Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P1796 |  |
DETENÇÃO DE ESTUPEFACIENTE
AGRAVANTES
ESTABELECIMENTO PRISIONAL
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
MEDIDA CONCRETA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - A mera detenção de drogas, sem a demonstração da sua afectação ao consumo do agente, constitui este como autor de um crime de tráfico de estupefacientes com a matriz moldada no art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, considerando que estamos perante um crime de perigo abstracto e que a lei configura essa conduta como uma das que são susceptíveis de criar perigo para o bem jurídico protegido.
II - Tem sido entendimento deste tribunal que, se se considerar a agravante qualificativa em virtude de a detenção de droga ter ocorrido em estabelecimento prisional, fica afastada a consideração do tráfico de menor gravidade, já que tal agravante, pelo seu peso, afasta precisamente a ideia de menor gravidade.
III - Mas, no domínio específico da agravante relativa à prática do facto em estabelecimento prisional, tem este tribunal decidido, com reiteração, que não há lugar a efeito qualificativo automático, antes se impondo uma análise concreta do facto e o seu cotejo com a razão de ser de tal agravante, em ordem a tomar-se posição.
IV - Sendo que a razão de ser desta agravante reside no desrespeito pelos objectivos de prevenção e de reinserção ínsitos necessariamente no cumprimento das penas e prosseguidos pela instituição prisional, interessa saber se a droga foi disseminada pelos outros reclusos ou se é de quantidade que reflicta um grau acentuado de desrespeito por aqueles objectivos.
V - Perante uma situação em que há ausência de disseminação ou de intenção de disseminação pela demais população prisional e a quantidade detida é diminuta (0,213 g), e tendo em conta o princípio da proporcionalidade subjacente ao DL 15/93, de 22-01, é de entender que não se atingiu a razão de ser da referida agravante qualificativa.
VI - Ficando afastada a agravante, nada obsta a que se considere a figura do tráfico de menor gravidade prevista no art. 25.º do mesmo diploma, que, dada a pequeníssima quantidade de droga em causa, é mesmo de acolher.
VII - Dentro da moldura penal correspondente a este ilícito, ou seja, a de 1 a 5 anos de prisão, e tendo em consideração que:
- o dolo é intenso, o que é revelado não só pelas circunstâncias em que foi detectado o produto (no momento em que os guardas prisionais entravam na camarata o arguido, metendo a mão pela janela da cela, lançou para o exterior 3 “panfletos” que continham
0,213 g de heroína, que caíram no pavimento do pátio respectivo, sob a janela em causa, sendo que a referida substância havia sido introduzida pelo arguido no EP, no mesmo dia, quando regressava de uma saída precária) como pelos objectos que, com ele relacionados, foram encontrados em poder do arguido (três plásticos, um tubo metálico, um canivete e um cachimbo artesanais, utilizados no manuseamento e consumo da droga);
- são prementes as necessidades de prevenção geral, quer no que respeita ao tráfico de droga em geral, quer reportadas ao tráfico em estabelecimentos prisionais, que deveriam ser locais, não só limpos de estupefacientes, como eivados de uma filosofia antidrogas,
essencial para a reabilitação da maior parte da população prisional;
- no que se refere à prevenção especial, há a assinalar que, tendo o arguido estado preso por tráfico de droga, era previsível a sua reabilitação com um afastar decidido do que se relacionasse com estupefacientes e, afinal, arriscou um crime muito grave com eles
relacionado, que, tendo-lhe sido concedida uma saída precária, cuja razão de ser está na progressiva integração do recluso na sociedade, traiu esse objectivo, obtendo o 34 estupefaciente e introduzindo-o no EP, e que se verificam, ainda, os pressupostos da
reincidência;
- como atenuantes temos a confissão parcial o arrependimento, e a pequena quantidade de droga (que consideramos sem violarmos o princípio ne bis in idem, por entendermos que se poderia ir para este crime privilegiado ainda que ela fosse ligeiramente superior);
julga-se adequada a pena de 16 meses de prisão, cuja execução, não sendo de formular um juízo de prognose favorável (dado o referido a propósito da prevenção especial) não é de suspender.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I – O arguido AA, foi condenado pelo Tribunal Colectivo de Bragança, como autor de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p.p. pelos art°s 21° e 24° h) do DL n.º15/93 de 22/1 e Lei 45/96 de 3/9, e art° 54° da Lei 11/04 de 27/3, e art°s 75° e 76° CP, na pena de:
Sete anos de prisão.
II – Recorre directamente para este Supremo Tribunal, concluindo a respectiva motivação do seguinte modo:
- Da audiência de julgamento resultaram provados os seguintes factos:
… A enumeração factual vai fazer-se abaixo.
- Face ao provado e não provado, há que ponderar, em nosso modesto ver, ao seguinte:
1 - A circunstância de os factos terem ocorrido no interior do estabelecimento prisional (por recluso) não produz o efeito qualificativo automático do artigo 24° h) do D.L 15/93 de 22/1.
2 - Assim, a conduta do recluso, a quem foram encontrados três embrulhos "panfletos", em plástico, que continham 0,213 g de "heroína" (sem que se haja provado que os destinava à venda a outros reclusos), deve ser subsumida ao tipo do artigo 25° do Decreto-lei 15/93 de 22 /1.
3 - Na verdade, o arguido vem acusado da autoria de um crime de tráfico de estupefacientes, agravado p. e p. pelo artigo 21 e 24 al. a) do referido decreto-lei.
4 - Por esse crime foi-lhe aplicada a pena de sete anos de prisão.
5 - No entanto, é de crer, que à respectiva conduta deve antes ser integrada no crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25°, daquele diploma.
5.1 - Não se compreende, nem é inteligível, tal condenação, já que se deu como não provado que a heroína apreendida se destinasse ao fornecimento a outros reclusos, seus clientes.
6 - Desta forma, "a avaliação da ilicitude não pode deixar de envolver uma avaliação global de todos os elementos que interessam àquele elemento do tipo, tanto no domínio do direito penal da droga como em qualquer outro. Aqui, como em qualquer outro campo do direito penal, não bastará, seguramente, a presença de uma circunstância, fortemente atenuante ou especialmente agravante para considerar preenchido um daqueles conceitos. A imagem global do facto, no que se refere à sua ilicitude, é que é decisiva." - Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça ano XIII - Tomo 1 /2005, página 225 de 30 de Março 2005.
7 - Nesta perspectiva, vejamos os factos relevantes para a formação do juízo sobre o grau de ilicitude da conduta do arguido:
8 - No dia dos factos, no interior do EP de Izeda, onde o arguido cumpre pena, foram-lhe encontrados 3 embrulhos "panfletos", em plástico, que continham 0,213 g de "heroína";
9 - Não se provou que a "heroína" apreendida fazia parte de lote de quantidade superior;
10 - Não se provou que o arguido destinava essa droga para a fornecer e vender a outros reclusos;
11 - Não se provou que daquele lote, o arguido já havia fornecido a colegas reclusos não identificados, a "heroína" em outros três embrulhos do género.
12 - Perante tudo isto constata-se que:
A quantidade de droga detida é muito diminuta;
A modalidade de acção é a menos grave das descritas no tipo fundamental;
Os meios utilizados são os mais simples – droga guardada nas sapatilhas;
A finalidade da detenção da droga, por desconhecida, terá de se considerar a menos grave (in dubio pro reo);
Tudo se passou no interior de uma cadeia.
13 - Nos crimes de perigo, como é classificado o crime ora em questão - tráfico de estupefacientes - a protecção é recuada a momentos iniciais da acção, independentemente da produção de qualquer resultado - Cfr. Acórdão do STJ de 30.06.04, pag.2242/04 da secção criminal.
14 - O artigo 24° alínea h) do DL 15/93, de 22/01, estabelece a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional, situação paradigmática dessa intenção.
15 - Desta forma, a posse de droga em estabelecimento prisional, por quem lá cumpre pena de prisão, constitui um facto particularmente perigoso, se a finalidade do agente é disseminá-la pela população prisional, seja pela indiferença que revela pelos fins da pena que cumpre, seja, como nos parece mais apropriado ao bem jurídico protegido com a incriminação, pelo perigo que isso representa para saúde dos detidos. - Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, ano XIII - Tomo 1 /2005, página 225, de 30 de Março 2005.
16 - Ora como se retira da douta decisão recorrida não ficou provado que o arguido destinava a referida heroína ao fornecimento a outros reclusos.
17 - Por outro lado, se o acima referido é "fundamento da agravação então, é de concluir que a circunstância da infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional, não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção, justifica o especial agravamento da punição requerida pelo legislador". Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, ano XIII - Tomo 1 / 2005, página 225, de 30 de Março de 2005.
18 - É do entendimento do Supremo Tribunal de Justiça que desta situação possa resultar uma potencialidade fortemente agravante.
19 - Tendo em conta que nos presentes autos não vem provado que o arguido tivesse a droga para distribuir pelos outros reclusos.
20 - Segundo o mesmo entendimento a simples detenção, que no caso "sub Júdice"é o que resulta da matéria de facto provada, não assume esse significado.
21 - Também não ficou esclarecido se a referida droga era utilizada para consumo próprio, uma vez que o arguido declarou que a mesma não era para seu consumo, não tendo tal declaração merecido credibilidade ao Tribunal "a quo".
22 - No entanto, é também, do entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, que não será de avançar para a afirmação de que o arguido detinha a droga para consumo.
23 - Mas é completamente vedado a ideia de equacionar qualquer hipótese de tráfico.
24 - O Supremo Tribunal de Justiça entende que sendo a modalidade delituosa a menos grave das configuradas no tipo (uma vez que não ficou provado que a heroína se destinava a consumo próprio, ficou não provado, que a mesma estivesse destinada a ser distribuída por outros reclusos) crê esse Tribunal ser de afastar a concorrência da qualificativa.
25 - Desta forma, não deve ser tida em consideração a modalidade de acção mais grave do que a simples detenção de 0,213g de heroína pelo arguido, atendendo o facto de não se ter provado que o mesmo a detinha para tráfico e atendendo ao facto, não menos relevante, de ter consigo na sela um tubo metálico, um canivete e um cachimbo artesanais, utilizados no manuseamento e consumo de droga, bem como no facto de o arguido ter referido que esporadicamente consumia estupefacientes.
26 - Razão pela qual, "por respeito ao princípio do in dubio pro reo, não se poderá classificar a conduta do arguido como substancialmente mais grave do que a conduta do simples consumidor", neste sentido Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça.
27 - Assim, do caso concreto resulta que o ora arguido foi apanhado com três "panfletos" de heroína, ou seja, uma quantidade muito reduzida de droga, constituindo ilicitude muito diminuída, o que, consequentemente, afasta a subsunção da sua conduta ao tipo base e ao tipo qualificado.
28 - No nosso modesto entender, é de subsumir tais factos ao tipo do artigo 25° do DL 15/93, de 22/01.
29 - Aplicando a este caso a moldura abstracta do artigo 24° - prisão de 5 a 15 anos - Lei 11/04, de 27/03, constituiria um precedente para as situações mais abomináveis e que um estado de direito nem permite nem quer.
30 - Não deixa de ser eloquente o facto de o Tribunal não considerar relevante o arrependimento do arguido e a sua situação familiar.
31 - Deve, assim, o arguido ser condenado em conformidade com a previsão do artigo 25° do DL 15/93 de 22/01.
32 - Pelo exposto, violou-se o disposto nos artigos 18° da C.R.P., artigo 21' e 24° h) da Lei 11/04, de 27/03 e artigos 75° e 76° do Código Penal.
Nestes termos, e nos mais de direito aplicáveis, requer-se a V.as Ex.as, Senhores Juízes Conselheiros do Supremo Tribunal de Justiça, se dignem revogar a douta decisão recorrida, substituindo-a por outra que respeite o preceituado no artigo 25° do decreto-lei 15/93, de 22/01.
Respondeu o Ex.mo Procurador da República do tribunal recorrido, concluindo do seguinte modo:
1 . A incriminação do tráfico visa proteger a saúde pública do perigo (abstracto) que advém da prática, fora das condições legais, de quaisquer actos sobre estupefacientes;
2 . Podendo tais actos, conforme as circunstâncias, assumir diferentes gradações, o legislador agravou nuns casos a ilicitude e a punição, enquanto noutros a privilegiou;
3 . É a valoração global do facto à luz da realidade social e das opções de politica criminal que aquilatar do grau de ilicitude do facto;
4 . A agravação da al. h) do art. 240 do DL 15/93 radica no especial perigo para a saúde das respectivas populações, - particularmente vulneráveis - que é imanente ao tráfico nos locais aí enumerados;
5 . A droga no EP tem tido consequências devastadoras para os reclusos (grassam a sida e a hepatite);
6 . A mera detenção ilícita de estupefacientes não deixa de constituir crime de tráfico;
7 . O tráfico praticado em EP dá uma imagem global do facto suficientemente forte para impedir ilicitude acentuadamente diminuída;
8 . As circunstâncias do caso:
- Aquisição e introdução (no regresso de precária) dissimulada (ocultada nas sapatilhas) de heroína (droga dura) em estabelecimento prisional;
- Por quem não é consumidor regular (não destinada ao seu consumo) e está a cumprir pena por tráfico (frustração da finalidade ressocializadora da pena);
- A detenção em camarata com outros reclusos,
É gravemente ilícita porque cria risco iminente de que, independentemente da vontade do detentor, os presos acedam ao seu consumo;
9 . Circunstâncias que fundamentam a agravação do tráfico.
E termina sustentando a confirmação do acórdão recorrido.
Nas suas doutas alegações neste tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta sustentou que os factos praticados devem antes ser subsumidos na figura do tráfico de menor gravidade.
Entendimento que foi corroborado pela Ilustre Defensora oficiosa.
III – Não obstante o arguido encerrar as conclusões da sua motivação com alusão apenas ao crime do art.º 25.º do DL n.º 15/93, de 22.1, não deixa de ventilar a questão da consideração do estupefaciente apenas como destinada a consumo próprio. Questão que, aliás, sempre seria de conhecimento oficioso.
É ela, pois, a questão que vamos abordar em primeiro lugar.
Depois, não havendo prejudicialidade, importa tomar posição sobre se o crime deve antes ser subsumido na previsão do mencionado art.º 25.º.
IV – Da 1.ª instância vem provado o seguinte:
No dia 26.01.2005, pelas 20.15 horas, no EP de Izeda, nesta Comarca, os Serviços-Prisionais decidiram proceder a busca à camarata n.° 17, do 1° Piso-B, onde estava instalado o arguido (recluso n° 172), ali em cumprimento de pena.
No momento, em que os Guardas entravam na camarata, o arguido, metendo a mão pela janela da sela que estava aberta, lançou fora, para o exterior, três embrulhos ("panfletos"), em plástico, que continham 0,213g de "heroína" substância incluída na Tabela I-A anexa ao DL-15/93, de 22/1, que caíram no pavimento do pátio respectivo, sob a janela em causa, local onde os Guardas Prisionais se dirigiram e detectaram e apreenderam os três panfletos.
A referida substância estupefaciente pertencia ao arguido que ele havia adquirido e introduzido, nas sapatilhas, no EP no mesmo dia, quando regressava de uma precária;
Na mesma busca foram apreendidos na camarata, três plásticos, um tubo metálico, um canivete e um cachimbo artesanais, utilizados no manuseamento e consumo da droga.
O arguido agiu voluntária, livre e conscientemente, conhecia a natureza estupefaciente da "heroína", sabia que não devia adquiri-la, detê-la, vendê-la ou fornecê-la, a qualquer título, a outrem, bem sabendo que a sua conduta era punida por Lei e da sanção penal a que estava sujeito.
Tem os antecedentes criminais que constam do seu CRC, e nomeadamente, no processo comum colectivo, n. ° .../01.8P6PRT da ....ª Vara de competência mista do Tribunal da Comarca de Vila-Nova de Gaia, foi condenado, por decisão de 11.07.2002, transitada em julgado, pela prática, entre Maio e Agosto de 2001, de crime de "tráfico de estupefacientes", na pena de 06 anos de prisão, e pelo qual está preso desde 11.07.2002, mas tal condenação e o cumprimento da pena não lhe serviu de advertência suficiente para o afastar da criminalidade.
O arguido não é toxicodependente, mas esporadicamente consumia estupefaciente, e actualmente deixou de o fazer;
O arguido tem um comportamento prisional de acordo com as normas;
Tem um filho com 10 anos que se encontra numa Instituição em Matosinhos;
Está arrependido;
É de humilde condição social.
E não se provou que:
A heroína apreendida fazia parte de lote de quantidade superior;
Era pelo arguido destinada ao fornecimento a outros reclusos, seus "clientes", por preços não apurados;
Daquele lote, o arguido já havia fornecido a colegas reclusos não identificados a "heroína" contida em outros três embrulhos do género.
V – Tendo o tribunal de primeira instância fundamentado a decisão sobre a matéria factual nos seguintes termos:
“A convicção do Tribunal radicou-se na análise, ponderação e valoração da prova produzida em audiência, consistente nas declarações do arguido que confessou os factos, mas tendo declarado que era para seu consumo, no que não mereceu credibilidade, porque não é consumidor, conjugado com a existência dos objectos encontrados em hora após o fecho das selas e ao seu acto de atirar com a droga e não estar de acordo com os demais depoimentos e a busca ter sido realizada no dia da sua vinda de precária; BB, CC e DD, Guardas Prisionais que realizaram a busca e presenciaram os factos e apreenderam a droga e demais objectos, não havendo noticia de que o arguido fosse consumidor, e EE, psicólogo do EP, sobre o comportamento prisional do arguido e não indiciar sinais de consumo, e a sua preocupação com o filho, tudo conjugado com a análise e teor dos doc.s de fls. 30 a 53, 57 e 58, 72 a 74”;
VI – À primeira das questões referidas em III, respondemos negativamente, quer considerando a matéria de facto provada e não provada, interpretada de acordo com a respectiva fundamentação, quer considerando (subsidiariamente) a subsunção jurídica base do nosso regime punitivo no que concerne à mera detenção de drogas ilícitas.
VII – Nos factos provados não ficou expressamente referido que o arguido não destinasse o estupefaciente a consumo próprio. E, quer considerando os factos “provados”, quer atentando nos “não provados”, fica-se sem se saber qual o destino que o arguido pensava dar à heroína.
Mas deixou-se provado que esporadicamente consumia estupefaciente e “actualmente” deixou de o fazer. Embora não se precise a quando se reporta esta palavra, cremos poder interpretar a factualidade provada tendo em conta a respectiva fundamentação, onde expressamente se repudia a ideia de que a droga era para consumo próprio.
Assim sendo, temos como seguro que não havia destino de consumo próprio.
VIII – De qualquer modo, já na vertente jurídica, temos que tem entendido este Tribunal, em entendimento que continuamos, que:
“A mera detenção de drogas, sem a demonstração da sua afectação ao consumo do agente, constitui este como autor de um crime de tráfico de estupefacientes com a matriz moldada no art.º 21.º do DL n.º 15/93, de 22.1, considerando que estamos perante um crime de perigo abstracto e que a lei configura essa conduta como uma das que são susceptíveis de criar perigo para o bem jurídico pretendido”- Ac de 4.5.2005, proc. 905/05.
Esta ideia vem, aliás, no seguimento do entendimento, várias vezes reiterado, deste Tribunal de que “ quando o legislador prevê um tipo simples, acompanhado de um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no crime simples ou no crime-tipo que desenha a conduta proibida enquanto elemento do tipo e prevê o quadro abstracto de punição dessa mesma conduta. Depois, nos tipo privilegiado e qualificado, vem definir os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base conduzindo a outros quadros punitivos. E só a verificação afirmativa, positiva desses elementos atenuativo ou agravativo é que permite o abandono do tipo simples.” – Ac de 25.1.04, com citação jurisprudencial abundante.
IX – Afastada a questão do consumo, importa agora tomar posição sobre se o arguido deve ser considerado autor material de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art.º 25.º do DL n.º 15/93, de 22.1.
O art.º 21.º do DL n.º15/93 comina com prisão de 4 a 12 anos quem, além do mais, que agora não importa e fora das circunstâncias ali ressalvadas, transportar ou ilicitamente detiver, plantas, substancias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III anexas.
O art.º24.º determina que estas penas sejam aumentadas nos seus limites mínimo e máximo de um quarto quando, além do mais que também agora não nos interessa, a infracção tiver sido cometida em estabelecimento prisional.
E estatui o art.º25.º que, se, nos casos dos artigos 21.º e 22.º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substancias ou preparações, a pena é de um a cinco anos de prisão.
É neste quadro legal que temos que nos mover.
Encerrando ele uma incompatibilidade:
Se se considerar a agravante qualificativa em virtude de a detenção de droga ter ocorrido em estabelecimento prisional, fica afastada a consideração do tráfico de menor gravidade. Tal agravante, pelo seu peso, afasta precisamente esta ideia de menor gravidade. Tem sido este o entendimento deste Tribunal plasmado, nomeadamente nos Ac.s de 21.4.2005, proc. 766/05, de 12.5.2004, proc. 422/03 e de 15.12.2004, proc. 3208/04.
X - Na tomada de posição sobre a agravante qualificativa, há que atender ao princípio da proporcionalidade.
Quer no plano geral, quer no plano específico do tráfico de estupefacientes.
Como afirma o Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 201) "... já não há, por outro lado, qualquer razão de exigir, para que de circunstância modificativa se trate, que o seu efeito seja automático ou obrigatório, não intercedendo apreciação pelo juiz dos seus pressupostos específicos."
Concretamente, no que concerne ao tráfico ilícito de estupefacientes, a não agravação automática integra-se particularmente bem no princípio da proporcionalidade do art.º 3.º, n.º4 da Convenção da O.N.U. de 20.12.1988 que foi ratificada em Portugal pelo Decreto do Presidente da República n.º45/91, de 6.9. e que foi aprovada para ratificação pela Resolução da Assembleia da República n.º29/91 da mesma data. E que foi a razão determinante do citado DL n.º15/93, como este mesmo refere no início do seu preâmbulo. Reafirmando-se neste mesmo preâmbulo aquele princípio da proporcionalidade.
Nesta conformidade, e situando-nos já no domínio específico da agravante relativa à prática do facto em estabelecimento prisional - a única que nos interessa, - tem este Tribunal decidido, com reiteração, que não há lugar a efeito qualificativo automático, antes se impondo uma análise concreta do facto e o seu cotejo com a razão de ser de tal agravante, em ordem a tomar-se posição. Assim, os Ac.s de 8.2.2006 (com texto em www.dgsi.pt, o qual vimos seguindo de perto), 30.3.2005 (proc. 3963/04), 21.4.2005 (proc. n.º 1273/05) e 14.7.2004 (proc. n.º 2147/04, também com texto no referido sítio).
XI - A razão de ser da agravante - sempre na parte que agora interessa - reside, como bem se compreende, no desrespeito pelos objectivos de prevenção e de reinserção ínsitos necessariamente no cumprimento das penas e prosseguidos pela instituição prisional.
Interessa, pois, saber se a droga foi disseminada pelos outros reclusos ou se é de quantidade que reflicta um grau acentuado de desrespeito por aqueles objectivos (cfr-se o, acabado de citar, Ac. de 14.7.2004).
No caso presente, temos a ausência de disseminação ou de intenção de disseminação pela demais população prisional e temos uma quantidade que é particularmente relevante, mas antes no sentido contrário ao da gravidade.
Na verdade, trata-se de apenas 0, 213 gramas. Não chega a um quarto de grama. Mesmo sabendo-se que algumas gramas deste produto já traduzem uma gravidade de monta, não podemos deixar de ponderar o significado de tão diminuta quantidade. Inferior, aliás, ao daquele acórdão de 14.7.2004.
Tendo sempre como referência aquele princípio da proporcionalidade, cremos bem estarmos no bom caminho ao entendermos que não se atingiu a razão de ser da agravante qualificativa. Os valores que esta encerra, não se compadecem, em nosso entender, com tão diminuta quantidade, aliada ao facto de o arguido se ter limitado a deter a droga, (sem que esta última parte afecte, como é evidente, a consumação do crime, porquanto a lei contenta-se com a mera detenção).
XII – Afastada a agravante qualificativa, temos o caminho aberto à consideração da figura do tráfico de menor gravidade previsto no art.º 25.º do dito DL n.º 15/93.
Conforme resulta do texto legal e tem repetido este Tribunal, não estão aqui critérios atinentes à culpa, mas tão só à ilicitude.
Não interessa, pois, para estes efeitos, a reincidência do arguido.
Interessa sim e sempre – ainda que como agravante de carácter geral – que o facto tenha ocorrido dentro do Estabelecimento Prisional.
Mas volta a relevar a pequeníssima quantidade de droga em causa.
A quantidade não é o único critério a ter em conta. O que expressamente resulta daquele art.º 25.º. Mas não pode deixar de assumir grande importância até na vertente comparativa relativamente a outras decisões deste tribunal. E nesta vertente, temos, a título meramente exemplificativo, a subsunção neste regime privilegiado de casos em que estavam em causa 211,700 gramas de haxixe (Ac. de 24.11.2004, proc. n.º 3239/04), 4 gramas de heroína e 5 de cocaína (Ac. de 23.2.05, proc. 130/05) e 20 gramas de cocaína (Ac. de 13.4.05, proc. 459/05). Ainda que cada caso seja diferente dos outros e que, para a ida para o crime privilegiado, se tenham atendido outros factores.
Sendo assim, subsumimos a conduta do arguido no tipo privilegiado de tráfico de menor gravidade.
XIII – Ficamos com a moldura penal situada entre um e cinco anos de prisão.
Para a fixação da pena concreta, há que atender, logo à cabeça, na intensidade do dolo, revelada, não só pelas circunstâncias em que foi detectado o produto, como pelos objectos que, com ele relacionado, foram encontrados em poder do arguido.
Depois, temos as necessidades de prevenção geral.
Quer reportadas ao tráfico de droga em geral, quer reportadas ao tráfico em estabelecimento prisional.
Quanto ao primeiro, não pomos em causa que as necessidades de prevenção geral continuam prementes. As drogas ilícitas continuam a ser um pesadelo nas nossas sociedades, a sua capacidade aditiva e destruidora continua muito intensa (apesar dos progressos da medicina e ciências satélites) e o comum das sociedades tem que se defender.
No entanto, neste domínio, há que ter em conta que as exigências de prevenção geral estão, de algum modo, ínsitas na gravidade que o legislador imprimiu ao tipo que criou. (Vejam-se, a este propósito Anabela Rodrigues, A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade, 594 e seguintes, Figueiredo Dias, ob. cit., 236 - referindo-se este autor, precisamente e além de outros, aos casos de tráfico de estupefacientes - e Sousa e Brito, Estudos em Homenagem ao Professor Eduardo Correia, III, 585).
Podemos até ponderar o que se escreveu na Resolução do Conselho de Ministros n.º 46/99, publicada no Diário da República, I Série B, de 26.5.1999:
“Nestes termos e sempre sob reserva que a escassez de informação recomenda, poderão, em síntese, extrair-se três conclusões dos dados disponíveis:
Em primeiro lugar e apesar da persistente gravidade do fenómeno da droga em Portugal, parece verificar-se, em termos gerais, uma relativa estabilização dos índices de consumo de drogas ilícitas clássicas, senão mesmo uma descida desses valores, mais acentuada para a heroína, acompanhada de uma tendência para uma alteração qualitativa expressa, sobretudo no preocupante conhecimento do consumo de novas drogas sintéticas, designadamente de ecstasy”.
No que concerne à prevenção geral reportada ao tráfico em estabelecimentos prisionais, não podemos ignorar a sua premência. Os estabelecimentos prisionais deviam ser locais, não só limpos de estupefacientes, como eivados sempre de uma filosofia antidrogas, essencial para a reabilitação da maior parte da população prisional. É essa uma realidade utópica, todos o sabemos. Lê-se mesmo no Acórdão recorrido que “apesar das condenações já proferidas por este Tribunal por detenção de droga no EP de Izeda continua a verificar-se com muita frequência a prática de tais actos…”
E todos sabemos que o caminho para melhorar a situação passa também pela repressão que a lei prevê.
Contudo, no limite oposto, não podemos deixar de ter presente aquilo a que Sousa e Brito (estudo citado, 587) chama “ a inconstitucional instrumentalização do indivíduo criminoso como meio de atemorizar os outros”.
Já quanto à prevenção especial, há manifestamente um quadro que não abona o arguido. Tem estado preso, por tráfico de droga, era previsível a sua reabilitação com um afastar decidido do que se relacionasse com estupefacientes e, afinal, arriscou um crime muito grave relacionado com elas.
A sociedade concedeu-lhe uma saída precária, cuja razão de ser está na progressiva integração do recluso na sociedade e ele traiu esse objectivo, obtendo o fornecimento do estupefaciente e trazendo-o para dentro do estabelecimento.
A sua ressocialização não está a evoluir e não se pode augurar um caminho fácil relativamente à prevenção especial.
Aqui, há mesmo que ter presente, com o seu efeito modificativo, a reincidência porque se verificam os respectivos pressupostos.
Como atenuantes, temos a confissão parcial, o arrependimento, e a pequena quantidade de droga, (que consideramos sem violarmos aquele princípio “ne bis in idem”, porquanto entendemos que se poderia ir para este crime privilegiado, mesmo que ela fosse, ainda que muito ligeiramente, superior).
A quantidade de droga é particularmente diminuta. Não determina ela atenuação especial visto o demais quadro descrito com referência à agravação.
Mas, cremos bem que, por ela, encontramos o ponto justo da punição no mínimo que resulta da conjugação entre os limites do mencionado art.º 25.º do DL n.º 15/93 com os efeitos da agravante qualificativa da reincidência.
XV – Tudo ponderado, cremos como adequada a pena de dezasseis meses de prisão.
XVI – Com esta pena está preenchido o pressuposto formal exigido pelo art.º 50.º do Código Penal.
Impõe-se-nos, pois, atento o constante de tal preceito, uma tomada de posição sobre a sua suspensão.
Tem esta – como resulta ainda do mesmo art.º 50.º - como primeiro pressuposto material um juízo de prognose favorável.
Ora, já referimos a propósito da prevenção especial, que o juízo de prognose não é favorável, pelo que fica, logo por aqui, truncada a possibilidade de suspensão (em casos muito semelhantes este Tribunal também assim entendeu Ac.s de 14.7.2004, supra referido, e 17.2.05, proc. 333/05).
XVII – Face a todo o exposto, em provimento do recurso, condena-se o arguido como autor material de um crime previsto e punido pelos art.ºs 21.º e 25.º alínea a) do mencionado DL n.º 15/93, de 22.1, na pena de:
Dezasseis meses de prisão.
Sem tributação.
Lisboa,28-06-06
João Bernardo (relator)
Pires Salpico
Henriques Gaspar
Silva Flor