artigo 120º, nº 1 do CIRE: “Podem ser resolvidos em benefício da massa insolvente os actos prejudiciais à massa praticados dentro dos dois anos anteriores à data de início do processo de insolvência”.
Não se tratando da resolução incondicional prevista no artigo 121º do CIRE, a resolução pressupõe a má fé do terceiro, a qual se presume quanto a actos cuja prática ou omissão tenha ocorrido dentro dos dois anos anteriores ao início do processo de insolvência, e em que tenha participado ou de que tenha aproveitado pessoa especialmente relacionada com o insolvente, ainda que a relação especial não existisse a essa data (artigo 120º, nº 4, do CIRE).
Nos termos do artigo 120º, nº 5, do CIRE:
“Entende-se por má fé o conhecimento, à data do acto, de qualquer das seguintes circunstâncias:
a) De que o devedor se encontrava em situação de insolvência;
b) Do carácter prejudicial do acto e de que o devedor se encontrava à data em situação de insolvência iminente.
c) Do início do processo de insolvência”.
Neste sentido, o instituto da resolução em benefício da massa insolvente visa a reconstituição do património do devedor (a massa insolvente), através da fixação de ineficácia (relativa) aos actos que se revelem prejudiciais a tal património, juntando à apreensão dos bens que permaneceram na titularidade do insolvente a restituição daqueles que aí se manteriam caso não houvessem sido praticados os actos passíveis da resolução.
(vide Maria do Rosário Epifânio in “Manual de Direito da Insolvência”, Almedina 2020, 7ª edição, a página 248; Luís Menezes Leitão in “Direito da Insolvência”, Almedina 2018, 8ª edição, a página 225, onde pode ler-se: “Uma vez que o processo de insolvência visa a satisfação igualitária dos direitos dos credores, não é admissível a concessão de vantagens especiais a qualquer deles a partir do momento em que a situação de insolvência do devedor venha a ser conhecida. Daí que, caso o devedor tenha concedido alguma vantagem desse tipo no período suspeito anterior à declaração, a lei venha a permitir à massa insolvente a recuperação das atribuições patrimoniais correspondentes”).
Sobre o tema escreve Miguel Teixeira de Sousa in anotação ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Novembro de 2014 (relator Salazar Casanova), proferido no processo nº 1936/10, publicada in “Cadernos de Direito Privado”, nº 50, Abril-Junho de 2015, a páginas 59:
“A justificação para a resolução em benefício da massa insolvente encontra-se fundamentalmente na par conditio creditorum, que caracteriza o processo de insolvência: nenhum credor, seja porque goza das especiais simpatias do devedor insolvente, seja porque pode exercer sobre este alguma pressão, deve ser beneficiado por um negócio que venha a ser celebrado por esse devedor, pois que a massa insolvente não deve diminuir em benefício de um credor e prejuízo dos demais. A finalidade da resolução é manter ou recuperar, em benefício de todos os credores, um certo valor patrimonial para a massa insolvente. (...) Para se analisar se um acto é prejudicial à massa insolvente há que realizar um juízo hipotético, dado que importa comparar a situação patrimonial (real) que se verifica após a prática do acto com a situação (hipotética) que se verificaria se o acto não tivesse sido praticado. O acto realizado é resolúvel quando aquela situação real for mais desfavorável à massa do que esta situação hipotética”.
In casu, questiona-se em concreto a validade da resolução operada em benefício da massa insolvente que teve por objecto um conjunto de movimentações bancárias, realizadas a débito, no âmbito de um depósito à ordem de que era titular um administrador não executivo do BES, o A. AA, no pressuposto essencial de que o mesmo presumidamente conhecia o carácter prejudicial desses seus actos, bem como que a instituição financeira em causa se encontrava, à data da sua prática, em situação de insolvência iminente.
Após a sentença de 1ª instância haver considerado a acção totalmente procedente, o Tribunal da Relação salvaguardou a validade da resolução em benefício da massa insolvente relativamente aos movimentos a débito na conta bancária do A. AA, com o nº ..........00, compreendidos entre 1 de Julho de 2014 e 1 de Agosto do mesmo ano, absolvendo nessa parte a Massa Insolvente do Banco Espírito Santo, S.A.
Conforme consta no acórdão recorrido a este propósito:
“Ora, no caso provou-se que até finais de Junho de 2014 não foi percepcionado pelo autor qualquer facto ou elemento que apresentasse um risco de incumprimento das obrigações fiduciárias do BES, SA perante os stakeholders, não tendo até então sido disponibilizado ao mesmo informação financeira ou documentos a apontar a existência de dificuldades financeiras que pudessem colocar em causa a solvência do Banco Espírito Santo, S.A., não tendo o autor perspectivado tal (factos provados n.ºs 61 a 63).
É certo que, como sustenta Gravato de Morais (ob. cit. pag. 65), nesta matéria não releva apenas o conhecimento efectivo por parte do terceiro de uma das situações enunciadas na norma, posto que, tendo em conta a protecção dos credores da insolvência, releva gualmente o dever de conhecimento por parte desse terceiro.
Assim, na determinação do conceito de má fé para efeitos do regime de resolução em benefício da massa apenas se exclui a ignorância desculpável – vide Marisa Vaz Cunha, ob. cit. pags. 220/221.
Ora, o autor, enquanto membro não executivo do Conselho de Administração do BES, tinha o dever de controlo, fiscalização ou vigilância geral da actuação dos administradores executivos (art. 407º, n.º 8, do CSC), posto que a vigilância (mais) específica e analítica permanece no conselho fiscal (arts. 420.° e segs. do CSC).
Esse dever de conhecimento da situação de insolvência, actual ou iminente, do BES, por parte do autor, sempre terá de ser aferido em referência aos factos que pudessem fundar a aplicação da medida de resolução e/ou a decisão de revogação da autorização para o exercício da atividade de instituição de crédito, em face do disposto nos artigos 8º, nº 1, e 2º e 9º, nº 3, do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de Outubro.
Ora, de acordo com a decisão de sujeição do BES, SA à medida de resolução, a mesma ficou a dever-se:
- às perdas registadas e divulgadas pelo BES a 30 de Julho de 2014 que vieram alterar substancialmente os rácios de capital (essas perdas foram as resultantes da exposição ao GES, apuradas e reconhecidas nas demonstrações financeiras referentes a 30 de junho de 2014, que se mantiveram dentro dos limites antecipados e em conformidade com a provisão de 2 mil milhões de euros que o Banco de Portugal determinou que fosse constituída para esta exposição; e as perdas decorrentes de factos supervenientes, identificados pelo auditor externo apenas na segunda quinzena de julho e com um impacto negativo de cerca de 1,5 mil milhões de euros, as quais vieram alterar substancialmente o valor das perdas a reconhecer na conta de resultados do primeiro semestre, pondo em causa o cumprimento dos rácios mínimos de solvabilidade vigentes);
- Encontrar-se o Banco Espírito Santo, S.A. numa “situação de grave insuficiência de liquidez, sendo que, desde o fim de junho até 31 de julho [de 2014], a posição de liquidez do Banco Espírito Santo, S.A., diminuiu em cerca de 3.350 milhões de euros", o que determinou que o Banco Espírito Santo, S.A., se tivesse visto "forçado a recorrer à cedência de liquidez em situação de emergência (ELA - Emergency Liquidity Assistance) por um valor que atingiu, na data de 1 de agosto, cerca de 3.500 milhões de euros", porquanto já não podia recorrer "a fundos obtidos em operações de política monetária, por esgotamento dos ativos de garantia aceites para o efeito e também pela limitação imposta pelo BCE em relação ao aumento do recurso do BES às operações de política monetária" (facto provado n.º 14);
Foram esses factos que colocaram o Banco Espírito Santo, S.A., numa situação de risco sério e grave de incumprimento a curto prazo das suas obrigações e, em consequência, dos requisitos para a manutenção da autorização para o exercício da sua atividade (vide facto provado n.º 17).
Ora, como decorre dos factos apurados, de acordo com os dados cognoscíveis, até finais de Junho de 2014, quer o autor, quer a maioria dos administradores do BES, quer o Banco de Portugal desconheciam as perdas para o BES decorrentes dos factos supervenientes acima referenciados, identificados pelo auditor externo apenas na segunda quinzena de Julho e com um impacto negativo de cerca de 1,5 mil milhões de euros.
E não se apuraram factos dos quais decorra que até finais de Junho de 2014, agindo com a diligência e os cuidados gerais necessários, o autor poderia ter tido acesso a informação ou documento atinentes a quaisquer actos ou omissões concretas praticadas pela comissão executiva ou por algum ou alguns dos seus membros, nefastas para os interesses do BES, nomeadamente os actos de que decorreram os prejuízos adicionais no valor de cerca de 1,5 mil milhões de euros.
Assim, os factos apurados não revelavam até finais de Junho de 2014 que o BES se encontrasse em situação de insolvência ainda que iminente, tanto mais que nesse mês foi concluída uma operação de aumento de capital, passando o mesmo, de acordo com os dados cognoscíveis pelo autor, pela maioria dos administradores, pelo Banco de Portugal e, ao que tudo indica, pelo auditor externo, a respeitar os níveis de solvabilidade legalmente impostos.
Conclui-se assim, no que toca ao período de 6/08/2012 a 30/06/2014, ter o autor logrado ilidir a presunção de má fé estabelecida no art. 120º, n.º 4, do CIRE, não se verificando os requisitos conducentes à resolução a favor da massa insolvente dos movimentos bancários registados a débito na conta bancária do autor n.º ..........00 no aludido período, sendo ineficaz a resolução operada pela carta de 10 de Julho de 2018.
Confirma-se, pois, nesta parte, a sentença recorrida, com a consequente improcedência da apelação.
No que toca ao período posterior, decorre dos autos que só em Julho de 2014 o autor tomou conhecimento do prejuízo para o BES da emissão de obrigações detidas por clientes de retalho (operações “Eurofin”) e que só nesse mês o mesmo podia ter tomado conhecimento do compromisso assumidos junto de credores institucionais do GES, por membros da comissão executiva do BES, através da emissão de cartas de conforto, de onde decorreu um prejuízo adicional de cerca de 1.500 milhões de euros, o qual alterou substancialmente os rácios de capital do BES, a nível individual e consolidado, colocando-o globalmente em níveis muito inferiores aos mínimos exigidos pelo Banco de Portugal, que se situavam nos 7% para os rácios Common Equity Tier 1 (CET1) e Tier 1 (T1) e nos 8% para o rácio total.
Foi também em Julho que se soube da intenção do Estado Angolano de nacionalizar o BESA, se agudizaram os efeitos reputacionais para o BES decorrentes da falta de reembolso do papel comercial emitido pela ESI, ocorreu o levantamento em grande escala dos depósitos por parte dos clientes e uma forte perda de cotação das acções do BES, bem como se agravaram as dificuldades de liquidez do Banco, sendo que desde o fim de Junho até 31 de julho de 2014, a posição de liquidez do Banco Espírito Santo, S.A., diminuiu em cerca de 3.350 milhões de euros.
Tal determinou que o BES se tivesse visto "forçado a recorrer à cedência de liquidez em situação de emergência (ELA - Emergency Liquidity Assistance) por um valor que atingiu, na data de 1 de Agosto, cerca de 3.500 milhões de euros", porquanto já não podia recorrer "a fundos obtidos em operações de política monetária, por esgotamento dos ativos de garantia aceites para o efeito e também pela limitação imposta pelo BCE em relação ao aumento do recurso do BES às operações de política monetária".
O que culminou com a decisão de 1 de Agosto de 2014, do Conselho do Banco Central Europeu em suspender o estatuto de contraparte do Banco Espírito Santo, S.A., com efeitos a partir do dia 4 desse mês, e obrigar esta instituição bancária a reembolsar o crédito de aproximadamente 10.000 milhões de euros ao Eurosistema.
E tornou insustentável a situação de liquidez do BES, o qual ficou numa situação de risco sério e grave de incumprimento a curto prazo das suas obrigações.
Foi, pois, aquele prejuízo adicional de cerca de 1.500 milhões de euros, assim como a inviabilidade de capitalização da R....... – esta constituía um dos elementos centrais do plano de viabilização do GES -, que conduziram à aplicação ao BES da medida de resolução.
Ora, relativamente ao período de 1 a 31 de Julho de 2014 o autor não logrou ilidir a presunção de má fé estabelecida no n.º 4 do art. 120º do CIRE.
E assim sendo, relativamente aos movimentos a débito registados nesse período na conta bancária do autor, procede a apelação, improcedendo a acção de impugnação da resolução operada pelo AI, mantendo-se, consequentemente, nessa parte, a resolução”.
Ora, do excerto transcrito resulta, desde logo, que o acórdão recorrido tomou genericamente em consideração, não ignorando, o regime especial previsto nos artigos 8º, nº 1, e 2º e 9º, nº 3, do Decreto-Lei n.º 199/2006, de 25 de Outubro, a que fez expressa referência, assentando a sua decisão na devida ponderação dos conceitos ínsitos no mesmo diploma legal.
(Refere-se nesses normativos legais:
Artigo 8º:
“1 - A liquidação judicial das instituições de crédito fundada na revogação de autorização pelo Banco de Portugal faz-se nos termos do presente diploma e, em tudo o que nele não estiver previsto, nos termos do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas.
2 - A decisão de revogação da autorização pelo Banco de Portugal produz os efeitos da declaração de insolvência”.
Artigo 9º:
3 - São aplicáveis, com as necessárias adaptações, as demais disposições do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas que se mostrem compatíveis com as especialidades constantes do presente decreto-lei, com excepção dos títulos IX e X.”).
De todo o modo, cumpre enfatizar que a questão essencial de que trata a presente revista – a pretendida modificação da decisão de facto – tem a ver, em qualquer circunstância, com o conhecimento dos factos concretos trazidos pelas partes para os autos e incluídos nos temas da prova, o que não envolve, em si mesmo, no plano estritamente factual, a abstracta análise do âmbito, interpretação e alcance dos normativos referentes ao Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras.
Pelo que, não obstante a legítima discordância da recorrente quanto à análise e conclusões retiradas no acórdão recorrido no plano da discussão de facto, não é possível afirmar que o veredicto proferido, que teve por base, nesta sede, os factos alegados pelas partes, houvesse errado quanto à operação intelectual de interpretação de um conceito de insolvência, devido à circunstância de este se encontrar pretensamente desligado das normas especiais aplicáveis à insolvência de uma instituição financeira, como constituía o Banco Espírito Santo, S.A.
Assim sendo, importará saber se o Supremo Tribunal de Justiça pode e deve, neste caso concreto, controlar e porventura modificar o juízo de facto expresso no acórdão recorrido, mormente em conformidade com as concretas alterações pretendidas pelo ora recorrente.
Adiantamos, desde já, que a resposta terá de ser forçosamente negativa.
Conforme se afirmou supra, não se coloca no âmbito da presente revista a violação pelo acórdão recorrido de normas respeitantes à prova tarifada, com força legalmente vinculativa, inexistindo qualquer afronta a regras pertinentes ao direito probatório material.
Pelo contrário, encontramo-nos perante prova apreciada livremente pelas instâncias, nos termos gerais do artigo 366º e 369º do Código Civil e 466º, nº 3, do Código de Processo Civil, escapando o juízo de facto autónomo extraído pelo acórdão recorrido ao superior controlo por parte do Supremo Tribunal de Justiça, na sequência do que se dispõe nos artigos 662º, nº 4, e 674º, nº 3, do Código de Processo Civil.
O único fundamento apresentado pela recorrente neste ponto prende-se com o (alegado) uso manifestamente ilógico de presunções judiciais por parte do Tribunal da Relação, o que legitimaria não só a intervenção do Supremo Tribunal de Justiça, como sequencialmente a alteração do elenco factual nos moldes pretendidos pela Ré.
Ora, percorrendo atentamente a fundamentação da convicção do acórdão recorrido (na sequência do que já constava na sentença), poder-se-á assinalar que os verdadeiros e decisivos meios de prova que serviram de base ao afastamento da presunção de má fé que incindia sobre o A. são os seguintes:
1 - Depoimentos das testemunhas VVV, EE, WWW, XXX, YYY, ZZZ, AAAA e BBBB (descritos com a minúcia exigível no acórdão recorrido) donde, no entender do Tribunal da Relação, resultou directamente (através do teor e sentido dessa mesma prova testemunhal) que o A. AA, assim como a generalidade dos administradores do BES, não tinham – até à data que foi indicada no aresto – conhecimento de que o endividamento excessivo e imparidades na área financeira do GES (Grupo Espírito Santo) e os problemas com a carteira de crédito do BESA pudessem conduzir à insolvência ou pré-insolvência do BES, nem que este se encontrasse nessa dramática e radical situação de irreversível colapso financeiro.
2 – Análise detalhada e rigorosa da extensa prova documental junta ao processo na qual, segundo o acórdão recorrido, é possível fundar as seguintes afirmações:
- Em finais de Março de 2014, o autor tinha conhecimento do valor elevado da dívida da ESI, dos problemas com a carteira de crédito do BESA e dos seus impactos no BES, desconhecendo, porém, o volume dessa exposição;
- Com referência a 31 de Dezembro de 2013, o Banco de Portugal havia considerado suficiente uma provisão de 700 milhões de euros na ESFG para fazer face aos riscos de incumprimento da ESI das medidas impostas e que a dívida desta relativa ao papel comercial por si emitido estava a ser reembolsada no vencimento.
- O A. tinha conhecimento de uma garantia soberana do Estado Angolano emitida em 31 de Dezembro de 2013, no valor de 5,7 milhões USD, para cobertura a favor do BESA (ainda que a mesma não tenha sido considerada pelo Banco de Portugal para efeitos prudenciais nas contas do BES referentes ao exercício de 2013).
- O valor elevado do crédito concedido pelo BES ao BESA, bem como o valor da dívida emitida pelo GES, constituíam uma fonte de preocupação que se foi adensando, mas não ao ponto de colocar em causa a solvência do BES.
- Após Abril/Maio de 2014, o A. foi passando a ter conhecimento de elementos, cada vez mais preocupantes, sobre o passivo do GES e da exposição do BES, encontrando-se o reembolso dessa dívida dependente do plano de desalavancagem dos activos, do apoio dos seus accionistas e da capacidade para obtenção de financiamentos.
- Contudo, não era para o A., nessa altura, previsível a insolvência ou iminência de insolvência do BES, mas tão somente de algumas sociedades do GES, em especial a ESI.
- Em 30 de Julho de 2014 o Banco de Portugal emitiu um comunicado em que fazia alusão à existência de uma provisão de 2 mil milhões de euros constituída para a exposição do BES ao GES, para além de que estava em vias de concretização um aumento do capital do Banco Espírito Santo, S.A., o que garantiria o cumprimento dos rácios mínimos de solvabilidade do Banco (tal comunicado terminava nos seguintes termos: “O Banco de Portugal reitera que estão reunidas as condições necessárias à continuidade da actividade desenvolvida pela instituição e à plena protecção dos interesses dos depositantes”).
Ora, deste vasto conjunto destes elementos probatórios (de natureza testemunhal e documental) resulta não poder afirmar-se que o acórdão recorrido assentou essencialmente o seu juízo de facto no uso de presunções judiciais, nos termos gerais dos artigos 349º e 351º do Código Civil, independentemente da circunstância de nos encontrarmos aqui perante uma constatação respeitante ao estado subjectivo do ora A. (o seu não conhecimento/convencimento psicológico e pessoal quanto à iminência da produção de determinado efeito futuro – a queda do BES).
Bem pelo contrário os factos que foram considerados provados (e não provados) são motivados, determinados e explicados pela análise que o tribunal realizou (bem ou mal, do ponto de vista da correspondente valoração) dos variados e amplos elementos probatórios que foram colocados à sua disposição.
Mas ainda que se pretendesse que o não conhecimento pelo A. AA quanto à iminente insolvência do BES tivesse resultado do uso incorrecto de presunção judicial – que não constitui em si um verdadeiro meio de prova -, a mesma nunca poderia, neste caso concreto, ser objecto de controlo por parte do Supremo Tribunal de Justiça.
Conforme constitui jurisprudência absolutamente firmada no Supremo Tribunal de Justiça, o uso pelas instâncias de presunção judicial, com vista a retirar ilações e firmar facto desconhecido a partir de um facto conhecido, só será passível da intervenção deste Tribunal quando se considerar que a mesma é manifestamente ilógica ou que inexiste (por dado como não provado) o facto pretensamente conhecido a partir do qual se extraiu (indevidamente) a inerente ilação de um facto desconhecido.
(Neste sentido, vide, entre outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 8 de Junho de 2006 (relator Sebastião Póvoas), proferido no processo com a referência 06A1349; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Fevereiro de 2012 (relator Abrantes Geraldes), proferido no processo nº 1082/01.E1.S1; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9 de Julho de 2014 (relator Pinto de Almeida), proferido no processo nº 299709/11.0.YIPRT.L1.S1; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Abril de 2013 (relator Gabriel Catarino), proferido no processo nº 1565/10.4.TJVNF.P1.S1; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 11 de Abril de 2019 (relatora Rosa Tching), proferido no processo nº 8531/14.9.T8LSB.L1.S1; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 13 de Abril de 2021 (relator Ricardo Costa), proferido no processo nº 2395/11.1.TBFAF.G2.S1; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Dezembro de 2021 (relatora Maria João Vaz Tomé), proferido no processo nº 1724/15.3.T8VRL.G2.S2; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17 de Janeiro de 2017 (relator António Joaquim Piçarra), proferido no processo nº 841/12.6.TBMGR.C1.S1; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Março de 2019 (relatora Graça Amaral), proferido no processo nº 384/17.1.T8GMR-A.G1.S1; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Outubro de 2021 (relator Nuno Pinto de Oliveira), proferido no processo nº 295/20.3.T8VRL.G1.S1; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Abril de 2021 (relator Ferreira Lopes), proferido no processo nº 2359/13.0.TBVCD.P2.S1; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Março de 2018 (relator Olindo Geraldes), proferido no processo nº 1781/15.2.T8VRL.G1.S1; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 27 de Maio de 2010 (relator Nuno Cameira), proferido no processo nº 330/2002.C1.S1; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 24 de Novembro de 2020 (relatora Ana Paula Boularot), proferido no processo nº 2350/17.8T8PRT.P1.S1; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 22 de Março de 2018 (relator Olindo Geraldes), proferido no processo nº 1781/15.2.T8VRL.G1.S1; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29 de Setembro de 2016 (relator Tomé Gomes), proferido no processo nº 286/10.2.TBLSB.P1.S1; o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 30 de Novembro de 2021 (relatora Clara Sottomayor), proferido no processo nº 11243/11.0.T2SNT.L1.S1, todos publicados in www.dgsi.pt
Criticando esta corrente jurisprudencial, que qualifica de “não aceitável”, vide João de Castro Mendes e Miguel Teixeira de Sousa in “Manual de Processo Civil”, Volume II, AAFDL Editora, 2022, a páginas 192 a 193
Sobre a mesma temática, vide também Francisco Ferreira de Almeida in “Direito Processual Civil”, Volume II, Almedina 2019, 2ª edição, a páginas 596 a 598; Abrantes Geraldes in “Recursos em Processo Civil”, Almedina 2022, 7ª edição, a páginas 477 a 484, onde são referenciados diversos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça abordando esta questão jurídica).
Ora, o Tribunal da Relação de Lisboa, no âmbito do conhecimento da impugnação de facto que lhe fora apresentada nos termos do artigo 640º do Código de Processo Civil, limitou-se a escrutinar diversos meios de prova testemunhais e documentais ao seu dispor, em toda a sua amplitude e significado, retirando deles o não conhecimento por parte do A., AA, quanto à situação de insolvência, ou iminência da insolvência do Banco Espírito Santo, S.A., aquando da prática dos actos que foram qualificados pela Ré como prejudiciais para a massa insolvente, com a delimitação temporal que entendeu justificadamente fixar.
E tal análise e valoração – sejam estas substantivamente correctas ou incorrectas, mais ou menos fundamentadas – são por si só insusceptíveis de sindicância por parte do Supremo Tribunal de Justiça.
No mesmo sentido, e como se salientou, não se equaciona nem vislumbra que o acórdão recorrido tenha essencialmente feito uso de presunção judicial na afirmação dos factos como provados ou não provados; antes tal juízo de facto assentou, como se sublinhou, em concreta e profusa prova testemunhal e documental, que minuciosamente analisou e discriminou.
Para além de tudo isto, não se equaciona nem se detecta qualquer tipo de ilogicidade – e muito menos manifesta – em todo o processo intelectual lógico-dedutivo seguido coerentemente no acórdão recorrido (ainda que se pudesse hipoteticamente apontar - ou inclusive vir a descobrir - nele qualquer erro na apreciação e valoração concreta da prova, sindicância essa para a qual este Supremo Tribunal de Justiça não detém, como se viu, competência).
A própria afirmação constante do elenco dos factos provados e resultante da prova testemunhal e documental produzida no sentido de que “A insolvência do Banco Espírito Santo, S.A., não era perspectivada dentro desta instituição, inclusive por vários administradores, directores e funcionários desta instituição” (facto provado nº 68), conjugado com o supra citado comunicado (e de algum modo tranquilizador) do Banco de Portugal de 11 de Julho de 2014, e do permanente acompanhamento e apertada monitorização da evolução financeira do BES por parte da Comissão Europeia e do Banco de Portugal, sustentam, em termos lógicos e num contexto de absoluta compreensibilidade e razoabilidade, o desconhecimento do A. quanto a essa mesma matéria, designadamente tendo ainda em conta que o mesmo era administrador não executivo e nem residia habitualmente em Portugal, mas na Alemanha.
Dir-se-á ainda, tendo em conta o teor das conclusões da presente revista:
- Contrariamente ao alegado pela recorrente não existe qualquer erro de direito cometido pelo acórdão recorrido a propósito da apreciação da matéria de facto.
Ao apreciar o conceito de “insolvência” no caso sub judice o Tribunal da Relação de Lisboa (à semelhança do que havia acontecido em 1ª instância) limitou-se a analisar a alegação de facto e correspondente matéria probatória que as partes (incluindo a Ré) lhe fizeram chegar, não tendo escrutinado, nessa sede, qualquer conceito normativo.
Daí não ser lógico, nem razoável, invocar a existência de um erro de direito na (naturalmente controversa) apreciação dos factos.
- A recorrente insiste em contestar a factualidade que o Tribunal da Relação de Lisboa entendeu não se haver demonstrado, a saber que “Desde Outubro de 2013, o Autor, ora recorrido, conhecia a situação de insolvência actual ou iminente do BES e, por conseguinte, conhecia o carácter prejudicial dos actos por si prejudicados”.
Independentemente da justeza e do acerto quanto à considerada ausência de prova dessa materialidade, o certo é que se encontra vedado ao Supremo Tribunal de Justiça apreciar tal questão, cujo veredicto emitido pelo Tribunal da Relação de Lisboa é, por todos os motivos indicados, definitivo e insindicável.
- Refira-se ainda que da aplicação das normas dos artigos 141º, 144º e 145º-C do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, invocadas pela recorrente, não se retira automaticamente a prova da consciência e conhecimento por parte de um administrador não executivo do Banco Espírito Santo, S.A., que nem residia habitualmente, há vários anos, em Portugal (desempenhando as suas funções profissionais na Alemanha), da iminente insolvência desta entidade financeira.
O que aí se disciplina, em termos gerais e abstractos, é a intervenção fiscalizadora do Banco de Portugal perante um conjunto de sinais de graves dificuldades económicas e financeiras que assolam, em determinada ocasião, uma certa instituição financeira.
Porém, desse conjunto de disposições legais não resulta necessariamente o conhecimento/convencimento por parte de todos e cada um dos administradores, executivos e não executivos, da instituição financeira quanto à iminente e inevitável insolvência da mesma.
A ser assim, tal como a recorrente sustenta na sua revista, então nem seria sequer necessário ou curial produzir qualquer tipo de prova, testemunhal, documental ou outra; bastaria a verificação certa e objectiva das intervenções típicas do Banco de Portugal previstas nas diversas normas que invoca e pertinentes ao Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, nos exactos momentos temporais em que ocorreram, para se concluir, desde logo, automaticamente, pela má fé de todo ou qualquer administrador, executivo ou não executivo, da instituição financeira, fossem qual fossem as circunstâncias do seu concreto envolvimento e acompanhamento da vida económica, financeira e comercial da entidade financeira, com toda a enorme complexidade e dinamismo que sempre evidentemente comporta.
Tal não faz naturalmente sentido e ofende inclusive os princípios gerais da proibição de indefesa, consagrados no artigo 20º da Constituição da República Portuguesa.
O conceito material de insolvência ou iminente insolvência, quer em relação a instituições financeiras, quer a entidades de outra natureza, em sede de matéria de facto, reporta-se, em termos gerais e devidamente adaptado às particularidades das instituições de natureza financeira, à incapacidade desta para solver os compromissos vencidos e, nessa medida, à inviabilidade prática do prosseguimento do seu giro em termos da sua actividade bancária e comercial, que neste caso concreto correspondia à denominada “queda do BES”, independentemente da sorte que fosse reservada às restantes sociedades ligados ao dito Universo BES.
Foi tendo em conta esta materialidade concreta, incluída nas alegações das partes, que as instâncias excluíram (ainda que parcialmente no caso do acórdão recorrido) o conhecimento do A., AA, quanto aos movimentos a débito na sua conta de depósitos à ordem, numa comum relação de depositante/cliente perante o seu banco, onde eram realizadas aliás as suas despesas correntes e creditado mensalmente o seu ordenado enquanto alto funcionário do Banco Espírito Santo, S.A.
E, insista-se, foi o próprio Banco de Portugal em comunicado de 11 de Julho de 2014 a afirmar claramente que, no seu entender:
“O Banco de Portugal reitera que estão reunidas as condições necessárias à continuidade da actividade desenvolvida pela instituição e à plena protecção dos interesses dos depositantes”.
O que, conjugada com toda (extensa) prova produzida (que ambas as instâncias se deram ao trabalho de esmiuçar detalhadamente), torna logicamente coerente e inequivocamente fundada a afirmação de que o ora A. não tinha conhecimento/convencimento da situação de insolvência iminente do BES, antes da data fixada no acórdão recorrido.
A revista é assim negada.
IV – DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça (6ª Secção) negar a revista, confirmando o acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 30 de Novembro de 2023.
Luís Espírito Santo (Relator)
Graça Amaral
António Barateiro Martins
V – Sumário elaborado pelo relator nos termos do artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil.