| 823/09.5SKLSB.S1 |  |
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PREVENÇÃO ESPECIAL
PREVENÇÃO GERAL
REINCIDÊNCIA
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
I - No CP (cf. arts. 75.º e 76.º), a reincidência é perspectivada como – exclusivamente como – uma causa de agravação da pena conducente à aplicação ao agente da moldura penal cabida ao facto mas agravada no seu mínimo.
II - Ao pressuposto formal previsto no n.º 2 do art. 75.º, segundo o qual o crime anterior não conta para efeito de reincidência se entre a sua prática e a prática do novo crime tiverem decorrido mais de 5 anos, chama-se, por vezes, na doutrina, prescrição da reincidência.
III - Ele encontra justificação na ideia de que passado um certo período de tempo já não é mais possível estabelecer entre os crimes uma conexão material que permita reconduzir o último a uma desatenção do agente à advertência contida na anterior condenação.
IV - No prazo de prescrição da reincidência não é contado, nos termos da segunda parte do n.º 2 do art. 75.º, “o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativa da liberdade”.
V - A razão de ser deste regime, de suspensão do prazo de prescrição da reincidência, está em que, durante o período de privação da liberdade, o efeito esperado de admonição da condenação anterior não está, pela natureza das coisas, em causa, pois que, enquanto privado de liberdade, o agente não está verdadeiramente a ser experimentado quanto à particular advertência contida na condenação de que não cometa, no futuro, novos crimes.
VI -No caso, o crime anterior de tráfico de estupefacientes, que foi considerado para efeito da reincidência, foi cometido entre o dia 1 e o dia 11-08-1999. O prazo normal de reincidência, de 5 anos, terminaria no dia 11-08-2004. Mas como o recorrente esteve preso durante 5 anos (entre 04-05-2000 e 04-05-2005), tal prazo suspendeu-se, durante esse período, terminando, portanto, o prazo de prescrição da reincidência no dia 11-08-2009. Como o crime de tráfico de estupefacientes objecto deste processo foi cometido no dia 08-10-2009, constata-se que o anterior crime já não pode relevar para efeito de reincidência porque entre um e outro decorreram mais de 5 anos, não se computando os 5 anos em que o recorrente esteve preso, em cumprimento de pena.
VII - Considerando que:
- nos crimes de tráfico de estupefacientes as finalidades de prevenção geral impõem-se com particular acuidade, pela forte ressonância negativa, na consciência social, das actividades que os consubstanciam. A comunidade conhece as gravíssimas consequências do consumo de estupefacientes, particularmente das chamadas “drogas duras”;
- a modalidade da acção esgota-se num único transporte de haxixe, droga englobada na categoria das chamadas “drogas leves”, numa quantidade que, atendendo, ainda, ao tipo de droga transportada, não se pode ter por importante, agindo o recorrente como mero intermediário, entre o indivíduo de quem recebeu a droga, para a transportar de Lisboa até Ponta Delgada, e terceiros a quem a devia entregar;
- no plano das exigências de prevenção especial de socialização, relevam muito negativamente os antecedentes criminais do recorrente, reveladores de uma actividade criminosa persistente, ao longo de 20 anos. Na prática do crime, depois de o recorrente já ter sido condenado em penas de prisão, algumas relativamente longas, que cumpriu, nomeadamente pelo mesmo tipo de crime, manifestam-se, pelo menos, as dificuldades de o recorrente ser positivamente influenciado por essas condenações anteriores; tem-se por ajustada a pena de 4 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 21-01.
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça
I
1. No processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, n.º 823/09.5SKLSB, da 6.ª vara criminal de Lisboa, por acórdão de 30/04/2010, foi decidido, no que, agora, interessa considerar, julgar a acusação procedente e provada e, em consequência, condenar:
1.1. O arguido AA, pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C, anexa, como reincidente, nos termos do disposto nos artigos 75.º e 76.º, do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
1.2. A arguida BB, pela prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-C, anexa, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensos na sua execução, com sujeição a regime de prova e ao cumprimento de determinadas obrigações, nos termos dos artigos 50.º, 53.º e 54.º, do Código Penal.
2. Inconformado, o arguido AA interpôs recurso do acórdão, rematando a sua motivação com a formulação das seguintes conclusões:
«1. Ao ora recorrente foi aplicada uma pena única de 6 anos de prisão.
«2. O ora recorrente tinha à data da prática dos factos 53 anos de idade.
«3. O arguido confessou os crimes de que vem acusado e mostra-se genuinamente arrependido.
«4. Colaborou com o Tribunal ao longo de todo o processo na descoberta da verdade.
«5. Questiona o arguido, no presente recurso a medida concreta da pena, que o recorrente entende dever ser fixada em não mais de 5 anos e 4 meses de prisão.
«6. O arguido teve um percurso de vida socialmente adequado até aos 26 anos de idade, em que trabalhava e tinha um suporte familiar afectivo, nomeadamente, tinha um filho e era casado com a mãe do seu filho.
«7. O arguido, em audiência, mostrou perfeito conhecimento da sua condição, tanto na altura dos factos como presentemente e mostrou arrependimento e vergonha na sua actuação passada.
«8. As testemunhas abonatórias, - CC e DD, abonaram de forma positiva, segura e credível a favor do arguido.
«9. O arguido apresentou em audiência, vontade para integrar uma comunidade terapêutica, com vista a educar-se para poder viver em sociedade de forma adequada e responsável, adoptando estratégias que visem criar e manter estilos de vida saudáveis no seu futuro.
«10. Está provado que a partir dos 55 anos de idade a taxa de criminalidade é bastante reduzida, e com tendência a diminuir com a idade.
«11. O arguido, cumprindo a pena em [que] foi condenado de 6 anos de prisão, terá na altura do cumprimento total efectivo da presente pena de prisão, cerca de 60 anos de idade, sendo a probabilidade geral e, portanto, a concreta, bastante reduzida de reincidência.
«12. O interesse e o acompanhamento por parte do arguido na vida civil traria resultados mais benéficos do que a permanência de reclusão.
«13. Durante o período de prisão preventiva, o arguido tem mantido um comportamento ajustado, ausente de punições ou mesmo de problemas de relacionamento com colegas ou funcionários.
«14. O produto estupefaciente transportado pelo arguido, - haxixe, é considerado uma "droga leve", devendo constituir referencial para calibrar a gravidade do crime, assim como a quantidade apreendida não era muito elevada, devendo este factor ser tido em conta.
«15. A quantidade de haxixe que o recorrente possuía foi totalmente apreendida, o que significa que os bens jurídicos tutelados pela norma incriminadora não foram efectivamente lesados.
«16. Atenta a natureza da droga e as consequências do ponto de vista da gravidade do facto, deverá-se (sic) diminuir a pena aplicada.
«17. A pena terá que ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, evitando a sua dessocialização.
«18. No caso, o arguido efectuou o transporte do produto estupefaciente que foi apreendido, mas não se provou [que] fosse o seu "dono" e que fosse ele a distribuí-la, auferindo proventos económicos.
«19. No que respeita à medida da pena pelo crime de tráfico por que foi condenado, pretende o arguido que não ultrapasse o mínimo legal.
«20. As circunstâncias pessoais que se viram ser inoperantes em sede de qualificação jurídica, designadamente as possibilidades francas de ressocialização, podem encontrar mais expressão na medida da pena reduzindo ao mínimo a pena de tráfico, ou seja em 5 anos e 4 meses, por todo o exposto anteriormente descrito.»
3. O Ministério Público respondeu ao recurso, sustentando a confirmação do acórdão recorrido.
4. Admitido o recurso, e efectuadas as legais notificações, foram os autos remetidos a este Supremo Tribunal.
5. Na oportunidade conferida pelo artigo 416.º, n.º 1, do Código de Processo Penal (CPP), a Exm.ª Procuradora-geral-adjunta suscitou a questão prévia de os factos provados não preencherem a causa de agravação da reincidência e pronunciou-se pelo provimento do recurso, ainda que por diversos fundamentos (dever a pena ser determinada no quadro da moldura penal normal), emitindo parecer no sentido de a pena ser fixada entre os 4 e os 5 anos de prisão, sem que, todavia, venha a ser suspensa na sua execução.
6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o arguido não respondeu.
7. Uma vez que o recorrente não requereu a realização de audiência (artigo 411.º, n.º 5, do CPP), colhidos os vistos, com projecto de acórdão, procedeu-se ao julgamento do recurso em conferência, do mesmo procedendo o presente acórdão.
II
1. Como emerge das conclusões formuladas pelo recorrente – pelas quais se define e delimita o objecto do recurso (artigo 412.º, n.º 1, do CPP) –, a única questão de direito que o recorrente coloca à apreciação deste Tribunal, sem questionar nem a qualificação jurídica dos factos nem a sua condenação como reincidente, é a da medida concreta da pena, enunciando a pretensão de ser condenado no limite mínimo da moldura penal que corresponde ao tipo de ilícito do artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com a agravação da reincidência.
2. Os factos que foram dados por provados no acórdão recorrido, e que se devem ter por definitivamente fixados (por neles não se detectar qualquer vício – artigo 410.º, n.º 2, do CPP), são os seguintes:
«1- Em data não concretamente determinada mas aproximada ao dia 8 de Outubro de 2009, os arguidos AA e BB, companheiros um do outro, formularam o propósito de após obterem haxixe (resina de canabis) junto de terceiros indivíduos, procederem à guarda e ao transporte de tal substância por via aérea desde Lisboa até Ponta Delgada, nos Açores, onde seria tal produto estupefaciente pelos mesmos entregue a terceiros indivíduos.
«2- Encontrando-se os dois desempregados e tendo casa e morada na Rua do Carvão, em Ponta Delgada - Açores, combinaram com terceiros indivíduos não identificados o transporte de cerca de 536 gramas de tal substância dividida sob a forma de 68 unidades individuais normalmente conhecidas como "bolotas".
«3- Em execução do mencionado desígnio, cerca das 18h55m do dia 8 de Outubro de 2009, dirigiram-se os dois à zona de partidas do Aeroporto Internacional de Lisboa, onde se preparavam para tomar o voo S4 129 destinado a Ponta Delgada.
«4- Sendo que o arguido AA tinha consigo 23 bolotas, com o peso líquido total de 179,972 gramas tendo fugido com as mesmas para uma casa de banho do Aeroporto quando se apercebeu que a BB havia sido descoberta na posse do haxixe (resina de canabis) transportado.
«5- A arguida BB tinha consigo, presas com fita adesiva junto ao corpo, 45 bolotas com o peso líquido total de 358,651 gramas.
«6- O produto estupefaciente acima referido que os arguidos transportavam consigo havia-lhes sido entregue por um indivíduo de identidade não apurada, para que transportassem aquela substância desde Lisboa a Ponta Delgada.
«7- Os arguidos tinham conhecimento de que transportavam consigo resina de canabis, vulgo haxixe, assim como da natureza estupefaciente dessa substância e, mesmo assim, quiseram fazê-lo com finalidade de a entregarem depois a outros indivíduos.
«8- Agiram de modo livre, deliberado e consciente, sabendo a sua conduta proibida e punida por Lei.
«9- O arguido AA já havia sido condenado em 2 de Maio de 2002 pelo Tribunal da Relação de Lisboa em pena de prisão de 5 anos pela prática de crime de tráfico de estupefacientes ocorrido entre 01 a 11 de Agosto de 1999 que cumpriu tendo saído do estabelecimento prisional em 4 de Maio de 2005 onde havia entrado em 4 de Maio de 2000.
«10- Tal decisão não foi suficiente para o impedir de praticar novo delito de tráfico de estupefaciente dentro dos 5 anos seguintes ao cometimento do anterior crime, descontado o tempo de prisão que cumpriu no estabelecimento prisional onde sofreu pena de prisão efectiva de duração superior a 6 meses.
«11- O arguido AA tem antecedentes criminais, tendo sido condenado:
«a) Pelo Tribunal Judicial da Comarca de Peniche, por factos de data não concretamente apurada, decisão de 30/11/1984, pela prática de um crime de furto, p. e p. pelos artigos 296º e 297º, alíneas c) e d), do Código Penal (redacção de 1982), na pena de 18 meses de prisão;
«b) Pelos Juízos Criminais de Lisboa, por factos de data não concretamente apurada, decisão de 06/02/1987, pela prática de um crime de furto qualificado e roubo, p. e p. pelos artigos 296º, 297º, nº 1 e 2, alínea h) e 306º, nº 1, 2, alínea a) e 5, ex vi do artigo 297º, nº 2, alínea h), todos do Código Penal (redacção de 1982), na pena única de 5 anos de prisão;
«c) Pelos Juízos Criminais de Lisboa, por factos de 24/06/89, decisão de 06/06/1990, pela prática de um crime de furto de uso de veículo, p. e p. pelo artigo 177º, do Código Penal (redacção de 1982), na pena de 2 meses de prisão;
«d) Pelos Juízos Criminais de Lisboa, por factos de data não concretamente apurada, decisão de 08/11/1990, pela prática de um crime de furto qualificado e roubo, p. e p. pelos artigos 296º, 297º, nº 2, alínea h) e 306º, nº 1, 2, alínea c) e 3, alínea b) e 5, ex vi do artigo 297º, nº 2, alínea h), todos do Código Penal (redacção de 1982), na pena única de 5 anos e 6 meses de prisão;
«e) Pelos Juízos Criminais de Lisboa, por factos de data não concretamente apurada, decisão de 06/02/1987, pela prática de um crime de receptação, p. e p. pelo artigo 329º, nº 1, do Código Penal (redacção de 1982), na pena de 8 meses de prisão e 20 dias de multa;
«f) Pelas Varas Criminais de Lisboa, por factos de 14/05/1993, decisão de 12/05/1994, pela prática de um crime de furto qualificado e um crime de roubo, p. e p. pelos artigos 296º, 297º, nº 1 e 2, alínea d) e 306º, nº 1, 2, alínea a) e 5, ex vi do artigo 297º, nº 2, alínea h), todos do Código Penal (redacção de 1982), na pena única de 8 anos de prisão;
«g) Pelas Varas Criminais de Lisboa, por factos de 01 a 11/08/1999, decisão de 20/11/2002, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 21º e 22º, do Dec.-Lei n° 15/93, de 22/01, na pena de 5 anos de prisão;
«h) Pelos Juízos Criminais de Lisboa, por factos de 03/04/2002, decisão de 27/05/2004, pela prática de um crime de desobediência simples, p. e p. pelo artigo 348º, nº 1, alínea b), do Código Penal, em pena de multa; e
«e) Pelos Juízos Criminais de Oeiras, por factos de 22/11/2006, decisão de 30/11/2006, pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo artigo 292º, nº 1, do Código Penal, na pena de 3 meses de prisão suspensa na sua execução por 1 ano e na pena acessória prevista no artigo 69º, do Código Penal pelo período de 3 meses.
«12- A arguida BB não tem antecedentes criminais.
«Factos do relatório social do arguido AA:
«13- O arguido é o único filho de um segundo casamento do seu pai, sendo os seus três irmãos mais velhos, mantendo o arguido reduzido convívio na infância com estes por os mesmos residirem com a mãe com excepção de um deles que manteve maior presença como figura de suporte ao arguido.
«14- O ambiente familiar vivido pelo arguido durante a infância e adolescência terá sido marcado pelo alcoolismo e desinvestimento paternos, tendo sido a mãe o elemento mais presente no seu processo educativo.
«14 (1) - O arguido manteve um percurso de vida socialmente ajustado e integrado até cerca dos 26 anos de idade, altura em que essa estabilidade se inflectiu.
«15- O arguido concluiu o 5º ano comercial, iniciou precocemente a actividade laboral, primeiro numa retrosaria aos 11 anos de idade, mais tarde como paquete e, de uma forma mais consistente, como administrativo numa empresa de transportes terrestres, local onde trabalhou 13 anos.
«16- Aos 18 anos de idade o arguido casou com a mãe do seu filho, casamento que se manteve durante 8 anos, a ruptura, por conflito, deveu-se a supra mencionada inflexão da sua estabilidade interna, relacionada com a perda do seu emprego por problemas financeiros da empresa, a sua instabilidade pessoal, profissional e social inicia-se, vindo o arguido a desenvolver hábitos de consumo de estupefacientes com o seu grupo de pares, situação que manteve até cerca dos 46 anos de idade.
«17- Contextualizado pela adição e relacionamentos sociais desajustados, o arguido vem a sofrer a primeira pena de prisão de 5 anos em 1984, após o que se segue um percurso marcado por problemas judiciais, com intensificação do seu estado de adição e várias detenções, alternadas com curtos períodos de liberdade, tendo, no entanto, abandonado o consumo de estupefacientes durante o cumprimento de pena de prisão, há cerca de 13 anos, destacando-se, destas detenções, uma pena de 9 anos de prisão e outra de 5 anos de prisão, tendo, no período que mediou, obtido o arguido a carteira profissional de taxista, profissão que veio a exercer por um curto período.
«18- Em face aos períodos de detenção, as vinculações familiares do arguido seriam ténues, tendo, no entanto, contado com o apoio de um dos irmãos aquando da sua saída em liberdade em 2005, passando a trabalhar com este numa companhia de marionetas e na montagem de espectáculos, tendo o seu irmão desenvolvido um grave problema de saúde que o deixou tetraplégico à data da libertação do arguido, tendo prestado auxílio e funcionado como suporte mútuo durante cerca de 1 ano, vindo o seu irmão a falecer em 2006, vendendo o arguido a sua habitação, liquidando as dívidas inerentes à sua aquisição e optou por um sistema de vida errante, adquirindo um veículo automóvel com o restante do dinheiro da venda da casa, com o qual se deslocou pelo país, confeccionando artesanato e dedicando-se à montagem de espectáculos sempre que tal lhe era solicitado, vivendo durante um período do restante do dinheiro da venda da casa e do que fazia com a venda de artesanato e montagem de espectáculos, deteriorando-se, com o desaparecimento das economias, a sua situação financeira.
«19- Nessa sequência veio residir em casa de amigos, desenvolvendo a actividade de montagem de espectáculos sempre que lhe era solicitado, actividade que reduziu atentos os problemas de saúde ao nível ósseo que desenvolveu.
«20- Há cerca de 3 anos terá conhecido a co-arguida com quem manteve relação conjugal a partir de finais de 2009.
«21- À data dos factos, os arguidos coabitavam, vivendo em situação financeira pouco estável, sendo confrontados com o imperativo de regressar aos Açores, mantendo o arguido actividade laboral irregular e a nível familiar, apenas contacto com o seu filho, actualmente com 28 anos de idade.
«22- O arguido apresenta um discurso revelador de capacidades reflexivas, auto-analisando e contextualizando as suas escolhas passadas, valorizando com alguma intensidade a incapacidade e as dificuldades de adaptação que sentiu à vida em liberdade, contaminadas pelo longo período de reclusão, acentua a responsabilidade do seu passado aditivo nas opções de vida que adoptou, reforçando um sentimento de vergonha pelo dano provocado directamente a terceiros, concretizado em atitudes nas quais não se revê, mantendo-se o arguido consciente dos riscos e contornos nefastos desta problemática, investindo na manutenção da sua abstinência.
«23- O arguido manifesta motivação para eventualmente integrar uma comunidade terapêutica na qual, para além de usufruir de uma estruturação e apoio externos, considera útil rentabilizar de forma positiva a sua experiência de vida.
«24- Os arguidos manterão apenas contacto pontual, não perspectivando o arguido qualquer reinício da relação de ambos, pese embora valorizando o sentimento que por ela nutriu.
«25- Durante o período de prisão preventiva, o arguido tem mantido um comportamento ajustado, sem qualquer punição ou problemas de relacionamento com colegas ou funcionários, desde que se encontra no E.P. de Caxias mantém somente visitas de alguns amigos os quais diz se apresentarem dispostos a apoiá-lo, após saída em liberdade.
«Factos do relatório social da arguida BB:
«26- A arguida é natural de Ponta Delgada, o pai é contabilista e a mãe professora do 2º ciclo, em 1994 os pais da arguida divorciaram-se, tinha a arguida 16 anos de idade, ficando a mesma e um casal de irmãos mais novos, à guarda da mãe, mantendo o pai contactos regulares com os filhos e assumindo um papel activo na sua educação, particularmente quando surgem problemas mais significativos.
«27- O percurso escolar da arguida registou 2 reprovações, uma por absentismo outra por insucesso, no 12° ano acabou por enfrentar algumas indecisões, optando por ingressar na Escola Profissional de Capelas, onde frequentou com sucesso durante 3 anos o Curso de Multimédia, com equivalência ao 12° ano, pensou no ingresso universitário, que não exclui, mas optou por começar a trabalhar, já com 26 anos.
«28- Desde os 16 anos que foi conseguindo ocupações dos tempos livres, de curta e longa duração e outros trabalhos temporários, concomitantemente com os estudos, designadamente como animadora, vendedora entre outros.
«29- Desde os 17 anos de idade que a arguida consome haxixe, em contexto de grupo de amigos, actualmente subsistem hábitos relacionados com aqueles consumos, exercidos de forma irregular e em contextos mais restritos.
«30- A arguida viu-lhe ser diagnosticado distúrbio afectivo bipolar e perturbação da personalidade, com tendência depressiva, não lhe tendo tal situação impedido de avaliar a ilicitude do seu comportamento supra descrito ou de se determinar de acordo com tal avaliação, beneficia de acompanhamento psiquiátrico, tomando medicação.
«31- Em 2005 decidiu vir residir para o continente, onde vive a irmã mais nova, beneficiando do apoio da mãe no sentido de encontrar condições habitacionais e profissionais adequadas, arrendou um quarto e foi conseguindo vários empregos temporários, essencialmente como balconista ou vendedora, frequentando igualmente um curso de massagens.
«32- Foi no continente que conheceu o co-arguido, com quem veio a estabelecer uma relação de namoro ao fim de algum tempo, tendo o co-arguido presentemente 54 anos de idade e, segundo a arguida, não trabalhava, iniciaram o convívio marital em 2009.
«33- Regressou a São Miguel, nos Açores onde vive com a sua mãe e irmão mais novo, funcionário de uma empresa de instalações televisivas, num apartamento de construção recente, pertença da sua mãe, sem rendimentos do trabalho a arguida era sustentada pela sua mãe, dispondo o agregado familiar de situação estável e compatível com uma adequada cobertura das necessidades básicas, tendo iniciado um curso de formação para tripulantes, auferindo presentemente uma bolsa de € 20 por dia.
«34- A arguida revela competências pessoais e sociais compatíveis com um desenvolvimento cognitivo adequado, tendendo a revelar um estilo de comunicação assertivo, embora, algo reservada na expressão das suas ideias e opiniões, apresenta capacidade de avaliação crítica e ao nível da assumpção de responsabilidades, reconhecendo-lhe gravidade e ilicitude, dispondo de recursos pessoais que lhe permitam actuar de forma preventiva quanto à prática de novos crimes, nomeadamente da mesma natureza.
«35- A arguida assume uma postura de auto-responsabilização face à actuação em causa, revelando capacidade crítica em relação à mesma, mencionando a expectativa de não vir a ter de cumprir uma pena efectiva de prisão e, nesse sentido, revelou receptividade ao cumprimento de qualquer medida alternativa que lhe venha a ser aplicada em sede de possível condenação.
«36- O arguido AA confessou os factos supra dados como provados.»
3. Os factos dados por provados integram, efectivamente, a prática, pelo recorrente, de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, punido, em abstracto, com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Entendeu, porém, o tribunal colectivo que se provaram factos que preenchem os pressupostos da reincidência, previstos no artigo 75.º do Código Penal (CP), com o efeito de agravar o limite mínimo da pena de um terço (artigo 76.º do CP), pelo que determinou a pena do recorrente, pelo crime, dentro da moldura abstracta de prisão de 5 anos e 4 meses a 12 anos.
Decisão que, como vimos, mereceu a concordância do recorrente. Na verdade, não só não a impugna como, pelo contrário, visando a redução da pena ao limite mínimo legal, aceita que esse mínimo é, justamente, o que resulta da causa de agravação da pena da reincidência.
Impõe-se, no entanto, a este Supremo Tribunal conhecer oficiosamente, como questão prévia, da verificação dos pressupostos da reincidência.
Sendo certo que eles não se verificam. Desde logo, o pressuposto formal.
3.1. No Código Penal (artigos 75.º e 76.º), a reincidência é perspectivada como – exclusivamente como – uma causa de agravação da pena conducente à aplicação ao agente da moldura penal cabida ao facto mas agravada no seu mínimo (2) .
Segundo o artigo 75.º, n.º 1, primeira parte, são pressupostos formais da reincidência a prática pelo agente, por si ou sob qualquer forma de comparticipação, de um crime doloso, que deva ser punido com prisão efectiva superior a seis meses, depois de ter sido condenado, por sentença transitada em julgado, em pena de prisão efectiva superior a seis meses, por outro crime doloso.
E acrescenta a primeira parte do n.º 2 do mesmo artigo 75.º que “o crime anterior por que o agente tenha sido condenado não releva para a reincidência se entre a sua prática e a do crime seguinte tiverem decorrido mais de cinco anos”.
Nestas duas proposições encontram-se consubstanciados os pressupostos formais da reincidência.
Ao requisito segundo o qual o crime anterior não conta para efeito de reincidência se entre a sua prática e a prática do novo crime tiverem decorrido mais de cinco anos chama-se, por vezes, na doutrina, prescrição da reincidência. Ele encontra justificação na ideia de que passado um certo período de tempo já não é mais possível estabelecer entre os crimes uma conexão material que permita reconduzir o último a uma desatenção do agente à advertência contida na anterior condenação (3) .
No prazo de prescrição da reincidência não é contado, nos termos da segunda parte do n.º 2 do artigo 75.º, “o tempo durante o qual o agente tenha cumprido medida processual, pena ou medida de segurança privativa da liberdade”. A razão de ser deste regime, de “suspensão” do prazo de prescrição da reincidência, está em que, durante o período de privação da liberdade, o efeito esperado de admonição da condenação anterior não está, pela natureza das coisas, em causa, pois que, enquanto privado da liberdade, o agente não estará verdadeiramente a ser experimentado quanto à particular advertência contida na condenação de que não cometa, no futuro, outros crimes (4) .
3.2. O tribunal recorrido teve por preenchidos os pressupostos formais (e materiais) da reincidência, em função dos factos dados por provados sob os n.os 9, 10 e 11, alínea g):
«9- O arguido AA já havia sido condenado em 2 de Maio de 2002 pelo Tribunal da Relação de Lisboa em pena de prisão de 5 anos pela prática de crime de tráfico de estupefacientes ocorrido entre 01 a 11 de Agosto de 1999 que cumpriu tendo saído do estabelecimento prisional em 4 de Maio de 2005 onde havia entrado em 4 de Maio de 2000.
«10- Tal decisão não foi suficiente para o impedir de praticar novo delito de tráfico de estupefaciente dentro dos 5 anos seguintes ao cometimento do anterior crime, descontado o tempo de prisão que cumpriu no estabelecimento prisional onde sofreu pena de prisão efectiva de duração superior a 6 meses.
«11- O arguido AA tem antecedentes criminais, tendo sido condenado:
«(…)
«g) Pelas Varas Criminais de Lisboa, por factos de 01 a 11/08/1999, decisão de 20/11/2002, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelos artigos 21º e 22º, do Dec.-Lei n° 15/93, de 22/01, na pena de 5 anos de prisão;»
Como resulta da fundamentação jurídica do acórdão, a propósito produzida:
«(…)
«O arguido AA já havia sido condenado em 2 de Maio de 2002 pelo Tribunal da Relação de Lisboa em pena de prisão de 5 anos pela prática de crime de tráfico de estupefacientes ocorrido entre 01 a 11 de Agosto de 1999 (pontos 105) a 111), da matéria de facto do acórdão cuja certidão se mostra junta aos autos a fls. 107 a 163, dos autos, concretamente a fls. 127, dos autos) que cumpriu tendo saído do estabelecimento prisional em 4 de Maio de 2005 onde havia entrado em 4 de Maio de 2000.
«Tal decisão não foi suficiente para o impedir de praticar novo delito de tráfico de estupefaciente dentro dos 5 anos seguintes ao cometimento do anterior crime, descontado o tempo de prisão que cumpriu no estabelecimento prisional onde sofreu pena de prisão efectiva de duração superior a 6 meses.
«Verifica-se pois, que as condenações anteriores não foram suficientes para levar o arguido a interiorizar o desvalor dos factos que praticou, posto que, não obstante ter sido condenado pela prática de factos integradores do crime de tráfico de estupefacientes, isso não bastou para o demover de praticar os factos que agora lhe são imputados, revelando, assim, um total desrespeito pela precedente condenação.
«De tudo isto, impõe-se-nos concluir que os factos apurados configuram uma situação (aliás modular ou exemplar) de reincidência, mostrando-se plenamente preenchidos os requisitos a que alude o artigo 75°, n°s 1 e 2, do Código Penal.
«(…)»
O crime anterior (crime de tráfico de estupefacientes) que foi considerado para efeito da reincidência foi cometido entre o dia 1 e o dia 11 de Agosto de 1999, sendo no dia 11 de Agosto que cessou a consumação.
O prazo “normal” de reincidência, de 5 anos, terminaria no dia 11 de Agosto de 2004. Mas como o recorrente esteve preso durante cinco anos (entre 4 de Maio de 2000 e 4 de Maio de 2005), tal prazo “suspendeu-se”, durante esse período, terminando, portanto, o prazo de “prescrição” da reincidência no dia 11 de Agosto de 2009.
Ora, o crime objecto do presente processo foi cometido, conforme se deu por provado, no dia 8 de Outubro de 2009; logo, o crime por que o recorrente foi condenado na pena de cinco anos de prisão, que cumpriu entre o dia 4 de Maio de 2000 e 4 de Maio de 2005, já não pode relevar para efeito da reincidência porque entre um e outro decorreram mais de cinco anos, não se computando os cinco anos em que o recorrente esteve preso, em cumprimento de pena.
4. O que implica que a pena a aplicar ao recorrente, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes, seja determinada no quadro da moldura penal normal de 4 a 12 anos de prisão prevista no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro.
4.1. As finalidades da punição, quer dizer, as finalidades das penas são, como paradigmaticamente declara o artigo 40.º, n.º 1, do CP, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade.
Com este texto, introduzido na revisão de 95 do CP (5) , o legislador instituiu no ordenamento jurídico-penal português a natureza exclusivamente preventiva das finalidades das penas (6) .
Toda a pena serve finalidades exclusivas de prevenção geral e especial. «Umas e outras devem coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite possíveis, porque umas e outras se encontram no propósito comum de prevenir a prática de crimes futuros.» (7)
Com a finalidade da prevenção geral positiva ou de integração do que se trata é de alcançar a tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto. No sentido da tutela da confiança das expectativas de todos os cidadãos na validade das normas jurídicas e no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime.
A medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos é um «acto de valoração in concreto, de conformação social da valoração legislativa, a levar a cabo pelo aplicador à luz das circunstâncias do caso. Factores, por isso, da mais diversa natureza e procedência – e, na verdade, não só factores do “ambiente”, mas também factores directamente atinentes ao facto e ao agente concreto – podem fazer variar a medida da tutela dos bens jurídicos» (8) . Do que se trata – e uma tal tarefa só pode competir ao juiz – «é de determinar as referidas exigências que ressaltam do caso sub iudice, no complexo da sua forma concreta de execução, da sua específica motivação, das consequências que dele resultaram, da situação da vítima, da conduta do agente antes e depois do facto, etc.» (9).
Se são factores atinentes ao facto que relevarão as mais das vezes para a determinação da medida necessária para satisfazer as exigências de prevenção geral, nas condutas subsumíveis a um mesmo tipo legal podem encontrar-se muitas variáveis, sem se sair do âmbito do desvalor típico, capazes de influir, para mais ou para menos, na medida necessária à tutela do bem jurídico.
Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva, devem actuar as exigências de prevenção especial. A medida da necessidade de socialização do agente é, em princípio, o critério decisivo do ponto de vista da prevenção especial.
Se a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º, n.º 2, do CP), a culpa tem a função de estabelecer «uma proibição de excesso» (10) , constituindo o limite inultrapassável de todas as considerações preventivas.
A aplicação da pena não pode ter lugar numa medida superior à suposta pela culpa, fundada num juízo autónomo de censura ético-jurídica. E o que se censura em direito penal é a circunstância de o agente ter documentado no facto – no facto que é expressão da personalidade – uma atitude de contrariedade ou de indiferença (no tipo-de-culpa doloso) ou de descuido ou leviandade (no tipo-de-culpa negligente) perante a violação do bem jurídico protegido. O agente responde, na base desta atitude interior, pelas qualidades jurídico-penalmente desvaliosas da sua personalidade que se exprimem no facto e o fundamentam (11) .
Os concretos factores de medida da pena, constantes do elenco, não exaustivo, do n.º 2 do artigo 71.º do CP, relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção.
4.2. Nos crimes de tráfico de estupefacientes as finalidades de prevenção geral impõem-se com particular acuidade, pela forte ressonância negativa, na consciência social, das actividades que os consubstanciam. A comunidade conhece as gravíssimas consequências do consumo de estupefacientes, particularmente das chamadas “drogas duras”, desde logo ao nível da saúde dos consumidores, mas também no plano da desinserção familiar e social que lhe anda, frequentemente, associada e sente os riscos que comporta para valores estruturantes da vida em sociedade.
Todavia, à medida da tutela dos bens jurídicos, reclamada pela satisfação do sentimento de segurança comunitária, não é alheia a dimensão da ilicitude das diversas modalidades de acção, no seu recorte objectivo. Com o que se quer dizer que as exigências de prevenção geral não têm, em todos os casos, a mesma medida. As diversas condutas têm de ser apreciadas na sua concreta configuração e importância relativa na lesão do bem jurídico tutelado, sendo, na ponderação da especificidade do caso concreto, que se vai encontrar a justa medida da satisfação das exigências de prevenção geral.
Ora, no caso, a modalidade da acção esgota-se num único transporte de haxixe, droga englobada na categoria das chamadas “drogas leves”, numa quantidade que, atendendo, ainda, ao tipo de droga transportada, não se pode ter por importante, agindo o recorrente como mero intermediário, entre o indivíduo de quem recebeu a droga, para a transportar de Lisboa até Ponta Delgada (ponto 6 dos factos provados) e terceiros a quem a devia entregar (pontos 1 e 7 dos factos provados). O que, conformando um grau relativamente pouco elevado de ilicitude, também, numa outra perspectiva, limita a medida da necessidade de tutela do bem jurídico violado.
O recorrente agiu com dolo directo – o grau mais comum ao tipo de ilícito –, não se encontrando, nos factos provados, razões susceptíveis de atenuar a sua culpa pelos factos, sendo certo, por outro lado, que também nada aponta no sentido de uma especial censurabilidade da sua motivação. Poderá admitir-se que, na determinação para o facto, o recorrente terá, de algum modo, sido pressionado pelas fragilidades económicas do casal, composto por si e pela co-arguida BB (pontos 2 e 21 dos factos provados), mas, ainda que a motivação do recorrente estivesse associada a expectativas de ganho num contexto de carência económica, sempre ela teria um reduzido significado atenuativo da culpa.
No plano das exigências de prevenção especial de socialização, relevam muito negativamente os antecedentes criminais do recorrente, reveladores de uma actividade criminosa persistente, ao longo de cerca de vinte anos. Na prática do crime, depois de o recorrente já ter sido condenado em penas de prisão, algumas relativamente longas, que cumpriu, nomeadamente pelo mesmo tipo de crime, manifestam-se, pelo menos, as dificuldades de o recorrente ser positivamente influenciado por essas condenações anteriores.
Importa, todavia, não compreender isoladamente ao antecedentes criminais do recorrente, mas antes, estabelecer a possível conexão entre eles e o seu percurso de vida. Com efeito, resulta dos factos provados que o recorrente manteve uma conduta socialmente ajustada até cerca dos 26 anos, sendo, então, depois da perda de emprego, por razões a ele alheias, que se iniciou no consumo de estupefacientes e, a partir daí, na prática de crimes. Com os hábitos aditivos e os períodos de reclusão sofridos, houve uma degradação das condições económicas e sociais do recorrente, sendo neste contexto que o crime dos autos foi cometido. Tudo apontando, assim, para uma multiocasionalidade que não radica em qualidades desvaliosas da personalidade do recorrente e numa real insensibilidade de ele ser positivamente influenciado pelas condenações anteriores. E, neste ponto, releva, também, considerar que, apesar de tudo, o recorrente mantém capacidade crítica, quanto ao seu passado, e motivação para, no futuro, orientar a sua vida de modo normativamente adequado.
Tudo ponderado, temos por ajustada a pena de 4 anos e 6 meses de prisão, a qual, sendo consentida pela culpa do recorrente, observa adequadamente as finalidades de prevenção geral positiva ou de integração, reduzidas em função da modalidade da acção e da própria natureza da droga transportada, e as exigências de prevenção especial de socialização, dadas pelos antecedentes criminais do recorrente na sua assinalada compreensão.
5. Em função do que deve abordar-se a questão da suspensão da execução da pena.
Com as alterações introduzidas pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, ao CP, ampliou-se de um modo importante o limite superior da pena de prisão cuja execução pode (poder/dever) ser suspensa.
Se a suspensão da execução da pena estava limitada a penas até 3 anos de prisão, na actual redacção, o artigo 50.º do CP alargou esse limite, admitindo a suspensão da execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos.
Já os pressupostos materiais da suspensão da execução da pena não sofreram alteração.
Agora, como antes, o tribunal suspende a execução da pena de prisão se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
As finalidades da punição, quer dizer, as finalidades das penas são, como já vimos, a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, sendo que, acima, já foram suficientemente destacadas as exigências de prevenção geral e de prevenção especial que, no caso, se fazem sentir.
Ora, não obstante a conexão que se pode estabelecer entre as anteriores condenações e a degradação das condições de vida do recorrente, em função dos seus hábitos de consumo de drogas e das próprias experiências de prisão, relativamente longas, por ele sofridas, não podem subsistir dúvidas de que a prática dos factos é expressão de um grave defeito de socialização do recorrente que não consente uma esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda.
O que, numa outra perspectiva, não pode deixar de ser muito negativamente captado pela comunidade. No caso, a suspensão da execução da pena não seria compreensível para o sentimento jurídico da comunidade e para a manutenção da sua confiança no direito e na administração da justiça. Com a suspensão da execução da pena não ficaria acautelada a defesa do ordenamento jurídico.
Por isso, só a pena efectiva de prisão poderá assegurar o efeito essencial de prevenção geral e satisfazer a necessidade de socialização do recorrente.
III
Termos em que, se acorda em:
1. Revogar o acórdão recorrido na parte em que, tendo por verificada a causa de agravação da pena da reincidência, condenou o recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 21 de Janeiro, com referência à tabela I-C, anexa, como reincidente, nos termos dos artigos 75.º e 76.º do Código Penal, na pena de 6 (seis) anos de prisão;
2. Condenar o recorrente AA, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93 de 21 de Janeiro, com referência à tabela I-C, anexa, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Sem custas, por não serem devidas em função do provimento do recurso embora por razões não inteiramente coincidentes com os fundamentos do recurso (artigo 513.º do Código de Processo Penal).
Supremo Tribunal de Justiça, 14/10/2010
Isabel Pais Martins (relatora)
Manuel Braz
______________
(1) Observa-se a repetição constante da numeração original.
(2) Assim, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 262.
(3) Ibidem, p. 266.
(4) Ibidem, §375, pp. 266-267.
(5) Inexistente na versão primitiva do CP, foi introduzido com a revisão operada pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março.
(6) Sobre a evolução, em Portugal, do problema dos fins das penas e a doutrina do Estado, cfr. Jorge de Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 88 e ss.
(7) Ibidem, p. 105.
(8) Figueiredo Dias, As Consequências cit., p. 228.
(9) Ibidem, p. 241.
(10) Figueiredo Dias, Temas, cit., p. 109.
(11) Figueiredo Dias, «Sobre o Estado Actual da Doutrina do Crime» Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 2, Fasc.1, Janeiro-Março de 1992, Aequitas, Editorial Notícias,p. 14.