Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 03P2606 |  |
NULIDADE DE ACÓRDÃO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
GARANTIAS DE DEFESA DO ARGUIDO
COACÇÃO SEXUAL
CRIME CONTINUADO
VIOLAÇÃO
2 - Tendo-se prolongado a conduta do arguido por cerca de um ano com muitas práticas sexuais frequentes, de resto, em número não apurado nem possível de determinar, os factos indicam que houve uma única resolução criminosa, pois que o arguido providenciou no sentido de criar as condições indispensáveis para ter a criança ao seu dispor sexual, sempre que lhe aprouvesse.
3 - Não houve crime continuado, pois que, embora se tenha dado a realização plúrima de dois tipos de crime que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico, executados por forma essencialmente homogénea e no quadro da mesma solicitação, a solicitação não foi "exterior", mas cuidadosamente "providenciada" pelo arguido. Por isso, não há qualquer diminuição da culpa que está na base do crime continuado.
4 - Há uma relação de especialidade entre as normas dos art.ºs 163.º e 164.º. A violação é uma coacção sexual agravada, dado que a cópula e o coito são actos sexuais de relevo com especial intensidade. Por isso, tendo o arguido cometido um único crime, embora de trato sucessivo, tal crime é o de violação agravada, p.p. nos art.ºs 30.º, n.º 1, 164.º, n.º 1 e 177.º, n.º 4, do Código Penal.
5 - Não há nesta requalificação jurídica dos factos qualquer atentado aos direitos de defesa do arguido ou ao princípio da reformatio in pejus, pois o recorrente foi condenado por dois crimes continuados de coacção sexual agravada e de violação agravada e este Supremo Tribunal entende que há um único crime de violação agravada, ou seja, um desses crimes por que estava condenado, com a única diferença que este abarca toda a situação factual em causa.
6 - Tendo o arguido convencido os pais de menor de 9 anos a que este vivesse consigo, aproveitando as carências económicas daqueles e da confiança que nele depositavam, e depois, durante cerca de um ano, ter obrigado o menor, pela força física e pelo domínio psicológico, a manter com ele relações sexuais de coito anal, coito oral e masturbação, por inúmeras vezes, já tendo o arguido sido condenado anteriormente em pena de prisão, que cumpriu parcialmente, pelo crime continuado de homossexualidade com menor, mostra-se ajustada a pena de 12 anos de prisão, apesar de estar quase no limite máximo abstractamente aplicável, pois espelha com perfeição as necessidades intensas de prevenção geral e especial e está longe de ultrapassar o limite da culpa.
1. Sob acusação do Ministério Público foi julgado pelo Tribunal Colectivo de Ourém (Processo Comum n.º 122/01), A, com os sinais nos autos, a quem era imputada a autoria, em concurso real, de 1 crime continuado de violação dos art.ºs 30.º, n.º 2, 164.º, n.º 1, 177.º, n.º 1, al. a) e n.º 4, e de 1 crime continuado de coacção sexual dos art.ºs 30.º, n.º 2, 163.º, n.º 1 e 177.º, n.º 1, al. a) e n.º 4, todos do Código Penal.
E foi condenado pela prática de 1 crime continuado de coacção sexual agravado dos art.ºs 30.º, n.º 2, 163.º, n.º 1 e 177.º, n.º 4, na pena de 4 anos de prisão e pela prática de um crime continuado de violação agravado dos art.ºs 30.º, n.º 2, 164.º, n.º 1 e 177.º, n.º 4, do Código Penal, na pena de 10 anos de prisão.
Em cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 12 anos de prisão.
Mais foi o recorrente condenado a pagar ao demandante B as despesas com a reabilitação ou tratamento psicológico de que necessite, em consequência da actuação delituosa do arguido, e a quantia de € 29.927,87, a título de danos não patrimoniais.
2. Recorreu para a Relação de Coimbra (recurso n.º 1763/2002-9) que, por acórdão de 10.7.2002, lhe negou provimento, confirmando a decisão da 1.ª instância.
Dessa primeira decisão da Relação de Coimbra recorreu o arguido para o Supremo Tribunal de Justiça, vindo este, por acórdão de 7 de Novembro de 2002, proc. n.º 3158/02-5, a conceder provimento ao recurso e revogar o acórdão recorrido, devendo a Relação de Coimbra, pelos mesmos juízes, se possível, decidir se as indicações constantes da motivação de recurso são suficientes para conhecer do recurso em matéria de facto, e então dele conhecer, ou, em caso contrário, convidar o recorrente a completar as respectivas conclusões.
De novo na Relação de Coimbra, foi o arguido convidado a completar as suas conclusões, o que fez e este Tribunal, por acórdão de 19.3.2003, negou provimento ao recurso e confirmou a decisão da 1.ª instância.
3. Recorre novamente o arguido para este Supremo Tribunal de Justiça e, da sua motivação, apresenta as seguintes conclusões (transcrição):
1) Não foi comunicado ao arguido a alteração qualificação jurídica por parte do tribunal "a quo" de modo a lhe dar possibilidade daquele preparar a sua defesa, nos termos do artigo 358°, n.º 3 do C.P.P.;
2) E no Acórdão recorrido ao não se entender proceder nos termos do artigo 358°, n.º 1 e n.º 3 do C.P.P., apesar de considerar existir uma alteração entre a acusação e a decisão, cometeu-se uma nulidade, nos termos do artigo 379°, n.º 1, al. c) do C.P.P.
3) Não se encontram ainda assim preenchidos os tipos legais de crime pelos quais o arguido foi condenado.
4) Da matéria dada como provada e constante no Acórdão recorrido, não se verifica que o agente tenha usado de violência ou ameaça grave, tenha tornado a vítima inconsciente, ou impossibilitada de resistir.
5) Não se descortina da matéria dada como provada de que modo o agente usou de violência, ou de ameaça grave, ou de que modo impossibilitou a vítima de resistir - nada disto ficou demonstrado.
6) Da matéria indicada no Acórdão recorrido, nomeadamente a transcrição do depoimento do menor, existe insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada.
7) A verificarem-te estes requisitos era necessário terem-se os mesmos demonstrado na matéria factual dada como provada no Acórdão recorrido.
8) Esta insuficiência da matéria dada como provada ainda se torna mais evidente quando atentamos na motivação e na valoração dos depoimentos das testemunhas.
9) Não existe qualquer indício de ter havido violência, ameaça grave ou impossibilidade de resistir da vítima perante o agente.
10) Em nenhum momento do depoimento transcrito no Acórdão recorrido se verifica que o menor alguma vez tivesse sido alvo de violência, de ameaça grave, ou estivesse impossibilitado de resistir.
11) Em lado nenhum é referido que o arguido usou de violência, ameaça grave, ou que alguma vez colocou o menor impossibilitado de resistir, pelo que nunca se poderiam ter considerado como preenchidos os tipos legais de crime pelos quais o arguido foi acusado.
12) E tal foi devidamente alegado em sede de alegações de recurso perante o Tribunal "a quo".
13) No Acórdão recorrido existe erro notório na apreciação da prova.
14) Houve omissão de pronúncia no Acórdão recorrido, por violação do disposto no artigo 379°, n.º 1, al. c) do C.P.P. "ex vi" artigo 425°, n.º 4 do mesmo diploma.
15) Analisando a matéria dada como provada no Acórdão proferido em primeira instância, a qual, bem como a motivação dos factos se encontra transcrita e considerada no Acórdão recorrido, verificamos que existe erro notório na apreciação da prova, insuficiência para a decisão da matéria dada como provada e contradição entre a fundamentação e a decisão.
16) O depoimento do menor deveria ter sido apreciado com bastante reserva por parte do tribunal, pois, na verdade, atendendo à sua qualidade de ofendido, as suas relações pessoais e familiares com o arguido, a sua idade à data da prática dos factos, o tempo já decorrido após os mesmos, os depoimentos por si já prestados no âmbito do processo a propósito dos factos, são tudo circunstâncias susceptíveis de retirar espontaneidade e credibilidade ao seu depoimento.
17) E o tribunal deveria ter em conta estes aspectos na apreciação do depoimento do menor em julgamento.
18) Analisando a motivação da convicção probatória constante no Acórdão recorrido e comparando-a com a matéria dada como provada verificamos que existe clara discrepância entre uma e outra.
19) Atendendo às regras da experiência, nunca se poderia ter dado como provado os factos constantes nos n.ºs 12), 13), 14), 15) e 16) no Acórdão recorrido, pois atendendo à prova que serviu para assentar a convicção probatória do tribunal nunca poderia resultar a matéria dada como provada naqueles pontos.
20) A matéria dada como provada não é suficiente para condenar o arguido em sede de pedido de indemnização civil, pois da prova produzida referente à matéria civil o tribunal assentou no depoimento do menor, o qual não foi ajuramentado e não deveria ter sido tomado em conta para aquele efeito, na medida em que era parte interessada na condenação do arguido estando ainda o seu depoimento repleto de várias circunstâncias que punham em causa o seu depoimento, conforme já se deixou referido.
21) Não existem fundamentos legais para que se possa condenar o arguido mesmo que se considerasse provada a matéria de facto do Acórdão - no valor fixado.
22) O dano morte fixado pela nossa jurisprudência anda no valor de 3.000.000$00 (€. 14.963,95).
23) Os chamados meios de prova documental e pericial, tidos em conta no Acórdão recorrido, não podiam ser valorados sem serem primeiro apreciados em sede de audiência contraditória.
24) Ficando assim o arguido impossibilitado de poder exercer convenientemente o seu direito de defesa.
25) E esta não é uma questão meramente formal, na medida em que estamos perante uma decisão condenatória que assentou em documentos cuja validade nunca podia deixar de ser valorada e confirmada em julgamento, na medida em que se tratam de exames e relatórios realizados um ano depois do menor deixar de ir dormir a casa do arguido.
26) Apenas pela análise do relatório médico-legal, não descortinamos o que foi o nível do sofrimento sofrido pelo menor, verdade dos factos, e suas consequências.
27) Atendendo à data da realização da prova documental referida no Acórdão recorrido somos levados a concluir que, as eventuais consequências a existirem para o menor, foram criadas depois da data dos factos constantes da acusação - depois do menor deixar de ir dormir a casa do arguido, e não aquando da sua dormida.
28) Ainda que fossem verdadeiros os factos dados como provados no Acórdão recorrido, nunca se poderia ter aplicado a pena que se aplicou ao arguido, por ser manifestamente excessiva ultrapassando largamente a medida da culpa do agente nos factos em análise nos presentes autos.
29) Prova disso, foi o facto do Ex.mo Sr. Procurador junto do Tribunal "a quo" entidade que tinha promovido a acusação contra o arguido, pedir uma pena de prisão entre os 6 e 7 anos de prisão, pena que ainda se assim se discorda por excessiva, mas que apresenta um maior grau de equidade do que o "absurdo" da pena aplicada pelo Tribunal "a quo", isto para no caso se dar qualquer credibilidade ao que consta dos autos ao nível de prova.
30) A própria acusação reconheceu que não havia fundamento suficiente para condenar o arguido na pena em que o foi.
31) Embora não estejamos a falar de um arguido primário, temos que ter em conta que estamos perante um arguido integrado na sociedade, sendo funcionário na Câmara Municipal de Ourém, resultando do processo elementos que apontam no sentido do arguido ser uma pessoa socializável, integrada e respeitada no meio social onde vive.
32) Estamos em crer que, atendendo à personalidade e carácter do arguido, estando-se perante um arguido que já esteve detido, a simples ameaça de prisão efectiva é suficiente para que o arguido se abstenha de praticar qualquer facto ilícito.
33) A medida da pena aplicada ao arguido é desproporcional atendendo às circunstâncias inerentes ao caso em concreto.
34) No Acórdão recorrido houve uma errada interpretação da prova produzida, bem como uma inadequada interpretação e aplicação das normas legais aplicáveis ao caso em concreto.
35) Pelo depoimento das testemunhas da acusação, nomeadamente pais do menor, nunca se poderia condenar o arguido, pois estes muitas vezes dormiam em casa do arguido com o seus filhos, a mãe lavava a roupa, fazia as camas, cozinhava, etc., e nunca deram por nada nem estranharam nenhum comportamento de ambos;
36) Passados 1,5 ano, é que foi iniciado o inquérito, que por sinal, por um vizinho e conhecido que é Comissário da PSP de Fátima, e fez o requerimento inicial da participação, como um "simples cidadão do mundo" sem se identificar em como conhecia a família, etc.;
37) Há comportamentos das nossas autoridades que não é possível compreenderem-se - basta verificar o seu depoimento transcrito, e a participação por si elaborada;
38) Com estes depoimentos, e sem mais nada palpável e que pudesse condenar o arguido, condena-se este a uma pena tão severa;
39) O arguido nunca poderia ser condenado como o foi, pois não existem elementos de prova suficientes para o poder condenar;
40) O arguido tem de ser absolvido;
41) A nossa Lei, não permite que sem prova efectiva se possa condenar o arguido;
42) A alocução final dita pelo Ex.mo. Sr. Dr. Juiz, ao arguido, na presença de quem estava na sala, é ofensiva para o arguido, e, este não aceita tal tipo de comportamento nem de alocução;
43) Têm de ser pedidas desculpas formais ao arguido;
44) Tanto mais, que essa alocução até foi publicada num jornal periódico;
45) O arguido é uma pessoa humana, e tem de ser respeitado como exige a Lei;
46) Ao arguido não lhe foi dado o respeito devido;
47) O arguido tem de ser absolvido;
48) O Acórdão recorrido tem de ser REVOGADO.
49) O Acórdão recorrido viola:
- Artigos: 358°, 379°, n.º 1, al. c), 355° e 410°, n.º 2, al. c) todos do C.P.P.; Artigos 30°, n.º 2, 164°, n.º 1 e 177°, n.º 4 do Código Penal;
Termos em que, se requer a V. Ex.as. a REVOGAÇÃO do Acórdão recorrido, por ser de LEI, DIREITO e JUSTIÇA.
4. O Ministério Público na Relação de Coimbra pronunciou-se pelo não provimento do recurso e neste Supremo Tribunal promoveu o julgamento.
Colhidos os vistos foi realizada a audiência com o formalismo legal.
CUMPRE DECIDIR.
Tiveram as instâncias por assente a seguinte factualidade:
Os factos provados:
1) - O menor, A, nasceu no dia 24 de Junho de 1990, sendo filho de C e de D
2) 2) - O arguido é padrinho de casamento dos pais do menor B, com os quais mantinha uma relação de amizade, desde há vários anos e a quem o menor chamava de tio.
3) - Os pais do menor B iam a casa do arguido todos os fins de semana, sendo a D quem lhe fazia a limpeza e passava a ferro, e era remunerada por esse serviço, pelo menos, durante algum tempo.
4) - O arguido, em data não concretamente apurada, entre o mês de Agosto e início do mês de Setembro do ano de 1999, convenceu C e D a deixarem ir viver consigo, o seu filho B, de nove anos de idade.
5) - Para tanto, o arguido referiu sentir-se sozinho, e os afilhados ficariam economicamente mais aliviados, pois viviam com carências económicas, e tinham mais três filhos menores a seu encargo.
6) - Prontificou-se, assim, a assumir os cuidados devidos de alimentação e guarda do menor B, durante todo o tempo em que o mesmo permanecesse consigo, ou seja, desde o fim das tarde e até à manhã do dia seguinte, altura em que ia para a escola, e ainda durante todo o tempo dos fins-de-semana, feriados e nas férias escolares.
7) - Desta forma, devido à relação de amizade e porque confiaram na palavra do arguido, como o próprio bem sabia, os pais autorizaram que o filho B vivesse com aquele, na sua residência, sita na Travessa do ...., freguesia de Rio de Couros, nas referidas circunstâncias, o que passou a suceder a partir da altura acima indicada, e até dia 7/8 de Setembro de 2000.
8) - Durante todo esse tempo, e por determinação do arguido, ele e o menor B dormiam juntos na mesma cama, no quarto daquele, não obstante a casa ter três quartos e apenas um deles se encontrar ocupado aos fins-de-semana, pelo filho do mesmo, E, quando ia à residência do pai.
9) - Passados dois a três dias depois de o menor B estar a viver com o arguido, encontrando-se ambos na cama, apenas vestindo cuecas, como era habitual, este tirou as suas cuecas e as daquele.
10) - Seguidamente, o arguido começou a mexer no pénis do menor com as mãos, fazendo movimentos de fricção com a mão direita, unindo os dedos polegar e indicador.
11) - Entretanto, o arguido agarrou na mão direita do B e conduziu-a ao seu pénis, obrigando-o a agarrá-lo e a fazer idênticos movimentos de fricção.
12) - Nessa altura, o arguido, repentinamente, virou o menor de costas e introduziu o seu pénis no ânus daquele, sem que o mesmo tivesse qualquer possibilidade de se aperceber do que ele lhe ia fazer e impossibilitando-o de resistir.
13) - Apesar do menor B sentir dores e de se queixar, o arguido continuou, assim, com o corpo por cima do menor, penetrando-o no ânus e fazendo movimentos de fricção, até ejacular.
14) - Muitas vezes, e em datas não apuradas, no quarto onde ambos dormiam, o arguido procedeu da mesma forma, mantendo relações sexuais com o menor B, introduzindo o seu pénis no ânus deste, penetrando-o até ejacular, apesar de saber que agia contra a vontade do mesmo.
15) - Noutras ocasiões, por diversas vezes, no sótão da mesma casa, o arguido deitava o menor B num colchão aí existente, despia-lhe as calças, obrigava-o a agarrar-lhe o pénis, a fazer movimentos de fricção nesse órgão e, após, virava-o de costas e introduzia o pénis erecto no ânus daquele, fazendo movimentos de fricção e penetrando-o até ejacular, bem sabendo que agia contra a vontade do mesmo. 16) - Durante o referido período de tempo, por várias vezes, em datas não apuradas, em diversos locais, num terreno denominado Valongo, numa casa em ruínas aí existente, e no interior de vários pinhais, localizados nas redondezas, na área da comarca de Ourém (cf. mapas e fotografias de fls. 28 a 40), o arguido, manteve com o menor B iguais actos.
17) - Em todas as situações, e após ejacular, o arguido limpava o pénis a um guardanapo de papel, que sempre tinha consigo, para o efeito.
18) - Várias vezes, algumas das quais, quando não introduzia o seu pénis no ânus do menor B, o arguido acariciava e agarrava o corpo do mesmo, nomeadamente, as nádegas e o pénis e, quando se deitava a seu lado, encostava o seu pénis às nádegas daquele.
19) - Noutras situações, em que nem sempre introduzia o seu pénis no ânus do menor, o arguido obrigava-o a agarrar esse órgão e a fazer movimentos de fricção, masturbando-o e, por outro lado, agarrava o pénis daquele, fazendo idênticos movimentos.
20) - Muitas vezes, o arguido colocava, à força, o seu pénis na boca do menor B, obrigando-o a suportar, enquanto fazia os habituais movimentos de fricção.
21) - Por tal motivo, o menor chegou a ficar, algumas vezes, com a parte interior da boca e os lábios, rebentados.
22) - Nessas ocasiões, também o arguido, por vezes, metia na sua boca, o pénis do B, fazendo nele idênticos movimentos de fricção.
23) - Durante todo aquele período de tempo (Agosto/Setembro de 1999 e até 7/8 de Setembro de 2.000), e quase todos os dias, o arguido manteve com o menor B as práticas sexuais acima descritas.
24) - Em muitas dessas ocasiões, e sempre que mantinha com o menor B os comportamentos descritos, o arguido, por vezes, agarrava-o com força, impossibilitando-o de resistir, apesar dele se queixar.
25) - O arguido, com vista a silenciar o menor B, dizia-lhe para que nada contasse a ninguém porque não queria ir para a prisão, enquanto lhe ia comprando brinquedos, guloseimas, tendo chegado a comprar-lhe uma bicicleta.
26) - O B sempre foi uma criança tímida, reservada, muito «fechada», carácter que o arguido conhecia bem, e com o qual contou sempre, desde os primeiros actos.
27) - O menor tinha vergonha de contar os factos aos pais ou a quaisquer outras pessoas e, medo do mal que o arguido pudesse vir a fazer-lhe, situações que este bem conhecia.
28) - Pelo que foi obrigado a suportar todas as práticas sexuais descritas, sem nada contar a ninguém, o que lhe provocava muita angústia e sofrimento, como o arguido também não ignorava.
29) - O arguido actuou sempre com o propósito de satisfazer a sua lascívia, conhecia a idade do menor B, de nove anos de idade, que se apresentava como vulnerável e indefeso, em face do seu superior domínio físico, situação da qual se aproveitou.
30) - Bem sabia, o mesmo, que agia contra a vontade daquele menor e que a sua conduta violava a integridade, a liberdade e a autodeterminação sexual do mesmo.
31) - O arguido agiu sempre de forma livre e consciente, sabendo que as suas condutas eram legalmente proibidas.
32) - Os factos acima descritos só não continuaram a verificar-se depois do dia 7/8 de Setembro de 2000 porque, nessa data, o menor B recusou-se a voltar para a casa do arguido, contando aos pais o que o arguido lhe fazia.
33) - A partir dessa data, e sempre que avistava o arguido, o menor entrava em pânico e fugia dele.
34) - Esta actuação do arguido afectou menor B, causando-lhe um sentimento de angústia e de tristeza, falta de concentração nas aulas, e um abaixamento do seu rendimento escolar, acabando por ficar retido no 4º ano de escolaridade.
35) - Em consequência dos factos referidos, o arguido produziu no menor B as lesões descritas no relatório de exame directo sexual de fls. 255 e 256 (que se dá por reproduzido) nomeadamente, a nível das pregas anais, acompanhando o sentido destas, nos pontos correspondentes às 5 e 7 horas do mostrador de um relógio, duas cicatrizes nacaradas, medindo, respectivamente, um centímetro de comprimento por três milímetros de largura, e sete milímetros de comprimento.
36) - Como consequência da actuação do arguido, o menor B passou a ter alterações ao nível do seu comportamento e desenvolvimento emocional e afectivo descritas no relatório médico-legal da fls. 263 a 266 que se dá por reproduzido nomeadamente, a situação de insucesso escolar a ansiedade vivida, ainda hoje, bem como alterações comportamentais de tristeza, angústia e revolta, chegando a ter pesadelos, sentimentos que ainda perduram.
37) - Em termos de prognóstico, os factos praticados poderão ter consequências negativas no desenvolvimento emocional e afectivo do menor
36) - Como consequência da actuação do arguido, o menor B, designadamente, no desenvolvimento saudável da sua personalidade, ao nível da sua auto-estima, na afirmação da sua identidade sexual, na capacidade para estabelecer relações afectivas estáveis e gratificantes, bem como na sua capacidade de lidar com situações de «stress», no futuro.
38) - O menor B ainda hoje sente angústia, sendo estigmatizado pelos colegas.
39) - Necessita, por causa disso, de um acompanhamento psicológico com vista à normalização da sua vida afectiva e social.
40) - O arguido é funcionário da Câmara Municipal de Ourém, e possui como habilitações literárias a 4ª classe.
É viúvo, desde há alguns anos, conta apenas com o filho, E, de 19 anos de idade, que trabalha fora da área de residência.
41) - No Tribunal da Comarca de Ourém (proc. comum 155/93), o arguido foi condenado por sentença de 28/2/94, alterada pelo acórdão da Relação de Coimbra de 27/11/94, pela autoria de um crime continuado de homossexualidade com menor (art.º 207 CP), na pena de 18 meses de prisão, declarando-se perdoada um ano de prisão, nos termos do art.º 8.º da Lei 15/94.
Cumpriu a pena remanescente de prisão, a qual foi declarada extinta por decisão de 30/6/95.
Os factos não provados:
Não se provaram todos os demais factos alegados que se não compaginam com a factualidade apurada.
Designadamente e no essencial, não se provou que:
1) - O arguido chegasse a ejacular na boca do menor B.
2) - O arguido, pelo facto se ser viúvo e para afastar a solidão, acolhesse em sua casa C e a esposa D, conjuntamente com os seus quatro filhos.
3) - Esta família passasse a residir juntamente com o arguido, na residência deste, aí tomando as suas refeições diária e passando as noites.
4) - Fruto deste relacionamento, o arguido ganhasse maior afeição pelo menor B, tratando-o e estimando-o como se fosse seu filho legítimo.
5) - O arguido, com o seu vencimento, suportasse as despesas do agregado familiar dos pais do menor B.
6) - Os pais do menor soubessem que o arguido tinha herdado, juntamente com seus familiares, uma quantia avultada em dinheiro.
7) - A partir daí, os pais do menor começassem a exigir que o arguido pagasse a roupa que D lhe lavava.
8) - O arguido se recusasse dizendo-lhes que não se opunha a que a mãe do menor continuasse a lavar a roupa para fora, que ambos juntamente com os seus filhos continuassem a fazer como sua a casa do arguido, mas que não aceitava pagar qualquer quantia.
9) - Os pais do menor B o retirassem junto do arguido, abandonando a residência deste com os outros filhos, deixando-o sem compreender o sucedido.
10) - Posteriormente, o pai do menor B se dirigisse ao arguido exigindo-lhe dinheiro.
11) - Como o arguido se recusasse, essas exigências começaram a tornar-se ameaças, nomeadamente de que o arguido poderia ver a sua vida estragada e outras coisas do género.
São as seguintes questões suscitados pelo arguido no seu recurso, colocadas por ordem lógica:
A - alteração dos factos, sem cumprimento do disposto no art. 358.º, n.º 1 do CPP - conclusões 1.ª e 2.ª;
B - insuficiência para a decisão da matéria de facto, erro notório na apreciação da prova e contradição entre a fundamentação e a decisão - conclusões 6ª a 13ª e 15ª;
C - deficiente apreciação da prova efectuada no julgamento - conclusões 16ª a 20.º e 34.º a 41ª;
D - omissão de pronúncia, quanto à matéria de facto - conclusão 14ª;
E - falta de garantias de defesa quanto a certos meios de prova - conclusões 23.ª a 27ª;
F - qualificação jurídica da conduta - conclusões 3.ª a 5.ª e 34ª, 40ª, 47ª e 48ª;
G - medida da pena - conclusões 28.ª a 33ª;
H - errada fixação do valor da indemnização - conclusões 21ª e 22ª;
I - ofensa ao arguido na alocução final que lhe feita pelo Mm.º Juiz Presidente do Colectivo - conclusões 42ª a 46ª.
Vejamos cada uma destas questões:
A- Quanto à questão da alegada alteração dos factos sem cumprimento do disposto no art.º 358.º, n.º 1 do CPP, foi a mesma definitivamente resolvida por este Supremo Tribunal de Justiça, que, no seu Acórdão de 7 de Novembro de 2002, a apreciou e a decidiu, no sentido de não assistir razão ao recorrente. Formou-se, desse modo, caso julgado formal e não voltaremos a esse assunto.
B e C- Quanto às questões respeitantes à matéria de facto, designadamente, quanto à pretensa existência dos vícios referidos no n.º 2 do art.º 410.º do CPP ou quanto à alegada desconformidade entre a prova produzida e os factos considerados provados ou não provados, diga-se que o presente recurso visa exclusivamente o reexame de matéria de direito (art.ºs 432.º, al. b) e 434.º do CPP), pois é dirigido ao Supremo Tribunal de Justiça e tem por objecto acórdão proferido, em recurso, pela relação.
A este propósito, é jurisprudência pacífica neste Supremo Tribunal de que só podem ser invocados os vícios do n.º 2 do art.º 410.º do CPP perante o STJ em duas circunstâncias: no recurso de decisão final do júri, único caso em que se mantém perante o STJ a «revista alargada» tal como era configurada antes da reforma processual de 1998, ou quando o STJ funciona como 2.ª instância (por ter sido a Relação a 1.ª instância).
Fora destes casos, nunca o recurso para o STJ se pode fundar na invocação desses vícios.
Se o recurso é trazido directamente da 1.ª instância, então o STJ, unanimemente, considera a Relação competente para dele conhecer, pois que não visa exclusivamente matéria de direito.
Se o recurso vem da Relação, reafirma-se a doutrina que se explanou e acrescenta-se que essa é, por maioria de razão, a posição a assumir quando já perante a Relação a questão dos vícios foi suscitada pelo recorrente, pois então já foi assegurado um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto e encontra-se definitivamente encerrada a questão de facto. Efectivamente, nenhum sentido faria suscitar-se novamente a mesma questão relativa à matéria de facto perante um Tribunal de Revista que só conhece de direito.
Deste modo, não é de conhecer das invocadas insuficiência para a decisão da matéria de facto, erro notório na apreciação da prova e contradição entre a fundamentação e a decisão - conclusões 6ª a 13ª e 15ª, nem de uma suposta deficiente apreciação da prova efectuada no julgamento - conclusões 16ª a 20.º e 34.º a 41ª.
D - No seu recurso para o Tribunal da Relação, o recorrente alegou, entre outras questões, que não foi produzida qualquer prova no julgamento de que tivesse usado de "violência, ameaça grave, ou que tenha tornado a vítima inconsciente, ou impossibilitada de resistir". Juntou, de resto, transcrição da prova pessoal produzida e especificou esse ponto de facto como incorrectamente julgado na 1ª instância.
Ora, na sua perspectiva, o Tribunal da Relação não abordou este problema e, portanto, não lhe deu qualquer resposta, pelo que omitiu pronúncia sobre questão essencial e, assim, cometeu uma nulidade, por violação do disposto no artigo 379°, n.º 1, al. c) do C.P.P. "ex vi" do artigo 425°, n.º 4 do mesmo diploma.
Contudo, não é assim.
O acórdão recorrido abordou a temática da matéria de facto provada e começou por recordar que a fundamentação da decisão da 1ª instância é profundamente exaustiva, conforme transcrição que apresenta.
De seguida, o acórdão verifica que não existe algum dos vícios a que alude o art.º 410.º, n.º 2, do CPP, designadamente, o erro notório na apreciação da prova. O acórdão recorrido relembra que é neste último ponto, do erro notório na apreciação da prova, que o recorrente mais insiste, mas o que sucede é que se limita a apontar uma discordância quanto à apreciação da prova que a 1ª instância fez. Ora, o recorrente esquece que a apreciação da prova foi feita por três juízes e que essa apreciação é livre, como dispõe o art.º 127.º do CPP, tendo sido cumprida a exigência de ser fundamentada a livre convicção.
Tendo em conta esses vectores, entende o Tribunal da Relação que a apreciação feita da prova não merece censura. E não resultando qualquer um dos vícios do texto da sentença, não devem os mesmos ser tidos em conta, por se tratar de uma mera divergência quanto à matéria de facto considerada.
O acórdão recorrido diz ainda o seguinte:
"Temos ainda de considerar que estamos dentro do campo dos crimes sexuais, onde se mostra mais difícil a prova directa, por se trata de factos cometidos dentro do âmbito muito limitado das pessoas que os cometem e de que deles são vítimas. É mais um dos vectores para que se não tenha qualquer dúvida quanto à matéria de facto dada como assente. Os princípios da imediação e da oralidade, através dos quais se pode depreender o valor da forma como cada depoimento é prestado, deve prevalecer sobre o que consta da transcrição efectuada, que se traduz numa mera leitura despersonalizada do contexto em que foi prestado".
Por fim o acórdão recorrido transcreve grande parte do depoimento do menor, por considerá-lo suficientemente elucidativo e termina dizendo o seguinte: "Toda esta descrição factual, de tal pormenorizada que é, tanto mais que se trata de factos ocorridos já há anos, se afigura suficiente para que se considere a matéria de facto como correctamente julgada. Para além de se tratar de factos que só os próprios sabem como se passaram, há também que considerar que o verdadeiro julgamento é o efectuado na 1ª instância onde os princípios imediação e da oralidade têm o seu campo específico, muitas vezes determinante do valor a atribuir a cada testemunho. Daí que se entenda nada ser de alterar quanto à matéria de facto que foi considerada na decisão recorrida".
Como se vê, o Tribunal recorrido abordou a questão suscitada pelo recorrente, embora em sentido diverso do que ele pretendia.
Na verdade, o recorrente queria um novo julgamento, com uma reapreciação da matéria de facto através das transcrições feitas. A Relação, porém, entende que não deve alterar a matéria de facto que os Juízes da 1ª instância estabeleceram, pelas razões que foram expostas (dignidade do tribunal colectivo, princípios da livre convicção, da imediação da prova, da oralidade).
Contudo, o recorrente não vem discordar da interpretação que a Relação deu às disposições legais sobre o julgamento da matéria de facto na 2ª instância. Essa poderia ser uma questão controversa, mas não foi invocada e, por isso, este Supremo Tribunal não vai exercer qualquer crítica.
O que o recorrente faz é invocar uma nulidade por falta de pronúncia que não existe, pois, como vimos, o Tribunal recorrido pronunciou-se. Só não o fez no sentido que aquele pretendia.
Não se verifica, pois, a alegada nulidade.
E - No que respeita à alegada falta de garantias de defesa quanto a certos meios de prova - conclusões 23.ª a 27ª.
O recorrente insurge-se contra o facto do tribunal ter valorizado provas que não foram produzidas na audiência de julgamento.
Refere-se a prova documental e perícias que estavam juntos ao processo e que não foram lidas na audiência, assim ficando postergados, na sua óptica os direitos de defesa.
Sem razão, contudo.
Na verdade, o artigo 355.º do CPP (Proibição de valoração de provas) dispõe no n.º 1, que «não valem em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal, quaisquer provas que não tiverem sido produzidas ou examinadas em audiência».
Contudo, o n.º 2 diz que «ressalvam-se do disposto no número anterior as provas contidas em actos processuais cuja leitura em audiência seja permitida, nos termos dos artigos seguintes».
Ora, precisamente, «é permitida a leitura em audiência de autos...de instrução ou de inquérito que não contenham declarações do arguido, do assistente, das partes civis ou de testemunhas» (art.º 356.º, n.º 1-a).
Da conjugação destas normas, resulta que é permitida, mas não obrigatória, a leitura em audiência dos documentos e dos autos de perícia juntos aos autos e que, independentemente dessa leitura, tais provas têm valor em julgamento, nomeadamente para o efeito de formação da convicção do tribunal.
Esta tem sido a jurisprudência mais constante do Supremo Tribunal e com a razoabilidade que lhe confere a letra e o espírito da lei, pois se os documentos se encontram no processo e se os sujeitos processuais têm integral acesso aos autos na fase do julgamento, então não há razão para que os mesmos não devam servir para formar a convicção do tribunal, sejam ou não lidos em audiência, pois nada obsta que sobre eles seja exercido o contraditório pelas variadas formas que a lei prevê (contestação, produção de outra prova testemunhal ou documental, incidente de falsidade, nova perícia, etc.).
Assim, no Ac. do STJ de 24-02-93 (Acs do STJ n.º 1 pág. 206), proc. n.º 43545, decidiu-se que: «Não é exigível que se proceda à leitura, em julgamento, da prova documental; e, no caso de o tribunal dela se socorrer, não é necessário que tal fique a constar da acta».
E no Acórdão do STJ, de 15-09-1993, proc. n.º 44685: «1 - O nosso sistema processual penal determina a incorporação no processo, ou a apensação a este, de todos os meios de prova que, para além da redução a escrito de declarações dos intervenientes no caso, tenham interesse para a sua resolução, bem como a indicação oportuna, na acusação e na pronúncia, quando a haja, de quais eles sejam. 2 - Por isso, o julgamento implica as obrigações de examinar e atender, em harmonia com a lei, a todas essas provas existentes no processo, sem necessidade da sua leitura pública, apenas exigível para os depoimentos ou declarações de intervenientes reduzidas a escrito».
E no Acórdão do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 28/96: «1 - O exame da prova documental não exige a necessidade da sua leitura em audiência».
Deste modo, é improcedente a alegação de que não foram dadas garantias de defesa ao recorrente quanto a certos meios de prova que serviram à convicção do tribunal de 1ª instância.
F - Questão da qualificação jurídica da conduta - conclusões 3.ª a 5.ª e 34ª, 40ª, 47ª e 48ª.
Como se vê pelas conclusões do recurso, o recorrente, em rigor, não discorda da qualificação jurídica, mas do estabelecimento dos factos tal como foram dados como provados, pois não deveriam ter sido aqueles mas outros, não devia ter ficado provado que usou de violência ou de ameaça grave, ou que tenha tornado a vítima inconsciente, ou impossibilitada de resistir, para praticar relações sexuais com o menor. Por isso, devia ter sido absolvido (como se a prática de actos sexuais com menor de 9 anos de idade, mesmo sem violência ou ameaça, não constituísse um crime!).
Mas, afastadas que foram as diversas objecções que o recorrente fez ao estabelecimento da matéria de facto, há que considerar que os factos provados, supra referidos, estão definitivamente assentes para decisão final.
Ora, o que ficou provado é que o arguido, durante cerca de um ano, manteve relações sexuais de coito anal, de coito oral e de masturbação recíproca com um menor de 9/10 anos de idade, para tal usando da força física, quer agarrando-o ou forçando-o, quer ameaçando-o de que se contasse alguma coisa, ele (arguido) iria para a prisão. Manteve-o, de resto, numa situação de completo domínio físico e psicológico, pois acolheu-o em casa com o acordo dos pais, tornou-o economicamente dependente, à sua guarda e obrigou-o a dormir na mesma cama com ele. O arguido sabia perfeitamente qual era a idade do menor, agiu livre e conscientemente e sabia que a sua conduta era proibida.
O tribunal colectivo e a relação concluíram que estes factos integravam um crime continuado de coacção sexual agravado dos art.ºs 30.º, n.º 2, 163.º, n.º 1 e 177.º, n.º 4, e a prática de um crime continuado de violação agravado dos art.ºs 30.º, n.º 2, 164.º, n.º 1 e 177.º, n.º 4, do Código Penal.
Na verdade, verificam-se os elementos do crime agravado de violação, pois no caso houve:
- uso de violência e de ameaça grave;
- constrangimento doutra pessoa;
- para praticar consigo coito anal e coito oral;
- ter a pessoa constrangida menor de 14 anos.
E verificam-se, também, os elementos do crime agravado de coacção sexual, pois no caso houve:
- uso de violência e de ameaça grave;
- constrangimento doutra pessoa;
- para praticar consigo acto sexual de relevo (1);
- ter a pessoa constrangida menor de 14 anos.
Porém, a conduta do arguido prolongou-se por cerca de um ano com muitas práticas sexuais frequentes, de resto, em número não apurado nem possível de determinar.
Ora, os factos indicam que houve uma única resolução criminosa, pois o arguido providenciou no sentido de criar as condições indispensáveis para ter a criança ao seu dispor sexual, sempre que lhe aprouvesse.
Não houve crime continuado (art.º 30.º, n.º 2, do CP), pois que, embora se tenha dado a realização plúrima de dois tipos de crime que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico, executados por forma essencialmente homogénea e no quadro da mesma solicitação, a solicitação não foi "exterior", mas cuidadosamente "providenciada" pelo arguido. Por isso, não há qualquer diminuição da culpa que está na base do crime continuado. Antes pelo contrário!
Deve entender-se, portanto, que o arguido cometeu um único crime, de trato sucessivo e não um crime continuado.
O art.º 30.º do C. Penal diz que «o número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente».
Contudo, para se determinar que tipos de crime foram efectivamente cometidos ou quantas vezes o mesmo tipo de crime foi preenchido, há que recorrer às noções de dolo e de culpa.
De facto, se não fosse assim, haveria que considerar que o indivíduo que desfere várias facadas numa pessoa ou o que, sucessivamente, entra e sai numa residência para furtar várias coisas, comete mais do que um crime, situação esta que a lei não pode ter querido acolher.
Na verdade, não foi por acaso que a lei escolheu o advérbio de afirmação "efectivamente", como modificador do verbo "cometidos".
Com efeito, o referido art.º 30.º é o afloramento legal dos princípios doutrinários que o Prof. Eduardo Correia, autor do projecto do C. Penal, defendera em 1945, na sua tese de doutoramento editada no livro "Unidade e Pluralidade de Infracções" (Livraria Atlântida). Vejam-se a este respeito as "Actas das Sessões da Comissão Revisora do Código Penal", vols. I e II, págs. 211 a 214 - onde o autor do projecto afirma que «para ressalvar o caso do concurso aparente lá está no preceito o termo "efectivamente"» - e o Dr. Maia Gonçalves, no seu "Código Penal Português", 2ª edição, pág. 44.
Ora, para o Prof. Eduardo Correia, não basta a antijuridicidade da conduta, ou seja, a realização do tipo legal de crime, para se apurar o conceito de infracção: «é preciso também que ela possa ser reprovada ao seu agente, isto é, que seja culposa» (obra citada, pág. 115).
Portanto, no caso em que é realizado o mesmo tipo penal, haverá tantas infracções quantas as vezes a conduta deva ser reprovada.
Mas a reprovação de uma conduta só se deve fazer quando o agente dirigir a vontade no sentido de quebrar a função motivadora da norma penal.
«O direito penal não valora negativamente certas condutas apenas por valorar. Valora-as para, emprestando-lhes a força desta sua avaliação, alcançar no processo de motivação dos indivíduos um papel decisivo: valora-as para determinar» (mesma obra, pág. 118).
Quer isso dizer que as normas penais existem não apenas para valorar uma certa conduta como criminosa, mas para terem uma certa eficácia motivadora, que é a de determinar os indivíduos a agirem pela forma que não se considera ilícita.
Assim, tantas quantas sejam as vezes que a norma não for eficaz para desmotivar a conduta anti-jurídica do indivíduo, tantos quantos serão os actos criminosos cometidos por ele.
«Simplesmente, quando é que se poderá considerar verificada esta reiterada falta de eficácia determinadora das normas? Necessariamente, sempre que uma pluralidade de resoluções, e de resoluções no sentido de determinações de vontade, tiver iluminado o desenvolvimento da actividade do agente» (mesma obra, pág. 119).
E o único critério que se poderá usar para determinar se um certo desenrolar de acontecimentos ocorreu debaixo de uma mesma resolução criminosa é «olhando fundamentalmente à conexão temporal que liga os vários momentos da conduta do agente...Daqui resulta então que se deve considerar existente uma pluralidade de resoluções sempre que se não verifique, entre as actividades do agente, uma conexão no tempo tal que, de harmonia com a experiência normal e as leis psicológicas conhecidas, se possa e deva aceitar que ele as executou a todas sem ter de renovar o respectivo processo de motivação» (idem, págs. 122 e 123).
Ora, deve entender-se que há uma conexão temporal unificadora, susceptível de integrar um único crime, se o arguido ganha a confiança dos pais de um menor de 9 anos de idade, carenciados economicamente, convence-os a deixarem o menor viver consigo e, depois, ficando com o menor em sua casa e à sua guarda, obriga-o a dormir na cama com ele, todas as noites e, depois, reiteradamente, força-o a manter relações sexuais durante cerca de um ano.
Mas que crime cometeu o arguido?
Os art.ºs 163.º e 164.º do CP protegem o núcleo da protecção da liberdade sexual ("Comentário Conimbricense do Código Penal", I, 445-446). Mas, "...a violação, como quer que se conforme o seu desenho típico e o seu âmbito de protecção (cf. art. 164° §§ 1-5), é apenas uma especialização da coacção sexual do art. 163°-1, constituindo esta, por isso, verdadeiramente o tipo fundamental (sobre a discussão aqui referenciada Actas 1993 247 ss.). Não é consequentemente correcto - nem sistemática, nem teleologicamente - "opor" ou "cindir" os tipos de coacção sexual e de violação, como se o cerne do primeiro residisse no "acto sexual de relevo" e o do segundo em coisa diferente, a saber, a "cópula" (cf. todavia FERREIRA RAMOS, RPCC 1993 55 s.): a cópula é obviamente, ela também, um acto sexual de relevo para efeitos do disposto no art. 163° (assim já, embora a propósito de problema de todo diferente, o Assento do STJ de 1-5-36); só que particularizada pela lei no art. 164° por força da sua natureza especial" (idem).
Assim, há uma relação de especialidade entre as normas dos art.ºs 163.º e 164.º. A violação é uma coacção sexual agravada, dado que a cópula e o coito são actos sexuais de relevo com especial intensidade.
Por isso, tendo o arguido cometido um único crime, embora de trato sucessivo, tal crime é o de violação agravada, p.p. nos art.ºs 30.º, n.º 1, 164.º, n.º 1 e 177.º, n.º 4, do Código Penal.
Não há nesta requalificação jurídica dos factos qualquer atentado aos direitos de defesa do arguido ou ao princípio da reformatio in pejus, pois o recorrente foi condenado por dois crimes continuados de coacção sexual agravada e de violação agravada e este Supremo Tribunal entende que há um único crime de violação agravada, ou seja, um desses crimes por que estava condenado, com a única diferença que este abarca toda a situação factual em causa.
G - Medida da pena - conclusões 28.ª a 33ª.
O crime agravado de violação cometido pelo recorrente é punível com prisão de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão.
Uma vez que esse crime abarca toda a conduta factual punida pelas instâncias como dois crimes, a que correspondeu a pena única de 12 anos de prisão, a pena a encontrar agora não poderá ser superior a esse limite, uma vez que o recurso foi interposto pela defesa (art.º 409.º, n.º 1, do CPP).
O grau de ilicitude da conduta é muitíssimo elevado, não só pela pouca idade da criança, mas porque se prolongou no tempo por cerca de um ano, com prática reiterada de sexo, só atingido com violência física e psicológica. Para mais, a criança estava numa posição análoga à de um adoptado ou tutelado, dependia economicamente do tecto e da mesa do arguido e da sua guarda, tal como estava sujeito à sua disciplina e vontade. O arguido é viúvo e pai de um adolescente.
As consequências do acto criminoso foram e serão no futuro devastadoras, como claramente resulta dos factos provados. Assim:
27) O menor tinha vergonha de contar os factos aos pais ou a quaisquer outras pessoas e, medo do mal que o arguido pudesse vir a fazer-lhe, situações que este bem conhecia.
28) Pelo que foi obrigado a suportar todas as práticas sexuais descritas, sem nada contar a ninguém, o que lhe provocava muita angústia e sofrimento, como o arguido também não ignorava.
32) Os factos acima descritos só não continuaram a verificar-se depois do dia 7/8 de Setembro de 2000 porque, nessa data, o menor B recusou-se a voltar para a casa do arguido, contando aos pais o que o arguido lhe fazia.
33) A partir dessa data, e sempre que avistava o arguido, o menor entrava em pânico e fugia dele.
34) Esta actuação do arguido afectou menor B, causando-lhe um sentimento de angústia e de tristeza, falta de concentração nas aulas, e um abaixamento do seu rendimento escolar, acabando por ficar retido no 4º ano de escolaridade.
35) Em consequência dos factos referidos, o arguido produziu no menor B as lesões descritas no relatório de exame directo sexual de fls. 255 e 256 (que se dá por reproduzido) nomeadamente, a nível das pregas anais, acompanhando o sentido destas, nos pontos correspondentes às 5 e 7 horas do mostrador de um relógio, duas cicatrizes nacaradas, medindo, respectivamente, um centímetro de comprimento por três milímetros de largura, e sete milímetros de comprimento.
36) Como consequência da actuação do arguido, o menor B passou a ter alterações ao nível do seu comportamento e desenvolvimento emocional e afectivo descritas no relatório médico-legal da fls. 263 a 266 que se dá por reproduzido nomeadamente, a situação de insucesso escolar a ansiedade vivida, ainda hoje, bem como alterações comportamentais de tristeza, angústia e revolta, chegando a ter pesadelos, sentimentos que ainda perduram.
37) Em termos de prognóstico, os factos praticados poderão ter consequências negativas no desenvolvimento emocional e afectivo do menor
36) Como consequência da actuação do arguido, o menor B, designadamente, no desenvolvimento saudável da sua personalidade, ao nível da sua auto-estima, na afirmação da sua identidade sexual, na capacidade para estabelecer relações afectivas estáveis e gratificantes, bem como na sua capacidade de lidar com situações de «stress», no futuro.
38) O menor B ainda hoje sente angústia, sendo estigmatizado pelos colegas.
39) Necessita, por causa disso, de um acompanhamento psicológico com vista à normalização da sua vida afectiva e social.
O arguido agiu com dolo directo e muito intenso, tendo planeado cuidadosamente a estratégia criminosa:
2) O arguido é padrinho de casamento dos pais do menor... com os quais mantinha uma relação de amizade, desde há vários anos e a quem o menor chamava de tio.
4) O arguido, em data não concretamente apurada, entre o mês de Agosto e início do mês de Setembro do ano de 1999, convenceu C e D a deixarem ir viver consigo, o seu filho B, de nove anos de idade.
5) Para tanto, o arguido referiu sentir-se sozinho, e os afilhados ficariam economicamente mais aliviados, pois viviam com carências económicas, e tinham mais três filhos menores a seu encargo.
6) Prontificou-se, assim, a assumir os cuidados devidos de alimentação e guarda do menor B...
7) Desta forma, devido à relação de amizade e porque confiaram na palavra do arguido, como o próprio bem sabia, os pais autorizaram que o filho B vivesse com aquele, na sua residência...
8) Durante todo esse tempo, e por determinação do arguido, ele e o menor B dormiam juntos na mesma cama, no quarto daquele, não obstante a casa ter três quartos...
29) O arguido actuou sempre com o propósito de satisfazer a sua lascívia, conhecia a idade do menor B, de nove anos de idade, que se apresentava como vulnerável e indefeso, em face do seu superior domínio físico, situação da qual se aproveitou.
30) Bem sabia, o mesmo, que agia contra a vontade daquele menor e que a sua conduta violava a integridade, a liberdade e a autodeterminação sexual do mesmo.
31) O arguido agiu sempre de forma livre e consciente, sabendo que as suas condutas eram legalmente proibidas.
Para mais, o arguido conhecia perfeitamente as implicações criminais da sua conduta, pois já fora condenado anteriormente por um crime continuado de homossexualidade com menor (art.º 207.º do CP), na pena de 18 meses de prisão, que cumpriu em parte, o que não foi suficiente para o impedir de prosseguir a prática criminosa.
Há, assim, fortes necessidades de prevenção especial, tendo em vista uma já problemática ressocialização.
Quanto aos factores de prevenção geral, relativamente ao crime de violação de menor, são prementes, havendo hoje, mais do que nunca, um sentimento de repugnância social pelos indivíduos que se aproveitam da menoridade da vítima e da sua situação de dependência para dela abusarem sexualmente. Para mais se o abuso é obtido com violência física e constrangimento psíquico. Há também uma crescente atenção aos direitos da criança, aos valores relativos ao desenvolvimento equilibrado da sua personalidade e à inviolabilidade da sua vida sexual.
A pena de 12 anos de prisão, apesar de estar quase no limite máximo abstractamente aplicável, espelha com perfeição as necessidades intensas de prevenção geral e especial e está longe de ultrapassar o limite da culpa.
H - Errada fixação do valor da indemnização - conclusões 21ª e 22ª.
O recorrente foi condenado a pagar ao demandante B as despesas com a reabilitação ou tratamento psicológico de que necessite, em consequência da actuação delituosa do arguido, e a quantia de € 29.927,87, a título de danos não patrimoniais.
Considera este montante exagerado, mas limita-se a invocar que ao dano morte é fixado o valor de 3.000 contos. Nem chega a dizer onde foi buscar este último valor que, de resto, está completamente desactualizado face à actual jurisprudência.
Por isso, por falta absoluta de fundamentação, de facto e de direito, sobre a questão da fixação dos danos não patrimoniais, nada há a esclarecer e muito menos a alterar sobre o valor fixado na decisão recorrida.
I - Ofensa ao arguido na alocução final que lhe feita pelo Mm.º Juiz Presidente do Colectivo - conclusões 42ª a 46ª.
Sobre esta questão, diremos apenas que o art.º 375.º do CPP permite que, após a leitura da sentença condenatória, o presidente, quando o julgar conveniente, dirija ao arguido breve alocução, exortando-o a corrigir-se.
Desconhecemos em que termos foi feita a exortação final no presente caso, mas também não cabe a este Supremo Tribunal exercer censura sobre o modo concreto como o Juiz exerce as funções que lhe estão cometidas pela lei.
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em negar provimento ao recurso, em alterar a qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido e atribuir-lhe a autoria de um único crime agravado de violação, p.p. nos art.ºs 30.º, n.º 1, 164.º, n.º 1 e 177.º, n.º 4, do Código Penal e em manter a condenação na pena de doze anos de prisão.
Fixam-se em 6 UC a taxa de justiça a cargo do recorrente, com metade de procuradoria.
Notifique.
Lisboa, 2 de Outubro de 2003
Santos Carvalho (relator)
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa
Abranches Martins
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(1) "Sendo embora certo que a lei não fornece indicação definidora do que deva entender-se por acto sexual de relevo, a verdade é que como tal tem necessariamente de considerar-se toda a conduta sexual que ofenda bens jurídicos fundamentais ou valores essenciais das pessoas no tocante à sua livre expressão do sexo" (Ac. do STJ de 15/06/2000, proc. 92/2000-5). Ora, é fora de dúvida que a masturbação recíproca, com ou sem ejaculação, cabe no âmbito desse conceito.