| 6650/04.9TDLSB.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
SENTENÇA
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
NULIDADE
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA (NULIDADES) / RECURSOS.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 291.
- Maia Gonçalves, “Código Penal” Português Anotado e Comentado, 18.ª ed, p. 295, nota 5.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 374.º, N.º2, 379.º, N.º1, ALS. A) E C), N.º2, 434.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 71.º, N.ºS 2, 3, 72.º, N.º2, 77.º, N.ºS 1 E 2, 78.º, N.ºS 1 E 2.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 11-10-2006, DE 15-11-2006, DE 22-11-2006, PROC. N.º 1795/06 E PROC. N.º 3268/04, RESPECTIVAMENTE.
I - Na elaboração da sentença para cúmulo jurídico de penas, de conhecimento superveniente, não basta aludir-se à identificação dos ilícitos e respectivas penas, antecedentes criminais do arguido e a factualidade eventualmente constante do relatório social para fundamentar sem qualquer análise crítica a ponderação conjunta dos factos e personalidade. A fundamentação da legalmente necessária ponderação conjunta, pressupõe um exame crítico, uma análise exteriorizada ou objectivada de convicção, com vista a determinar concretamente a pena aplicada e não outra, dentro dos limites legais (art. 374.º, n.º 2, do CPP). A fundamentação é vinculada, explicitada ou demonstrada por um raciocínio analítico objectivo, que na realização do cúmulo traduz a referida ponderação conjunta dos factos e da personalidade, conditio sine qua non da credibilidade e validade substancial da decisão.
II - No caso em apreço, não foi feita uma apreciação em conjunto dos factos e personalidade do arguido, como determina o art. 77.º, n.º 1, CP. Não se descreveu por súmula, a conduta factual delituosa do condenado, de forma a que possa sindicar-se a pena conjunta, pela consideração em conjunto dos factos e personalidade do arguido, o que torna nula a decisão, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. a), do CPP.
III - Não incumbe ao STJ, em recurso, como tribunal de revista, indagar – e seleccionar – factos relevantes para a decisão da causa, em pesquisa dos elementos constantes dos autos, com vista a especificar esses factos e estruturar a decisão em conformidade com o disposto no n.º 2 do art. 374.º do CPP.
IV - Ao omitir a necessária avaliação conjunta, o tribunal omite pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir, o que também determina a nulidade da respectiva decisão – art. 379.º, n.º 2, do CPP – nulidade essa de conhecimento oficioso.
No processo comum nº 6650/04.9TDLSB da 7ª Vara Criminal de Lisboa, foi proferido em 7 de Março de 2013 o seguinte acórdão:
“Por Acórdão proferido nestes autos nº 6650/04.9TDLSB em 17.05.2012, e já transitado em julgado, foi o arguido AA, solteiro, nascido a 24.02.1968, filho de BB e de CC, natural da República Democrática do Congo, com residência na Av. de C… xx, xº Dtoº. Amadora e em cumprimento de pena à ordem dos autos nº 894/09.4PBBRR, condenado pela prática, na forma consumada de três crimes de coação p. p. pelo artº. 154º, nº 1, 155º, nº 1, alíneas a) e b) do C.P. e três crimes de violação p. p. pelo disposto nos art.ºs. 164º, nº 1, 177, nº 3 e 4 do C.P, na pena única de 12 (doze) anos de prisão.
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Considerando o teor da certidão junta, e CRC de fls. 789 a 791, concluiu-se pela necessidade de proceder ao cúmulo jurídico da pena aplicada neste processo nº 6650/04.9TDLSB com a pena que lhe foi aplicada no processo Comum Coletivo nº 894/09.4PBBRR do 2º Juízo Criminal do Tribunal do Barreiro.
Com efeito, como se pode constatar, antes da condenação proferida nestes autos nº 6650/04.9TDLSB o arguido já havia sido no referido processo 894/09.4PBBRR, por decisão transitada em julgado, condenado noutra pena.
Procedeu-se a novo julgamento em que foram observadas as formalidades legais.
Foi tomado em consideração o relatório da DGRS junto aos autos e as declarações do arguido.
Mais nenhuma prova foi produzida ou julgada necessária.
Não há nulidades, excepções ou questões prévias a conhecer.
Mantêm-se os pressupostos de validade e de regularidade da instância.
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Assim:
I – Processo Comum Coletivo nº. 6650/04.9TDLSB da 7ª Vara Criminal de Lisboa:
Data dos factos: Verão do ano de 2002, entre Junho, Julho e Agosto;
Data do Acórdão: 17.05.2012;
Crimes:
a) Condenado o arguido AA da prática em autoria material e na forma consumada de três crimes de coação p. p. pelo artº. 154º, nº 1, 155º, nº 1, alíneas a) e b) do C.P na pena de 2 (dois) anos de prisão por cada um dos crimes;
b) Condenado o arguido AA da prática em autoria material e na forma consumada de três crimes de violação p. p. pelo disposto nos art.ºs. 164º, nº 1, 177, nº 3 e 4 do C.P na pena de 6 (seis) anos de prisão por cada um dos crimes;
c) Em cúmulo jurídico, nos termos do artº. 77º do CP, condenado o arguido AA na pena única de 12 (doze) anos de prisão.
II – Processo Comum Coletivo nº 894/09.4PBBRR do 2º Juízo Criminal do Tribunal do Barreiro:
Data dos factos: 27.08.2009;
Data do Acórdão: 17.10.2011;
Data do trânsito: 20.02.2012.
Condenado na 1ª Instância na pena de 17 anos e seis meses de prisão.
Em sede de recurso, por acórdão proferido pelo STJ, foi o arguido absolvido da prática de um crime de homicídio qualificado e condenado pela prática de um homicídio simples p. p. pelo artº. 131º do CP na pena de 14 anos de prisão.
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Nos termos do disposto nos artºs 77º e 78º, do C.Penal, deverá proceder-se ao cúmulo jurídico das referidas penas em que o arguido AA foi condenado.
Para esse efeito, haverá que considerar os factos e a personalidade do arguido, constantes da matéria dada como provada em cada um dos Acórdãos, bem como no relatório social junto aos autos, CRC e declarações do arguido.
Assim há que atentar:
1. O arguido AA é natural da República Democrática do Congo, sendo o filho mais velho dos seis irmãos germanos mas tinha ainda três irmãos consanguíneos.
2. O pai, farmacêutico, fazia face às despesas do agregado, cuidando a mãe das lides da casa e dos filhos, uma vez que as mulheres tradicionalmente não desempenhavam qualquer atividade remunerada.
3. Os elementos obtidos apontam para alguma desvalorização do papel feminino no país natal do arguido, valores que o próprio terá interiorizado.
4. O arguido AA frequentou o ensino durante 10 anos, desconhecendo contudo qual será a equivalência no nosso sistema de ensino, e posteriormente ter feito formação em carpintaria.
5. Aos 20 anos e ainda no país de origem iniciou uma ligação afetiva da qual nasceu um filho.
6. Decidido a procurar melhores condições de vida saiu do seu país e deslocou-se inicialmente para Angola onde permaneceu durante cerca de dois anos, trabalhando no sector da pecuária, mas face à situação política instável que se vivia naquele país veio para Portugal.
7. Radicou-se em vários locais consoante a sua situação económica, até que por fim estabilizou no Barreiro, Vale da Amoreira.
8. Em Portugal, desenvolveu atividade profissional sempre na área da construção civil como pedreiro.
9. Em 1994 estabeleceu ligação afetiva com uma companheira mas acabaria por se envolver com a filha desta que teve um filho seu.
10. Passado algum tempo a criança passou a residir com AA, que alega que a mãe não teria capacidade para a criar, mas seria com o homicídio do companheiro desta que cometeria os factos pelos quais foi detido em França, país para onde fugiu.
11. Mantinha hábitos aditivos de haxixe e consumo de álcool.
12. Não mantém contactos regulares com a família no Congo, Zaire onde tem os pais e um filho, estando os restantes irmãos emigrados em França e Inglaterra.
13. Durante o tempo em que permaneceu no Estabelecimento Prisional Regional do Montijo beneficiava do apoio de um amigo que deixou de o visitar quando da transferência para o Estabelecimento Prisional da Carregueira devido à distância.
14. À data da condenação pela qual se encontra em cumprimento de pena encontrava-se em França para onde tinha fugido tendo permanecido o tempo todo no Centro de Refugiados, não tendo exercido qualquer atividade profissional naquele país.
15. Aquando da sua fuga para aquele país o filho ficou de novo a cargo da mãe, não manteve mais contactos com ambos, desconhecendo neste momento o seu paradeiro.
16. Não tem visitas de qualquer elemento quer familiar ou outro, estando a família na República do Congo e irmãos em França e Inglaterra.
17. Pretende regressar ao País de origem quando sair em liberdade.
18. Mantém um percurso institucional regular, encontrando-se sem ocupação atendendo a que chegou recentemente ao Estabelecimento Prisional da Carregueira, mas no Estabelecimento Prisional do Montijo donde veio proveniente encontrava-se a estudar e frequentou um curso de inglês.
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A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos de pena de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes (art. 77°, n.º 2, do Código Penal), ou seja, no caso em apreço, tem limite mínimo catorze anos de prisão.
Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Assim ter-se-á em conta a gravidade dos factos praticados e a conexão entre eles.
Importa verificar no que respeita a personalidade do arguido se os factos que o mesmo vem praticando traduzem uma tendência por parte daquele, para a prática de uma determinada infracção ou se se devem tão só a qualquer factor temporal externo e não ao fruto de um desvio da sua personalidade.
Atender-se-á à medida da culpa, bem como às exigências de prevenção especial e de socialização, que no caso se verificam.
Pelo exposto e ponderando o conjunto dos factos praticados pelo arguido, bem como a sua personalidade, dentro dos parâmetros referidos e as expectativas de ressocialização do condenado, verifica-se que o mesmo revela uma tendência para a prática de ilícitos com grande violência e violadores da autodeterminação sexual, motivo pelo qual se consideram as exigências de prevenção especial acentuadas.
Tendo em conta o exposto, as disposições legais citadas e os critérios referidos, bem como as necessidades de prevenção geral e especial evidenciadas no caso, o tribunal julga ajustado condenar AA em cúmulo jurídico, na pena única de 20 (vinte) anos de prisão.
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Assim, tendo em conta todo o exposto, e em aplicação do critério legal enunciado no artº. 77º, nº 1, do C.Penal, por referência ao disposto no artº. 78º, nº1, parte final, do mesmo diploma, acordam os juízes que constituem este Tribunal Colectivo:
- Condenar o arguido AA, em cúmulo jurídico das referidas penas, na pena única de vinte anos de prisão.
Após trânsito comunique ao processo Comum Coletivo nº 894/09.4PBBRR do 2º Juízo Criminal do Tribunal do Barreiro a colocação do arguido à ordem dos presentes autos e solicite elementos para a liquidação da pena.
O acórdão será depositado nos termos do art.º 372º nº 5 do CPP.
Comunique ao EP e ao TEP.
Boletim á DSICC.
Notifique.”
Inconformado com tal acórdão, dele recorreu o arguido que apresenta as seguintes conclusões:
1. Não foram tidas em consideração as normas referidas nos Artº 77º e 78º do Código Penal.
2. O que está em causa, tanto na pena de prisão como na de prisão subsidiária, é a privação de liberdade de um cidadão, decorrente de uma sanção derivada de uma condenação criminal, cumprida em estabelecimento prisional durante um determinado período de tempo, sendo esta a questão essencial a que não pode fugir-se;
3. Com o devido respeito, ao condenar o arguido numa pena única de 20 anos, o Tribunal Ad Quo fez má aplicação do direito.
4. A teoria da retribuição das penas é rejeitada pelo direito penal português.
5. As penas, no direito penal português, destinam-se a obter um efeito dissuasor nos restantes indivíduos da sociedade, levando assim a que a comunidade esteja a cobro de atas criminosos.
6. Trata-se de obter uma condenação que, não sendo retributiva, está exagerada no que respeita ao binómio factos e personalidade do arguido.
7. Sendo, suficiente, tendo em conta o preceituado no Artº 77º do Código Penal, a punição numa pena inferior, nomeadamente na pena de 16 anos.
8. Desse modo poderia o arguido ainda vir a ter oportunidade de se socializar.
9. Estando ainda com idade suficiente para se integrar na sociedade congolesa, e dessa forma se cumprindo o fim máximo de prevenção a que se destinam as penas de prisão.
10. Cumpre ainda alegar que a punição do concurso não constitui uma operação aritmética ou automática, antes exige um julgamento (art. 472º, nº 1 do CPP), destinado a avaliar, em conjunto, os factos, na sua globalidade, e a personalidade do agente, conforme dispõe o art. 77º, nº 1, do Código Penal (CP).
Nestes termos e sobretudo nos mais que V. Exas. doutamente suprirão, deve conceder-se provimento ao recurso, reduzindo-se a pena para 16 anos de prisão, ou em alternativa, numa pena mais favorável com o douto suprimento dos venerandos desembargadores, alterando deste modo, a medida aplicada pelo Tribunal A Quo ao arguido, o que só assim se fará JUSTIÇA!
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Respondeu o Ministério Público à motivação de recurso. no sentido de que “a pena de 20 anos de prisão, fixada próximo da média entre os limites mínimo e máximo da moldura legal, não se mostra exagerada, antes está adequada aos factos e à personalidade do arguido globalmente considerados, bem como satisfaz a tutela dos bens jurídicos em causa e as exigências de ressocialização do arguido, não ultrapassando a medida da culpa. […] devendo ser mantida a pena conjunta de 20 anos de prisão aplicada ao arguido, assim se negando provimento ao recurso.”
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Neste Supremo, a Dig.ma Magistrada do Ministério Público emitiu douto Parecer onde refere:
“II- Questão prévia – nulidade da decisão recorrida.
1- O Acórdão recorrido é nulo, por omissão de pronúncia. Com efeito, da leitura do mesmo resulta que, não obstante nele se afirmar que, para a aplicação da pena única de prisão “haverá que considerar os factos e a personalidade do arguido, constantes da matéria dada como provada em cada um dos Acórdãos (a integrar o cumulo jurídico), bem como no relatório social junto aos autos, CRC e declarações do arguido (…)”, certo é que da fundamentação apenas consta a factualidade atinente à personalidade social e familiar do arguido.
Com efeito, da decisão recorrida não constam, ainda que sumariamente, os factos criminosos cometidos pelo arguido e circunstancialismo, agravativo e atenuativo, em que os crimes foram cometidos.
Embora o Acórdão recorrido aluda à necessidade de considerar, também, os factos dados como provados nas decisões que irão integrar o cúmulo jurídico, certo é que nenhuma factualidade é considerada e relatada, na motivação e fundamentação que sustentaram a decisão de aplicação da pena única de 20 anos de prisão.
É Jurisprudência pacífica deste STJ que a avaliação da personalidade é de feição unitária, conceptualmente como um todo referível a uma unidade delituosa e não mecanicamente por uma adição criminosa – Ac. do STJ, de 15/9/13, proc. 125/07.1SAGRD.S1..
E como bem afirma o douto Ac. deste STJ, de 22/5/13, proc. 344/11.6PCBRG.G1.S1, reflectindo jurisprudência pacífica deste mesmo Tribunal, a medida da pena unitária a fixar no âmbito de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente, englobando várias condenações, por diversas condutas criminosas, “reveste-se de uma especificidade própria (…) porque se trata de uma nova pena, final, de síntese, correspondente a uma resposta, definição a/de um novo ilícito (agora global) e a uma nova culpa, (agora outra culpa, ponderada pelos factos conjuntos em relação)” (sublinhado meu). Haverá, pois, que proceder a uma outra e especifica fundamentação, a acrescer à contemplada no artº 71º do CP.
“Como é sabido, impõe-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, que se, por um lado, não pode reconduzir-se à vacuidade de fórmulas genéricas, tabelares e conclusivas, desprovidas das razões de facto concreto, por outro, dispensa a excessividade de exposição de facto dado como provado em todos e cada um dos processos convocados “ (mesmo Acórdão, sublinhado meu).
Registe-se que, na senda da jurisprudência citada, a decisão que procede à realização do cúmulo está dispensada apenas da excessividade de exposição da factualidade fixada em cada uma das decisões que vão integrar a pena única, mas sempre terá de proceder ao relato ainda que em súmula, dos factos criminosos dados ali como provados, para que do Acórdão de realização do cúmulo jurídico transpareça a ponderação sobre a personalidade global do arguido, perante a quantidade e gravidade dos crimes levados à prática, a intensidade da culpa e do grau de licitude, bem ainda as atenuativas que eventualmente militem a favor do arguido.
Como expõe, ainda, o Acórdão que vimos citando,
“Constitui posição sedimentada e segura neste Supremo Tribunal de Justiça a de nestes casos estarmos perante uma especial necessidade de fundamentação, na decorrência do que dispõem o artº 71º, nº 3, do Código Penal, e artºs 97º, nº 5, e 375º, nº 1, do Código Processo Penal, em aplicação do comando constitucional ínsito no artº 205º, nº 1, da CRP, onde se proclama que «As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei (…)».
“Maia Gonçalves, in Código Penal Anotado e Comentado, 15ª edição, pag. 277, salientava que “na fixação da pena correspondente ao concurso entre como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença. Ela é mesmo o aglutinador da pena aplicável aos vários crimes e tem, por força das coisas, caracter único (…)”.
“No que concerne à determinação da pena única deve ter-se em consideração a existência de um critério especial na determinação concreta da pena do concurso, segundo o qual serão considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente, o que obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação da medida da pena do concurso (…)” (sublinhado meu).
O douto Aresto que se vem seguindo, insiste na necessidade de fundamentação especial a verter na decisão do cúmulo e, citando Figueiredo Dias, «tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o competente dos factos é reconduzível a ma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira» criminosa ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica, na personalidade (…)».
A inobservância da especial fundamentação determinará, de acordo com a jurisprudência maioritária, a nulidade da decisão condenatória, nos termos do artº 379º, nº 1. al. e) e/ou c), e nº 2, do CPP, conclui o mesmo Acórdão do STJ.
Assim que na decisão de realização de cúmulo jurídico interessa considerar a globalidade dos factos criminosos praticados em interligação com a personalidade do arguido, de forma a permitir a realização de um juízo sobre se o conjunto dos factos criminosos praticados traduz uma personalidade propensa ao crime ou é antes a expressão de uma conjugação de fatores ocasionais que não definem aquela personalidade global do agente e, por isso, sem repercussão no futuro.
Ora, no caso dos presentes autos, a decisão que efetuou o cúmulo jurídico, é totalmente omissa na descrição (ainda que sumária) dos factos criminosos cometidos pelo arguido, objecto já de julgamento e condenação em cada um dos processos a integrar o cúmulo jurídico.
A omissão de tais elementos consubstancia o vício de insuficiência para a decisão de matéria de fato provada, conforme artº 410º, nº 2, al. a) do CPP:
2- Pelo exposto, emite-se parecer no sentido de se julgar nulo o acórdão recorrido, devendo determinar-se a elaboração de outro que contenha a matéria de facto necessária à decisão de direito.”
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Cumpriu-se o disposto no artº 417º nº 2 do CPP.
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Não tendo sido requerida audiência seguiram os autos para conferência, após os vistos legais.
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Cumpre apreciar e decidir:
Diz o Recorrente que não foram tidas em consideração as normas referidas nos Artº 77º e 78º do Código Penal.
Como se sabe, o artigo 77º nº 1 do Código Penal, estabelece as regras da punição do concurso, dispondo: “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”
E, conforme art. 78º 1 do mesmo diploma, se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o arguido praticou antes daquela condenação outro ou outros crimes, é condenado numa única pena conforme estabelecido no art. 77º do mesmo Diploma
Por outro lado, o artigo 71º nº 3 do mesmo diploma determina que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena
Este critério especial, da determinação da medida da pena conjunta do concurso – que é feita em função das exigências gerais da culpa e da prevenção – impõe que do teor da decisão conste uma especial fundamentação, em função de tal critério. Só assim se evita que a medida da pena do concurso surja consequente de um acto intuitivo, da apregoada e, ultrapassada arte de julgar, puramente mecânico e, por isso arbitrário.
Embora não seja exigível o rigor e a extensão nos termos do nº 2 do mesmo artº 72º, nem por isso tal dever de fundamentação deixa de ser obrigatório, quer do ponto de vista legal, quer do ponto de vista material, e, sem prejuízo de que os factores enumerados no citado nº 2, podem servir de orientação na determinação da medida da pena do concurso. (Figueiredo dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 291)
Como salientava Maia Gonçalves (Código Penal Português Anotado e comentado 18ª ed, pág. 295, nota 5) “na fixação da pena correspondente ao concurso entra como factor a personalidade do agente, a qual deve ser objecto de especial fundamentação na sentença.”
A decisão recorrida ao determinar a medida concreta da pena do cúmulo em relação a cada condenado – objecto de audiência especificamente para esse efeito –, há-de correlacionar conjuntamente os factos e a personalidade de cada um deles no domínio do ilícito, de modo a caracterizar a dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, na valoração do ilícito global perpetrado.
Deve descrever um resumo ou síntese dos factos, identificando os crimes e as datas da sua prática, bem como das decisões condenatórias e respectivo trânsito em julgado, além das circunstâncias sobre a condição pessoal e económica de cada condenado, bem como dos seus antecedentes criminais, e em que termos a natureza e a gravidade dos factos reflecte a personalidade do respectivo agente ou a influenciou, para que se possa obter uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é produto de tendência criminosa do agente, ou revela pluriocasionalidade, com vista à fixação da medida concreta da pena conjunta dentro da moldura penal do concurso, bem com ainda a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
Ora, a decisão recorrida não obedece à fundamentação necessária imposta por lei, porque se limita a referir os ilícitos, as penas aplicadas e não enumera de forma concisa ou, em síntese, os factos dados como provados, não referindo as circunstâncias em que os mesmos foram cometidos, a gravidade dos mesmos, e personalidade e postura do agente.
Apenas diz que ”haverá que considerar os factos e a personalidade do arguido, constantes da matéria dada como provada em cada um dos Acórdãos, bem como no relatório social junto aos autos, CRC e declarações do arguido.”, limitando-se a aduzir matéria fáctica sobre a situação pessoal, familiar e institucional do arguido
Embora a decisão recorrida diga: que “Importa verificar no que respeita a personalidade do arguido se os factos que o mesmo vem praticando traduzem uma tendência por parte daquele, para a prática de uma determinada infracção ou se se devem tão só a qualquer factor temporal externo e não ao fruto de um desvio da sua personalidade.
Atender-se-á à medida da culpa, bem como às exigências de prevenção especial e de socialização, que no caso se verificam.” limita-se a concluir que “Pelo exposto e ponderando o conjunto dos factos praticados pelo arguido, bem como a sua personalidade, dentro dos parâmetros referidos e as expectativas de ressocialização do condenado, verifica-se que o mesmo revela uma tendência para a prática de ilícitos com grande violência e violadores da autodeterminação sexual, motivo pelo qual se consideram as exigências de prevenção especial acentuadas.” e que “Tendo em conta o exposto, as disposições legais citadas e os critérios referidos, bem como as necessidades de prevenção geral e especial evidenciadas no caso, o tribunal julga ajustado condenar AA em cúmulo jurídico, na pena única de 20 (vinte) anos de prisão.”
Acresce que a decisão recorrida, não demonstra a relação de proporcionalidade que existe entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação – conjunta - dos factos e da personalidade, e , sem prejuízo de que os factores enumerados no citado nº 2, do artº 71º do CP, podem servir de orientação na determinação da medida da pena do concurso.
Na verdade, não tendo o legislador nacional optado pelo sistema da acumulação material, é forçoso concluir que com a fixação da pena unitária pretende-se sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda que se considere e pondere, em conjunto (e não unitariamente), os factos e a personalidade do agente. (v. artºs 77º nº 1 e, 78º nº1, ambos do CP)
O concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes. Por outro lado, o concurso tanto pode ser constituído pela repetição do mesmo crime, como pelo cometimento de crimes da mais diversa natureza. Por outro lado ainda, o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
Afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, quer, ainda, no que concerne à personalidade e factos considerados no seu significado conjunto.
Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa, numa perspectiva global dos factos, é o da determinação da intensidade da ofensa e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados à dimensão pessoal, em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência, bem como a tendência para a actividade criminosa expressa pelo número de infracções, pela sua permanência no tempo, pela dependência de vida em relação àquela actividade.
As qualidades da personalidade do agente manifestada no facto devem ser comparadas com as supostas pela ordem jurídica e a partir daí se emitam juízos, mais fortes ou mais acentuados, de valor ou desvalor.
Importante na determinação concreta da pena conjunta será a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, a existência ou não de qualquer relação entre uns e outros, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos, tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)» -Figueiredo Dias, ibidem; e v.g. Acs de 11-10-2006 e de 15-11-2006 deste Supremo e Secção in Proc. n.º 1795/06, e Proc. n.º 3268/04.
Não basta aludir-se à identificação dos ilícitos e respectivas penas, antecedentes criminais do arguido e a factualidade eventualmente constante do relatório social para fundamentar sem qualquer análise crítica a ponderação conjunta dos factos e personalidade.
A fundamentação da legalmente necessária ponderação conjunta, pressupõe um exame crítico, uma análise exteriorizada ou objectivada de convicção, com vista a determinar concretamente a pena aplicada e não outra, dentro dos limites legais. (v. artº 374º nº2 do CPP)
A fundamentação é vinculada, explicitada ou demonstrada por um raciocínio analítico objectivo, que na realização do cúmulo traduz a referida ponderação conjunta dos factos e da personalidade, conditio sine qua non da credibilidade e validade substancial da decisão.
In casu, perante o que consta da pretensa fundamentação da medida da pena única, apesar da realização de audiência específica para o efeito, fica-se sem saber, em que termos é que a personalidade do condenado se projectou nos factos, ou foi influenciada por eles; se os crimes se encontram relacionados ou interligados e, em que termos, se resultam de pluriocasionalidade ou tendência criminosa, qual a dimensão da gravidade dos mesmos e em que termos se analisou o efeito previsível que a pena fixada possa ter na socialização do arguido.
Não foi feita uma apreciação em conjunto dos factos e personalidade do arguido, como determina o artº 77º nº 1 CP.
Não se descreveu por súmula, a conduta factual delituosa do condenado, de forma a que possa sindicar-se a pena conjunta, pela consideração em conjunto dos factos e personalidade do arguido, o que torna nula a decisão nos termos do artº 379º nº 1 a) do CPP.
Não incumbe ao Supremo Tribunal de Justiça, em recurso, como tribunal de revista, indagar - e seleccionar - factos relevantes para a decisão da causa, em pesquisa dos elementos constantes dos autos, com vista a especificar esses factos e estruturar a decisão em conformidade com o disposto no nº2 do artº 374º do CPP, porque não cabe no âmbito dos poderes de cognição do Supremo Tribunal, pois que conforme artº 434º do CPP, “Sem prejuízo do disposto no artigo 410º nºs 2 e 3, o recurso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça visa exclusivamente o reexame da matéria de direito.”
Ao omitir a necessária avaliação conjunta, o tribunal omite pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - art. 379.º do CPP. -Ac. deste Supremo e 3ª Secção, de 22-11-2006 Proc. n.º 3126/96
Nulidade essa constante do artigo 379º nº 2 do Código de Processo Penal, de conhecimento oficioso, uma vez que o Tribunal Colectivo, não conheceu de questão de que era obrigado a conhecer e decidir.
Na verdade, a omissão de pronúncia significa, na essência, ausência de posição ou de decisão do tribunal em caso ou sobre matérias em que a lei imponha que o juiz tome posição expressa sobre questões que lhe sejam submetidas: as questões que o juiz deve apreciar são todas aquelas que os sujeitos processuais interessados submetam à apreciação do tribunal (art. 660.º, n.º 2, do CPC), e as que sejam de conhecimento oficioso, isto é, de que o tribunal deva conhecer independentemente de alegação e do conteúdo concreto da questão controvertida, quer digam respeito à relação material, quer à relação processual.
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Termos em que, decidindo:
Acordam os deste Supremo – 3ª Secção – em declarar nulo o acórdão recorrido por omissão de fundamentação e de pronúncia, nos termos do artº 379º nº 1 a) (1ª parte) e c) do CPP, sobre a ponderação conjunta dos factos e personalidade do arguido, relevantes para a determinação da medida concreta da pena única, devendo por isso, ser reformulado tendo em conta o supra exposto, e, o disposto nos artºs 77º nºs 1 e 2 e 78º nºs 1 e 2 do CP., ficando, por conseguinte, prejudicada a apreciação do objecto do recurso.
Sem custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 6 de Fevereiro de 2014
Elaborado e revisto pelo relator.
Pires da Graça
Raul Borges