Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P4092 |  |
ESTABELECIMENTO PRISIONAL
MATÉRIA DE FACTO
CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO
ESCUTAS TELEFÓNICAS
PROVAS EM AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO
1 - Tendo-se o recorrente limitado a reproduzir, ponto por ponto, todas as conclusões que havia aduzido no recurso da decisão da 1.ª instância para a Relação, e atacando fundamentalmente aquela e não a decisão deste tribunal de recurso, não rebatendo minimamente os argumentos ou os fundamentos de tal decisão, ocorre carência de motivação;
2 - O Supremo Tribunal de Justiça, como tribunal de revista, não reaprecia o acerto da decisão em matéria de facto, ainda que essa impugnação venha crismada com um outro nomen juris, como violação do princípio in dubio pro reo, violação do princípio da livre apreciação da prova e mesmo sob a cobertura dos vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP;
3 - Não corresponde a uma verdadeira impugnação atacar a decisão da matéria de facto de forma conclusiva, abstracta e genérica e não fundamentada em provas concretas que, em confronto com as que serviram de base à convicção do tribunal, levem, pelo menos de forma plausível, a que tal decisão deva ser diferente da que foi prolatada, pelo que não é censurável que o Tribunal da Relação, na análise do recurso da matéria de facto, se limite a uma apreciação igualmente genérica e global;
4 - Em matéria de escutas telefónicas, tem acentuado este Tribunal que as escutas telefónicas regularmente efectuadas durante o inquérito, uma vez transcritas em auto, passam a constituir prova documental, que o tribunal de julgamento pode valorar de acordo com as regras da experiência, sendo que essa prova documental não carece de ser lida em audiência e, no caso de o tribunal dela se socorrer, não é necessário que tal fique a constar da acta;
5 - Tendo-se o recorrente limitado, no recurso interposto para a Relação, em matéria de intercepções telefónicas, a dizer que "o princípio da subsidariedade foi violado, pois quanto ao arguido não existe outro tipo de investigação nem quaisquer diligências que levassem a concluir que o arguido tenha praticado o crime pelo qual foi condenado", será de concluir que esta alegação, só por si, não corresponde a nada, pois é manifesto que não é preciso que tenha havido necessariamente outras diligências ou o recurso a outros meios de prova para que se afirme a indispensabilidade das escutas telefónicas;
6 - A lei considera que o crime praticado nas instalações de um estabelecimento prisional, tal como de um estabelecimento de educação, de acção social ou de tratamento de consumidores de droga, é mais grave, quer devido às características funcionais desses estabelecimentos, quer aos objectivos que lhes presidem, quer ainda ao maior perigo de disseminação do consumo pelas pessoas que os frequentam.
7 - Não é a qualidade de "preso" do agente (no caso de se tratar de um estabelecimento prisional) que confere gravidade à conduta; é o facto de a infracção ser praticada nos referidos espaços, com desprezo por aquelas características, objectivos e acentuação do perigo de disseminação.
8 - Não comete o crime agravado de tráfico de estupefacientes o agente, que, como único elemento de conexão com o espaço prisional tem apenas o facto de estar preso em cumprimento de pena por outro crime. *
* Sumário elaborado pelo Relator.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. RELATÓRIO
1. No 1.º Juízo do Tribunal judicial da Comarca de Santa Cruz, no âmbito do processo comum colectivo n.º 21/03.1JAFUN, foram julgados, entre outros os arguidos AA, BB e CC, e condenados:
- O arguido AA como autor de um crime de tráfico p. e p. pelos art.ºs 21º nº 1 e 24.º, alínea h) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 (quatro) anos e 3 (três) meses de prisão, por aplicação do art. 28.º, n.º 2 do Código Penal (CP);
- O arguido BB como autor de um crime de tráfico p. e p. pelos art.ºs 21º nº 1 e 24.º, alínea h) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 (quatro) anos de prisão, por aplicação do art. 28.º, n.º 2 do CP ;
- O arguido CC como autor de um crime de tráfico p. e p. pelos art.ºs 21º nº 1 e 24º al. h) ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
2. Inconformados com a decisão, os arguidos recorreram para o Tribunal da Relação de Lisboa, que negou provimento aos recursos, mantendo a decisão recorrida.
3. Ainda insatisfeitos, os arguidos interpuseram recurso para este Supremo Tribunal, concluindo assim as respectivas motivações:
A) - O arguido AA:
1. Por Acórdão proferido no âmbito dos Autos de Recurso Criminal, que correram termos na 53 Secção do V. Tribunal da Relação de Lisboa, e que decidiu sob aquele que foi interposto do Acórdão proferido pelo 1° Juízo do Tribunal Judicial de Santa Cruz, no Processo com o NUIPC: 21 /03.1 JA FUN, foi mantida, no seu todo a Decisão Condenatória, e nos seus precisos termos, julgando-se integralmente improcedente o Recurso pelo mesmo interposto, para aquele Superior Tribunal de Relação.
2.Para tanto, manteve o aresto desse Superior Tribunal de Relação os factos assentes como provados em sede de Aresto Recorrido;
3. E, outro tanto sucedendo, quanto aos factos não provados e, ainda, nos que concernem à personalidade do Arguido, ora Recorrente.
4. Acerca das provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribunal e atendendo a que o Arguido, e outros - CC e BB, não pretenderam prestar declarações, mesmo no momento processual previsto no artigo 361°, n° 1 do Código de Processo Penal;
5. Serviu-se o Tribunal a quo, para tanto dos Documentos que fazem folhas 4, 7, 159, 874 a 878, conjugados com as escutas transcritas;
6. Dos Autos de revista, busca e documentos de folhas 8 a 13, entre os quais o manuscrito designando preços (...) conforme resulta das transcrições das escutas e que assim é designado pelos outros;
7. Do Autos de Busca à residência do Arguido BB e os documentos aí apreendidos a folhas 235 a 265 (... ), sendo que as escutas telefónicas constantes de folhas 1 a 46 do Apenso 3, resulta a viagem deste último à Madeira, para transporte de heroína - folhas 18 do Apenso 3, conjugada com a natureza da droga apreendida a folhas 161;
8. O Auto de Busca à cela do Arguido CC e dos Documentos e objectos aí apreendidos, a folhas 506 a 523, quando conjugados com as escutas telefónicas dos Apensos 1 a 4, onde constam transcritos, o facto de o AA ter perdido os documentos ( .... );
9. A facturação de folhas 589 a 551 que corrobora os contactos entre o BB e o AA.
10. O extracto bancário do Arguido AA, junto a folhas 762 a 777 .
11. E, atentas as transcrições constantes do Apenso 3 das escutas o Tribunal ficou convicto de que o Arguido AA trouxe droga para a Madeira, pelo menos uma vez para o Arguido CC e dedicava-se a tal negócio, dai provindo os depósitos em numerário na sua conta, destinando-se os levantamentos ao pagamento aos seus fornecedores, e ficando ainda com lucros.
12. No depoimento da Testemunha DD, Inspector da Polícia Judiciária.
Porém,
13. Entende o Arguido, que o Acórdão proferido pelo Tribunal de Primeira Instância e, agora, este do Superior Tribunal da Relação de Lisboa de que recorre, padece de vícios vários, que, e a se não verificarem, imporiam e determinariam a sua absolvição .
14. Isto, porque não há, nos Autos, nem em sede de Audiência e Discussão e Julgamento, ou mesmo deste Acórdão, meios de prova válidos e legalmente admissíveis e de que o Tribunal de Primeira Instância se pudesse ter socorrido, ou este Aresto do V. Tribunal da Relação, confirmando-o, isto, no sentido de condenar o Arguido, pela prática do crime em questão, seja o de tráfico de estupefacientes, a que se refere o Artigo 21°, n° 1 do Decreto-Lei 15/93, de 22 de Janeiro.
Ou seja:
15. Verifica-se que existe uma ausência total de Prova, quer da prova Testemunhal arrolada pela Acusação; seja os meios de prova Documentais; sejam meios de prova Periciais; seja, ainda pela nulidade das escutas e intercepções telefónicas que fazem os apensos I a IV dos Autos; Quer acerca das transcrições de tais Apensos, quer de quaisquer outros, mesmo dos Documentos referidos ao longo do Aresto em crise e, que não foram examinados em Audiência de Julgamento e, como tal, não podem servir como meio de prova, por proibida que está, legalmente a sua admissibilidade e valoração.
16. O Recorrente AA, os arguidos CC e BB exerceram em absoluto o direito ao silêncio.
17. Assim, ao Tribunal de Primeira Instância deparou-se a missão de procurara a verdade processualmente válida, com os meios de prova indicados quer na Acusação quer no Despacho de Pronúncia, e nesta circunstância deparou-se:
18. No que ao Recorrente importa, com a prova Testemunhal oferecida pela Acusação - de forma elucidativa, referiu que as conversas interceptadas permitiram, no caso e acerca do Recorrente - AA -, presumirem-lhe a ele, TESTEMUNHA, e tão-somente, que o Arguido nos diálogos se referia a droga e a havia transportado para a Madeira.
19. De tal depoimento resulta, ainda que a Testemunha, não conhecia o Arguido AA, que o mesmo não foi alvo de qualquer seguimento, vigilância, revista pessoal, ou busca, nem, ou tão pouco de qualquer Apreensão do que quer que fosse, mesmo de quaisquer substâncias estupefacientes.
20. Tais declarações, conforme o depoimento dessa Testemunha, foram baseadas nas conversas escutadas e não corroborados por qualquer outro meio de prova. descontando naturalmente os factos dados como provados e relativos aos Arguidos a quem foi apreendido estupefaciente. esta Testemunha não revelou possuir qualquer conhecimento directo e pessoal dos factos que presumiu através das mesmas .
E, no entanto:
21. O Tribunal de Primeira Instância, omitiu em sede de Audiência de Discussão e Julgamento proceder à Audição de todas, e sem excepção, das escutas telefónicas juntas aos Autos e que fazem os Apensos I a IV, o que foi correctamente, julgado pelo Aresto sob censura;
22. E omitiu ainda, na sua grande parte, e em maioria a leitura, também, em sede de Audiência de Julgamento, de tais transcrições que fazem, os mesmos Apensos - I a IV., apenas limitando-se a confrontar os Arguidos que se dispuseram a prestar declarações em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, com partes diminutas das mesmas, e mesmo assim, abstendo-se da audição, mesmo destas, que na altura entendeu, ou já entendia, que poderiam ter alguma relevância para a Decisão Final, o que foi ratificado no Acórdão de que se recorre .
23. Ou seja o Tribunal, em sede de Julgamento, não procedeu à Audição nem escutou, ou fez a leitura em parte, ou no seu todo, deste meio de prova indicado pela Acusação - as intercepções telefónicas e transcritas nos Apensos I, II, III e IV - meio de prova de que, no entanto se socorreu como fundamental e considerou relevante e essencial para alicerçar a sua convicção para a decisão de condenar o Arguido, o aqui Recorrente, e tal como consta do Acórdão, para sustentar a factualidade considerada provada, e constante dos pontos 3, 5, 9, 17, 19 e 22 do Acórdão, a folhas 9, 10, 11, 15 e 16 do mesmo e tal como se consigna a folhas 22 a 24 do mesmo.
24. E, para assim ser, deveria tê-lo feito, e não o fez, isto, e independentemente de se tratar ou não de meio de prova válido (OU inválido), porque doutra forma e omitindo-se quer a audição, das escutas, quer a leitura das respectivas transcrições a que se referem os Apensos I, 11, 111 e IV, o Tribunal não se poderia ter socorrido de tal meio de prova para fundamentar, nem alicerçar a sua convicção, já que se trata de meio de prova que não foi produzido nem examinado em Audiência.
25. O que importa uma clara violação ao preceituado pelos Artigos 355°, n° 1 do Código de Processo Penal, e ao assim tendo decido, utilizando-o, mostra-se violado, também o preceituado pelos Artigos 127°, 125° e 124°, todos do Código de Processo Penal, por e utilizando tal meio de prova estar ao Tribunal vedado assentar como provados os factos referidos sob os pontos 3, 5, 9, 17, 19 e 22 do Aresto em análise.
26. No mesmo vício e violação dos mesmos preceitos legais, incorre agora o Acórdão, sob censura e emanado do Superior Tribunal da Relação de Lisboa, ao não conhecer dos vícios que ao mesmo eram apontados.
27. O Arguido não prestou Declarações e Audiência de Julgamento, a ele não foi efectuada qualquer revista pessoal, nem foi objecto de qualquer Busca. Não lhe foram apreendidos quaisquer valores, bens ou produtos estupefacientes, que permitisse ao Tribunal concluir como o fez em 3, 9, 17, 19 e 22 do Acórdão. O depoimento da testemunha de Acusação, não foi corroborado por qualquer outro meio de prova existente nos Autos e não revelou qualquer conhecimento pessoal e directo sobre os factos imputados ao Recorrente, baseando-se em intercepções telefónicas e conversações por si efectuadas, que não sindicou;
28. Conversações telefónicas, essas, constantes dos Apensos I, II, III e IV, dos Autos que não foram ouvidas, lidas ou examinadas em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, nem examinados quaisquer outros documentos referidos no Aresto de Primeira Instância (tudo conforme se pode constatar das respectivas Actas de Julgamento), e segundo os quais, e com base nos mesmos, formou o Tribunal de Primeira Instância a sua convicção, tudo agora ratificado no Acórdão de que se Recorre e com os fundamentos constantes da Decisão Recorrida.
29.Tais circunstâncias inquinam a Decisão sob censura do vício de nulidade, por violação ao preceituado pelos Artigos 355º do Código de Processo Penal, Artigos 127°, 124° e 125°, todos do mesmo Diploma;
30. Mais, e no que tange ao depoimento da Testemunha e no colhido pelo Tribunal em sede de Primeira Instância, e agora do Acórdão do S, Tribunal da Relação de Lisboa, acolhendo-o, verifica-se, ainda, a violação ao preceituado pelos Artigos 128°, n° 1,129° e 130°, n° 1 e 2, alínea a), todos do mesmo Diploma Legal.
31. Resultando ainda e por tudo isto, que padece o Acórdão Recorrido do vício sobredito, que o inquina de nulidade e por via do imposto pelo Artigo 379°, nº 1 alínea c), do mesmo Diploma, dado que o Tribunal tomou conhecimento e se pronunciou sobre questões de que não podia conhecer, isto quando, considera meios de prova, que lhe estão vedados, porque não foram produzidos nem examinados em Audiência - Artigo 355°, n° 1 do Código de Processo Penal
32. A estes vícios acresce ainda, aquele, a que se refere o Artigo 410°, n° 1 alínea c) do sempre citado Diploma.
33. Acerca da questão, decidida em sede de Acórdão como "questão prévia" e suscitada na Contestação do Arguido a qual se refere à arguida nulidade das intercepções telefónicas, também objecto de Recurso retido, e da Decisão do S. tribunal da Relação de Lisboa, em que o Arguido manteve interesse, motivou e concluiu, apontando as normas e preceitos violados, delas poderia, ainda e na fase de Julgamento, e agora o Tribunal da Relação no Acórdão proferido sobre as mesmas decidir, pela sua procedência, porque insanáveis;
34. Porque a nulidade Arguida, e sobre a qual se discorreu na Motivação e no Recurso intercalar é insanável, visto, como se disse, tal meio de prova estar inquinado de tal vício, por contender com os requisitos e formalismos legais exigidos para o mesmo, estes preceituados e determinados pelos Artigos 187° e 188° ambos do Código de Processo Penal;
35. Donde sendo tal nulidade insanável determina o seu conhecimento a todo o tempo e a inaproveitabilidade de tais intercepções e meio de prova correspondentes aos Apensos I, II, III e IV dos Autos; como meios de prova insusceptíveis de serem utilizados, também, pelo Tribunal Recorrido, na Decisão sob censura para a formular.
36. Ao assim não decidir, tendo-os declarado como meios de prova permitidos por Lei e válidos, nos termos melhor constantes do Acórdão, mostra-se violado o consagrado pelos Artigos, 187°, 188°, 189°, 20°, n° 1, 2 e 3, 124°, 125°, 126°, n° 1, 2 e 3 e Artigo 127°, todos do Código de Processo Penal.
37. O que, e também, por esta via se determinará a nulidade do Acórdão ora Recorrido, por de tal meio de prova ser proibido por Lei, dando-se azo, também, à nulidade do próprio Julgamento;
38. Isto, e por violação aos Artigos 379°, n° 1 e Artigo 410°, n° 1 e 3, do C.P.P., e aos princípios e normas constitucionais a propósito da violação das comunicações e ingerência na vida privada.
39. Vícios que, conhecidos e expurgados por esse V. S.T.JT, fazem excluir do Acórdão o provado e assente nos pontos 3,5,9,19 e 22 do Aresto de Primeira Instância, mantido na íntegra e agora pelo Acórdão do Tribunal da Relação e, sendo insusceptível de assentar por isso como provado o ponto 17. do Acórdão, dado o princípio da presunção da inocência do Arguido, que a este lhe assiste e o ónus probatório que à Acusação caberia.
40. E, assim sendo, nesta parte padece, também, o Aresto Recorrido do vício a que se refere o Artigo 410°, n° 1 2°, alínea a) e 3 do C.P.P., cotejado com aquele imposto e determinado pelos Artigo 355° e 379°, n° 1 alínea c), sempre do mesmo Diploma Legal.
41. Por todas estas questões que se suscitam, se demonstra que o Arguido deveria ser absolvido;
42. Que o Acórdão sob censura padece de vícios que determinam a sua nulidade e mesmo a do próprio Julgamento que deverá ser repetido expurgando-se os meios de prova utilizados e considerados, mas nulos e que consistem nas intercepções e transcrições das escutas telefónicas que fazem os Apensos I a IV dos Autos.
43. As intercepções telefónicas utilizadas para formar a convicção do Tribunal, e consideradas válidas no Acórdão recorrido, além de nulas, tendo sido utilizados pelo Tribunal, não foram examinadas, nem reproduzidos ouvidas ou lidas em Audiência, logo em contrariedade com o determinado pelo Artigo 3550 do C.P.P, não podendo, por isso ser utilizadas e valoradas como meio de prova .
Termina, pedindo a alteração da decisão recorrida, por efeito das nulidades invocadas ou a repetição do próprio julgamento.
B) - O arguido BB:
1- O douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa padece de nulidade, nos termos do disposto no artigo 379 n° 1 al c e 425 n° 4 do C.P.P. por omissão de pronuncia de questões colocadas pelo recorrente, e que com tal deveria ter conhecido.
2-De facto o recorrente indicou os pontos de facto que considerou incorrectamente julgados, e as provas que impões decisão diversa da recorrida, quer no texto das suas motivações, que nas suas conclusões.
3-A afirmação de que o recorrente não indicou provas que imponham decisão diversa da recorrida não constitui o julgamento solicitado ao tribunal de recurso, quanto aos pontos indicados.
4-O recorrente goza do direito de uma apreciação pormenorizada das questões colocadas e a um exame critico substitutivo do exame critico realizado pelo tribunal de ia instância a respeito das provas.
5-Não se pronunciou se as autorizações das intercepções telefónicas respeitam o principio da subsidiariedade vertido no artigo 187 n° 1 do C.P.P.
6- O crime de tráfico de estupefacientes encontra-se tipificado no artigo 21 do DL nº 15/93 de 22.01, verificando-se que as acções ali tipificadas fazem referência a preparações, plantas e substâncias devidamente identificadas em tabelas elaboradas para o efeito.
7 - Ignorado a natureza do produto estupefaciente em causa não permite assim descobrir que produto se trata e se o mesmo se enquadra na referida listagem, pois em caso negativo deverá ser o arguido absolvido.
8-Da fundamentação deve constar a indicação dos meios de prova de que o tribunal, no uso dos critérios de decisão relevou com fundamentais, as provas que dos mesmos resultam e em seguida a respectiva análise critica das mesmas, desta resultando o conjunto dos factos provados.
9-Ora o acórdão de 1° instância acolheu a prova documental as escutas telefónicas neste aspecto limita-se a indicá-la sem qualquer exame crítico.
10- Quanto aos extractos bancários não os relaciona com a prova testemunhal apresentado pelo arguido cujo depoimento justificava os respectivos depósitos bancários.
11- Quanto ao talão de depósito aprendido na residência do arguido não existe por parte do tribunal de 1 a instância qualquer análise dó mesmo, apenas imputando ao arguido o depósito dos montantes ali identificados ficando por realizar qual o raciocínio lógico foi utilizado para se concluir nesse sentido já que do mesmo não consta a assinatura do recorrente nem foi possível apurar a identidade da pessoa que realizou o referido depósito bancário.
12- O douto acórdão de 1° instância é inexistente quanto a uma análise critica do respectivo teor da prova em ordem à consideração da prova dos factos, pelo que, deverá assim ser considerado nulo, nos termos do disposto no artigo 379 n° 1 al.a) do C.P.P. assim devendo ser declarado com as consequências legais.
13- Em julgamento não foi reproduzido um registo magnético relativo ás escutas telefónicas.
1 4- A reprodução dos registos magnéticos não constitui prova prodL em / audiência de julgamento.
15-A sua valoração como meio de prova no termos em que ocorreu, constitui violação do art.º 355 do C.P.P.
16- A valoração da escuta telefónica, desacompanhada de qualquer prova produzida em audiência, obrigaria o arguido a colaborara na sua própria condenação, o que é inadmissível.
17- Deve ser considerada nula toda a prova respeitante às escutas telefónicas.
18-A violação do principio "in dubio pro reo" quanto ao arguido recorrente, conforme uma autêntica questão de direito, que cabe na cognição do Supremo Tribunal de Justiça.
19-A condenação do arguido constitui um excesso contrário ao pensamento da lei consignado no artigo 127 do C.P.P.
20- O ónus de prova que impede sobre a acusação devia tomar obrigatório a promoção de exame técnico de análise da voz do recorrente.
21- O douto acórdão recorrido não deve ser mantido, por ter violado os artigos 127 e 379 do C.P.P.
Termina pedindo a absolvição ou a anulação do acórdão recorrido nos termos dos arts. 379.º , n.º 1, alínea c) e 425.º, n.º 4 do CPP.
C) - O arguido CC:
1.Vem as presentes Alegações de Recurso, ao STJ, do Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa que;
2. decidindo, « ••• pelos fundamentos expostos, deverá ser negado provimento ao recurso ora apresentado, confirmando-se a douta sentença recorrida ...,;
3. (ou seja, como autor de um crime de tráfico p.p. nos art.os 21°, n.1 e 24° h) do DL n.O 15/93 de 22/1 na pena de seis anos de prisão ... , condenar o arguido nas custas e legais acréscimos ... , ... absolver o arguido da restante parte da acusação ... II), que aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos; 4. Salvo o devido respeito e melhor opinião, julgamos que o Douto Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, no que ao recorrente CC, concerne;
5.naquilo que respeita o objecto do Recurso apreciado, conforme ponto 6 do Douto Acórdão ora recorrido, fls. 16 parte final e 17, parte inicial deste, não contraria, afastando o cerne da questão fulcral, das Alegações do recorrente;
6. Ou seja, a Douta sentença proferida pelo Tribunal "a quo" , objecto do Recurso, ora confirmado pelo Douto Acórdão do Tribunal da Relação, de que agora se recorre,
7.na epígrafe, «Factos provados da acusação , nos seus pontos 1 a 22, fls.8 a 16, daquela sentença e na epígrafe, «Factos não provados da acusação 11, fls. 16 a 19, desta mesma sentença, em confronto com as «Provas que serviram para fundamentar a convicção do Tribuna!», fls. 21 a 30, daquela mesma sentença,
8.não podia o Tribunal "a quo", fundamentar aquela convicção, atenta a Prova feita, em Audiência de Discussão e Julgamento, no que diz respeito à responsabilidade criminal imputada ao ora recorrente,
9.uma vez que, tal Prova não foi feita, naquela audiência, pela acusação, através do Senhor Procurador Adjunto, Digno Magistrado do Ministério Público, dado que a única testemunha de acusação, DD. Inspector da PJ;
10.nada interessou como prova para suportar e fundamentar a convicção do Tribunal, conforme fls. 28 da Sentença "a quo" (- o depoimento da testemunha DD, inspector da PJ, embora diga que o ... é o EE e conhecer a sua morada, indica factos concretos que permitam ao Tribunal concluir que se trata mesmo do arguido EE, além da dúvida razoável, supra mencionada;»;
11.É importante não esquecer que, toda a acusação do MP, fundamenta a sua Prova indiciária contra o ora recorrente na base de uma associação criminosa, sendo aquele o cabeça, o cérebro dessa,
12.pese embora o mesmo encontrar-se a cumprir uma pena de 21 anos de cadeia, para depois se concluir, que afinal a associação não existe, por falta de Prova, Prova essa que nem sequer foi diligenciada por aquela policia especializada, ao nível do território Continental,
13. Não há contraditório, se não houver acusação e esta, tem que ser feita em iulgamento, fazendo-se Prova, daquilo que vem indiciado da peça acusatória, não cabendo ao recorrente que, em sede de audiência, exerceu o seu direito de não prestar depoimento,
14.ter que contraditar, meios de Prova indiciária e constante dos autos, mas que não foi objecto de análise, dissecação, averiguação, isto é Prova em si.
15. Ora, o que resulta daqueles itens, que formaram a convicção do Tribunal, para assim condenar o recorrente,
16.teve por base, única e exclusivamente, depoimentos e comportamentos a que respeitam os factos, de outros arguidos e assim conexioná-los com o recorrente, fazendo-se funcionar a Prova indirecta, nas palavras do Digno Magistrado do MP,
17.Ora, na confluência de tudo quanto aqui se disse, o Acórdão do Tribunal da Relação e Lisboa, ora recorrido, após pertinentes considerações,
18.vem dizer, a fls. 48 e 49 que, «A interpretação conjugada dos art.ºs 355° e 356°, ambos do CPP, não impõe que toda a prova documental indicada como tendo servido para formar a convicção do Tribunal sobre os factos dados como provados tenha de ser lida em audiência de julgamento» que,
19.em conjugação com a raciocínio subsequente, teremos que inferir que, no caso sub-judice,
20.aquela Prova documental, que serviu de base indiciária para a acusação, apesar de não ter sido examinada e provada, após o exercício do contraditório,
21.ela própria passa automaticamente a Prova documental, não já indiciária, servindo assim para formar a convicção do Tribunal.
22.Salvo o devido respeito e melhor opinião também, julgamos que não é este o sentido destas duas normas, na sua plenitude, uma vez que a ser assim, toda aquela Prova indiciária, que serve de base a uma acusação,
23.não sendo essa acusação dissecada em Julgamento e assim contraditada,
24.então, qualquer arguido à partida está condenado porque o Tribunal poderá formar a sua convicção de Prova sobre matéria não provada pela acusação, porque a isso também, (Prova documental nos autos), podendo lê-la em audiência, embora a isso não seja obrigada,
25.formará a convicção de Prova, na violação dos direitos, liberdades e garantias, constitucionalmente garantidos ao cidadão recorrente.
26.Jurisprudencialmente:
«Prova documental - leitura em audiência
consignação em acta
1 - Os meios de prova são submetidos ao princípio do contraditório, mesmo que hajam sido oficiosamente produzidos pelo tribunal - art. 327° do CPP - princípio acolhido também no art. 335° do mesmo diploma que não permite a valoração de provas não produzidas ou examinadas em julgamento, para efeitos de formação de convicção do tribunal (com a ressalva das provas contidas em actos processuais cuja leitura permitida em audiência, do que fica menção na acta - art. 356° do CPP).
2- Assim é nula a fundamentação da prova matéria de facto por incumprimento do disposto no art. 355° do CPP, quando não é lido o documento em audiência e feita a menção dessa leitura na acta. (Ac.do STJ, de 93/03/11, proc. n.º 42994)
Tem sido em contrário, no que se refere às duas últimas proposições, posição do STJ, (cfr. os acs. de 93-02-18, proc. n.º 43244 e de 93-02-24, proc. n.º 43545), em anotação ao art. 355°. pág. 314. do Código de Processo Penal. 2° Volume. Anotado. de Manuel Simas Santos. Manuel Leal-Henriques e David Borges de Pinho. Ano 1996. Editora Rei dos Livros.
27. Leitura em audiência de julgamento
prova documental - prova pericial
1- O nosso sistema processual penal determina a incorporação no processo, ou a apensação a este, de todos os meios de prova que, para além da redução a escrito de declarações dos intervenientes no caso, tenham interesse para a sua resolução, bem como a indicação oportuna, na acusação e na pronúncia, quando a haja, de quais eles sejam.
2- Por isso, o julgamento implica as obrigações de examinar e atender, em harmonia com a lei, a todas essas provas existem no processo, sem exigível para os depoimentos ou declarações de intervenientes reduzidas a escrito.
(Ac. do STJ, de 93/09/15, proc. n.º 44685), em anotação ao art.º 355º., pág. 314, do Código de Processo Penal, 2° Volume. Anotado de Manuel Simas Santos Manuel Leal-Henriques e David Borges de Pinho, Ano 1996. Editora Rei dos Livros.
28.Com as necessárias adaptações, «I- O STJ pode conhecer oficiosamente dos vícios da matéria de facto a que alude o art.º 410, n.º 2, do CPP .... », Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano XXVIII, Tomo 1/2003, Secção Criminal, de 8 de Janeiro de 2003, pág. 149 a 153.
29.Assim, para os devidos e legais efeitos, requer-se que este Tribunal receba os argumentos e fundamentos, aduzidos no articulado de Alegações de Recurso, ao Tribunal da Relação de Lisboa, que aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos e legais efeitos.
Termina pedindo que o acórdão recorrido seja considerado nulo e o recorrente absolvido.
4. O Ministério Público junto do Tribunal “a quo” não apresentou resposta, mas neste Tribunal a Senhora Procuradora-Geral Adjunta sustentou, em parecer escrito, a irrecorribilidade das questões relacionadas com a matéria de facto postas pelos recorrentes, devendo o processo prosseguir relativamente às questões de direito.
Colhidos os vistos, realizou-se a audiência de julgamento, na qual o relator colocou a questão da possibilidade de alteração da qualificação jurídica dos factos.
O Ministério Público sustentou a falta de poderes cognitivos do STJ para conhecimento dos recursos em matéria de facto; em relação à violação do art. 355.º do CPP, referiu a jurisprudência do STJ, no sentido de que não é necessário ler na audiência os documentos que contêm a transcrição das gravações das escutas telefónicas. No tocante à qualificação, que os factos não tipificam o crime de tráfico agravado, mas o do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93.
A defesa convergiu com este entendimento.
II. FUNDAMENTAÇÃO
5. Matéria de facto apurada
5.1. Factos dados como provados:
1. O arguido CC, com a alcunha de "...", já foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, razão porque, no âmbito do processo Comum Colectivo nº 141/98.2 TACSC lhe foi aplicada, em cúmulo jurídico, pela prática dos crimes de tráfico, chefia e associação criminosa, conversão e transferência de bens, falsificação e receptação, a pena única de 21 anos de prisão, que se encontra a cumprir.
No entanto, e não obstante se encontrar em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional da Cancela, o arguido continuou a dedicar-se à actividade de narcotráfico.
2. Assim, pelo menos desde Novembro de 2002, o arguido CC decidiu dedicar-se à actividade de traficar produto estupefaciente na RAM, designadamente heroína e cocaína, com o intuito de auferir lucros pecuniários.
O ora arguido, decidiu adquirir na região de Lisboa o produto para futura comercialização na Madeira e assim obter proveitos económicos. Para o ajudar nessa actividade e dado que se encontrava preso, o arguido obteve, por meio que não foi possível apurar, um telemóvel e diversos cartões com os números ..., . e ..., sendo os carregamentos eram feitos pelos arguidos FF e BB.
3. No exercício de tal actividade colaboraram com o arguido CC, os arguidos FF, GG (seus sobrinhos), BB e AA, estes dois para obterem também proveitos económicos.
5. Os arguidos FF, GG e AA, todos residentes na área de Lisboa, transportavam o produto estupefaciente de Lisboa para a RAM, os dois últimos, e tentou transportar, assim como auxiliou o seu irmão GG nesse transporte, o primeiro.
Uma vez aqui, os dois primeiros tencionavam entregá-lo e o último entregou-o, ao arguidos BB, para o vender a terceiros, sendo que uma parte do pagamento era feito em numerário ou através de depósito bancário quando recebiam o produto e o restante durante e após a respectiva venda.
6. Como forma de levar a cabo a actividade de tráfico e uma vez que se encontrava preso, o arguido CC decidiu contactar com um indivíduo, desconhecido, residente em Lisboa e que se dedicava a actividade idêntica, no sentido de possuir alguém no exterior do estabelecimento prisional que o ajudasse nas operações de compra e transporte do produto estupefaciente.
8. No mês de Dezembro de 2002, o arguido CC, no exercício da sua actividade, propôs ao arguido FF realizar uma viagem à Madeira cujo objectivo último era transportar uma quantidade considerável de produto estupefaciente, informando de que deveria entrar em contacto com o indivíduo desconhecido, supra mencionado, a fim de que este lhe entregasse quantidade não concretamente apurada de heroína, que previamente havia encomendado.
Logo que obteve a entrega do produto estupefaciente e após a marcação das passagens de avião, o arguido FF dirigiu-se ao aeroporto da Portela a fim de apanhar o avião com destino ao Aeroporto da Madeira.
Naquele aeroporto, enquanto esperava pelo embarque e por motivos relacionados com o receio de ser descoberto, o arguido FF escondeu a heroína que transportava consigo numa das casas de banho, embarcando de seguida no avião com destino à Madeira.
Após o sucedido, o CC e o indivíduo desconhecido que o ajudava em Lisboa, mantiveram diversos contactos telefónicos, no sentido de este ou alguém a seu mando se dirigir ao Aeroporto de Lisboa e descobrir onde se encontrava escondida a heroína, sendo que tais buscas foram infrutíferas.
9. Ainda durante o mês de Dezembro de 2002, o arguido CC encetou contactos com o desconhecido, no sentido de arranjaram outra pessoa que lhes fizesse o transporte.
Assim, contrataram o arguido AA, com a alcunha de "..." que, para obter proveitos económicos com tal actividade, não obstante ter perfeito conhecimento da natureza estupefaciente do produto que iria transportar, se mostrou disponível para efectuar a viagem. Após ter adquirido quantidade não apurada de heroína, o desconhecido supra mencionado entregou-a ao arguido AA a fim de que este a levasse consigo no avião para a Madeira.
Em cumprimento do acordado, o arguido AA viajou no dia 29 de Dezembro de Lisboa para o Aeroporto da Madeira, onde, uma vez chegado ao Funchal, entregou parte dessa heroína a um indivíduo com a alcunha de "..." e outra parte ao arguido BB, com a alcunha de "....".
No dia 31 de Dezembro de 2002 e após ter recolhido parte do dinheiro da venda do produto estupefaciente, o arguido AA regressou a Lisboa.
A droga transportada foi vendida na Madeira pelo arguido BB tendo o mesmo, auferido lucros económicos que se destinavam em parte ao pagamento da heroína adquirida pelo arguido CC.
O restante dinheiro devido pelo pagamento da heroína pelo arguido BB nunca chegou a ser entregue por este, não obstante os sucessivos contactos e ameaças efectuadas pelo arguido CC.
10. No dia 25 de Janeiro de 2003, os arguidos FF e GG viajaram para a Madeira no voo da TAP 1615, com regresso nesse mesmo dia, transportando consigo a heroína, encomendada pelo arguido CC.
À chegada ao Aeroporto da Madeira, foram os mesmos interceptados por elementos da Polícia Judiciária, tendo sido encontrando na posse:
- Do arguido FF: um telemóvel da marca " Alcatel", um relógio de homem em metal branco da marca L.C.L. T. - quartz; duas guias de transporte comprovativas do envio de duas encomendas postais através dos CTT, na modalidade Express Mail, com os n.ºs EA ... e EA ..., tendo como remetente o arguido FF e destinatários HH e II e morada Estabelecimento Prisional do Funchal, um recibo de ordenado; um manuscrito com os dizeres "Rua Cidade dos Santos, nº ...., Funchal e ... E - Banif, nome ...; parte de documento bancário do BES com a conta n.º ..., datado de 31.05.02, um manuscrito com as anotações ...-80-50 Euros Mimo 100 ..., ... ...-Sahir-47-84-PIN e ...; um manuscrito com os dizeres D. ... - 1500 contos 6500€; um cartão Multi-Bes com o n.º ...3 titulado pelo arguido; um manuscrito relativo ao cartão ONI; um cartão TMN do número ...; 40€ em dinheiro do BCE; um recibo dos CTT com o n.º ...; um talão de depósito no Banif com o valor de 450€, datado de 20.01.03 da conta n.o ..., titulada por ... e um manuscrito com várias anotações, entre os quais, com os dizeres: "... quando receber tem que dar 750 contos que 3.750. O ... tem que dar 11.250 Euros 2250contos II; um anel em metal amarelo, com várias pedras esbranquiçadas, um anel em metal amarelo com quatro pedras brancas e um anel em metal amarelo com pedra rosa, um fio em metal amarelo com um crucifixo e uma pulseira em metal amarelo.
- Do arguido GG uma embalagem em plástico contendo no seu interior heroína com o peso líquido de 95, 291g; um telemóvel da marca "Nokia", modelo 3310, com o Imei ..., contendo no seu interior um cartão SIM com o nº ... e a quantia de 20€ do BCE.
12. No dia 31 de Maio de 2003, no seguimento de uma busca domiciliária à cela do arguido CC, foram encontrados:
- Agendas telefónicas, vários papéis com inscrições manuscritas relativas a contactos por si mantidos na actividade de tráfico e cujo os dizeres se dá aqui por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais, três talões de depósito da quantia de 500€, efectuados por JJ em 12 de Fevereiro, 21 de Abril e 15 de Maio de 2003 e um fio para aplicações telefónicas ou alimentação de energia de outros dispositivos, não se tendo apurado a que equipamento concreto pertencia.
13. No dia 14 de Julho de 2003, o arguido BB detinha consigo numa residência sita na Travessa .... ..., nº..., São Martinho, Funchal, e conforme se determinou na sequência de busca ali realizada: um duplicado da C.G.D. relativo ao crédito de 5.000€ em numerário na conta n.º ...pertencente ao arguido AA; quatro cartões de segurança da TMN v referentes aos números ..., ..., ..., ...; uma caderneta do Montepio Geral relativa à conta ..., uma caderneta do Montepio Geral referente à conta nº ..., três extractos bancários, um do banco Totta e o resto do Banif, dois envelopes com números manuscritos, uma venda a dinheiro da TMN nº ... e uma factura relativa ao motociclo DD.
15. Da análise dos extractos do dinheiro movimentado pelos reclusos no estabelecimento Prisional apurou-se que, no período de Janeiro de 2002 a Outubro de 2003, foi creditado na conta do arguido CC e mulher HH as quantias de 7.434,65€ e 4.337,51€, respectivamente.
Apurou-se igualmente que tais depósitos eram efectuados por meio de vale ou por meio das visitas.
16. Na sequência de informações bancárias e respectiva análise, apurou-se que na conta nº ..., titulada pelo arguido BB e mulher KK , foram efectuados depósitos em numerário de baixo valor até Setembro de 2002. A partir desta data e no meses de Setembro e Outubro de 2002 e Janeiro de 2003 foram efectuados depósitos em numerário de valores elevados - no total de 5.095,00€, quantia esta superior ao vencimento auferido pelo casal (que é de cerca de 800.00€).
Para além daquela conta, o arguido BB e a sua mulher possuem outra conta na C.G.D, com o nº ..., onde, em Setembro de 2002, foi efectuado um depósito em numerário no valor de 1.350,00€, não se verificando nas outras contas o levantamento desta quantia.
17. O arguido AA possui uma conta na C.G.D com o nº ..., sendo que nesta conta, no período compreendido entre Outubro de 2002 a Agosto de 2003, foram efectuados depósitos de quantias em numerário na ordem dos 4.000,00 €. Nesta conta, foi ainda creditado, no dia 7.04.03, a quantia de 5.000,00 €, sendo que o respectivo duplicado de tal depósito foi encontrado na /residência do arguido BB aquando da realização da busca mencionada no ponto 13.
Desta conta e no período compreendido entre Outubro de 2002 a Agosto de 2003, foram efectuados levantamentos de quantias em numerário na ordem dos 4,000,00€, o que totaliza a quantia de 33.895,00 €. No período referido supra, foram depositados em numerário 44.095,00 €.
Contabilizando os depósitos efectuados e os levantamentos efectuados, verifica-se um saldo positivo de 10.200.00€.
19. O arguido CC, ao agir da forma descrita, introduzir produtos estupefacientes na Região Autónoma da Madeira.
Os arguidos FF, GG, BB e AA, aceitaram, respectivamente, praticar os actos supra descritos nos factos provados.
20. O arguido CC bem sabia que não podia dedicar-se à actividade de narcotráfico no interior do estabelecimento prisional e, não obstante isso, quis e conseguiu levar a cabo actividade atrás descrita.
22. Os arguidos II, FF, GG, AA e BB conheciam as características dos produtos estupefacientes que compravam, detinham, guardavam, cediam, transportavam e vendiam, respectivamente, nos termos constantes dos factos supra provados, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Agiram livre e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas, para além de censuráveis, eram punidas por lei.O arguido CC já foi condenado pela prática de vários crimes de furto qualificado, e ainda de evasão, condução ilegal, falsificação, receptação, tráfico, associação criminosa e conversão e transferência de bens, encontrando-se actualmente preso em cumprimento de pena.
Tem uma companheira, igualmente presa à data dos factos e tem filhos menores.
Apesar de preso mantém laços afectivos e contacto assíduo com os seus familiares.
(…)
O arguido AA já foi condenado pela prática dos crimes de desobediência e roubo.
Devido a carências económicas abandonou a escola aos 10 anos, sem completar o 4° ano, tendo começado a trabalhar com a mãe na venda de artigos de feira.
Tem hábitos regulares de trabalho e não adquiriu hábitos aditivos.
Actualmente encontre-se preso em cumprimento de pena.
Perspectiva, quando sair, vir a trabalhar como colaborador no minimercado explorado pelos pais, como já acontecia.
Mantém uma ligação afectiva estável com a companheira, cujo agregado integra, e mantém laços afectivos com os pais.
O arguido BB trabalha numa padaria há cerca de 11 anos, reside com a mulher e com dois filhos, ganha actualmente cerca de 470 Euros mensais.
Tem encargos com o crédito à habitação.
A mulher trabalha, ganhando cerca de 200 Euros por mês.
Os restantes, não mencionados, bem como os invocados na contestação, são conclusivos ou contêm alegações de direito.
5.2 Factos dados como não provados:
Desde Outubro de 2002, que o arguido II se dedica ao tráfico.
Existe maior facilidade de aquisição do produto em Lisboa e os preços aí praticados são inferiores aos praticados na RAM.
O CC dispôs, ao longo do tempo, de colaboradores permanentes que agiam por sua conta e ordem na prossecução da actividade de narcotráfico.
Nessa actividade de narcotráfico foram seus colaboradores os arguidos LL e EE.
O arguido FF chegou a transportar sozinho estupefaciente para a Madeira.
Os arguidos FF e GG chegaram a entregar o estupefaciente transportado por este, com o auxílio do primeiro, ao BB.
O pagamento era feito por transferência bancária.
O indivíduo com quem o CC contactava em Lisboa era conhecido por ... e colaborava com o primeiro também na venda do produto na RAM e no recebimento do dinheiro proveniente da mesma.
7. Durante o mês de Novembro de 2002, do produto estupefaciente adquirido em Lisboa, pelo CC, cujo transporte para a Madeira solicitou a um indivíduo, cuja identidade não se apurou, veio uma remessa, para ser entregue ao arguido LL, sendo que tal só não aconteceu em virtude de o arguido CC não ter conseguido estabelecer o encontro entre ambos.
O CC chefiava a organização de narcotráfico.
A quantidade de heroína referida na resposta ao ponto 8 da acusação era 300 gramas.
Foi o CC quem marcou as passagens de avião do FF.
Só depois do CC ter tido conhecimento do sucedido é que o indivíduo desconhecido em Lisboa mandou procurar a heroína que o FF deixou no aeroporto.
O AA, em datas anteriores, já havia transportado produto estupefaciente para o arguido CC.
A heroína que o AA trouxe tinha o peso de 1 quilo e a que ele entregou ao BB e ao ... pesava, respectivamente, 300 gr.
O arguido EE recebeu essa heroína e tem a alcunha de ....
11. Em data não concretamente determinada mas que se situa entre 30 de Março e 5 de Maio de 2003, o arguido LL, após contactos efectuados entre ambos, vendeu ao MM uma grama de cocaína.
O fio servia como cabo de alimentação do telemóvel do arguido CC, apreendido nos autos.
Nenhum dos arguidos AA e BB tem actividade profissional remunerada.
O arguido CC fundiu e dirigiu o grupo para a prática do narcotráfico e os restantes arguidos aceitaram fazer parte dessa associação.
21. Ao longo do tempo, os produtos estupefacientes adquiridos em Lisboa e vendidos na Madeira foram necessariamente distribuídos por elevado número de consumidores, sendo que com estas vendas o arguido CC obteve e conseguiu avultados proveitos económicos, face aos elevados preços praticados pela venda de tais (produtos na RAM. 7
18. O arguido CC ao praticar estes factos demonstrou uma clara indiferença ao aviso de que deveria ter servido a última condenação.
6. Questões a decidir:
A) - Recorrente AA:
- Questão prévia relacionada com as escutas telefónicas (conclusões 33.ª a 39.ª);
- A insuficiência da prova para a condenação (as primeiras 20 conclusões);
- Violação dos arts. 355.º, 124.º, 125.º e 127.º do CPP (conclusões 20.ª a 29.ª);
- Violação das regras de inquirição de testemunha (conclusões 30.ª e 31.ª);
- Vícios do art. 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP (conclusão 32.ª);
B) - Recorrente BB:
- Omissão de pronúncia, em relação à matéria de facto, exame crítico das provas e princípio da subsidariedade (conclusões 1.ª a 7.ª);
- Inexistência de fundamentação quanto a exame crítico das provas (conclusões 8.ª a 12.ª);
- Violação do art. 355.º do CPP (conclusões13.ª a 17.ª);
- Violação do princípio in dubio pro reo e do art. 127.º do CPP;
C) - Recorrente II:
- Inexistência de prova para a condenação (conclusões 1.ª a 17.ª);
- Violação do art. 355.º do CPP (conclusões 18.ª a 27.ª)
- Vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP (conclusão 28.ª).
A) - Recurso do arguido AA
6.1. Relativamente à questão prévia:
O recorrente AA ataca, neste aspecto, a decisão de 1.ª instância, que não a da Relação, aqui em causa. No recurso que interpôs para a Relação da decisão da 1.ª instância (decisão instrutória), que foi admitido com subida diferida, para ser conhecido com a decisão final, o recorrente punha em causa as escutas telefónicas, cuja nulidade por violação dos arts. 187.º e 188.º do CPP havia arguido no decurso da instrução, tendo retomado essa questão já em fase de julgamento, mais propriamente na contestação, mas sem que o tribunal dela conhecesse, por ter considerado extinto o poder jurisdicional com a prolação da decisão do juiz de instrução.
Ora, acontece que o Tribunal da Relação, embora considerasse que o recorrente não tinha especificado as conclusões do recurso retido (intercalar) nas conclusões do recurso da decisão final e que não havia cumprido o disposto no art. 412.º, n.º 5 do CPP, o que daria azo a falta de cumprimento do ónus de alegação e consequente rejeição do recurso, o certo é que dele veio a conhecer, embora de forma sucinta, começando por referir à cabeça o acerto da decisão recorrida.
Em sede de cognição do recurso, entre outras coisas e depois de chamar à colação tudo o que havia expendido acerca da questão na análise do recurso do recorrente II, o tribunal «a quo» confrontou-se com a delimitação do “thema decidendum” e, sob esse ângulo, afirmou que o recorrente se limitou “a uma alegação genérica e não concretizada que impede, na prática, e por violação do ónus de alegação, vislumbrar qualquer ilegalidade (…)”.
Por outro lado, afirmou a legalidade da autorização das escutas e a observância de todos os requisitos legais.
Perante isto, o que fez o recorrente?
Limitou-se a reproduzir, ponto por ponto, todas as conclusões que havia aduzido no recurso da decisão da 1.ª instância para a Relação, atacando fundamentalmente aquela e não a decisão deste tribunal de recurso, não rebatendo minimamente os argumentos ou os fundamentos de tal decisão.
Assim, pode dizer-se que o recurso nesta parte carece de motivação, já que não impugna especificamente a decisão recorrida, como tem sido afirmado na jurisprudência deste STJ (entre outros, cf. os acórdãos de 22/4/2004, Proc. n.º 914/04, da 5.ª Secção e de 7/12/2005, Proc. n.º 2910/05, da 3.ª Secção, este sumariado nos Sumários de Acórdãos do STJ, n.º 96, p. 62).
Ainda que assim não fosse, este Supremo Tribunal tem entendido que não é admissível recurso para o STJ de decisão intercalar, como é o caso, que não ponha termo à causa. Sendo o recurso o interposto da decisão instrutória, ainda que conhecido na decisão final, devido à sua subida diferida, o certo é que é um recurso de decisão interlocutória. E sendo de decisão interlocutória, também é certo que a decisão respectiva não pôs termo à causa, pois esta prosseguiu para conhecimento do objecto do processo, ou seja, para conhecimento do facto punível e da respectiva responsabilidade criminal. Assim, vejam-se, entre outros, os acórdãos de 6/5/04, proc. n.º 1586/04, de 22/6/2006, Proc. n.º 1426/06, ambos da 5.ª Secção e referentes a escutas telefónicas, e o acórdão de 30/11/2005, Proc. n.º 3216/05, da 3.ª Secção.
6.2. O recorrente AA põe ainda a questão da insuficiência da prova produzida para a sua condenação. Fá-lo ao longo de nada menos do que 20 conclusões (as primeiras 20). Pretende ele que não existe matéria (no sentido de prova) para o condenar, e esfalfa-se nessa demonstração ao longo de um comprido arrazoado, em que intenta reduzir a zero o valor das provas testemunhais, documentais e periciais em que assentou a sua condenação, incluindo as escutas telefónicas, que seriam nulas na sua perspectiva, mas cujo recurso já vimos ser de rejeitar. Ora, todo esse esforço é baldado, uma vez que tudo isso configura impugnação da matéria de facto e, portanto, matéria excluída dos poderes de cognição deste tribunal, que apenas conhece de matéria de direito (artigos 432.º, alínea d) e 434.º, ambos do CPP), sendo que este último normativo, ressalvando o conhecimento dos vícios do art. 410.º, n.º 2 do mesmo diploma legal (o que não pode entender-se, mesmo assim, sem algumas restrições), nunca abrangeria a reapreciação da matéria de facto no sentido de reavaliação das provas produzidas em julgamento. Essa tarefa é da exclusiva competência das relações - tarefa que já foi aqui exercida pelo Tribunal da Relação de Lisboa, no recurso para ela interposto. Assim, não pode este Tribunal conhecer do objecto do recurso.
3. Alega o recorrente a violação do disposto no art. 355.º do CPP, o qual dispõe que não valem em julgamento, nomeadamente para formação da convicção do tribunal as provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência, ressalvando-se aquelas, contidas em actos processuais, cuja leitura seja permitida.
A violação teria consistido no facto de o tribunal ter omitido na audiência a audição das escutas telefónicas e a leitura das respectivas transcrições (todas sem excepção), tendo no entanto servido para formar a convicção decisória.
Ora, este problema há muito que tem solução estabilizada na jurisprudência deste Supremo Tribunal, de tal forma que basta ler qualquer código anotado, com destaque para o do Conselheiro Maia Gonçalves e o dos Conselheiros Simas Santos e Leal Henriques, para imediatamente se encontrarem esclarecimentos a propósito da confusão que se tem gerado com a interpretação do referido art. 355.º, na exigência absurda de que todas as provas, incluindo as provas documentais constantes do processo, têm de ser reproduzidas na respectiva audiência de julgamento, se se pretende fazê-las valer e entrar com elas para a formação da convicção do tribunal.
A exigência do art. 355.º prende-se apenas com a necessidade de evitar que concorram para a formação daquela convicção provas que não tenham sido apresentadas e feitas juntar ao processo pelos intervenientes, com respeito pelo princípio do contraditório, e não que tenham de ser reproduzidas na audiência, isto é, lidas ou apresentadas formalmente aos sujeitos processuais todas as provas documentais dele constantes. Basta que existam no processo com pleno conhecimento dos sujeitos processuais, que puderam inteirar-se da sua natureza, da sua importância e do seu conteúdo, bem como do seu valor probatório, para que qualquer desses sujeitos possa, em audiência, requerer o que se lhe afigurar sobre elas, examiná-las, contraditá-las e realçar o que, do seu ponto de vista, valem em termos probatórios. Neste sentido, tais provas são examinadas em audiência, sob a presidência dos princípios da imediação e do contraditório, podendo concorrer sem reservas para a convicção do tribunal.
Aliás, de acordo com o preceituado no art. 340.º, n.ºs 1 e 2 do CPP, o tribunal ordena, oficiosamente ou sob requerimento, a produção de todos os meios de prova cujo conhecimento se lhe afigurar necessário à descoberta da verdade e à boa decisão da causa, e se considerar necessária a produção de meios de prova não constantes da acusação, da pronúncia ou da contestação, dá disso conhecimento, com a antecedência possível, aos sujeitos processuais e fá-lo constar da acta. Isto, exactamente porque, nos termos do referido art. 355.º, só podem valer para a formação da convicção do tribunal as provas produzidas ou examinadas em audiência.
Ora, se as provas, nomeadamente as provas documentais, já constam do processo, tendo sido juntas ou indicadas por qualquer dos sujeitos processuais e tendo os outros sujeitos delas tomado conhecimento, podendo examiná-las e exercer o direito do contraditório em relação a elas, não se vê razão para que elas tenham de ser obrigatoriamente lidas ou os sujeitos processuais obrigatoriamente confrontados com elas em julgamento para poderem concorrer para a formação da convicção do tribunal. O sujeito processual que assim o requeira pode sempre fazer examinar esta ou aquela prova, chamando a atenção para este ou aquele aspecto, ou pôr em causa de qualquer forma o seu valor e mesmo a sua validade. Daí que o princípio da produção da prova na audiência de julgamento, tal como decorre do art. 355.º do CPP, se manifeste nestes casos, mesmo independentemente da sua concreta (re)produção ou da leitura do seu conteúdo em audiência, sendo essa leitura permitida (isto é, não proibida) - Cf. Acórdão do STJ de 23/2/2005, Proc. n.º 37/2005, da 3.ª Secção, in Sumários dos Acórdãos do STJ n.º 88, p.105) .
Em matéria de escutas telefónicas, tem acentuado este Tribunal que “as escutas telefónicas, regularmente efectuadas durante o inquérito, uma vez transcritas em auto, passam a constituir prova documental, que o tribunal de julgamento pode valorar de acordo com as regras da experiência; essa prova documental não carece de ser lida em audiência e, no caso de o tribunal dela se socorrer, não é necessário que tal fique a constar da acta” (Acórdãos de 20/11/2002, Proc. n.º 3173/02, da 3.ª Secção, in Sumários de Acórdãos das Secções Criminais, Edição anual de 2002, p. 340 e de 18/5/2005, Proc. n.º 4189/02, da 3.ª Secção, Sumários… n.º 91, p. 130).
Quanto à invocada violação dos arts. 124.º, 125.º e 127.º do CPP, o recorrente fá-lo por decorrência de tudo quanto aduz a respeito da produção da prova na audiência de julgamento. Ou seja, não se tendo produzido prova na audiência de julgamento, nomeadamente no tocante às escutas telefónicas e não tendo havido, no seu entender, outras provas concludentes no sentido da prática pelo recorrente dos factos por que vinha acusado, as instâncias não podiam tê-lo condenado, e tendo dado como provados os factos constitutivos da infracção, violaram os princípios atinentes à produção da prova e à sua apreciação. Contudo, como vimos, este juízo é equivocado, pois a prova documental constante dos autos (no que às escutas se refere) foi examinada em audiência, no sentido atrás explanado. E no tocante à apreciação e valoração global da prova produzida, não podemos confundir aqui aqueles princípios com a impugnação da matéria de facto que o recorrente, ao arrepio dos poderes de cognição do STJ, pretende fazer valer, reclamando a sua absolvição como resultado de uma pressuposta (por si) inexistência ou insuficiência da prova produzida para a sua condenação. A violação dos referidos princípios é invocada pelo recorrente enquanto cobertura legal do seu específico modo de leitura da prova que se fez ou não fez na audiência, e nesse aspecto é indesligável de uma impugnação da matéria de facto, subtraída aos poderes de cognição do STJ.
Por conseguinte, o recurso, nesta parte, é manifestamente improcedente.
6.4. O recorrente entende que foram violadas as normas legais a respeito da inquirição de testemunhas, mas também aqui a sua alegação não tem jeito.
Se bem interpretamos essa alegação um pouco confusa, o recorrente pretende aludir à testemunha da Polícia Judiciária DD, que nada saberia dos factos, a não ser por inferências retiradas das escutas telefónicas, pois ao recorrente nada foi encontrado em qualquer busca ou que ele detivesse e o incriminasse, e por outro lado optou pelo silêncio na audiência e as outras testemunhas ouvidas eram abonatórias. Ora, o depoimento da testemunha DD não foi, na tese do recorrente, corroborado por qualquer outro elemento de prova.
Como vemos, continua a ser predominantemente a impugnação da decisão de facto, isto é, o modo como as instâncias apreciaram e valoraram a prova produzida o alvo que o recorrente pretende atingir. Mas o que é que isso tem a ver com o disposto nos arts. 128.º, 129.º e 130.º, n.ºs 1 2, alínea a) do CPP?
O recorrente pretenderá aludir, por um lado, ao conhecimento directo ou indirecto de quem depõe (e, no seu entender, a referida testemunha só podia ter conhecimento indirecto dos factos) e por outro, ao depoimento prestado, que teria incidido sobre convicções pessoais.
Ora, nessa perspectiva, estamos em sede de apreciação e valoração de um depoimento concreto, que, como é óbvio, escapa ao controle deste Tribunal
Socorrendo-nos da motivação da convicção, vemos que a alusão à referida testemunha é muito passageira e praticamente sem importância no que se refere ao recorrente. Aí se diz o seguinte:
O depoimento da testemunha DD, inspector da PJ, embora diga que o ... é o EE e conhecer a sua morada, não indica factos concretos que permitam ao tribunal concluir que se trata mesmo do arguido EE, além da dúvida razoável supra mencionada.
Por isso, não vemos que influência tenha exercido tal testemunha na condenação do recorrente.
O certo é que a convicção do tribunal se fundou nas escutas telefónicas, conjugadas com outros meios de prova, ainda que alguns deles tivessem incidido sobre outros arguidos, mas dos quais as instâncias retiraram conclusões, no seu legítimo poder de apreciação da matéria de facto, relativamente ao recorrente, e sendo certo que outros meios de prova implicaram directamente o recorrente, como é o caso do talão de depósito de um crédito em numerário numa sua conta, no valor de € 5.000,00, encontrado na busca à residência do arguido BB, na Madeira, bem como a facturação de fls. 589 a 515, corroborante dos contactos entre os dois arguidos.
Por conseguinte, o depoimento referido nem sequer terá contribuído para a fundamentação da condenação do recorrente, pelo que, aqui, além do mais, ele estará a lutar contra moinhos de vento.
Por outro lado, não faz sentido a referência do recorrente a depoimento indirecto.
Se a referida testemunha depôs na audiência para esclarecer o tribunal sobre as escutas telefónicas, nomeadamente sobre a linguagem usada entre os escutados e sobre os nomes dos próprios intervenientes, ela não depôs sobre facto de que teve conhecimento indirecto; não é uma testemunha de ouvir dizer, nem está a veicular um rumor público. Muito pelo contrário, é uma testemunha que depôs sobre facto do seu conhecimento pessoal, resultante de uma concreta experiência em que participou directamente e que pessoalmente percepcionou - o material resultante da gravação das intercepções telefónicas. Por isso, não tem qualquer conexão com estes factos a referência aos artigos 128.º, 129.º e 132.º, n.ºs 1 e 2, alínea a) do CPP, mostrando-se essa referência completamente descabida.
Acresce que, se o recorrente acaso quis referir-se a depoimento de órgão da polícia criminal, para o efeito de o inviabilizar, também não logra por aí nenhum resultado positivo: primeiro porque, como vimos, esse depoimento não teve influência sensível, segundo se depreende da motivação da convicção, na sua condenação; segundo, porque a jurisprudência deste Tribunal tem sistematicamente entendido que os órgãos de polícia criminal só não podem depor em julgamento relativamente ao conteúdo de declarações que tiverem recebido e cuja leitura não seja permitida, como será o caso das declarações anteriormente prestadas pelo arguido quando ele opte pelo silêncio no julgamento, tudo nos termos dos artigos 356.º, n.º 7, 357.º e 343.º, n.º 1, todos do CPP, mas não já relativamente a factos de que tenham conhecimento directo obtido por meios diferentes das declarações de arguido no decurso do processo. Assim, entre outros, os Acórdãos de 11/12/96, Proc. n.º 780/96 - 3.ª; de 22/5/97, Proc. n.º 152/97 - 3.ª; de 22/4/04, Proc. n.º 902/04 - 5ª; de 15/1/05, Proc. n.º 3276/04 - 3.ª.
Assim, também neste aspecto o recurso é manifestamente improcedente.
6.5. Alega finalmente o recorrente o vício do art. 410.º, n.º 2, alínea c) do CPP. Porém, de uma forma completamente irrelevante. É que o recorrente alega o vício de erro notório na apreciação da prova como súmula de todas as irregularidades que invocou para trás, mas não de uma forma autónoma e com fundamento específico. Não porque seja patente, do texto da decisão recorrida, encarada em si mesma e sem apelo a elementos extrínsecos, nomeadamente à prova produzida na audiência de julgamento, mas apenas com eventual auxílio das regras gerais da experiência comum, que a decisão enferma de erro notório na apreciação da prova, sendo portadora de qualquer incongruência lógica, científica ou ofensiva dos princípios gerais da experiência comum das pessoas, ou então tendo manifestamente postergado um princípio ou regra fundamental em matéria probatória, mas porque o recorrente está em desacordo com a apreciação e valoração da prova produzida que ele entende ser a correcta, na sua óptica de apreciação e valoração, ou por ter pretensamente desrespeitado normas e princípios do processo penal que já passámos em revista, tendo concluído pela sua total inoperância.
Assim, também neste aspecto o fundamento invocado é manifestamente improcedente.
B) - Recurso do arguido BB:
6.6. Começou este por invocar omissão de pronúncia quanto à matéria de facto, exame crítico das provas e princípio da subsidariedade no que toca às escutas telefónicas.
As conclusões da motivação do recurso do recorrente para a Relação foram as seguintes:
“1. O acórdão enferma da nulidade prevista no art.º 379º do CPP, por violar os requisitos do art.º 374º nº 2 do mesmo diploma legal.
2. Na verdade no acórdão não foi feito qualquer exame crítico das testemunhas arroladas pelo arguido.
3. Nomeadamente no que se refere aos valores monetários auferidos pelo arguido com as suas actividades de fotógrafo e de filmagens bem como o trabalho suplementar realizado junto da sua entidade patronal.
4. O tribunal não valorou os depoimentos das testemunhas arroladas pelo arguido que confirmaram que os valores monetários depositados na conta deste provinham do seu trabalho.
5. Ao não valorar o depoimento das testemunhas de defesa não elaborou o exame crítico dos extractos bancários juntos aos autos o qual ia de encontro às declarações destas.
6. Contudo nada há nos autos e em audiência de julgamento que prove sem margem para qualquer dúvida que o arguido praticou o crime pelo qual foi condenado.
7. Assim as provas impunham uma decisão diversa da recorrida. Art.º 410º nº 2 al. b) do CPP.
8. Não existem elementos probatórios no acórdão que possam determinar que tenha sido o arguido a efectuar os carregamentos do telemóvel do arguido CC, o qual nunca veio a ser apreendido nos presentes autos.
9. Apesar da inexistência de provas o acórdão deu como provado que o arguido tinha efectuado os referidos carregamentos.
10. Por outro lado não é possível descortinar que bases probatórias serviram para concluir que tinha sido o arguido a efectuar o depósito do valor monetário referente ao talão de depósito apreendido na residência deste.
11. Na verdade o certo é que o referido talão não se encontra assinado pelo recorrente nem foi possível apurar a quem corresponde a assinatura constante do mesmo.
Nem mesmo que o referido depósito é referente a transacções de produto estupefaciente.
12. Por outro lado são inexistentes as provas de que o arguido tenha recebido produto estupefaciente e que o tenha vendido auferindo lucros com essa actividade.
13. Não se apurou a quem vendeu o arguido produto estupefaciente, quantas vezes vendeu e que quantidades foram transaccionadas.
14. Não existindo provas no sentido de identificar o arguido como sendo conhecido pela alcunha de “boca aberta” não era possível este facto ser dado como provado “no acórdão de sentença” (sic).
15. As provas sobre estes factos são inexistentes e desta forma não pode o arguido ser condenado pela prática dos mesmos sem ser violado o princípio in dubio pro reo.
16. O tribunal fundamentou a decisão de condenar o arguido pela prática de crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.º 21º do DL 15/93, de 22/01 baseando-se somente em escutas telefónicas, as quais não foram cumuladas por qualquer diligência externa, no sentido de confirmar as mesmas.
17. O princípio da subsidiariedade deste meio de prova foi violado, pois quanto ao arguido não existe outro tipo de investigação nem quaisquer diligências que levassem a concluir que o arguido tenha praticado o crime pelo qual foi condenado.
18. São nulas as escutas telefónicas já que quando foi proferido despacho que autorizou as referidas intercepções não tinha sido ao arguido alvo de qualquer diligência de investigação que comprovasse a consistência das informações policiais.
19. Ou seja não se encontrava devidamente demonstrado que para realizar a investigação era necessário as referidas escutas telefónicas, é o que resulta do princípio da subsidiariedade, pelo que se violou o disposto no art.º 187º do CPP em conjugação com o art.º 189º do mencionado diploma legal.
Pelo que, nos termos do art.º 431º do CPP, o Tribunal da Relação deverá anular a decisão da 1ª instância por a mesma ser nula, absolvendo-se o arguido do crime pelo qual foi condenado, mas se assim não se entender, deverá alterar a decisão da 1ª instância, procedendo à renovação de prova em virtude das escutas telefónicas serem nulas por violarem o disposto no art.º 187º do CPP.”
Como se vê, o recorrente impugnou a decisão em matéria de facto, mas de uma forma genérica, dizendo que não existem provas, que há carência de elementos probatórios, que “nada há nos autos e em audiência de julgamento que prove sem margem para dúvidas que o arguido praticou o crime pelo qual foi condenado”, que “as provas impunham uma decisão diversa”, que “não se apurou a quem vendeu o arguido o produto estupefaciente, quantas vezes vendeu e que quantidades foram transaccionadas”, que “as provas sobre os factos são inexistentes e desta forma não pode o arguido ser condenado pela prática dos mesmos, sem ser violado o princípio in dúbio pró reo”, etc., etc., etc.
Ora esta forma de pôr em questão a decisão da matéria de facto não corresponde a uma verdadeira impugnação, porque é meramente conclusiva, abstracta e genérica, não fundamentada em provas concretas que, em confronto com as que serviram de base à convicção do tribunal, levassem, pelo menos de forma plausível, a que tal decisão devesse ser outra.
Mesmo quando parece referir-se a provas concretas, o recorrente fica-se ainda pelo genérico, invocando as testemunhas de defesa, as testemunhas arroladas, a não valoração de depoimentos, etc.
Para além disso, o recorrente não deu cumprimento ao disposto no art. 412.º, n.ºs 3 e 4 do CPP, nem nas conclusões, nem na motivação, o que é um reflexo, ao nível formal, da falta de consistência (mais do que isso: da inocuidade) da impugnação da matéria de facto.
Daí que seja acertado o juízo do Tribunal da Relação de Lisboa, nesta passagem, que se transcreve:
O recorrente não impugnou a matéria de facto e o que pretende através do recurso interposto, nesta parte é a impugnação da matéria de facto assente por provada no acórdão recorrido. Para tanto devia o recorrente ter lançado mão da prova registada e indicado, com referência aos suportes técnicos aos quais, no respeito pela norma do nº4 do art.º 412º do CPP, haveriam de ser reportadas as especificações, suportes a que o recorrente teve livre acesso, os meios de prova, os termos, as frases e expressões de que havia de resultar a concordância deste tribunal com a invocada errada apreciação da prova.
Mesmo assim, o Tribunal da Relação acabou por não rejeitar pura e simplesmente o recurso, mas conheceu da referida questão ao nível em que o recorrente a situou, concretizando neste ou naquele aspecto, em conformidade com as referências mais localizadas do recorrente:
Por manifesto incumprimento do ónus de alegação, não é legalmente admissível o exame da invocada “errada apreciação da matéria de facto”, termos em que se concluiria obrigatória e liminarmente pela manifesta improcedência do recurso nesta parte.
De qualquer dos modos sempre se dirá que perscrutada a decisão recorrida, da fundamentação da mesma é claramente perceptível que houve exame crítico da prova, na medida em que surge justificado na abundante prova produzida em audiência, quer quanto às quantias depositadas nas contas do arguido, matéria a que já nos referimos supra e que aqui damos por integralmente reproduzida (in 7.2. Terceiro.), quer quanto à identificação do arguido como o “boca aberta” e demais elementos assentes por provados, como aliás ressalta da própria decisão recorrida, onde a título de exemplo se cita o seguinte excerto:
“Embora o arguido BB tenha referido, sobre a sua situação pessoal, que aos fins-de-semana faz reportagens em casamentos e baptizados, os extractos bancários relativos a contas de que o BB é titular, juntamente com a mulher, de fls. 704 a 725, levam o Tribunal a concluir, juntamente com os restantes elementos de prova constantes das escutas telefónicas de fls. 1 a 24 do apenso 2, e com o facto de serem sempre em numerário, que os depósitos (em numerário) no valor total de 5.095 euros, provêm da actividade de tráfico;
Desses extractos resulta ainda o valor dos vencimentos deste arguido e da mulher, bem como o valor dos seus rendimentos do trabalho resulta das declarações de fls. 1006;” (o vencimento do casal era de cerca de €800 mensais, quando o recorrente trabalhava, o que não sucedia há algum tempo).”
Por conseguinte, é manifesto que não existe a pretendida omissão de pronúncia, nem no referente à matéria de facto, nem ao exame crítico das provas. Aqui, o Tribunal da Relação, como tribunal de 2.ª instância, não fez, evidentemente, o exame crítico da prova produzida, substituindo-se ao tribunal de 1.ª instância (nem é isso que lhe compete), mas exerceu o seu controle sobre essa decisão, pronunciando-se sobre o cumprimento do dever de fundamentação, com o respectivo exame crítico das provas, por parte daquele tribunal e justificando a sua posição. Em suma, demonstrou, embora com sobriedade, o raciocínio lógico que, em razão das regras da experiência, em conjugação com a prova produzida e o exame crítico dessa prova, que não se limitou às escutas telefónicas, subjaz à decisão que estava em causa na Relação - a da 1ª instância. A condenação do recorrente resulta fundamentada, à luz do acervo probatório que serviu de substrato à convicção. E não só fundamentada, como também lógica e convincente, apesar de o recorrente não ter sido surpreendido a deter qualquer quantidade de produto estupefaciente, nem este lhe ter sido encontrado em qualquer busca. A ignorância em que ficaram as instâncias quanto às quantidades envolvidas, tendo-se dado como apurado que o recorrente traficou em heroína, beneficiou-o quanto à medida da pena, que foi fixada no mínimo da moldura penal abstracta.
Quanto ao princípio da subsidariedade em matéria de escutas telefónicas, o Tribunal da Relação também cumpriu o seu dever, conhecendo da questão, embora a um nível consonante com a alegação genérica do recorrente.
Com efeito, ao analisar a questão das escutas em relação ao recorrente CC, o tribunal “a quo” e porque a questão fosse comum aos recorrentes, acabou por concluir em relação a todos que:
A intercepção e gravação das conversas telefónicas dos arguidos cumpriram os requisitos materiais e processuais exigíveis, sendo, deste modo, inteiramente válidas e eficazes como diligência de investigação e meio de prova.
In casu, não só o tipo legal de crime em causa justificava plenamente o recurso à intercepção e gravação de conversas telefónicas, como inexistia outro meio menos agreste para os direitos fundamentais que, sem criar dificuldades acrescidas e especiais, fosse susceptível de realizar os fins da investigação da verdade material e da prova.
A intercepção e gravação de conversas telefónicas eram o meio necessário e adequado ao desenvolvimento da investigação e surgem acompanhadas por outros meios de prova como buscas, apreensões de droga, quantias monetárias e documentos, e exames periciais, entre outros.
De resto, o recorrente, no recurso para a Relação, limitou-se a dizer que “o princípio da subsidariedade foi violado, pois quanto ao arguido não existe outro tipo de investigação nem quaisquer diligências que levassem a concluir que o arguido tenha praticado o crime pelo qual foi condenado”. Ora, esta alegação, só por si, não corresponde a nada, pois é manifesto que não é preciso que tenha havido necessariamente outras diligências ou o recurso a outros meios de prova para que se afirme a indispensabilidade das escutas telefónicas A prova está exactamente neste processo, em que um indivíduo preso, a cumprir pena de prisão, consegue dirigir operações de tráfico a partir do estabelecimento prisional, com recurso aos meios de telecomunicação. Por conseguinte, o meio de prova fundamental para a investigação deste tipo de crime é mesmo a intercepção telefónica, muitas vezes determinada sem que antes tenham sido levadas a cabo grandes diligências investigatórias. A principal diligência investigatória é a intercepção telefónica, num tipo de crime que se apoia basicamente nesse meio de telecomunicação. É isso mesmo que a Relação diz, quando afirma que “In casu, não só o tipo legal de crime em causa justificava plenamente a intercepção e gravação de conversas telefónicas, como inexistia outro meio menos agreste para os direitos fundamentais que, sem criar dificuldades acrescidas e especiais, fosse susceptível de realizar os fins da investigação, da verdade material e da prova”.
Assim, também aqui o recorrente não tem manifestamente razão, ao assacar omissão de pronúncia ao acórdão recorrido.
6.7. Quanto à alegada violação do art. 355.º do CPP, remetemos para o que já foi exposto em 6.3.
Assim, tal como ali, concluímos pela manifesta improcedência do recurso também nesta parte.
6.8. Quanto à alegada violação do art. 127.º do CPP, bem como do princípio in dubio pro reo, o recorrente apenas exprime, através dessas pretensas violações, o seu desacordo com a decisão da matéria de facto, ou seja, o seu sentimento de que as instâncias não apreciaram, nem valoraram como deviam a prova produzida, porque, se isso tivesse acontecido, impor-se-ia a sua absolvição.
Deste modo, a questão reconduz-se a uma extensão da impugnação da matéria de facto, completamente estranha aos poderes de cognição deste Tribunal, pelo que, sem mais delongas, urge concluir, também aqui, que a alegação é manifestamente improcedente.
C)- Recorrente CC
6.9. Este recorrente expende praticamente toda a motivação a colocar em causa a prova produzida, a qual, segundo ele, não podia conduzir a outro resultado que não fosse a sua absolvição.
Deste modo, este recorrente, tal como os demais, continua a fazer deste Supremo Tribunal uma instância de recurso em matéria de facto, ignorando por completo os seus poderes de cognição, restritos legalmente à matéria de direito, nos termos anteriormente assinalados.
Assim o recurso por ele interposto, que, aliás, retoma explicitamente o da Relação (veja-se a sua conclusão n.º 29), está votado ao malogro, não se conhecendo do seu objecto.
6.10. Quanto às demais questões, os vícios do art. 410.º, n.º 2 do CPP, nomeadamente o erro notório na apreciação da prova, são o outro nome que o recorrente dá à impugnação da matéria de facto, com recurso à interpretação e valoração da prova produzida, o que nos reconduz imediatamente para fora da órbita dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça, tal como assinalámos a propósito dos recorrentes anteriores.
E quanto à pretensa violação do art. 355.º do CPP, a propósito das escutas telefónicas, já dissemos o bastante.
Assim, o recurso do recorrente CC, nesta parte, é também manifestamente improcedente.
6.10. Apesar de não contemplada na motivação de recurso deste recorrente, há um aspecto a considerar na decisão que pode e deve ser oficiosamente conhecido. Trata-se da qualificação dos factos.
A factualidade dada como assente foi integrada no tipo legal agravado (artigos 21.º, n.º 1 e 24.º, alínea h) do DL 15/93). Isto, pelo que toca ao recorrente Serra Portela, pois relativamente aos demais, as instâncias aplicaram o art. 21.º, n.º 1, usando da faculdade conferida pelo art. 28.º, n.º 2 do CP.
Ora, é manifesto que a circunstância agravante indicada não tem tradução nos factos provados.
Com efeito, a agravante consiste em a infracção ter sido praticada em estabelecimento prisional. Não é o caso dos autos.
A razão de ser da agravante é a maior ilicitude derivada do tráfico de droga no interior de estabelecimento prisional, quer o ilícito seja praticado por um preso, quer por um não preso que a introduz no interior do espaço carcerário - ilicitude potenciada pelo “risco de consumo entre a população prisional, pela ousadia que representa a introdução, ali, do estupefaciente, pela rebeldia à disciplina prisional”, isto nas palavras do acórdão deste STJ de 12/5/2004, Proc. n.º 4220/03, da 3.ª Secção (Sumários dos Acórdãos, n.º 81, p. 66).
A lei considera que o crime praticado nas instalações de um estabelecimento prisional, tal como de um estabelecimento de educação, de acção social ou de tratamento de consumidores de droga, é mais grave, quer devido às características funcionais desses estabelecimentos, quer aos objectivos que lhes presidem, quer ainda ao maior perigo de disseminação do consumo pelas pessoas que os frequentam.
Sendo assim, não é a qualidade de preso do agente (no caso de se tratar de um estabelecimento prisional) que confere gravidade à conduta; é o facto de a infracção ser praticada nos referidos espaços, com desprezo por aquelas características, objectivos e acentuação do perigo de disseminação.
No caso dos autos, a infracção não foi praticada em estabelecimento prisional, mas completamente fora do seu âmbito. Apenas um dos comparticipantes, por sinal o mais proeminente, estava a cumprir pena num estabelecimento prisional - circunstância indiferente à agravação.
Nesta conformidade, o crime tem de ser requalificado para o c rime de tráfico simples do art. 21.º, n.º 1.
E sendo outra a moldura penal abstracta aplicável - 4 a 12 anos de prisão em vez de 5 a 15 anos -, a pena concreta tem de baixar, justificando-se que se fixe em 5 anos de prisão a pena a aplicar ao arguido, com isto de dando provimento parcial ao recurso, pois o recorrente reclamou a absolvição.
III. DECISÃO
7. Nestes termos, acordam no Supremo Tribunal de Justiça em:
7.1. Não conhecer, nos recursos interpostos pelos arguidos AA, BB e CC, da parte relativa à impugnação da matéria de facto;
Julgar, na parte restante, improcedentes os recursos de todos os arguidos;
Não obstante isso, conhecer oficiosamente da questão da qualificação, alterando a qualificação jurídica dos factos no que diz respeito ao arguido II e subsumindo a sua conduta ao tipo legal de crime de tráfico simples, do art. 21.º, n.º 1 do DL 15/93, de 22/1. Em consequência, condenam este arguido na pena de 5 anos de prisão, mantendo no mais toda a decisão recorrida.
8. Custas pelos arguidos com 8 UC de taxa de justiça para cada um deles.
Lisboa, 15 de Fevereiro de 2007
Rodrigues da Costa (relator)
Arménio Sottomayor
Maia Costa
Carmona da Mota