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Por apenso à execução com processo ordinário para pagamento de quantia certa contra si proposta por A, deduziu B, em 24/1/00, embargos de executada, invocando prescrição do cheque que constitui o título executivo, preenchimento abusivo deste, falta de invocação da relação jurídica subjacente à sua emissão, e inexistência de qualquer negócio entre ambos.
O embargado contestou, sustentando a inexistência de prescrição, não ter que invocar a relação fundamental, e impugnando.
Proferido despacho saneador que decidiu não haver excepções dilatórias nem nulidades secundárias e que julgou improcedente a excepção de prescrição, foram enumerados os factos assentes e elaborada a base instrutória.
Oportunamente teve lugar audiência de discussão e julgamento, tendo sido decidida a matéria de facto instruenda, após o que foi proferida sentença que julgou os embargos improcedentes.
Apelou a embargante, tendo a Relação proferido acórdão que confirmou a sentença ali recorrida.
É deste acórdão que vem interposta a presente revista, de novo pela embargante, que, em alegações, começou por requerer a reforma do acórdão por não terem sido tomados em consideração elementos existentes no processo e que, só por si, implicam necessariamente decisão diversa da proferida quanto à matéria de facto, acabando por formular as seguintes conclusões:
I - Da nulidade do acórdão:
1ª - O acórdão recorrido deverá ser considerado nulo, decorrendo tal nulidade de dois factos: falta de especificação, em termos minimamente aceitáveis, dos fundamentos de facto e de direito respectivos (art.º 668º, n.º 1, al. b), do C.P.C.), e tripla omissão de pronúncia (al. d) dos mesmos n.º e art.º);
2ª - Primeira omissão de pronúncia: a recorrente, nas 3ª e 4ª folhas das suas alegações, explana duas contradições quanto à matéria de facto, uma entre a al. A) da especificação e a resposta negativa ao quesito 5º, e outra entre a resposta ao quesito 3º e a resposta negativa ao quesito 5º, fundamentando-as devidamente, sendo certo que o acórdão da Relação não apreciou estas duas contradições fundamentando, de facto e de direito, a respectiva decisão;
3ª - Segunda omissão de pronúncia: de fls. 4 a fls. 25 das suas alegações, a recorrente impugna a decisão quanto à matéria de facto, juntando a respectiva transcrição dactilografada cujo teor impunha decisão diversa, e, se bem que em pedido subsidiário, requereu a renovação dos meios de prova e/ou a repetição do julgamento por deficiente registo áudio;
nunca afirmou, porém, que os depoimentos eram absolutamente ininteligíveis, o que melhor se demonstra da transcrição que juntou e que resulta do que conseguiu ouvir, sendo certo que o acórdão da Relação não apreciou o teor das cassetes áudio e a transcrição junta pela recorrente, fundamentando, de facto e de direito, a respectiva decisão;
4ª - Terceira omissão de pronúncia: de fls. 24 a 32 das suas alegações, a recorrente impugna a decisão da comarca, quanto à questão de fundo, alegando que, no seu entender e pelos motivos então invocados, os factos já dados como provados na comarca, independentemente da sua alteração pela Relação, eram já suficientes para a procedência dos embargos na comarca e, depois, do recurso na Relação, sendo certo que o acórdão recorrido apenas afirma que a recorrente se limitou a atacar a matéria de facto, não se pronunciando acerca da questão de fundo suscitada pela recorrente, relativa ao cheque e seus pressupostos de validade, nem tão pouco fundamentou, de facto e de direito, a respectiva decisão;
II - Da questão de fundo:
5ª - Independentemente da reforma e nulidades invocadas supra, e mesmo mantendo-se a decisão quanto à matéria de facto, os factos dados como provados logo em 1ª instância, bem como os elementos de prova já juntos aos autos, são, sem mais, suficientes para a procedência dos embargos e consequente extinção da execução;
6ª - O próprio recorrido, no seu depoimento de parte, afirmou que, a existir dívida, esta era da responsabilidade da sociedade C, (cfr. transcrição dactilografada do depoimento de parte - confissão ), pelo que o primeiro e gritante fundamento para a procedência dos embargos e a extinção da execução é a inexistência de qualquer negócio jurídico subjacente à emissão do cheque e, portanto, a inexistência de qualquer dívida da recorrente para com o recorrido;
7ª - Por outra via, o cheque sub judice não produz efeitos como cheque, porquanto, ao sair da posse da recorrente, não preenchia os seus requisitos de validade, apenas contendo a assinatura desta, tendo, tudo o mais, sido preenchido por terceiros (o marido da recorrente e a data pelo recorrido), não podendo o mandato de pagar 6.000.000$00 vincular a recorrente;
8ª - Mas mesmo que estivessem preenchidos todos os requisitos legais do cheque, não podia, ainda assim, este, produzir efeitos enquanto ordem de pagamento, na medida em que a recorrente não se desapossou voluntariamente do mesmo (foi o marido da recorrente que o preencheu, excepto a data, e o entregou ao recorrido), sendo, assim, o cheque dos autos um mero escrito, sem valor cambiário;
9ª - Acresce que o cheque foi entregue sem data ao recorrido (tendo este nele aposto, dois anos depois, a data que lhe conveio), pelo que inexiste a correspondente obrigação cartular (neste sentido, por exemplo, o acórdão da Relação do Porto de 13/5/87);
10ª - Não vale também o cheque dos autos como escrito particular com propriedades de título executivo, para os efeitos da al. c) do art.º 46º do C.P.C., porquanto, não existindo obrigação cartular e não podendo ser esta a causa de pedir executiva, deveria o recorrido ter invocado, na petição executiva, os factos relativos ao negócio jurídico subjacente à emissão do cheque, factos estes que seriam, então, a causa de pedir executiva, o que o recorrido não fez;
11ª - Retira-se "nas entrelinhas" da sentença da comarca que esta defende ter havido um contrato de preenchimento entre recorrente, recorrido e marido daquela, daí ter considerado lícito o preenchimento posterior por estes dois últimos, considerando ainda aquela sentença que cabia à recorrente invocar e provar a inexistência daquele contrato de preenchimento;
12ª - Porém, in casu, era ao recorrido que cumpria o ónus de alegar e provar a existência daquele contrato de preenchimento, ou seja, de alegar e provar que tinha legitimidade para no cheque apôr uma data e que o marido da recorrente tinha legitimidade para preencher tudo o mais, na medida em que "A entrega pelo sacador do cheque incompleto quanto à data não faz presumir que foi dada autorização de preenchimento ao tomador ( ...)" - conforme Assento do S.T.J. n.º 1/93, de 9/1/93, in DR n.º 7/93, série I-A, de 9/1/93, pgs. 76 e 77;
13ª - Mas o recorrido, na sua contestação aos embargos, limitou-se a tudo impugnar sem nada alegar, e não tendo alegado e provado a existência do acordo de preenchimento do cheque, tal preenchimento deve ser considerado abusivo, não consubstanciador de uma vontade negocial da recorrente correspondente a um mandato de pagamento, pelo que esta não está vinculada ao respectivo pagamento por ineficácia do cheque;
14ª - A sentença recorrida viola, assim, os art.ºs 1º, 2º, 29º, 40º e 51º da LUC, 217º, n.º 1, 342º, 343º e 344º, do Cód. Civil, e o Assento n.º 1/93 do S.T.J., de 9/1/93.
Termina pedindo que a decisão recorrida seja considerada nula, e que, em qualquer caso, os embargos sejam considerados procedentes, com a consequência da extinção da execução.
Não houve contra alegações.
Colhidos os vistos legais, cabe decidir, tendo em conta que a 1ª instância deu por assentes os factos seguintes:
1º - O embargado tem em seu poder o cheque n.º 134031 7965, da conta n.º ........ da agência de Algés da União de Bancos Portugueses, assinado pela embargante, e preenchido com o valor de 6.000.000$00, datado de 8/3/99, e à ordem do embargado;
2º - Apresentado a pagamento na data nele aposta, o cheque veio devolvido por falta de provisão;
3º - A embargante limitou-se a assinar o cheque, deixando tudo o mais em branco;
4º - Em princípios de 1997, o marido da embargante preencheu o cheque já assinado, deixando apenas a data em branco, e entregou-o ao embargado.
Antes de mais, há que decidir o requerimento de reforma do acórdão recorrido, para o que a recorrente se baseia no disposto no art.º 669º, n.º 2, al. b), do C.P.C.
Nos termos deste dispositivo, é lícito a qualquer das partes requerer a reforma da sentença quando constem do processo documentos ou quaisquer elementos que, só por si, impliquem necessariamente decisão diversa da proferida e que o juiz, por lapso manifesto, não haja tomado em consideração.
Por outro lado, face ao disposto no n.º 3 do mesmo artigo, cabendo recurso da decisão, o requerimento previsto no n.º 2 é feito na própria alegação, aplicando-se, com as adaptações necessárias, o disposto no n.º 4 do art.º 668º, que declara ser lícito ao juiz suprir qualquer das nulidades da sentença que seja arguida em recurso dela interposto. Destes dispositivos resulta ser também lícito ao juiz fazer a reforma da sentença, ou, como é o caso, do acórdão, mas sem tal lhe ser imposto. Ora, o Ex.mo Desembargador relator teve presentes as alegações da recorrente, como resulta do facto de, posteriormente à junção destas, ter aposto no processo despacho determinativo da remessa dos autos a este Supremo. Se não providenciou pela reforma do acórdão, foi porque entendeu não ter de o fazer, ou por a tal não ser obrigado, ou por não haver lugar a tal reforma.
Ora, na verdade, dos termos da lei não resulta a obrigatoriedade de a reforma ser feita, - se a ela tiver de se proceder -, pelo Juiz ou pelo Tribunal recorrido que proferiu a sentença. Mas, além disso, entende-se não haver lugar a ela, por não se mostrar verificado um dos seus requisitos essenciais: o lapso manifesto. Com efeito, não se mostra que, a admitir que não foram tomados em consideração documentos ou outros elementos existentes no processo, tal tenha resultado de manifesto lapso, que nem sequer foi invocado pela recorrente, o que só por si impede que seja feita a requerida reforma.
Por isso se indefere o respectivo requerimento da recorrente.
Há, agora, que passar à análise das conclusões das alegações da recorrente, pois são elas que delimitam o âmbito do recurso (art.ºs 660º, n.º 2, 684º, n.º 3, e 690º, n.º 4, do Cód. Proc. Civil). Ou seja, é das questões suscitadas nessas conclusões que, em princípio, se tem de conhecer, só não sendo exactamente assim se o conhecimento de alguma ficar prejudicado pela decisão de outra, ou se houver alguma de conhecimento oficioso.
Em primeiro lugar, há que verificar se o acórdão recorrido enferma de alguma das nulidades arguidas pela recorrente.
A primeira dessas nulidades consiste em falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito que justifiquem a decisão. Tratar-se-ia, assim, da nulidade prevista no art.º 668º, n.º 1, al. b), do Cód. Proc. Civil, segundo o qual é nula a sentença quando não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Ora, o acórdão recorrido enumerou as questões que entendeu ter de decidir, referindo resumirem-se apenas à pretensão da apelante de anulação da decisão da 1ª instância por a gravação dos depoimentos estar deficiente e por haver contradição entre a matéria dada como provada. E decidiu essa questão, em desfavor da ali apelante, fundamentando-se em que a deficiência da gravação não permitia uma cuidadosa análise dos depoimentos prestados pelas partes e pelas testemunhas, além do que tal deficiência integrava nulidade que já se encontrava sanada por não ter sido oportunamente arguida, - remetendo para a argumentação de um acórdão da Relação de Lisboa que identifica e localiza -, e, ainda, em que não ocorriam os pressupostos enumerados no art.º 712º do C.P.C. susceptíveis de conduzir à pretendida anulação, pois não se descortina qualquer contradição entre matéria de facto.
Tanto basta para se concluir pela inexistência dessa nulidade: embora resumida, a fundamentação do decidido sobre a questão da anulação da decisão da 1ª instância encontra-se integrada no acórdão recorrido. E, como é bem sabido, a nulidade daquela al. b) apenas se verifica quando haja falta absoluta de fundamentos, e não quando a justificação seja apenas resumida, incompleta ou até deficiente, visto o Tribunal não estar adstrito à obrigação de apreciar todos os argumentos das partes, só tendo de analisar os que se mostrem suficientes para a decisão.
Nesta parte, pois, não se pode reconhecer razão à recorrente.
As nulidades arguidas depois consistem em três omissões de pronúncia (primeira parte da al. d) do n.º 1 do mencionado art.º 668º).
A primeira consiste em que o acórdão recorrido não se teria pronunciado sobre determinadas contradições da matéria de facto, que refere. Mas basta lê-lo para se constatar que nele se diz precisa e claramente que não se descortina qualquer contradição na matéria de facto. Com razão ou sem ela, bem ou mal decidida a questão, com fundamentos suficientes ou não, o certo é que a decisão existe, integrada no acórdão, o que é suficiente para afastar esta nulidade.
Nada obsta, porém, a que se acrescente, para melhor esclarecimento, que, sendo a apontada contradição entre factos provados, de um lado (um constante da enumeração inicial dos factos assentes, o outro resultante de resposta parcialmente positiva a um artigo da base instrutória), e um facto não provado, do outro (em resultado de resposta negativa a outro artigo da base instrutória), não há sequer possibilidade de contradição, visto os factos constantes das alíneas integradas na enumeração dos factos assentes serem distintos, não só entre si, mas também dos constantes dos artigos da base instrutória, assim como os constantes destes artigos são distintos entre si: se um facto é indicado como provado, obviamente que não é quesitado, e , se o é num artigo, não o é noutro, a menos que ocorra algum lapso que deveria ter sido objecto de oportuna reclamação (art.º 511º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil). Na hipótese dos autos, porém, não houve qualquer reclamação, nem tal lapso se verifica. Acresce que, na hipótese de ser dada alguma resposta restritiva ou explicativa a um artigo da base instrutória que origine contradição com algum facto dado por assente na enumeração dos factos assentes subsequente ao saneador, é a esta que se deve dar prevalência, o que na prática permite afastar desde logo essa eventual contradição, que, aliás, aqui não existe por os factos em causa serem diferentes.
Por isso, nada impede que, apesar de determinado facto se encontrar provado logo na enumeração dos factos assentes anterior à base instrutória, e de outro facto se encontrar provado em resposta a um artigo desta base, já não seja dado por provado outro facto distinto, embora relacionado com aqueles, constante de outro artigo da mesma base, não derivando daí a mínima contradição.
A segunda omissão consiste em que o acórdão recorrido não se teria pronunciado sobre a impugnação da decisão da matéria de facto feita por ela recorrente nas suas alegações da apelação, nem sobre o seu requerimento subsidiário de renovação dos meios de prova ou repetição do julgamento.
Ora, lendo-se o acórdão recorrido, verifica-se que este, como aliás já se deixou referido, disse expressamente que a gravação estava deficiente, não permitindo uma cuidadosa análise dos depoimentos prestados pelas partes e pelas testemunhas; o mesmo é dizer que, com base na gravação efectuada na 1ª instância durante o julgamento, não era possível, no entender do acórdão recorrido, qualquer alteração da decisão daquela instância sobre a matéria de facto.
Mais diz o mesmo acórdão que, sendo a gravação deficiente, o que a recorrente deveria ter feito era arguir a correspondente nulidade no prazo legal, o que não fez, pelo que tal nulidade, no seu entender, se encontra sanada. Isto porque adopta o entendimento sustentado no Acórdão da Relação de Lisboa de 3/5/01, in Col. Jur., Ano XXVI - 2001, Tomo III, pg. 77, - citado no acórdão recorrido -, segundo o qual a omissão ou a deficiência da gravação, como é exclusivamente imputável aos serviços judiciários, que são quem tem de dispor da aparelhagem necessária ao registo fonográfico e de garantir o seu eficaz funcionamento, constitui nulidade processual secundária nos termos do art.º 201º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil, dado o seu manifesto relevo para a decisão da causa. Ora, não sendo perceptível qualquer anomalia da gravação durante o acto em que foi efectuada, qualquer das partes poderá posteriormente verificar se a gravação está incompleta e (ou) imperceptível, bastando para tanto que requeira ao Tribunal cópia do registo respectivo, cuja entrega deverá ser feita no prazo máximo de oito dias (art.º 7º do Dec. - Lei n.º 39/95, de 15/2). E, na hipótese de omissão, total ou parcial, ou de imperceptibilidade da gravação, cabe às partes arguir o vício correspondente no prazo de dez dias seguinte à entrega da cópia (art.ºs 153º, n.º 1, e 205º, n.º 1, do Código citado).
Tal não foi feito, pelo que, segundo o acórdão recorrido, tem de se considerar sanada a nulidade em causa, do que resulta não poder ela provocar a anulação de qualquer acto processual dela dependente, nem, - por ter de se considerar a gravação como se estivesse correctamente feita -, se justificar a renovação dos meios de prova.
É obviamente isso o que se pretende significar no acórdão recorrido ao declarar sanada a aludida nulidade: isto é, ao referi-lo, dizendo igualmente, pela forma acima descrita, que a gravação não permitia a alteração, o acórdão recorrido está claramente a decidir a questão da impugnação da decisão da matéria de facto e da renovação dos meios de prova ou repetição do julgamento em sentido contrário ao pretendido pela recorrente, acrescentando ainda a impossibilidade de anulação da decisão da 1ª instância por falta de verificação dos pressupostos enumerados no art.º 712º do Cód. Proc. Civil.
Não atenta, porém, o acórdão recorrido, no disposto no art.º 9º do Dec. - Lei n.º 39/95, de 15/2, - diploma que estabelece a possibilidade de documentação ou registo das audiências finais e da prova nelas produzida -, segundo o qual "se, em qualquer momento, se verificar que foi omitida qualquer parte da prova ou que esta se encontra imperceptível, proceder-se-á à sua repetição sempre que for essencial ao apuramento da verdade". E nesse dispositivo não se exige que a constatação de omissão ou imperceptibilidade seja denunciada pelas partes, ou que a repetição seja por qualquer delas requerida, donde que baste o conhecimento de tais circunstâncias pelo Tribunal, obtido por qualquer meio, e em qualquer altura, para este ficar obrigado a providenciar pela repetição da produção da prova, como se explica pela necessidade de apuramento de todos os factos necessários para ser proferida uma decisão judicial o mais possível harmónica com a realidade.
Ora, ao dizer o acórdão recorrido que, "no que tange à gravação, concordamos que a mesma está deficiente, o que não permite uma cuidadosa análise dos depoimentos prestados pelas partes e pelas testemunhas", está claramente o mesmo acórdão a declarar a imperceptibilidade da prova gravada, que obviamente, por não ser feita qualquer distinção entre ela, é, no seu conjunto, essencial ao apuramento da verdade. Por isso, fica sem se saber se confirma ou não os factos dados por provados em 1ª instância. Do que, face ao estatuído imperativamente naquele art.º 9º, resultava a necessidade de proceder à repetição da prova, mesmo em fase de recurso de apelação, o que constituía matéria do conhecimento oficioso da Relação por se tratar de questão relacionada com o apuramento da matéria de facto em que a Relação tinha de se basear para julgar, como 2º grau de jurisdição na apreciação dessa matéria. É evidente que, não podendo ela apurar os factos por deficiência de gravação, e tendo a recorrente cumprido o ónus que lhe impunha o art.º 690º-A, n.ºs 1 e 2, do C.P.C., também não podia julgar; o que tinha de fazer era mandar repetir a produção de prova por forma a que as deficiências de gravação fossem eliminadas.
Cabia-lhe, pois, oficiosamente, determinar a repetição da produção da prova gravada, sendo essa, em consequência, uma questão a decidir, face ao disposto no art.º 660º, n.º 2, do Cód. Proc. Civil. Donde que tenha o acórdão recorrido cometido a nulidade consistente em omissão de pronúncia prevista no art.º 668º, citado, n.º 1. al. d).
Tal nulidade tem de se considerar ser de conhecimento oficioso por este Supremo, pois, como Tribunal de revista que é, cabe-lhe aplicar definitivamente o regime jurídico que julgue adequado aos factos materiais fixados pelo Tribunal recorrido (art.º 729º, n.º 1, do Cód. Proc. Civil), o que pressupõe a fixação de tais factos pela Relação para aplicação do Direito.
Ora, declarando-se no acórdão recorrido que a deficiência da gravação não permite uma cuidadosa análise dos depoimentos, do que forçosamente resulta que a Relação a analisou, daquela nulidade deriva que fique sem se saber quais os factos materiais que fixa, nomeadamente se reconhece como provados os factos como tal declarados pela 1ª instância, que transcreveu mas dizendo apenas que "os factos dados como provados são os seguintes", sem esclarecer se também como tal os considera. Ou seja, refere apenas que a 1ª instância declarou provados tais factos, sem referir se efectivamente devem ser dados como tais, coisa que, aliás, como é lógico, não poderia fazer por força da imperceptibilidade da gravação.
O mesmo é dizer que não forneceu a Relação a este Supremo os elementos necessários para a aplicação do Direito aos factos, inviabilizando assim o conhecimento do mérito do presente recurso.
Tal hipótese integra-se na situação prevista no art.º 729º, citado, n.º 3, pois, não havendo uma verdadeira decisão da 2ª instância em matéria de facto por, impugnada tal matéria nos termos legais pela recorrente, haver deficiência da gravação da prova que não permite apreciar a impugnação, - apreciação essa a que a recorrente tem inegável direito -, só depois de repetida a gravação da prova e de produzida a respectiva decisão mediante prévio envio do processo ao Tribunal recorrido se poderá dizer que há decisão de facto suficiente para decidir. E, também como é evidente, sem matéria de facto não pode este Supremo fixar com precisão o regime jurídico a aplicar, para os fins do disposto no art.º 730º do mesmo Código.
Por isso fica prejudicado o conhecimento das demais questões suscitadas, sem embargo de se notar que o acórdão recorrido não se pronuncia sobre o fundo da causa, questão que a recorrente, enquanto apelante, também deduzira.
Pelo exposto, acorda-se em declarar nulo o acórdão recorrido e em determinar a remessa do processo à Relação para ser apurada a matéria de facto mediante prévia repetição da gravação da prova, devendo ser julgada novamente a causa com base na matéria de facto que assim ficar apurada.
Custas a final.
Lisboa, 24 de Outubro de 2002
Silva Salazar
Afonso de Melo
Ponce de Leão