| 4153/16.8JAPRT.G3.S1 |  |
RECURSO INTERLOCUTÓRIO
DUPLA CONFORME
PENA DE PRISÃO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
IRRECORRIBILIDADE
Por consagração legal expressa, afirmada à exaustão na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, só é admissível recurso de uma decisão confirmatória da Relação quando a pena aplicada for superior a oito anos de prisão, só podendo constituir objecto de conhecimento do recurso interposto para o Supremo as questões que se refiram a condenação(ões) em pena superior a oito anos.
Acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. Relatório
1.1. No Processo Comum Colectivo n.º 4153/16.8JAPRT, do Tribunal Judicial da Comarca ..., Juízo Local Criminal ..., Juiz ..., foi proferida sentença condenando o arguido AA como autor de um crime de abuso sexual de crianças agravado dos arts. 171.º, n.º s 1 e 2, e 177.º, n.º 1, al. b), do CP, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução mediante regime de prova, sujeição a regras de conduta e pagamento de indemnização.
Inconformado com tal decisão, recorreu o arguido para o Tribunal da Relação de Guimarães, impugnando um despacho interlocutório proferido em audiência de julgamento e a sentença final, tendo a Relação de Guimarães decidido negar provimento aos dois recursos, e, consequentemente, confirmado integralmente a condenação em 1.ª instância.
De novo inconformado, interpôs o arguido recurso deste acórdão, para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo:
“A) O Tribunal de 1ª Instância ao indeferir a perícia requerida à mão do Arguido – violou o disposto nos artigos 340º do CPP e 32º n.º 1 da CRP.
B) O despacho de indeferimento foi devidamente sindicado por meio de recurso interlocutório e em conformidade com o doutamente decidido, quanto a este tema, nos acórdãos: Acórdão do Tribunal da relação de Lisboa, datado de 26/02/2019 (Processo 906/17.8PTLSB.L1-5); Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 24/06/2020 (Processo 253/17.5JALRA.C1) e Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 24/06/2020 (3902/13.0JFLSB-3).
C) A perícia em causa foi requerida em sede de audiência e julgamento, devidamente fundamentada a sua necessidade e essencialidade, acrescida da douta determinação do Tribunal de 2ª Instância que havia reenviado os autos para novo julgamento a apurar, de entre o mais, da compatibilidade de qualquer um dos dedos do arguido para as lesões que se encontram definidas no relatório pericial junto aos autos.
D) Desta feita, o Tribunal recorrido cometeu ainda uma nulidade por violação do normativo constitucional ínsito no art. 32º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, nulidade esta que aqui expressamente se argui dever ser declarada.
E) Tal nulidade foi submetida à apreciação do Tribunal da Relação de Guimarães, sendo que este Venerando Tribunal entendeu inexistir qualquer nulidade, indeferindo a sua arguição.
F) Melhores palavras não acharemos do que as usadas pelo Exmo. Procurador Geral Adjunto junto do Tribunal da Relação de Guimarães, no seu parecer, quando se refere à perícia requerida:
“Em primeiro lugar, é indesmentível que, pese embora não constasse da acusação, especificadamente (quiçá até em desalinhamento com as declarações da essencial portadora de prova, i.e. a menor), a introdução completa de um dedo do recorrente na vagina da mesma, essa sempre foi, ao longo dos autos, a narrativa em que assentou e que sustentou a imputação, e daí a desassombrada subsunção dos factos no art.º 171.º, n.º 2, do Código Penal, sem prejuízo da agravação.
Essa foi a descrição da atuação do recorrente que a menor alegadamente transmitiu à avó e, efetivamente, ao Senhor Juiz de Instrução, em sede de declarações para memória futura.
Em segundo lugar, tal específica conformação do modo de proceder do arguido, em consequência da exigência de apuramento que este Tribunal da Relação determinou, constituiu motivo de acesa controvérsia entre os três peritos a quem foram pedidos esclarecimentos nas sessões da audiência de julgamento de 04-11-2021─ cf. Ref.ª ...93 ─ e de 18-11-2021 ─ cf. Ref.ª ...66 ─, dialética em que o perito, BB, assumiu uma assertividade (bem notável na imprescindível audição do registo da prova), muito distinta do posicionamento das demais peritas, aliás, muito marcado por vários momentos de relativização, quando confrontadas com algumas questões, em que o mero apelo às regras da experiência, da fisiologia humana objetiva e da própria física dos tecidos do corpo humano, as interpelavam de maneira mais incisiva e antagónica.
Em terceiro lugar, a essencialidade, para a descoberta da verdade, da perícia requerida, de resto realizável imediatamente, na própria audiência, era tal que a fundamentação de facto da sentença atesta um laborioso e ciliciado percurso de afeiçoamento dos factos, a propósito dos termos em que era possível, segundo juízos de maior aceitabilidade, a penetração vaginal da menor por um dedo do recorrente, em cujo epílogo, no fundo, se «contiveram os danos das especificidades probatórias», ficando-se a decisão pela menção de que apenas foi introduzida uma parte de um dedo, não passando, contudo, para os factos não provados a morfologia que vinha da acusação, esta em linha com todo o apuramento do inquérito, não se questionando agora o efeito da modificação fáctica melhor encaixável na essência das coisas.
Em quarto lugar, a perícia em causa, que se enquadrava, indesmentivelmente, nos objetivos de exigência de rigor de apuramento, traçados nas anteriores decisões deste Tribunal da Relação, trazia para a ponderação da facticidade uma mais-valia de tranquilização probatória, num ou noutro sentido, reconhecível que é o elevado melindre em que eclodiu a denúncia dos factos, nas mais diversas perspetivas, quer as sociofamiliares, quer a do posicionamento do recorrente, que admitiu, contra o que até seria de esperar, ter, de facto, procurado apurar se a menor apresentava as roupas molhadas, atitude que é «colável» numa facticidade que sirva para gizar um cenário de relevância criminal tão grave, a propósito do qual podem, quase todos os personagens, transmitir uma imagem não falsa, ou apenas parcialmente verdadeira ou verosímil.”.
G) Assim, esta parte do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães, deverá ser revogado por outro que reconheça a referida nulidade, com a consequente devolução à primeira instância para reabertura da audiência, em que se procederá à aludida perícia, seguindo-se os demais termos do processo.
H) O Tribunal de 1ª Instância, ao considerar provado o facto 3) quando refere que o Arguido “acariciou-lhe a zona vaginal e introduziu parte de um dedo dele na vagina da mesma” em alteração à acusação que refere que o mesmo “introduziu-lhe um dedo na vagina”, e omitindo tal alteração ao Arguido – não concedendo ao Arguido a oportunidade de preparar a sua defesa – violou, a sentença recorrida, o estatuído no artigo 358º, n.º 1 do CPP.
I) Tal nulidade foi submetida à apreciação do Tribunal da Relação de Guimarães, sendo que este Venerando Tribunal entendeu inexistir qualquer nulidade, indeferindo a sua arguição.
J) Duvidas não deverão restar que o Tribunal de 1ª instancia procedeu, a uma alteração, nos factos provados do ponto 3.º, substituindo a descrição, que vinha da acusação, com a expressão “introduziu-lhe um dedo na vagina” por outra em que considerou que “introduziu parte de um dedo dele na vagina da mesma”.
K) Ora, conforme menciona o Exmo. Procurador Geral Adjunto junto do Tribunal da Relação de Guimarães, no seu parecer, “com esta alteração, o recorrente passou a dispor de mais estreita margem de defesa, uma vez que a nova conformação é portadora de uma outra (menor) exigência de mobilização probatória por parte da acusação, desequilibrando, em desfavor do recorrente, as posições relativas. O crime permanece o mesmo. Mas, salvo melhor opinião, a defesa, perante a «redução» fáctica, torna-se mais difícil e passa a exigir novos instrumentos, sendo certo que o instituto da alteração dos factos da acusação tem precisamente em vista assegurar as garantias de defesa do arguido”.
L) Assim, esta alteração dos factos recorrente passou a não dispor dos vários argumentos que as anteriores decisões desta Relação procuraram que fossem dilucidados, transpondo os factos para um plano totalmente isento de dúvida razoável.
M) A nova visão que o Tribunal de 1ª Instancia ficou dos acontecimentos foi relevante para a decisão pois, mais uma vez como bem menciona o Exmo. Procurador Geral Adjunto junto do Tribunal da Relação de Guimarães, no seu parecer, “na justa medida em que não se debate com as objeções que motivaram a larga controvérsia sobre a verosimilhança da introdução de um dedo de um adulto através do óstio himenal de uma menina de 4 anos, sem que daí tenham resultado lacerações e sem que a mesma, que se encontrava no interior de um apartamento não tenha esboçado qualquer grito ou manifestação exuberante de dor, em termos de ser ouvida pelos familiares e logo detetado o abuso, mas já através de uma perceção dos familiares, em grande medida, direta.
N) Assim, esta parte do Acórdão proferido pelo Tribunal da Relação de Guimarães que indeferiu a nulidade invocada por omissão do direito ao contraditório, deverá ser revogado por outro que reconheça a referida nulidade, com a consequente devolução à primeira instância para reabertura da audiência, em que se procederá à aludida comunicação, seguindo-se os demais termos do processo.”
O Ministério Público respondeu ao recurso, concluindo:
“1. O acórdão visado, a atender-se tão-somente aos estritos termos do recurso, que apenas versa a improcedência das nulidades, não conheceu, a final, do objeto do processo, nessa parte, sendo, por tal motivo, irrecorrível, em conformidade com os arts. 400.º, n.º 1, als. c), e 432.º, n.º 1, al. b), devendo o recurso ser rejeitado.
2. De todo o modo, é também irrecorrível, em harmonia com o disposto nos arts. 400.º, n.º 1, als. e) e f), e 432.º, n.º 1, al. b), devendo o recurso, igualmente por essa razão, ser rejeitado.
3. Deve, por conseguinte, salvo melhor opinião, mediante decisão sumária do Exmo(a). Conselheiro(a) Relator(a), ser rejeitado, em conformidade com o disposto nos arts. 417.º, n.º 6, al. b), 420.º, n.º 1, al. b), e 414.º, n.os 2 e 3, com a consequência sancionatória prevista no art.º 420.º, n.º 3.”
Neste Tribunal, o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu extenso e fundamentado parecer, concluindo que “o presente recurso dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça deverá ser rejeitado, por inadmissibilidade legal, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 400.º, n.º 1, alíneas c), e) e f), 414.º, n.º 2 e 3, 420.º, n.º 1, alínea b), e 432.º, n.º 1, alínea b), todos do CPP.”
O arguido nada acrescentou, o processo foi aos vistos e teve lugar a conferência.
1.2. Os factos provados transcritos no acórdão recorrido, confirmativo da sentença de 1.ª instância, são os seguintes:
“1.1. Factos Provados.
Com interesse para a decisão da causa resultaram provados os seguintes factos:
- Da acusação
1. Em inícios de Novembro de 2016, CC, acompanhada, entre outros, da ofendida e sua filha DD, nascida aos .../.../, passou a residir em casa de EE, sua mãe, sita na Rua ..., em FF;
2. Então, EE e o arguido já viviam naquele local como se marido e mulher fossem;
3. No dia ... de Dezembro de 2016, a hora indeterminada, na sala da habitação, quando se encontrava a sós com DD, o arguido sentou-a no seu colo e, de seguida, enfiou uma das mãos sob as cuecas da menor, acariciou-lhe a zona vaginal e introduziu parte de um dedo dele na vagina da mesma;
4. O arguido estava plenamente consciente de que DD tinha, na ocasião, 4 anos de idade, circunstância que não o inibiu nos seus impulsos libidinosos e de satisfação dos seus desejos lascivos, sabendo, como sabia, que a sua atuação comprometia o livre e regular desenvolvimento da personalidade da mesma na esfera sexual;
5. O arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
– Mais se provou:
6. O arguido é o quarto de oito irmãos, proveniente de um agregado em que os progenitores, o pai encarregado da empresa ... e a mão doméstica e concomitantemente lavradores/caseiros, proporcionaram condições adequadas, seja ao nível das interacções relacionais, seja ao nível da subsistência do agregado;
7. O arguido tem a 4ª classe concluída aos 11-12 anos de idade;
8. Começou a trabalhar na sua infância a ajudar os pais na agricultura e aos 16 anos de idade iniciou a sua actividade profissional numa empresa do sector ... onde permaneceu 2 anos, atingindo o cargo de encarregado; posteriormente trabalhou 2 anos numa empresa de ... e, desde os 20 anos de idade trabalha na “C..., S.A.” desempenhando funções de encarregado geral;
9. Contraiu matrimónio aos 22 anos de idade, e nessa ocasião deixou de integrar o agregado de origem, tendo o agregado constituído permanecido a residir em apartamento adquirido através de crédito bancário;
10. E a separação conjugal ocorreu aos 35 anos do arguido;
11. Sendo que o arguido mantém até à data actual, proximidade relacional com a ex-cônjuge, constituindo-se mesmo como retaguarda de apoio financeiro, porquanto a ex-cônjuge não exerce actividade profissional;
12. E desse casamento o arguido tem dois filhos maiores de idade;
13. Na sequência da aludida separação conjugal o arguido arrendou um apartamento e decorrido cerca de 1 ano daquela separação estruturou relacionamento marital com uma cidadã durante 1-2 anos;
14. Posteriormente iniciou novo relacionamento marital com EE (avó da menor ofendida no presente processo);
15. À data dos factos em causa nos autos integravam o referido agregado também os pais da menor ofendida, a menor e um tio da menor.
16. O relacionamento marital do arguido com EE terminou aquando da sua confrontação com os factos subjacentes ao presente processo e a sujeição à medida de coacção de afastamento da residência;
17. Na sequência da separação marital o arguido passou a residir só em habitação arrendada, pagando de renda mensal 500,00 euros;
18. O presente processo é do conhecimento da entidade patronal do arguido, sendo o arguido considerado pelo seu patrão e administrador da empresa como uma mais-valia e como um colaborador fundamental e essencial para o sucesso empresarial, destacando quer o seu conhecimento profissional, quer a sua total disponibilidade e espírito de equipa;
19. Como encarregado geral na empresa “C..., S.A.”, o arguido aufere o salário bruto de cerca de €. 5.000,00 mensais.
20. À data dos factos subjacentes ao presente processo, assim como actualmente, o arguido circunscreve o seu quotidiano ao trabalho e, aos domingos, em convívio seja com os filhos, seja com o seu agregado de origem;
21. Ao nível social e profissional, o arguido é percepcionado como homem trabalhador e respeitado, não sendo referenciado qualquer indicador do tipo de comportamentos aos subjacentes ao presente processo.
22. Do certificado de registo criminal do arguido nada consta.
(…)”
2. Fundamentação
Sendo o âmbito do recurso delimitado pelas respectivas conclusões (art. 412.º, n.º 1, do CPP), as questões trazidas a apreciação respeitam a duas nulidades: nulidade por omissão de diligência essencial à descoberta da verdade (a perícia requerida à mão do arguido), invocando-se aqui uma violação do disposto nos arts. 340.º do CPP e 32.º n.º 1 da CRP, e nulidade decorrente do incumprimento art. 358.º, n.º 1 do CPP, alegando-se a falta de comunicação ao arguido de uma alteração não substancial de factos.
A primeira das nulidades fora suscitada no recurso interlocutório, a segunda, no recurso da sentença, e de ambas se conheceu no acórdão recorrido.
Como se disse, o arguido foi condenado em 1.ª instância na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão, suspensa na sua execução, suspensão reforçada com regime de prova e sujeição a determinadas regras de conduta e condições. Esta decisão foi integralmente confirmada por acórdão da Relação, na sequência dos recursos (intercalar e principal) interpostos pelo arguido.
Daí que, pertinentemente, o Ministério Público, na Relação e no Supremo, tenha suscitado a questão prévia da irrecorribilidade da decisão (do acórdão da Relação, confirmativo de condenação em pena de prisão não superior a oito anos de prisão).
É clara e indiscutível a irrecorribilidade do acórdão que decidiu o recurso interposto da decisão de 1.ª instância, desde logo atenta a medida da pena aplicada e a existência de uma dupla conforme.
Com efeito, o art. 400.º do CPP é uma norma de excepção ao regime-regra de recorribilidade dos acórdãos, das sentenças e dos despachos, regime-regra previsto no art. 399.º do CPP. E da limitação do direito ao recurso consagrada na norma em causa (art. 400.º), designadamente do seu n.º 1, al. f), decorre que não é admissível recurso “de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão da 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos”. E é de uma decisão de dupla conformidade que se trata aqui.
Por consagração legal expressa, afirmada à exaustão na jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, só é admissível recurso de uma decisão confirmatória da Relação quando a pena aplicada for superior a oito anos de prisão, só podendo constituir objecto de conhecimento do recurso interposto para o Supremo as questões que se refiram a condenação(ões) em pena superior a oito anos.
E a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal de Justiça é bem ilustrativa da interpretação do art. 400.º, n.º 1, al. f), nas variantes e nos desenvolvimentos que, em concreto, nem se justifica detalhar, atenta a linearidade e clareza da situação sub judice.
Por todos, veja-se o acórdão do STJ de 11.03.2020 (Rel. Nuno Gonçalves), em que se desenvolveu que “só é admissível recurso de decisão confirmatória da Relação quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão, quer estejam em causa penas parcelares ou singulares, quer penas conjuntas ou únicas resultantes de cúmulo jurídico. Irrecorribilidade que é extensiva a todas as questões relativas à atividade decisória que subjaz e que conduziu à condenação, incluída a fixação da matéria de facto, nulidades, os vícios lógicos da decisão, o princípio in dubio pro reo, a escolha das penas e a respetiva medida. Em suma, todas as questões subjacentes à decisão, submetidas a sindicância, sejam elas de constitucionalidade, substantivas ou processuais, referentes à matéria de facto ou à aplicação do direito, confirmadas pelo acórdão da Relação, conquanto a pena aplicada, parcelar ou conjunta, não seja superior a 8 anos de prisão. Trata-se de jurisprudência uniforme destes Supremo Tribunal, adotada e seguida no recente Ac. de 19/06/2019, desta mesma secção, onde se decidiu: “As questões subjacentes a essa irrecorribilidade, sejam elas de constitucionalidade, processuais e substantivas, enfim das questões referentes às razões de facto e direito assumidas, não poderá o Supremo conhecer, por não se situarem no círculo jurídico-penal legal do conhecimento processualmente admissível, delimitado pelos poderes de cognição do Supremo Tribunal”.
Refira-se também que o Tribunal Constitucional sempre afirmou que o direito ao recurso como garantia de defesa do arguido não impõe um duplo grau de recurso. E sempre considerou a constitucionalidade da norma do art. 400.º, n.º 1, al. f), do CPP, no sentido em que condiciona a admissibilidade de recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, que confirmam decisão de primeira instância e aplicam pena de prisão não superior a 8 anos.
E da limitação do direito ao recurso consagrada na mesma norma, mormente do disposto no seu n.º 1, al. c), sempre resultaria também a inadmissibilidade do recurso na parte referente à primeira nulidade suscitada (conhecida no recurso intercalar). Pois não é admissível recurso “de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações, que não conheçam, a final, do objecto do processo” (exceptuando as situações ali previstas e que não ocorrem aqui) e, nessa parte, a matéria em causa já não consentiria impugnação.
De todo o modo, como se disse, sendo apenas admissível recurso de decisão confirmatória da Relação quando a pena aplicada for superior a 8 anos de prisão, a irrecorribilidade do acórdão estendeu-se aqui a todas as questões relativas à actividade decisória que conduziu à condenação, incluindo nulidades.
E a tal não obsta a circunstância de o presente recurso ter sido admitido no Tribunal da Relação, pois a “decisão que admita o recurso ou que determine o efeito que lhe cabe ou o regime de subida não vincula o tribunal superior” (art. 414.º, n.º 3, do CPP).
3. Decisão
Face ao exposto, acordam na 3.ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em rejeitar o recurso por inadmissibilidade, face à irrecorribilidade da decisão (arts. 414.º, n.º 2 e 420.º, n.º 1, al. b) do CPP).
Custas pelo recorrente, que se fixam em 5 UC, acrescendo a importância de 3 UC’s (art. 420.º, n.º 3, do CPP) .
Lisboa, 10.01.2023
Ana Barata Brito, relatora
Pedro Branquinho Dias, adjunto
Teresa de Almeida, adjunta