Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 04P908 |  |
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE
VÍCIOS DA SENTENÇA
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
NULIDADE PROCESSUAL
ESCUTA TELEFÓNICA
MEIOS DE PROVA
PROVA INDICIÁRIA
FACTOS CONCRETOS
DIREITO DE DEFESA
2 - Essa é, por maioria de razão, a posição a assumir quando já perante a Relação a questão dos vícios foi suscitada pelo recorrente, pois então já foi assegurado um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto e encontra-se definitivamente encerrada a questão de facto.
3 - A «nulidade» cominada pelo art. 189º do CPP não tem a ver com as «nulidades dos actos processuais» (Livro II, Título V da Parte Primeira do Código de Processo Penal) mas, antes, com as «nulidades da prova» (Livro III, Título I): enquanto a nulidade dos «actos processuais», depois de declarada (se entretanto não sanada, quando sanável), «tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar» (art. 122º.1), já a «nulidade da prova» obsta, radicalmente, à sua «utilização» (art. 126º.1).
4 - Ramificando um inquérito por via de um meio proibido de prova (v.g.. escutas ilegais), os respectivos "frutos" aparentam estar contaminados com esse "pecado original". Mas, se a entidade investigatória tem conhecimento da existência de droga em certo local por via de escutas telefónicas ilegais, a respectiva apreensão não deixa de ser um meio legal de prova, desde que feita de acordo com o formalismo respectivo. Nessa apreensão haverá, porém, que distinguir os aspectos objectivos (onde, como, a quem, em que quantidade) dos que apenas possam ter resultado das escutas ilegais (v.g., a que fins se destinava a droga). Do mesmo modo, o depoimento do agente policial contém elementos que ele observou directamente e outros de que ele tomou conhecimento pelas escutas.
5 - Não são "factos" susceptíveis de sustentar uma condenação penal as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado ("procediam à venda de produtos estupefacientes", "essas vendas eram feitas por todos e qualquer um dos arguidos", "a um número indeterminado de pessoas consumidoras de heroína e cocaína", "utilizavam também "correios", "utilizavam também crianças", etc.).
6 - As afirmações genéricas, contidas no elenco desses "factos" provados do acórdão recorrido, não são susceptíveis de contradita, pois não se sabe em que locais os citados arguidos venderam os estupefacientes, quando o fizeram, a quem, o que foi efectivamente vendido, se era mesmo heroína ou cocaína, etc. Por isso, a aceitação dessas afirmações como "factos" inviabiliza o direito de defesa que aos mesmos assiste e, assim, constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no art. 32º da Constituição.
1. No Tribunal da Relação de Coimbra, por Acórdão de 15 de Outubro de 2003, foi julgado improcedente um recurso interposto pelos arguidos A, B, C, D, E, F e G e, consequentemente, mantida a condenação da 1ª instância.
Efectivamente, no Tribunal Colectivo de Ílhavo, mediante acusação do Mº. Público, foram julgados os arguidos:
1- A; 2- B; 3- H; 4- I; 5- C; 6- J; 7- E; 8- E; 9- F; 10- G; e 11- L.
Eram-lhes imputados:
- Ao arguido A, como autor material, um crime de tráfico de estupefacientes, p.p. pelo art. 21º, nº. 1 do Dec.-Lei nº. 15/93 de 22.1, com referência às tabelas I-A e I-B anexas ao citado diploma;
- Aos arguidos, B, C, J, I, D, F, G, H, E e L, como co-autores materiais, um crime de tráfico de estupefacientes p.p. no art. 21º, nº. 1 do Dec.-Lei nº. 15/93 de 22.1, com referência às tabelas I-A e I-B anexas ao citado diploma, agravado nos termos do art. 24º, als. c), g), i) e j) do mesmo diploma legal;
- Ao arguido E, como autor material, de um crime de posse de arma e munições proibidas p.p. no art. 275º, nºs. 1 e 3 do CP;
- Aos arguidos C e J, como co-autores materiais de um crime de posse de arma e munições proibidas p.p. no art. 275º, nºs. 1 e 3 do CP;
- Ao arguido G, como autor material, um crime de posse de arma e munições proibidas p.p. no art. 275º, nºs. 1 e 3 do CP.
A primeira instância proferiu um primeiro acórdão, em 21 de Maio de 2002 (folhas 3461 a 3509), no qual foram absolvidas as arguidas J, I e L e condenados os restantes.
Nesse acórdão, além do mais, julgou-se precludido o direito de arguir a nulidade das escutas telefónicas, por ter sido ultrapassado o prazo legal para o efeito.
Tendo havido recurso dessa decisão, a Relação de Coimbra, por acórdão de 6 de Novembro de 2002 (folhas 3933 a 3988), entendeu que fora tempestiva aquela arguição, pelo que ordenou a baixa dos autos a fim de ser tomado conhecimento dessa invocada nulidade, tomando-se posterior decisão em conformidade.
De novo na 1ª instância, os Juízes que compunham o tribunal colectivo reuniram-se e deliberaram, em 7 de Março de 2003 (acta de reunião de colectivo de fls. 4031), tendo designado dia para leitura do acórdão.
Após outras incidências que aqui não vêm ao caso, no dia aprazado para a leitura do novo acórdão, compareceram os arguidos e os seus mandatários. Os mandatários requereram que, antes da leitura do acórdão, o tribunal cumprisse o que lhe tinha sido ordenado pela Relação de Coimbra e esclarecesse finalmente qual a decisão sobre as arguições das nulidades das escutas telefónicas feitas, declarando se tais escutas ou intercepções telefónicas são ou não nulas, quais são nulas ou válidas, quais os demais actos que, nos termos do art. 122º, nº. 2, do CPP, se passavam também a considerar inválidos. Mais requereram que, nos termos do art. 326º, nº. 6, do CPP, se declarasse a ineficácia da prova realizada, pois haviam decorrido mais de trinta dias desde o último acto de produção de prova (fls. 4122 e segs.).
O Colectivo decidiu relegar para a leitura do acórdão a decisão quanto à nulidade das escutas telefónicas e considerar que não existia ineficácia da prova por nenhuma prova ter sido novamente produzida.
Perante estas decisões, todos os mandatários arguiram a nulidade do julgamento por violação do art. 360º do CPP (alegações orais no julgamento). Mas o Colectivo deu a palavra para alegações a todos intervenientes, o que não impediu que um dos advogados reafirmasse que se verificava a nulidade, pois as alegações deviam ser produzidas depois de conhecida a decisão sobre a nulidade das escutas.
Após estes e outros incidentes processuais, o tribunal de 1ª instância tornou público o acórdão, no qual:
- foi apreciada a questão da referida nulidade e declaradas nulas todas as escutas telefónicas efectuadas, cujas transcrições constam dos autos, pelo que não seriam tidas em conta em sede de apreciação da matéria de facto;
- e reformulando-se, em consequência, o acórdão veio a decidir-se:
- absolver os arguidos H, J, I e L de todas as acusações que contra cada um deles, correspondentemente, são formuladas;
- condenar o arguido A na pena de 4 anos e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de tráfico de droga, p.p. pelo art. 21º, 1, do DL nº. 15/93, de 22/1;
- condenar o arguido B na pena de 7 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de droga, p.p. pelo art. 21º, 1, do DL nº. 15/93, de 22/1, agravado nos termos do respectivo art. 24º, i) e j);
- condenar cada um dos arguidos C, D, F, G e E na pena de 6 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de droga, p.p. pelo art. 21º, 1, do DL nº. 15/93, de 22/1, agravado nos termos do respectivo art. 24º, i) e j);
- condenar cada um dos arguidos E, C e G na pena de 6 meses de prisão, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p.p. pelo art. 6º, 1, da Lei nº. 22/97;
- dada a data da sua prática (8/10/1997), apenas o crime de detenção ilegal de arma de defesa praticado pelo arguido E se encontra em condições de beneficiar do perdão de pena decretado pela Lei no 29/99, de 12/5 (v. o respectivo art. 1º, 1); por tal razão, desde logo se declarou integralmente perdoada a pena de 6 meses de prisão em que foi condenado pela prática do crime atrás referido;
- operando o cúmulo jurídico, foi cada um dos arguidos G e C condenado na pena única de 6 anos e 3 meses de prisão.
Foi esta a decisão que a Relação de Coimbra confirmou, pelo dito Acórdão de 15 de Outubro de 2003.
2. Deste último acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra recorreram para o Supremo Tribunal de Justiça os arguidos E, A, B, C, D, F e G, os quais, após motivação, formularam as seguintes conclusões, a maioria por nós resumidas, em respeito pelos direitos de defesa (1).
RECURSO DO ARGUIDO E (resumo das conclusões):
- erro notório na apreciação da prova (não figurando na decisão recorrida a menção ou prova relativa a qualquer viatura do recorrente, é manifestamente erróneo dizer-se, como o faz o douto Acórdão, que todos os arguidos têm viaturas de matrículas e marcas recentes; o Colectivo de Juízes a quo atendeu - também - à circunstância de os arguidos usarem "correios" (folha 51) para o transporte de droga, mas o recorrente não faz parte do rol dos utilizadores dos ditos "correios" para transporte de droga;
- nulidade da sentença, ao ter incorrectamente indicado esses factos;
- ao contrário do que se diz no acórdão recorrido, o recorrente impugnou e indicou, especificadamente, os pontos da matéria de facto que revelam que a prova não foi suficiente para permitir a sua condenação; a interpretação de que o que não é levado às conclusões não faz parte do objecto do recurso não é aceitável, dado equivaler a uma subversão das regras que devem presidir a um Estado de Direito e da Lei, precarizando de modo insuportável as garantias de defesa do arguido, e sobretudo quando está em causa um valor tão fundamental e prioritário como é aquele da Liberdade, o que viola o disposto na Constituição da República Portuguesa e, mais concretamente, nos seus artigos 3º, nº. 2, 12º, nº. 1 e, sobretudo, nos arts. 32º, nº. 1, 202º, nº. 2, e 205º, nº. 1;
- o recorrente enumerou exaustivamente, de fls. 8 a 18 das suas alegações/motivação de recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra, a prova testemunhal que terá suportado, mal, a convicção do Tribunal, sendo que aos Meritíssimos Juízes Desembargadores caberia o trabalho de completar com o que ficou dito nessas folhas, aquilo que resumidamente ficou dito em sede de conclusões. Porque se abstiveram de assumir tal tarefa de, por sua vez, apreciar o trabalho produzido pelo recorrente na sua Motivação de recurso, reduzindo dessa forma o objecto do recurso àquilo que necessariamente se resumiu nas conclusões, o acórdão recorrido vem a enfermar de nulidade, por violação do disposto no art. 379º, nº. 1, al. c) do C.P.P..
- a fundamentação dos Exmºs. Juízes do Tribunal da Relação de Coimbra, não pode ainda merecer concordância por parte do recorrente, porque aí se refere: "Mas a indicação probatória foi feita a fls. 33 a 42 do acórdão. Obviamente que não é aí feita qualquer referência pessoal a este arguido. Mas há várias referências relativas aos arguidos entre os quais, logicamente, se encontra o recorrente.". Porém, não se pode aceitar que se tenha por óbvio que não se faça qualquer referência pessoal ao arguido;
- reitera-se a ideia anteriormente expressa de que, nesta parte, o douto Acórdão comete um erro notório na apreciação da prova (art. 410º, nº. 2, al. c), ou, talvez mais correctamente, tem lugar um vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada (al. a), nº. 2, do art. 410º do C.P.P.), dado que da factualidade vertida na decisão se colhe faltarem elementos que, podendo e devendo ser indagados, são necessários para que se possa formular um juízo seguro de condenação. Ou seja, impõe-se uma renovação de prova;
- de igual modo, com a interpretação que tais remissões genéricas para os "arguidos" são suficientes a criar a convicção do Tribunal, viola-se o denominado princípio do in dubio pro reo, traduzido pelo art. 32º, da C.R.P.;
- "há contradição insanável quando se diz que os arguidos usaram "correios" para o transporte de droga e, facto 17, só se referem alguns arguidos";
- o recorrente, sem prescindir de clamar a sua inocência, coloca em crise a medida da pena que lhe foi sentenciada, entendendo que a mesma é excessiva e violadora do disposto no art. 71º do Código Penal, para o que invoca a circunstância de não ter quaisquer antecedentes criminais, dedicar-se à venda de roupa em feiras, ou seja, exercer a actividade de feirante, ter uma companheira e dois filhos menores (4 anos e 10 meses, respectivamente) e ser considerado pelos amigos e pelos da sua etnia e, além disso, beneficiar de um Relatório Social deveras positivo, pelo que deveria a respectiva pena a aplicar, a ser verdade a prática do crime em apreço, ter-se contido nos mínimos previstos na Lei;
- devia ter-se em consideração que o recorrente não usou de "correios de droga";
- no caso concreto e atendendo à agravação decorrente do art. 24º da Lei nº. 15/93, de 22/1, o limite mínimo da pena se situaria nos 5 anos de prisão e que, sem prescindir, deveria ter sido essa a pena aplicada ao recorrente;
- por sua vez, quanto à remissão para o artigo 71º do Código Penal, estariam naturalmente em causa, nomeadamente e atendendo à factualidade invocada para o efeito, o seu nº. 1 "culpa do agente", bem como as suas alíneas d) e e) - as condições pessoais do agente, sua situação económica e a sua conduta anterior aos factos;
- por isso, é entendimento do recorrente que no caso, ao terem optado os Meritíssimos Juízes por responderem, nesta parte, com a simples frase: "É uma mera afirmação do recorrente" se vem a dar lugar a uma omissão de pronúncia, conducente à nulidade do douto Acórdão, tudo nos termos do disposto no art. 379º, nº. 1, al. c) do Código de Processo Penal.
RECURSO DOS ARGUIDOS B, C e D (transcrição):
1º- A forma como o Tribunal a quo apreciou as provas disponíveis revela uma clara violação do artigo 127º do Código de Processo Penal. Extraiu conclusões que plasmou na matéria de facto provada que não tem assento razoável, nem lógico, na prova efectivamente produzida.
2º- Na verdade, em julgamento não houve uma única testemunha que tivesse presenciado a prática pelos arguidos B, C, de qualquer dos actos que constituem o ilícito tipificado no antigo 21º, do DL nº. 15/93, de 22/01.
3º- Consequentemente, o Acórdão recorrido violou igualmente o princípio "in dubio pro reo", na medida em que, perante depoimentos contraditórios que naturalmente criaram dúvidas, decidiu não a favor mas sim contra os arguidos, fazendo "tábua rosa" deste princípio fundamental em qualquer estado de Direito.
4º- O Acórdão recorrido enferma de nulidade (artigo 379º, nº. 1, alínea c), do Código de Processo Penal, ao fazer tábua rasa dos argumentas expendidos aquando da impugnação da matéria de facto, não as examinando criticamente. Tal implica a sua anulação e a devolução dos autos à segunda instância para colmatar tal omissão.
5º- Sem prescindir ou de alguma forma conceder, o Acórdão recorrido violou os artigos 40º e 71º do Código Penal. Atentas todas as circunstâncias favoráveis aos arguidos deveriam ter sido fixadas penas substancialmente inferiores, sobretudo para o arguido D. Violados foram assim os critérios dosiométricos do artigo 71º do CPP, bem como os princípios da adequação e da proporcionalidade.
6º- Deveria, em especial, ter sido concedido maior peso atenuativo ao facto de o arguido D ser toxicodependente e procurar libertar-se do vício.
7º- Tal pretendida redução das penas concretas aplicadas, é a única forma de as sanções penais sofridas pelos arguidas serem proporcionais ao seu grau de culpa e adequadas à situação concreta sub judice,
8º- No entanto. como conclusão última, e partindo de tudo o que foi dito (com o apoio dos Ilustres Procuradores junto das 1ª e 2ª Instâncias) sempre os arguidos deverão ser absolvidos como acto da mais elementar Justiça.
RECURSO DO ARGUIDO A (resumo das conclusões):
- o Tribunal recorrido deveria ter considerado que todos os actos decorrentes das escutas telefónicas eram nulos, nos termos do art. 122º, nºs. 1 e 2, do CPP, uma vez que o acórdão do tribunal da 1ª instância tinha considerado nulas as escutas telefónicas;
- no entanto, consideraram-se os depoimentos dos senhores Inspectores da PJ, sem ter em conta a fonte dos mesmos e sem destrinçar qual a prova directa e qual a resultante das escutas telefónicas;
- por isso, o tribunal recorrido deveria ter ordenado o reenvio do processo ao tribunal da 1ª instância para decidir quais os actos que eram nulos e consequentemente a repetição da audiência de julgamento, nos termos do art. 426º, nº. 1, do CPP e, não o fazendo, violou-se o art. 32º da Constituição;
- a caducidade da prova, nos termos do art. 328º, nº. 6, do CPP, pois a última sessão de julgamento tinha sido no dia 5/4/2002 e voltou a ser produzida prova após 27 de Março de 2003, data em o tribunal colectivo procedeu a uma alteração não substancial dos factos nos termos do art. 358º, nº. 3, do CPP; tal constitui nulidade, nos termos do art. 120º, nº. 2, al. d), do CPP;
- o acórdão recorrido violou o princípio do contraditório, nos termos do art. 360º do CPP, uma vez que na sessão de julgamento datada de 22 de Abril de 2003 (fls. 4125), o Juiz Presidente do Tribunal Colectivo deu a palavra ao Procurador e Defensores antes de decidir sobre as nulidades das escutas telefónicas;
- contradição entre a matéria dada como provada e não provada no tribunal recorrido proferido na 1ª instância e confirmado pelo acórdão recorrido (o tribunal deu como provado que o recorrente tem apoio familiar e sujeitou-se a tratamento de desintoxicação, mas deu como não provado que se mostre socialmente integrado);
- devia ter-se convolado a acusação para o tráfico de menor gravidade e condenado o recorrente em pena não privativa da liberdade, pois o acórdão condenatório não determina o número de consumidores que lhe comprou estupefacientes e, para além disso, depois de ter estado em prisão preventiva cerca de 6 meses, está em liberdade desde meados de Dezembro de 2000, apresentando sempre um comportamento exemplar;
- a medida da pena aplicada ao recorrente (4 anos e 6 meses de prisão) não é adequada às circunstâncias do caso concreto;
- o veículo automóvel apreendido ao recorrente deverá ser-lhe restituído, por não ter ficado provado que o mesmo servia para transportar produtos estupefacientes.
RECURSO DO ARGUIDO G (resumo das conclusões):
- o tribunal recorrido ao ter interpretado o pedido subsidiário do recorrente de ser condenado pelo crime de tráfico de menor gravidade como uma admissão de culpa, não se pronunciou sobre a questão principal, que era da insuficiência da matéria de facto provada para condenação pelo crime de tráfico), pelo que é nulo, nos termos do art. 379º, nº. 1, al. c), do CPP;
- a decisão não contém a descrição de qualquer facto concreto passível de enquadrar a conduta do recorrente na previsão legal do crime de tráfico de estupefacientes, mas referências genéricas e conclusivas;
- sem se conceder e para o caso de se entender que existem factos para condenar o recorrente por tráfico, então deve ser punido pelo de menor gravidade;
- é inconstitucional, por violação do art. 32º, nºs. 1 e 2, da Constituição, a interpretação da al. b), do nº. 3, do art. 412º do CPP, no sentido de que, no recurso, a decisão da primeira instância só não se mantém se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa, podendo tal decisão manter-se não obstante as provas que foram produzidas no julgamento da 1ª instância o não permitirem;
- o acórdão recorrido contém erro notório na apreciação da prova transcrita nos autos;
- é também nulo por falta de fundamentação, nos termos do art. 379º, nº. 1, al. a), por referência ao art. 374º, nº. 2, do CPP;
- o acórdão recorrido continua a enfermar de insuficiência da matéria de facto provada para sustentar a condenação.
RECURSO DO ARGUIDO F (parcialmente transcrito):
... 6. Entende o recorrente, ao contrário do decidido, que nos termos do artigo 122º do CPP a declaração de uma nulidade obriga o colectivo e/ou o Tribunal da Relação a referir expressamente quais os actos que se tornaram inválidos em virtude da declaração feita.
7. Não o tendo feito, entende o recorrente, que o Tribunal agora recorrido deixou de conhecer da matéria que devia ter conhecido, no acórdão, com a consequente consideração dos mesmos (actos inválidos) na decisão final, o que tudo constitui nulidade nos termos do artigo 379º, nº. 1 do CPP.
8. O Tribunal, depois de declarada a nulidade das escutas telefónicas, devia ter procedido a nova inquirição das testemunhas, apenas na parte em que o seu depoimento seria prestado independentemente do conhecimento das escutas.
9. Foi violado o artigo 122º, nº. 2 do CPP pelo que, também se cometeu a nulidade prevista no artigo 120º, nº. 2, d) já que, a analise de um depoimento é actividade jurisdicional obrigatória, imprescindível para a descoberta da verdade material.
10. É manifestamente insuficiente, na resposta a tal questão (a analise do artigo 122º, nº. 2) a fundamentação dada pelo acórdão recorrido o que se traduz na nulidade prevista no artigo 379º, nº. 1, a), por referencia ao artigo 374º, nº. 2 do CPP.
11. O direito a fazer alegações orais tem um momento processual próprio, o último, e o anterior à elaboração do acórdão da decisão final (finda a produção de prova).
12. Este direito foi coarctado ao recorrente, uma vez que, decidida a nulidade, não foi dada a palavra ao recorrente para a alegar antes de proferido o acórdão final (não tendo tido por isso o Tribunal em conta o que o recorrente poderia ter dito em alegações).
13. O Tribunal da Relação, no acórdão recorrido, não respondeu à concreta questão levantada; pelo recorrente e, ao deixar de decidir sobre questões relativamente às quais deveria ter tomado conhecimento, cometeu a nulidade prevista no artigo 379º, nº. 1, c), do CPP.
14. Ao entender-se que o acórdão recorrido decidiu sobre tal matéria, sempre se dirá que, tal decisão enferma de nulidade nos termos do artigo 379º, nº. 1, a), por referencia ao 374º, nº. 2 do CPP, por completa falta de fundamentação.
15. Os factos dados por provados e confirmados pelo Tribunal da Relação, são insuficientes para condenar o recorrente já que, nem de cada um dos factos nem da conjugação de todos eles com os não provados e entre si, resulta qualquer conduta criminosa, como se analisou na motivação já que, ou são instrumentais, ou genéricos, ou irrelevantes, ou inócuos, ou conclusivos, como salientou o MP, quer na primeira instância quer na segunda.
16. O Tribunal da Relação, ao considerar que tais factos são suficientes, sem fundamentar nuns casos, noutros com fundamentação insuficiente, cometeu a nulidade prevista no artigo 379º, nº. 1, a), por referência ao 374º, nº. 2 do CPP.
17. Dos factos provados, considerados no acórdão recorrido não resulta determinado o grau de comparticipação criminosa pelo arguido, na conduta que lhe é imputada (fica-se sem se saberem que qualidade actuavam os arguidos, se actuavam na conduta criminosa, se como autores, como co-autores, autores materiais, ou mesmo expectantes compradores).
18. Sem identificar a qualidade em que qualquer arguido actua, não pode nenhum Tribunal aplicar a nenhum arguido qualquer pena, pelo que, for falta de fundamentação de facto e de direito, cometeu o Tribunal recorrido a nulidade cominada no artigo 379º, nº. 1, a), por referencia ao 374º, nº. 2 do CPP.
19. O recorrente solicitou ao Tribunal da Relação, que se manifesta acerca da medida da pena aplicada por com ela se não conformar
20. O acórdão recorrido esqueceu-se (nada consta a tal propósito do texto) de se pronunciar acerca de tal matéria o que se traduz na nulidade cominada da alínea c) do nº. 1 do artigo 379º do CPP, o que expressamente se invoca.
3. O Mº. Pº. na Relação de Coimbra respondeu aos recursos e neste Supremo apôs o seu visto.
4. Colhidos os vistos, foi realizada a audiência com o formalismo legal.
Cumpre decidir.
As principais questões a decidir são as seguintes, segundo o entendimento deste Supremo Tribunal:
1ª- No recurso de decisão da relação proferida em recurso, pode o Supremo Tribunal de Justiça conhecer da matéria de facto, mesmo que através da invocação dos vícios do art. 410º, nº. 2, do CPP?
2ª- Quais são as consequências processuais da nulidade das escutas telefónicas como meio de prova, nulidade essa declarada no acórdão da 1ª instância?
3ª- Em relação aos arguidos E, C, F e G existem factos concretos, declarados provados no acórdão recorrido, que suportem a condenação pelo crime agravado de tráfico de estupefacientes ou mesmo só pelo crime de tráfico comum?
4ª- Em relação aos outros recorrentes, qual a qualificação jurídica dos factos e qual a medida da pena?
Para além destas questões:
A) No recurso do recorrente E:
- nulidade da sentença, por ter indicado os factos em que notoriamente errou;
- não conhecimento pelo tribunal recorrido da impugnação da matéria de facto;
- violação do princípio do in dubio pro reo;
- omissão de pronúncia do acórdão recorrido quanto às condições pessoais do recorrente.
B) No recurso dos arguidos B, C e D:
- violação do princípio da livre apreciação da prova;
- violação do princípio "in dubio pro reo";
- nulidade do acórdão recorrido quanto à questão da impugnação da matéria de facto;
C) - No recurso do arguido A:
- caducidade da prova, nos termos do art. 328º, nº. 6, do CPP;
- violação do princípio do contraditório, nos termos do art. 360º do CPP;
- devolução do veículo automóvel apreendido ao recorrente, por não ter ficado provado que o mesmo servia para transportar produtos estupefacientes.
D) No recurso do arguido G:
- nulidade do acórdão recorrido por não se pronunciar sobre a questão principal, que era da insuficiência da matéria de facto provada para condenação pelo crime de tráfico;
- inconstitucionalidade da interpretação da al. b), do nº. 3, do art. 412º do CPP, no sentido de que, no recurso, a decisão da primeira instância só não se mantém se as provas indicadas pelo recorrente impuserem decisão diversa;
- nulidade do acórdão por falta de fundamentação;
e) No recurso do arguido F:
- insuficiência da fundamentação do acórdão recorrido;
- o direito de fazer alegações orais foi coarctado ao recorrente;
- o tribunal recorrido deixou de decidir sobre questões relativamente às quais deveria ter tomado conhecimento;
- o tribunal recorrido não se pronunciou sobre a medida da pena aplicada e, assim, cometeu uma nulidade.
Os factos provados na 1ª instância e confirmados pelo Acórdão recorrido são os seguintes:
1. Os arguidos identificados nos pontos 2. a 11. residiam todos no acampamento de indivíduos de etnia cigana sito na Av.ª dos Bacalhoeiros, na Gafanha da Nazaré, área desta comarca.
2. Em 08.10.97, no âmbito de investigação que decorria em inquérito de Aveiro, id. nos autos, foram realizadas buscas domiciliárias nesse acampamento, pela entidade policial que procedia à investigação, nas barracas dos arguidos E, D, C, I e L, ali tendo sido encontrados electrodomésticos, objectos em ouro, berbequim e rebarbadoras, aparelhos de som e fotográficos e ainda, na barraca do arguido D dentro de um "ovo" de plástico, três doses de um produto que, submetido ao exame laboratorial revelou ser heroína, com o peso líquido de 0,460 gramas (cfr. relatório de fls. 453) e, na posse do arguido E uma pistola de alarme de marca SM-rhonersport-waffen GMBH, modelo 110 calibre 8mm, adaptada para arma de fogo calibre 6,35 mm (v. fls. 100, 192, 109, 120, 125).
3. As doses de droga encontradas na barraca do arguido D destinavam-se a ser vendidas a quem lho solicitasse e por preço não apurado, tendo sido adquiridas a pessoa(s) não identificada(s).
4. Por sua vez, o arguido E não era possuidor de licença de uso e porte de arma, tendo-a na sua posse apesar de bem saber que tal arma é proibida e que tal conduta é proibida e punida por lei.
5. No dia 26.09.1999, pelas 2h15m, dois elementos da GNR da Gafanha da Nazaré que se encontravam a fazer patrulhamento na área do acampamento a que nos vimos referindo, verificaram que dali saía uma carrinha de marca Ford que se dirigiu às imediações da firma "Bresfor" tendo parado junto à vedação desta, a cerca de 500 metros do acampamento. Mais verificaram que o condutor, que não conseguiram identificar, saiu da viatura e começou a procurar algo enterrado na areia junto à vedação e próximo de um local que estava assinalado com fitas de plástico presas na rede e que ao aperceber-se da aproximação da viatura da GNR se pôs de imediato em fuga.
6. Após terem encetado perseguição e sem o conseguirem alcançar, os elementos da GNR voltaram ao local e após procurarem onde tinham visto o outro indivíduo, encontraram um saco contendo 40 panfletos, sendo que dezoito continham heroína e vinte e dois continham cocaína. (v. relatório de fls. 721. e fotografias de fls. 494 a 498)
7. Entretanto, há cerca de dois anos, o arguido B comprou casa na Rua de S. Jorge, naquela mesma localidade, ali passando a residir com a família, mas mantendo alguns haveres no acampamento.
8. Posteriormente, também o arguido C comprou casa na Rua de S. Jorge onde passou a residir com a família mas manteve também uma barraca no acampamento.
9. Por sua vez, o arguido F mantém duas residências, uma no acampamento e outra no Bairro Santiago em Aveiro.
10. Todos os arguidos têm viaturas automóveis de matrícula e marcas recentes, sendo que ao arguido B foi apreendida uma viatura de marca Hiunday de matrícula LB; ao arguido C foram apreendidas duas viaturas, uma de marca Ford de matrícula PI e outra da mesma marca mas modelo Transit de matricula FP; ao arguido F foi apreendida uma viatura de marca Ford, de matricula FQ e outra de matrícula FP; ao arguido G foi apreendida uma viatura de marca Mercedes de matrícula QP.
11. Elementos da PJ, no exercício das suas funções de policiamento, devidamente identificados, no dia 20.03.2000, cerca das 11h30m, viriam a abordar o arguido A, na área desta comarca e a encontrar na sua posse 481,400 gramas líquidos de heroína.
12. Aquando dessa intercepção o arguido fazia-se transportar na viatura automóvel de marca Volkswagen, de matricula AQ.
13. Nesse mesmo dia foi efectuada busca à, então, residência do arguido A, sita na Rua D. Duarte, na Gafanha da Nazaré, tendo ainda ali sido encontrados os objectos mencionados no auto de busca de fls. 36 e 37 do apenso que aqui se dá por reproduzido, sendo de salientar, uma balança electrónica de precisão, 17 doses individuais de heroína, com o peso global de 6,100 gramas e 126 gramas de bicarbonato de sódio encontrando-se todos eles ocultados dentro de uma torradeira que por sua vez estava dentro do fogão da cozinha. Foram ainda encontrados na residência diversos recortes de plástico, juntos aos autos a fls. 54 do apenso, para acondicionar doses individuais de droga.
14. Antes do início da busca o arguido B, foi visto pelos agentes que se encontravam nas imediações da residência do arguido A a tocar à campainha tendo sido atendido pelo M que ali se encontrava.
15. Já no decurso da busca na residência do arguido A, os elementos da PJ que a realizavam verificaram que por diversas vezes o arguido B passou na Rua D. Duarte à procura do arguido A.
16. Parte do produto estupefaciente encontrado ao arguido A, em quantidade não apurada, seria para entregar ao arguido B que a destinava à venda a consumidores que o procurassem, e a restante era destinada à venda pelo próprio arguido A a consumidores que o procurassem pessoalmente.
17. Os arguidos B, C, D F e G, utilizavam também "correios" para lhes irem buscar produtos estupefaciente a diversas zonas do país.
18. Em 02.02.2000, N viria a ser interceptado pela PJ do Porto, na área da comarca de Vila Nova de Gaia, quando fazia o transporte de 412 gramas de heroína.
19. Em 21.04.2000, na sequência de investigação em curso na PJ de Aveiro, viriam a ser detidos na Av. dos Bacalhoeiros na Gafanha da Nazaré, 4 indivíduos que se deslocaram em duas viaturas automóveis desde a área de Braga, até àquele local onde foram abordados pela entidade policial, tendo sido encontrado na posse dos mesmos cerca de um quilograma de heroína. Esta detenção deu origem ao inquérito nº. 251/00.8JA\vR que se encontra a correr termos no DCTAP.
20. O produto estupefaciente apreendido àqueles indivíduos destinava-se a ser entregue no acampamento da Av. dos Bacalhoeiros ao arguido B para ser revendido na área desta comarca.
21. No dia 25.05.2000, viriam a ser detidos dois indivíduos na área da comarca de Vagos, dando origem ao inquérito nº. 330/00.1 JAAVR, tendo na sua posse 1,5 Kg de heroína.
22. No dia 03.06.2000, viriam a ser detidos dois indivíduos na área da comarca de Albergaria-a-Velha, dando origem ao inquérito nº. 187/00.2 JAAVR, tendo na sua posse 1,5 Kg de heroína.
23. Em 15.01.2001 foi efectuada busca domiciliária à residência de C e mulher, J, por elementos da PJ, ali tendo sido encontrados sobre a mesa da cozinha, comprimidos de marca "Noostan", um moinho que veio a confirmar-se através do exame laboratorial, conter resíduos de heroína, uma colher e uma navalha, uma pistola de marca CZ, modelo SPORT com dois carregadores tendo um deles 10 munições e ainda 100 munições calibre 22, além de duas caçadeiras, uma cartucheira com 30 cartuchos mais C4 cartuchos calibre 22 (fls. 968 e ss.).
24. Relativamente às caçadeiras foi encontrada a respectiva licença, porém o mesmo não aconteceu quanto à pistola que não estava manifestada nem registada, nem o arguido C nem a mulher, J, possuem licença de uso e porte de arma, mantendo ele a arma na sua posse apesar de bem saber que tal conduta é proibida e punida por lei.
25. Em 18.01.2001 foram efectuadas buscas às residências dos arguidos identificados de 2. a 11. tendo sido apreendidas as armas identificadas nos autos, munições, ouro, electrodomésticos, dinheiro português e estrangeiro (v. autos de busca de fls. 1017; 1021; 1025; 1033; 1071 e 1088)
26. No interior da viatura utilizada pelo arguido G foi encontrada uma pistola marca "astra", calibre 6,35 mm com um carregador com seis munições do mesmo calibre, sendo que o arguido não é titular de licença de uso e porte de arma de defesa, mas tão só de arma de caça (v. fls. 1223), e aquela não se encontra manifestada nem registada.
27. No interior da viatura utilizada pelo arguido C foi encontrada uma pistola marca "astra", calibre 6.35 mm com um carregador com duas munições do mesmo calibre, sendo que o arguido não é titular de licença de uso e porte de arma de defesa, tendo apenas manifestado uma arma de caça (v. fls. 1103), e aquela não se encontra manifestada nem registada.
28. Os arguidos, G e C sabiam que não podiam nem deviam ter as armas naquelas condições e que tal conduta é proibida e punida por lei.
29. Os arguidos B, C, D, E, F e G, procediam à venda de produtos estupefacientes sendo que na entrega do produto estupefaciente aos consumidores utilizavam também crianças.
30. Essas vendas eram feitas por todos e qualquer um dos arguidos B, C, D, E, F e G, directamente ou através das referidas crianças tendo sido efectuadas a um número indeterminado de pessoas consumidoras de heroína e cocaína, de entre as quais as que seguem:
- O , id. a fls. 985;
- P, id. a fls. 481;
- Q, id. a fls. .2232;
- R, id. a fls. 624;
- S, id. a fls. 541.
31. Os arguidos B, C, D, E, F e G, conheciam a natureza e características estupefacientes dos produtos que venderam aos consumidores identificados e outros cuja identificação não foi possível e visavam afectar as quantidades apreendidas nos autos à comercialização a eventuais compradores, com intuito de auferirem lucros económicos que sabiam ser ilícitos, como fizeram, e sabiam perfeitamente que não podiam comprar, conservar, nem por qualquer forma, proporcionar a outrem a sua utilização e consumo, não se abstendo de o fazer.
32. Todos estes arguidos actuavam em conjunto e comunhão de esforços dedicando-se à venda de produtos estupefacientes na área desta comarca a consumidores que os procuravam para lhos comprarem, sendo o grupo de indivíduos de etnia cigana liderado pelo arguido B, sendo que o arguido A, além de servir como correio para o grupo, também actuava sozinho vendendo aqueles produtos a quem o procurasse.
33. Agindo de forma livre, deliberada e consciente, sabedores de que os seus actos eram ilícitos e punidos por lei.
34. O arguido A foi já condenado em pena de multa pela prática do crime de consumo de droga; é casado e tem uma filha de 4 anos de idade; trabalha, auferindo 489 euros mensais ilíquidos; trabalha desde os 16 anos de idade; paga cerca de 240 Euros mensais de prestação de empréstimo para aquisição de habitação; dispõe de apoio familiar que permitirá a sua integração social; sendo toxicodependente à data dos factos, sujeitou-se a tratamento de desintoxicação, parecendo manter-se abstinente; à data da sua prisão recebia subsidio de desemprego, que perdeu em virtude da mesma.
35. O arguido B é delinquente primário; não tem passado criminal conhecido; era feirante, vendendo roupa; dispõe de condições para a sua reinserção social; é considerado pelos seus amigos e pelos da sua etnia; tem 5 filhos, dois dos quais menores, e outros já com agregado autónomo.
36. O arguido H respondeu já por injúria, resistência e coacção sobre funcionário, tendo sido condenado em pena de multa; é filho do anterior e da arguida I; dispõe do apoio familiar dos pais; vendia roupas; vivia com o pai; era toxicodependente, tendo-se sujeitado a tratamento de desintoxicação; é considerado pelos seus amigos e pelos da sua etnia.
37. A arguida I, companheira do B e mãe do H, não tem passado criminal conhecido; era feirante, vendendo roupa; dispõe de condições para a sua reinserção social; é considerada pelos seus amigos e pelos da sua etnia; é doente cancerosa e tem 5 filhos, dois dos quais menores, e outros já com agregado autónomo; é uma mãe interessada pelos filhos e educada.
38. O arguido C é delinquente primário; ele e a companheira compraram alguns bens para a habitação a prestações; era vendedor ambulante e auferia o rendimento mínimo garantido; tem 4 filhos menores, de idades compreendidas entre os 6 e os 15 anos; é considerado pelos seus amigos e pelos da sua etnia.
39. A arguida J é delinquente primária; ela e o companheiro, o anterior arguido, compraram alguns bens para a habitação a prestações; era vendedora ambulante e auferia o rendimento mínimo garantido; tem 4 filhos menores, de idades compreendidas entre os 6 e os 15 anos; é considerada pelos seus amigos e pelos da sua etnia; é analfabeta e tem uma debilidade mental moderada, sendo inimputável; beneficia de apoio familiar.
40. O arguido D é delinquente primário; era consumidor de droga à data da sua prisão; dedicava-se à venda ambulante de roupas; tem dois filhos menores; é considerado pelos amigos e pelos da sua etnia.
41. O arguido E é delinquente primário; dedicava-se à venda de roupas em feiras; tem companheira e dois filhos menores, de 4 anos e 10 meses; é considerado pelos amigos e pelos da sua etnia.
42. O arguido F respondeu já, tendo sido condenado em pena de prisão, com execução suspensa, por resistência e injúrias à autoridade; vivia quer no Bairro de Santiago, em Aveiro, quer no acampamento aqui em questão; era feirante, vendendo roupas em feiras e mercados; dispõe de condições de integração no seio dos da sua etnia; tem companheira e 3 filhos; é considerado pelos amigos e pelos da sua etnia.
43. O arguido G é delinquente primário; vendedor ambulante; tem companheira - a arguida L- e 2 filhos menores; recebia o rendimento mínimo garantido; dispõe de condições de integração no seio dos da sua etnia.
44. A arguida L é delinquente primária; vendedora ambulante; tem companheiro - o arguido G - e 2 filhos menores; recebia o rendimento mínimo garantido, dispõe de condições de integração no seio dos da sua etnia; é considerado pelos amigos e pelos da sua etnia.
45. Os arguidos C, D e F têm bom comportamento prisional.
Em relação aos ora recorrentes, podemos esquematizar estes factos conforme o quadro que se segue:
RECORRENTES DROGA/ARMAS CIRCUNSTÂNCIAS PENAS
| E (em liberdade) | Detinha pistola de alarme adaptada a arma de fogo calibre 6,35 mm Procedeu à venda de estupefacientes (heroína e cocaína) a número indeterminado de pessoas |
| 6 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de droga, p.p. pelo art. 21º, 1, do DL nº. 15/93, de 22/1, agravado nos termos do respectivo art. 24º, i) e j) e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p.p. pelo art. 6º, 1, da Lei nº. 22/97 (estes 6 meses perdoados - Lei 29/99, de 12/5) |
| A (prisão preventiva de 20/03/2000 a Dezembro de 2000) | Detinha 481,400 gramas de heroína no seu veículo e, na sua casa, mais 6,100 gramas de heroína em 17 doses individuais, parte para o B vender, parte para ele próprio vender | Actuava como "correio" no transporte de droga e também vendia por conta própria | 4 anos e 6 meses de prisão art. 21º, 1, do DL nº. 15/93, de 22/1 |
| B (prisão preventiva de 18/01/2001 a 17/07/2003) | Iria receber parte dos 6,100 gramas de heroína do A para venda Iria receber 412 g de heroína para venda Iria receber 1 Kg de heroína para venda Vendeu estupefacientes(heroína e cocaína) a número indeterminado de pessoas | Usava "correios" no transporte de droga Usava também crianças na venda Liderava o "grupo de indivíduos de etnia cigana" | 7 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de droga, p.p. pelo art. 21º, 1, do DL nº. 15/93, de 22/1, agravado nos termos do art. 24º, i) e j) |
| C (prisão preventiva de 18/01/2001 a 17/07/2003) | Detinha moinho com resíduos de heroína Detinha uma pistola calibre 22 Procedeu à venda de estupefacientes (heroína e cocaína) a número indeterminado de pessoas |
| 6 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de droga, p.p. pelo art. 21º, 1, do DL nº. 15/93, de 22/1, agravado nos termos do respectivo art. 24º, i) e j) e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p.p. pelo art. 6º, 1, da Lei nº. 22/97 - pena única de 6 anos e 3 meses de prisão |
| D (prisão preventiva de 18/01/2001 a 17/07/2003) | Detinha 0,460 g de heroína em 3 doses Procedeu à venda de estupefacientes (heroína e cocaína) a número indeterminado de pessoas |
| 6 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de droga, p.p. pelo art. 21º, 1, do DL nº. 15/93, de 22/1, agravado nos termos do respectivo art. 24º, i) e j) |
| F (prisão preventiva de 18/01/2001 a 17/07/2003) | Procedeu à venda de estupefacientes (heroína e cocaína) a número indeterminado de pessoas | Usava também crianças na venda | 6 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de droga, p.p. pelo art. 21º, 1, do DL nº. 15/93, de 22/1, agravado nos termos do respectivo art. 24º, i) e j) |
| G (prisão preventiva de 18/01/2001 a 17/07/2003) | Detinha pistola 6,35 mm Procedeu à venda de estupefacientes (heroína e cocaína) a número indeterminado de pessoas |
| 6 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de droga, p.p. pelo art. 21º, 1, do DL nº. 15/93, de 22/1, agravado nos termos do respectivo art. 24º, i) e j) e 6 meses de prisão, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p.p. pelo art. 6º, 1, da Lei nº. 22/97 - pena única de 6 anos e 3 meses de prisão |
NO RECURSO DE DECISÃO DA RELAÇÃO PROFERIDA EM RECURSO, PODE O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA CONHECER DA MATÉRIA DE FACTO, AINDA QUE ATRAVÉS DA INVOCAÇÃO DOS VÍCIOS DO ART. 410º, Nº. 2, DO CPP?
É jurisprudência pacífica neste Supremo Tribunal de que só podem ser invocados os vícios do nº. 2 do art. 410º do CPP perante o STJ em duas circunstâncias: no recurso de decisão final do júri, único caso em que se mantém perante o STJ a «revista alargada» tal como era configurada antes da reforma processual de 1998, ou quando o STJ funciona como 2.ª instância (por ter sido a Relação a 1ª instância).
Fora destes casos, nunca o recurso para o STJ se pode fundar na invocação desses vícios.
Se o recurso é trazido directamente da 1ª instância, então o STJ, unanimemente, considera a Relação competente para dele conhecer, pois que não visa exclusivamente matéria de direito.
Se o recurso vem da Relação, reafirma-se a doutrina que se explanou e acrescenta-se que essa é, por maioria de razão, a posição a assumir quando já perante a Relação a questão dos vícios foi suscitada pelos recorrentes, pois então já foi assegurado um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto e encontra-se definitivamente encerrada a questão de facto. Efectivamente, nenhum sentido faria suscitar-se novamente a mesma questão relativa à matéria de facto perante um Tribunal de Revista que só conhece de direito.
Por essa razão não se tomará conhecimento das variadas questões suscitadas nos recursos relativas à matéria de facto, quer as que dizem respeito à livre apreciação da matéria de facto feita na 1ª instância e na Relação, quer quando se invocam os vícios previstos no art. 410º, nº. 2, do CPP. Tudo isso são questões apreciadas e decididas e que escapam ao recurso de revista.
QUAIS SÃO AS CONSEQUÊNCIAS PROCESSUAIS DA NULIDADE DAS ESCUTAS TELEFÓNICAS COMO MEIO DE PROVA, DECLARADA NO ACÓRDÃO DA 1ª INSTÂNCIA?
Como vimos, o julgamento, na 1ª instância, desenrolou-se em duas fases.
Na primeira, o tribunal colectivo levou em conta toda a prova incluindo as intercepções telefónicas realizadas no decurso do inquérito e transcritas para os autos. E, apesar de ter sido suscitada pelos arguidos a nulidade dessas intercepções telefónicas, o tribunal considerou, nessa primeira fase, que a questão não tinha sido invocada tempestivamente.
Porém, condenados os arguidos (e absolvidas as arguidas) e tendo aqueles recorrido para o Tribunal da Relação de Coimbra, a segunda instância entendeu que fora tempestiva aquela arguição, pelo que ordenou a baixa dos autos a fim de ser tomado conhecimento dessa invocada nulidade, tomando-se posterior decisão em conformidade.
Ora, voltados os autos à 1ª instância na sequência desta decisão do tribunal superior, o Colectivo tinha que tomar uma decisão sobre a existência ou não existência da alegada nulidade das intercepções telefónicas, pois a Relação limitara-se a considerar tempestiva a arguição.
Constatando a 1ª instância, como foi o caso, que as intercepções telefónicas (que haviam sido um dos suportes, mas não o único, da convicção formada para a anterior condenação dos arguidos) estavam feridas de nulidade, ficou perante um problema de direito (o valor das provas recolhidas por tais intercepções, a solucionar nos termos dos arts. 189º e 126º do CPP) e outra de facto (a conexão ou não conexão entre essas escutas e as demais provas e a avaliação destas se e quando utilizáveis).
Quanto ao problema de direito e para melhor compreensão, há que distinguir (assim o obriga o art. 118º, nº. 2, do CPP) as nulidades processuais (ou seja, do rito processual) de que tratam os arts. 118º e segs. dos «meios proibidos de prova» (de que trata o art. 126º, nº. 1, ao considerar «nulas» as provas obtidas mediante intromissão ilegal nas telecomunicações).
Como se diz o Acórdão de 16-12-2003, proc. 1796/03, relator Cons. Carmona da Mota: «A «nulidade» cominada pelo art. 189º do CPP não tem a ver com as «nulidades dos actos processuais» (Livro II, Título V da Parte Primeira do Código de Processo Penal) mas, antes, com as «nulidades da prova» (Livro III, Título I): enquanto a nulidade dos «actos processuais», depois de declarada (se entretanto não sanada, quando sanável), «tornam inválido o acto em que se verificarem, bem como os que dele dependerem e aquelas puderem afectar» (art. 122º.1), já a «nulidade da prova» obsta, radicalmente, à sua «utilização» (art. 126º.1). «Ressalvados os casos previstos na lei, são nulas [«não podendo ser utilizadas»] as provas obtidas mediante intromissão (...) nas telecomunicações, sem o consentimento do seu titular» (art. 126º.3). Esta «nulidade» («inutilizabilidade») decorre, desde logo, da proibição constitucional de «ingerência das autoridades públicas nas telecomunicações, salvo os casos previstos na lei em matéria de processo criminal» (art. 34º.4 da Constituição) e da garantia constitucional de processo criminal de que «são nulas todas as provas obtidas mediante abusiva intromissão nas telecomunicações» (art. 32º.8). Daí que a «nulidade» cominada pelo art. 126º.3 do Código de Processo Penal não possa ser vista como uma «nulidade dos actos processuais» nem lhe caiba o regime processual dos arts. 118º e ss.. Aliás, o próprio art. 118º sublinha expressamente, no seu nº. 3, que «as disposições do presente título [«Nulidades dos actos processuais»] não prejudicam as normas deste Código relativas a proibições de prova», sendo que, quando a proibições de prova, a «nulidade» dos métodos proibidos importa sempre, quanto à sua «admissibilidade», a «proibição da sua utilização» e, quando ao seu «valor», a «irrelevância» dos métodos proibidos porventura utilizados».
Ora, é nesta distinção entre as nulidades dos ritos processuais e as proibições de prova, que radica a incompreensão dos recorrentes quanto ao desenrolar do processo, pois não se estando perante a primeira hipótese, não haveria que declarar inválidos os actos processuais para recolha de prova subsequentes às escutas, por inaplicabilidade ao caso do art. 122º, nº. 2, antes haveria que determinar a «irrelevância» dos métodos proibidos porventura utilizados».
E aí suscitar-se-ia a questão de facto (a conexão ou não conexão entre essas escutas e as demais provas e a avaliação destas se e quando utilizáveis).
Ora, como vemos, quer a questão de direito (a invalidade da utilização de certos meios proibidos de prova), quer a de facto (reflexo dessa invalidade no conjunto da prova recolhida), só poderiam ser resolvidas no momento em que a lei manda determinar a culpabilidade, que é na deliberação da sentença (cfr. art. 368º do CPP). É nesse momento que o tribunal decide separadamente as questões prévias ou incidentais sobre as quais ainda não tiver recaído decisão, como a utilização de meios ilegais de prova (nº. 1) e em seguida, se a apreciação do mérito não tiver ficado prejudicada, enumera discriminada e especificamente e delibera e vota os factos alegados pela acusação e pela defesa, e bem assim os que resultarem da discussão da causa (nº. 2).
Deste modo, o tribunal de 1ª instância procedeu correctamente, do ponto de vista processual, ao relegar essas questões para um novo acórdão e não para um despacho preliminar, como pretendiam os defensores dos arguidos.
Pela mesma razão, as alegações dos ditos defensores - que, de resto, já tinham sido produzidas antes da prolação do 1º acórdão, mas que o tribunal resolveu repetir, num louvável excesso de produção de actos para garantia da defesa - fez-se no momento próprio, antes da decisão e não depois dela.
Outra questão conexa com esta é se o tribunal tinha de repetir a produção de prova, como pedem os recorrentes. De modo algum, pois a prova ficou documentada e, portanto, face às gravações e/ou transcrições o tribunal estava habilitado a distinguir os factos que se provaram ilegalmente pelos meios proibidos de prova (as escutas telefónicas), dos que resultaram essencialmente de outros meios de prova permitida (apreensões, depoimentos na parte em que a testemunha presenciou os factos, etc.). Pela mesma razão (existência de documentação), não se punha a questão da perda de eficácia da prova, pois esta estava já concluída e haveria tão só que deliberar.
É claro que, ramificando um inquérito por via de um meio proibido de prova, os respectivos "frutos" aparentam estar contaminados com esse "pecado original". Mas, se a entidade investigatória tem conhecimento da existência de droga em certo local por via de escutas telefónicas ilegais (2), a respectiva apreensão não deixa de ser um meio legal de prova, desde que feita de acordo com o formalismo respectivo. Nessa apreensão haverá, porém, que distinguir os aspectos objectivos (onde, como, a quem, em que quantidade) dos que apenas possam ter resultado das escutas ilegais (v.g., a que fins se destinava a droga). Do mesmo modo, o depoimento do agente policial contém elementos que ele observou directamente e outros de que ele tomou conhecimento pelas escutas.
Haverá, assim, perante esta hipótese, que seleccionar criteriosamente a prova de um modo objectivo, como se não tivessem havido a escutas telefónicas. Foi isso o que fez a 1ª instância e que o tribunal da relação sancionou, não cabendo a este Supremo, que só conhece de direito, imiscuir-se nessa questão, definitivamente encerrada.
No caso, a 1ª instância considerou as provas documentadas como «utilizáveis» e, sem necessidade de repetir o julgamento, pois o que estava em causa era, apenas, a renovação das respostas à matéria de facto - arts. 365º e segs. do CPP - que já fazem parte do momento processual «sentença», pelo que lhes deu resposta prescindindo das provas que considerou obtidas mediante escutas ilegais.
E tanto assim é, que o 2º acórdão da 1ª instância é diferente do 1º, quer na fundamentação, quer nas consequências jurídicas. Na verdade, no segundo acórdão foi absolvido o arguido H que tinha sido condenado no primeiro (para além da absolvição das arguidas, que se manteve), como também foi retirada a qualificação resultante da al. c) do art. 24º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, o que possibilitou uma atenuação das penas aplicadas aos arguidos condenados pelo crime de tráfico qualificado.
Deste modo, não se verifica a nulidade do segundo julgamento, por violação do direito da defesa a fazer alegações ou por utilização de provas sem eficácia.
EM RELAÇÃO AOS ARGUIDOS E, C, F E G EXISTEM FACTOS CONCRETOS, PROVADOS, QUE SUPORTEM A CONDENAÇÃO PELO CRIME AGRAVADO DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES OU MESMO DO CRIME COMUM DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES?
Do elenco dos factos provados ressalta, antes de mais, que foram apreendidas determinadas quantidades de substâncias estupefacientes aos arguidos A e D. E que foram apreendidas substâncias estupefacientes a outros indivíduos que não são arguidos e que as transportavam para serem entregues ao arguido B, bem como estava destinada a ser entregue a este parte substâncias das apreendidas ao A, para que o arguido B as vendesse.
Em relação a esses arguidos não há que considerar a questão enunciada, pois há factos concretos que estão determinados e haverá que os enquadrar na altura própria, embora os mesmos arguidos possam vir a beneficiar do que for decidido em relação àqueles outros co-arguidos.
Porém, em relação aos arguidos E, C, F e G, os factos provados (relativos ao cometimento de um eventual crime de tráfico) são os seguintes, acompanhados de alguns comentários adequados:
17. Os arguidos B, C, D, F e G, utilizavam também "correios" para lhes irem buscar produtos estupefacientes a diversas zonas do país.
Neste "facto" não são indicadas as datas, nem os locais, nem quem eram os "correios", nem de que produtos estupefacientes se tratavam.
29. Os arguidos B, C, D, E, F e G, procediam à venda de produtos estupefacientes sendo que na entrega do produto estupefaciente aos consumidores utilizavam também crianças.
Neste "facto" não são indicadas as datas, nem os locais, nem quem eram as crianças, nem de que produtos estupefacientes se tratavam.
30. Essas vendas eram feitas por todos e qualquer um dos arguidos B, C, D, E, F e G, directamente ou através das referidas crianças tendo sido efectuadas a um número indeterminado de pessoas consumidoras de heroína e cocaína, de entre as quais as que seguem:
- O, id. a fls. 985;
- P, id. a fls. 481;
- Q, id. a fls. .2232;
- R, id. a fls. 624;
- S, id. a fls. 541.
Neste "facto" não são indicadas as datas, nem os locais, nem quem eram as crianças, nem quem vendeu o produto e qual produto, nem a qual dos consumidores foi feita a respectiva venda e por quem.
31. Os arguidos B, C, D, E, F e G, conheciam a natureza e características estupefacientes dos produtos que venderam aos consumidores identificados e outros cuja identificação não foi possível e visavam afectar as quantidades apreendidas nos autos à comercialização a eventuais compradores, com intuito de auferirem lucros económicos que sabiam ser ilícitos, como fizeram, e sabiam perfeitamente que não podiam comprar, conservar, nem por qualquer forma, proporcionar a outrem a sua utilização e consumo, não se abstendo de o fazer.
Neste "facto" continua sem se saber onde, como, quando e quem procedeu à venda de produtos estupefacientes e que tipo de produtos eram esses em cada caso.
Os produtos que efectivamente foram apreendidos ou destinavam-se a serem vendidos pelos arguidos A e D (factos 3 e 16), ou a serem entregues, para venda, ao arguido B (vejam-se os factos 16 e 20). Assim, se os outros arguidos, a quem nada foi apreendido e a quem nada ia ser entregue do que foi efectivamente apreendido (isto ao nível dos factos provados), "visavam afectar as quantidades apreendidas nos autos à comercialização a eventuais compradores", como está provado, é algo que só se concebe (na lógica da exposição dos factos provados) como um projecto que os mesmos tinham em mente, mas que nunca foi concretizado ou sequer começado a executar. Na verdade, em relação aos produtos apreendidos, não ficou provado qualquer acordo prévio entre, por um lado, os arguidos A, D e B, por outro, os arguidos E, C, F e G.
32. Todos estes arguidos actuavam em conjunto e comunhão de esforços dedicando-se à venda de produtos estupefacientes na área desta comarca a consumidores que os procuravam para lhos comprarem, sendo o grupo de indivíduos de etnia cigana liderado pelo arguido B, sendo que o arguido A, além de servir como correio para o grupo, também actuava sozinho vendendo aqueles produtos a quem o procurasse.
33. Agindo de forma livre, deliberada e consciente, sabedores de que os seus actos eram ilícitos e punidos por lei.
Neste "facto" continua sem se saber, em relação aos arguidos E, C, F e G, onde, como e quando venderam produtos estupefacientes e que tipo de produtos se tratavam, já que tal não lhes é especificamente imputado em relação aos produtos que efectivamente foram apreendidos.
De resto, o "bando" desses e doutros arguidos para a prática de actos criminosos, se existia, não era liderado pelo B, pois este liderava o grupo de indivíduos de etnia cigana, o que é substancialmente diferente, sob pena de se estar a fazer uma imputação criminal que radica numa interpretação xenófoba dos factos (eram indivíduos de etnia cigana que traficavam, o dito arguido era o líder dos indivíduos dessa etnia, logo, era o líder do "bando").
Em suma, desta descrição, comentada criticamente, resulta que não são apontados "factos" concretos aos arguidos E, C, F e G (com exclusão das apreensões de armas), pois fazem-se em relação a eles meras afirmações fácticas com conteúdo genérico, não especificamente concretizadas.
Na verdade, se a acusação tem de conter, sob pena de nulidade, "A narração, ainda que sintética, dos factos que fundamentam a aplicação ao arguido de uma pena ou de uma medida de segurança, incluindo, se possível, o lugar, o tempo e a motivação da sua prática, o grau de participação que o agente neles teve e quaisquer circunstâncias relevantes para a determinação da sanção que lhe deve ser aplicada", então não são "factos" susceptíveis de sustentar uma condenação penal as imputações genéricas, em que não se indica o lugar, nem o tempo, nem a motivação, nem o grau de participação, nem as circunstâncias relevantes, mas um conjunto fáctico não concretizado ("procediam à venda de produtos estupefacientes", "essas vendas eram feitas por todos e qualquer um dos arguidos", "a um número indeterminado de pessoas consumidoras de heroína e cocaína", "utilizavam também "correios", "utilizavam também crianças", etc.).
De resto, as afirmações genéricas, contidas no elenco desses "factos" provados do acórdão recorrido, não são susceptíveis de contradita, pois não se sabe em que locais os citados arguidos venderam os estupefacientes, quando o fizeram, a quem, o que foi efectivamente vendido, se era mesmo heroína ou cocaína, etc. Por isso, a aceitação dessas afirmações como "factos" inviabiliza o direito de defesa que aos mesmos assiste e, assim, constitui uma grave ofensa aos direitos constitucionais previstos no art. 32º da Constituição.
Por isso, nesta fase processual, estabelecidos que estão os factos pelas instâncias, resta ao Supremo Tribunal de Justiça constatar que não se provaram factos concretos contra os arguidos E, C, F e G, relativos à venda de produtos estupefacientes que lhes era imputada, pois como tal não podem ser tomadas as afirmações genéricas que se declararam provadas no acórdão recorrido, pelo que, consequentemente, serão absolvidos da prática do crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art. 21º, nº. 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, e que, para mais, se considerou agravado de acordo com o art. 24º, als. i) e j).
Iremos, agora, apreciar os recursos quanto às questões que sobrarem, de acordo com a sua ordem de interposição:
RECURSO DO ARGUIDO E
O recorrente deve ser absolvido do crime agravado de tráfico, como já foi dito e, por isso, o recurso merece provimento, já que não foi impugnada a condenação na pena de 6 meses de prisão, perdoada pela Lei nº. 29/99, de 12/5, pela prática de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p.p. no art. 6º, nº. 1, da Lei nº. 22/97.
RECURSO DOS ARGUIDOS B, C e D
Estes recorrentes começam por discutir o uso que foi feito do princípio da livre apreciação da prova, estabelecido no art. 127º do CPP, pois entendem que o tribunal considerou provados factos que não resultaram da prova efectivamente produzida.
Referem-se, contudo, à decisão da 1ª instância e esquecem que este Supremo Tribunal de Justiça intervém na apreciação do acórdão da Relação, que já se debruçou sobre aquela e que é agora a decisão recorrida. Não há, pois, que verificar se a 1ª instância procedeu bem ou mal, mas conferir se a decisão da 2ª instância se mostra conforme à lei.
De resto, como já se disse, os presentes recursos visam exclusivamente o reexame de matéria de direito (arts. 432º, al. b) e 434º do CPP), pois são dirigidos ao Supremo Tribunal de Justiça e têm por objecto acórdão proferido, em recurso, pela relação. Por isso, está fora de questão apreciar de novo nesta instância os factos provados.
O mesmo se diga do princípio "in dubio pro reo", entendido do modo como os recorrentes o fazem, pois o que os mesmos alegam é que, na apreciação das provas, o tribunal da 1ª instância, na dúvida, decidiu contra os arguidos. Ora, essa matéria é insindicável por este Supremo Tribunal de Justiça pelos motivos apontados, pois aqui o julgamento é só de direito e com os factos já previamente estabelecidos. E dos factos provados não resulta que o tribunal tenha tido alguma dúvida.
Na conclusão 4ª, os recorrentes indicam que "O Acórdão recorrido enferma de nulidade (artigo 379º, nº. 1, alínea c), do Código de Processo Penal, ao fazer tábua rasa dos argumentas expendidos aquando da impugnação da matéria de facto, não as examinando criticamente. Tal implica a sua anulação e a devolução dos autos à segunda instância para colmatar tal omissão".
Podia pensar-se que o acórdão cuja nulidade se invoca é o da Relação, pois os recorrentes mencionam "o Acórdão recorrido".
Puro engano.
"O acórdão recorrido" é, afinal, o da 1ª instância, como se vê pela motivação do recorrente, pois entende que nesse acórdão do tribunal colectivo não foi feita uma fundamentação da matéria provada com exame crítico das provas, como está prescrito na lei. Ora, essa questão foi apreciada pela Relação e agora escapa aos poderes deste Supremo Tribunal, pois já não está em apreciação o acórdão da 1ª instância, mas o da Relação.
Por fim, as medidas concretas das penas.
ARGUIDO B:
Ao arguido B foi aplicada a pena de 7 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de droga, p.p. pelo art. 21º, 1, do DL nº. 15/93, de 22/1, agravado nos termos do art. 24º, i) e j).
Provou-se que este arguido iria receber parte dos 6,100 g de heroína que o co-arguido A detinha (20.03.2000) e que iria receber ainda 412 g e mais 1 Kg de heroína que foi apreendida a outros indivíduos (02.02.2000 e 21.04.2000), produtos estes destinados a serem vendidos pelo arguido B.
Mas, não se provaram factos concretos, pelas razões já supra indicadas, de que usasse crianças para a venda de estupefacientes e que actuasse como membro de um bando destinado à prática desse tipo de crimes.
Estão, assim, reunidos todos os pressupostos objectivos e subjectivos da autoria de um crime comum de tráfico de estupefacientes, p.p. no art. 21º, nº. 1 do DL 15/93, de 22 de Janeiro, mas não agravado pelo art. 24º, als. i) e j), como anteriormente vinha decidido.
O crime de tráfico comum é punível com prisão de 4 a 12 anos.
O arguido B é delinquente primário; não tem passado criminal conhecido; era feirante, vendendo roupa; dispõe de condições para a sua reinserção social; é considerado pelos seus amigos e pelos da sua etnia; tem 5 filhos, dois dos quais menores, e outros já com agregado autónomo. Esteve em prisão preventiva à ordem deste processo cerca de 30 meses (de 18/01/2001 a 17/07/2003).
A aplicação das penas visa, sobretudo, a «protecção dos bens jurídicos» (art. 40º, nº. 1, do CP), mas «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» (art. 40º.2 do CP).
Ora, a necessidade de prevenção geral é, quanto a este arguido, muito grande, pois iria deter uma quantidade avultada de heroína (cerca de 1,418 Kg), para posterior comercialização, o que significa que iriam ser vendidos pela sua intervenção, se não fosse a actuação policial, milhares de doses individuais de consumo, de uma droga extremamente nociva. De resto, o grau de culpa é muito elevado, pois agiu com dolo intenso e reiterado.
A aplicação de uma pena de 5 anos e 6 meses de prisão, mostra-se ajustada, proporcional e não excede o grau de culpa, dado o distanciamento temporal dos factos e já ter este arguido cumprido parte dessa pena, encontrando-se agora em liberdade, sendo que as boas possibilidades de reinserção social que se provaram serão atendíveis, caso se mantenham, no momento em que for considerada uma eventual liberdade condicional (metade da pena aos 33 meses e já estão cumpridos 30).
ARGUIDO C
O arguido C deve ser absolvido da autoria de um crime agravado de tráfico de estupefacientes, p.p. nos arts. 21º, nº. 1, e 24º, als. i) e j), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, pois os meros resíduos de heroína (existentes num moinho em sua casa) não são uma "substância", já que lhes falta o elemento corpóreo utilizável.
Provou-se, porém, que este arguido detinha uma pistola de marca CZ, modelo SPORT com dois carregadores tendo um deles 10 munições e ainda 100 munições calibre 22, arma não manifestada e registada, não tendo o arguido licença de uso e porte de arma de defesa.
Estão, assim, reunidos todos os pressupostos objectivos e subjectivos e de um crime p.p. nos arts. 1º e 6º da Lei nº. 22/97, de 27 de Junho.
Esse crime é punível com prisão até 2 anos ou multa até 240 dias. Nada há a apontar à pena aplicada pelo porte de arma não licenciada e registada (6 meses de prisão), que este recorrente considera exagerada, pois representa um quarto da pena máxima aplicável e, de resto, já se mostra cumprida pelo tempo de prisão preventiva entretanto sofrida.
O recurso deste arguido é, pois, parcialmente provido.
ARGUIDO D
Em relação ao arguido D, provou-se que detinha em sua casa 0,460 g de heroína (em 08/07/1997), destinada à venda.
Mas, pelas razões indicadas, não se considera provado que este arguido vendeu, a número indeterminado de pessoas, heroína e cocaína, quer actuando ele próprio quer usando crianças para esse efeito e que se servia de "correios" para lhe irem buscar produtos estupefacientes a diversas zonas do país. Não se provou, também pelas mesmas razões, que fizesse parte de um "bando".
O arguido D é delinquente primário; era consumidor de droga à data da sua prisão; dedicava-se à venda ambulante de roupas; tem dois filhos menores; é considerado pelos amigos e pelos da sua etnia. Não se provou, contudo, como alega me recurso, que tenha feito um tratamento de recuperação da toxicodependência. Esteve em prisão preventiva à ordem deste processo cerca de 30 meses (de 18/01/2001 a 17/07/2003).
Não se tendo provado as agravações das als. i) e j) do art. 24º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, que de terminaram a sua condenação pelo crime de tráfico agravado, em que crime deve ser qualificada a sua conduta?
O art. 21º do DL nº. 15/93 define o tipo fundamental do crime de tráfico de estupefacientes, pelo qual se punem diversas actividades ilícitas, cada uma delas dotada de virtualidade bastante para integrar o elemento objectivo do crime. Trata-se de um crime de perigo abstracto ou presumido, pelo que não se exige para a sua consumação a verificação de um dano real e efectivo.
«O crime consuma-se com a simples criação de perigo ou risco de dano para o bem protegido (a saúde pública na dupla vertente física e moral), como patenteiam os vocábulos definidores do tipo fundamental - "cultivar", "produzir", "fabricar", "comprar", "vender", "ceder", "oferecer", "detiver". O crime em causa não exige que a detenção se destine à venda, bastando a simples detenção ilícita ou proporcioná-la a outrem, ainda que a título gratuito; basta que o estupefaciente não se destine, na totalidade, ao consumo do próprio para tal crime estar perfectibilizado" (Ac. do STJ de 24/11/99, proc. 937/99).
Depois, o art. 24º prevê o tipo agravado de tráfico, com a enumeração taxativa das circunstâncias agravantes que têm essa virtualidade.
Por sua vez, os arts. 25º e 26ª estabelecem os tipos privilegiados de tráfico.
Quanto ao art. 25º, para o qual o recorrente apela, refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração em conjunto dos diversos factores, alguns deles enumerados na norma, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados); e, assim, tal como não basta para se configurar este tipo privilegiado de crime a constatação de que a detenção era de uma dose diminuta, será suficiente, para que não exista, que tenha ocorrido uma única circunstância especialmente censurável.
"Para se aquilatar do preenchimento do tipo legal do art. 25º, do DL 15/93, de 22-01, haverá de se proceder a uma "valorização global do facto", não devendo o intérprete deixar de sopesar todas e cada uma das circunstâncias a que alude aquele artigo, podendo juntar-lhe outras" (Ac. STJ de 7/12/99, proc. 1005/99).
"A tipificação do art. 25º, do DL 15/93, parece significar o objectivo de permitir ao julgador que, sem prejuízo do natural rigor na concretização da intervenção penal relativamente a crimes desta natureza, encontre a medida justa da punição em casos que, embora porventura de gravidade ainda significativa, ficam aquém da gravidade do ilícito justificativo da tipificação do art. 21º e têm resposta adequada dentro da moldura penal prevista na norma indicada em primeiro lugar" (Ac. STJ de 15/12/99, proc. 912/99).
Ora, as circunstâncias apuradas são de molde a se considerar que estamos perante um tráfico menor, não só pela pequena quantidade apreendida, como pelo tempo decorrido (quase 7 anos), por ser delinquente primário, ser consumidor de droga à data da sua prisão, dedicar-se à venda ambulante de roupas, ter dois filhos menores e ser uma pessoa considerado no seu meio.
A sua conduta integra, assim, o crime de tráfico de menor gravidade, p.p. no art. 25º, nº. 1, al. a), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, punível com prisão de 1 a 5 anos.
Tudo ponderado, considera-se adequado puni-lo com a pena de um ano de prisão, já cumprido pelos quase 30 meses de prisão preventiva sofridos à ordem destes autos.
RECURSO DO ARGUIDO A:
Respondida ficou a primeira questão deste recorrente (consequências da invalidação das escutas telefónicas).
E também ficaram respondidas as segunda e terceira questões (caducidade da prova e violação do princípio do contraditório), devendo, contudo, aditar-se que em relação a estas duas últimas questões já entretanto se formara caso julgado no processo, pois sendo questões interlocutórias, autónomas e que não põem termo à causa, decididas em recurso pela relação, são irrecorríveis para o Supremo Tribunal de Justiça (cfr. art. 400º, nº. 1, al. c), do CPP).
Como não há que conhecer também da questão da existência de uma eventual contradição insanável entre a matéria dada como provada e não provada, como já foi dito.
Este recorrente suscita a questão da sua conduta ser integrada no tráfico de menor gravidade.
Ora, ficou provado que, no dia 20/03/2000, transportava no seu veículo 481,400 gramas líquidos de heroína e que, nesse mesmo dia, foi efectuada busca à sua residência, tendo ainda ali sido encontrados uma balança electrónica de precisão, 17 doses individuais de heroína, com o peso global de 6,100 gramas e 126 gramas de bicarbonato de sódio encontrando-se todos eles ocultados dentro de uma torradeira que por sua vez estava dentro do fogão da cozinha. Foram ainda encontrados na residência diversos recortes de plástico, para acondicionar doses individuais de droga. Parte do produto estupefaciente, em quantidade não apurada, seria para entregar ao arguido B que a destinava à venda a consumidores que o procurassem, e a restante era destinada à venda pelo próprio arguido A a consumidores que o procurassem pessoalmente. O arguido A, além de servir como correio para o grupo, também actuava sozinho, vendendo aqueles produtos a quem o procurasse.
O arguido A foi já condenado em pena de multa pela prática do crime de consumo de droga; é casado e tem uma filha de 4 anos de idade; trabalha, auferindo 489 euros mensais ilíquidos; trabalha desde os 16 anos de idade; paga cerca de 240 Euros mensais de prestação de empréstimo para aquisição de habitação; dispõe de apoio familiar que permitirá a sua integração social; sendo toxicodependente à data dos factos, sujeitou-se a tratamento de desintoxicação, parecendo manter-se abstinente; à data da sua prisão recebia subsídio de desemprego, que perdeu em virtude da mesma.
O tribunal recorrido subsumiu os factos na previsão do art. 21º, nº. 1, do DL nº. 15/93, de 22 de Janeiro (tráfico comum de estupefacientes), enquanto que o recorrente entende que há uma diminuição sensível da ilicitude, pelo que os factos devem ser integrados no tipo do tráfico de menor gravidade, p.p. no art. 25º do mesmo diploma.
Ora, a nosso ver, provaram-se diversas circunstâncias que impedem que se considere verificado uma diminuição considerável da ilicitude, designadamente, o transporte de cerca de meio quilograma de heroína, o que é uma quantidade considerável de droga "dura", susceptível de ser vendida, depois do "corte", em milhares de doses individuais de consumo. Por outro lado, o arguido não era meramente um "correio", pois também vendia por conta própria.
Assim, a qualificação jurídica feita na 1ª instância e confirmada na Relação deve ser mantida.
Apesar disso, estão reunidos os pressupostos de uma atenuação especial da pena, pois que ficou provado que o arguido era toxicodependente e que fez um tratamento de desintoxicação, até agora com sucesso, tendo condições familiares para uma boa integração social. Para além disso, está em liberdade desde Dezembro de 2000.
Estas circunstâncias devem ser consideradas com tendo um relevo especial e impõem que se use a válvula de segurança do sistema que é a atenuação especial da pena, prevista nos arts. 72º e 73º do C. Penal.
Na verdade, o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (art. 72º, nº. 1).
Estamos em crer que as circunstâncias apontadas fazem diminuir de forma acentuada a necessidade da pena a impor a este recorrente. Por isso, considera-se que estamos perante um caso excepcional, em que, apesar de configurado o crime de tráfico comum, deve baixar-se a medida da pena para um nível que, sendo ainda comunitariamente suportável para cumprir a função de prevenção geral, possa responder à menor exigência de reintegração social, já parcialmente atingida.
Deste modo, atenta a moldura legal do crime p.p. no art. 21º, nº. 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, depois de especialmente atenuada nos termos do art. 73º, nº. 1, als. a) e b,), do CP, é de punir o recorrente com três anos de prisão.
Mas, sendo assim, é forçoso colocar a hipótese de suspensão da pena.
Dispõe o art. 50º, nº. 1, do C. Penal: "O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida; à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".
Este preceito consagra agora um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (Maia Gonçalves, Código Penal Anotado, 14ª edição, pág. 191).
Sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, o juiz tem o dever de suspender a execução da pena: esta é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico (Ac. do STJ, de 27 de Junho de 1996, in CJ, Acs. do STJ, IV , tomo 2, 204).
Para este efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição (Ac. do STJ, de 11/05/1995, in proc. nº. 4777/3ª).
Este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido (acórdãos do STJ, de 17/09/1997, in proc. nº. 423/97 da 3ª Secção e de 29/03/2001, in proc. nº. 261/01 da 5ª Secção).
Ou dito de outro modo: a suspensão da execução da pena "deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime" (Acórdão do STJ, in proc. nº. 1092/01 - 5ª secção).
"O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa" (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, em anotação ao art. 50º, citado no acórdão supra referido e com sublinhados nossos).
Ora, no caso presente, o tribunal tem o dever de assumir esse risco prudente, dado que o arguido está em liberdade, passados que são mais de 3 anos depois dos factos e mantém uma conduta de afastamento em relação à droga, com apoio à família, onde está integrado.
Por isso, entende-se que é de suspender a execução da pena ao recorrente por 3 anos, embora sujeita a regime de prova, em termos a definir pelo tribunal de 1ª instância.
Quanto ao automóvel deste arguido, apreendido por nele se transportar quase meio quilograma de heroína, deve manter-se a declaração de perdimento para o Estado, pois, tendo servido para a prática do crime, verifica-se o condicionalismo previsto no art. 35º, nº. 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
RECURSO DO ARGUIDO F
Pelo que foi dito anteriormente, este arguido tem de ser absolvido da autoria de um crime agravado de tráfico de estupefacientes, p.p. nos arts. 21º, nº. 1 e 24º, als. i) e j), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, pelo que o seu recurso merece inteiro provimento.
RECURSO DO ARGUIDO G
Pelo que foi dito anteriormente, este arguido tem de ser absolvido da autoria de um crime agravado de tráfico de estupefacientes, p.p. nos arts. 21º, nº. 1 e 24º, als. i) e j), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, pelo que o seu recurso merece inteiro provimento, já que não impugnou a condenação pela posse ilegal da arma, cuja pena já se mostra cumprida pelo tempo de prisão preventiva sofrida.
4. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em:
a) Conceder provimento ao recurso do arguido E, pelo que é absolvido da prática de um crime de tráfico de droga agravado, p.p. pelos arts. 21º, 1, do DL nº. 15/93, de 22/1, e 24º, i) e j), mantendo-se, porém, a condenação pela prática de um crime de detenção ilegal de arma de defesa, p.p. pelo art. 6º, 1, da Lei nº. 22/97, na pena de 6 meses de prisão, totalmente perdoada pela Lei no 29/99, de 12/5;
b) Conceder provimento parcial ao recurso do recorrente B e condená-lo pela prática de um crime de tráfico comum de estupefacientes, p.p. no art. 21º, nº. 1, do Dec.-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de cinco anos e seis meses de prisão, de que há que levar em conta a prisão preventiva sofrida de 18/01/2001 a 17/07/2003;
c) Conceder provimento parcial ao recurso do recorrente C, absolvê-lo do crime de tráfico agravado de estupefacientes, p.p. nos arts. 21º, nº. 1, e 24º, als. i) e j), do Dec.-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro, mas manter a condenação em seis meses de prisão pelo crime de detenção ilegal de arma de defesa, p.p. no art. 6º, nº. 1, da Lei nº. 22/97, de 27 de Junho, pena essa já integralmente cumprida pelo tempo de prisão preventiva sofrida à ordem destes autos;
d) Conceder provimento parcial ao recurso do recorrente D e condená-lo pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p.p. no art. 25º, nº. 1, al. a), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de um ano de prisão, já cumprido pelos quase 30 meses de prisão preventiva sofridos à ordem destes autos;
e) Conceder provimento parcial ao recurso do recorrente A e em condená-lo, pelo crime de tráfico de estupefacientes, p.p. no art. 21º, nº. 1, do DL nº. 15/93, de 22 de Janeiro, na pena, especialmente atenuada, de três anos de prisão, suspensa na sua execução por 3 anos, embora com regime de prova a definir no tribunal de 1ª instância; mantém-se, contudo, o perdimento a favor do Estado do seu veículo automóvel.
f) Conceder provimento ao recurso do arguido F e, consequentemente, absolvê-lo da autoria de um crime agravado de tráfico de estupefacientes, p.p. nos arts. 21º, nº. 1, e 24º, als. i) e j), do DL 15/93, de 22 de Janeiro;
g) Conceder provimento ao recurso do recorrente G, absolvê-lo do crime de tráfico agravado de estupefacientes, p.p. nos arts. 21º, nº. 1, e 24º, als. i) e j), do Dec.-Lei nº. 15/93, de 22 de Janeiro, e manter a condenação em seis meses de prisão pelo crime de detenção ilegal de arma de defesa, p.p. no art. 6º, nº. 1, da Lei nº. 22/97, de 27 de Junho, pena essa já integralmente cumprida pelo tempo de prisão preventiva sofrida à ordem destes autos;
h) no mais manter o acórdão recorrido.
Condenar em taxa de justiça os recorrentes que decaíram parcialmente, B, C, D e A, o primeiro em 6 UC, o segundo em 2 UC, o terceiro em 3 UC e o quarto em 4 UC.
Notifique.
Lisboa, 6 de Maio de 2004
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa
Quinta Gomes
_____________
(1) Alguns dos mandatários não cuidaram de sintetizar as conclusões como, em despacho de aperfeiçoamento, se lhes pediu e a lei obriga, talvez porque cogitem que só da quantidade brota a justiça. Mas, de uma pensada rejeição dos recursos por manifesta verborreia conclusiva, só ficariam prejudicados os mandantes.
(2) Se as escutas são dolosamente ilegais, o que não foi o caso dos autos, poderá haver responsabilidade criminal e disciplinar da entidade que a elas procedeu.