| 2678/16.4T8CSC.L1.S1 |  |
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO JURÍDICO
PENA SUSPENSA
EXTINÇÃO DA PENA
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
PENA ÚNICA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA.
-ANABELA RODRIGUES, Critério de Escolha das penas de Substituição, Estudos em Homenagem ao Prof. Eduardo Correia, Volume I, Coimbra, 1984, p. 33, nota 29;
-ANDRÉ LAMAS LEITE, A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, p. 608-610 e 629;
-FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, Parte Geral II, As Consequências Jurídicas do Crime, 4.ª reimpressão, Coimbra Editora, Setembro 2013, p. 285, 290 e 295;
-PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código Penal, 3.ª Edição actualizada, 2015, Universidade Católica Editora, p. 381-382;
-TIAGO CAIADO MILHEIRO, Cúmulo Jurídico Superveniente, Noções Fundamentais, Almedina, p. 106 e 107.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 50.º, 53.º, 57.º, N.º 1, 72.º E 73.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA N.º 7/95, DE 19-10-1995, IN DR, I SÉRIE - A, N.º 298, 28-12-1995;
-ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE JURISPRUDÊNCIA N.º 9 /2016, IN DR, I SÉRIE, N.º 111, 09-06- 2016;
-DE 21-12-2006, PROCESSO N.º 4357 /06;
-DE 09-04-2008, PROCESSO N.º 08P814;
-DE 23-06-2010, PROCESSO N.º 666/06.8TABGC-K.S1;
-DE 18-05-2011, PROCESSO N.º 667/04.0TAABF.S1;
-DE 02-05-2012, PROCESSO N.º 218/03.4JASTB.S;
-DE 12-09-2012, PROCESSO N.º 605/09.4PBMTA.L1.S1;
-DE 17-10-2012, PROCESSO N.º 1236/09.4PBVFX.S1;
-DE 17-10-2012, PROCESSO N.º 39/10.8PFBRG.S1, IN WWW.DGSI.PT.;
-DE 16-10-2013, PROCESSO N.º 19/09.6JBLSB.L1.S1;
-DE 16-01-2014, PROCESSO N.º 22/09.6JALRA.C1.S1;
-DE 06-02-2014, PROCESSO N.º 627/07.0PAESP.P2.S1;
-DE 07-05-2014, PROCESSO N.º 2064/09.2PHMTS-A.S1;
-DE 12-06-2014, PROCESSO N.º 271/07.1SAGRD.L1.S1;
-DE 26-03-2015, PROCESSO N.º 226/08.9PJLSB.S1;
-DE 22-04-2015. PROCESSO N.º 558/12.1PCLRS.L2.S1;
-DE 18-06-2015, PROCESSO N. º 270/09.9GBVVD. S1;
-DE 28-10-2015, PROCESSO N.º 245/11.8GAPVL.S1, IN SASTJ, SECÇÕES CRIMINAIS, 2015;
-DE 04-11-2015, PROCESSO N.º 1259/14.1T8VFR.S1, IN WWW.DGSI.PT.;
-DE 14-01-2016, PROCESSO N.º 8/12.3PBBG-B.G1-S1;
-DE 27-01-2016, PROCESSO N.º 178/12.0PAPBL.S1;
-DE 20-04-2016, PROCESSO N.º 519/10.5JDLSB.L1.S1;
-DE 23-11-2016, PROCESSO N.º 663/16.5T8AVR.S1, IN SJSTJ, SECÇÕES CRIMINAIS, 2016;
-DE 01-02-2017, PROCESSO N.º 13847/10.0TDPRT.1.S1;
-DE 31-05-2017, PROCESSO N.º 2192/16. 8 T8AVR.S1;
-DE 07-06-2017, PROCESSO N.º 273/11.3GCTND.S1.
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ACÓRDÃOS DO TRUBUNAL CONSTITUCIONAL:
-DE 22-05-2002;
-DE 03-01-2006, ACÓRDÃO N.º 3/2006.
I - O STJ vem entendendo que as penas suspensas deverão ser englobadas no cúmulo jurídico desde que não tenham sido declaradas extintas pelo decurso do prazo de suspensão. Nas situações em que o tribunal procede à realização do cúmulo jurídico de penas sem previamente apurar da situação concreta da pena suspensa cujo período de suspensão se mostre já decorrido, também é uniforme o entendimento do STJ de que, em semelhante caso, o tribunal incorre em nulidade.
II - Situação diversa dessa é aquela em que não decorreu ainda o período de suspensão da execução da pena. Neste caso, o entendimento maioritário da jurisprudência do STJ vai no sentido de se realizar cúmulo jurídico de penas.
III - Os períodos fixados para a suspensão da execução das penas ainda não decorreram, sendo que nenhuma dessas penas foi declarada extinta, nos termos do art. 57.º, n.º 1, do CP. Tais penas devem, assim, integrar o cúmulo jurídico, como correctamente se fez no acórdão recorrido, o qual, por isso, se deverá manter nesta parte, improcedendo a questão suscitada pelo MP.
IV - Não é possível a atenuação especial quanto à pena única, definida em cúmulo jurídico. Como claramente resulta dos arts. 72.º e 73.º, do CP, a atenuação especial da pena não pode incindir na aplicação do cúmulo jurídico, mas unicamente sobre as penas aplicadas aos crimes em concurso. No caso, está posta em causa a pena única, englobando diversas penas parcelares oportunamente fixadas nos processos mencionados, penas essas abrangidas pelo caso julgado das respectivas decisões condenatórias, sendo, por isso mesmo, intocáveis.
V - Não se afigura que o conjunto dos factos delituosos indicie uma tendência, ou uma carreira criminosa. Embora os factos não deixem de revelar uma personalidade desconforme com os ditames da lei, encontramo-nos muito próximos de uma situação de pluriocasionalidade não portadora de um efeito agravante que resultaria se se considerasse verificada uma tendência criminosa.
VI - A prática dos crimes de roubo empresta gravidade à ilicitude global do comportamento do arguido, sendo elevadas as exigências de prevenção geral decorrentes das exigências comunitárias de contenção deste tipo de criminalidade. As penas singulares aplicadas aos diversos crimes em concurso são de média e média/baixa dimensão, somente em dois casos são de dimensão média/alta (4 anos de prisão), o que permite convocar uma ideia de proporcionalidade, desde logo de proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar no conjunto de todas elas.
VII – O arguido encontra-se em liberdade e já decorreu muito tempo após a prática dos crimes em concurso, encontrando-se socialmente inserido, pelo que se mostra justa e adequada a aplicação da pena única de 5 anos de prisão. Perante o comportamento que o arguido tem tido em liberdade, a apontar para uma efectiva e procurada integração na sociedade, justifica-se que se aposte na sua reabilitação em liberdade.
VIII – Considera-se ser possível a formulação de um juízo prognose favorável à reinserção social do arguido junto da sua família, convictos de que o tempo de prisão que já sofreu e a ameaça da pena constituirão para ele uma séria advertência para não voltar a delinquir e satisfaz as exigências de prevenção, sobretudo de prevenção geral, que o caso exige. Pelo que, ao abrigo do disposto nos arts. 50.º e 53.º, do CP se suspende a execução da pena de prisão pelo período de 5 anos sujeitando-se o arguido a regime de prova.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I – RELATÓRIO
1. Por acórdão de 25 de Novembro de 2016, proferido pelo Tribunal Colectivo da Instância Central de Cascais – 2.ª Secção Criminal - Juiz 3 – Comarca de Lisboa Oeste, após a realização da audiência a que alude o artigo 472.° do Código de Processo Penal, foi deliberado proceder ao cúmulo jurídico das penas parcelares aplicadas nos seguintes processos:
a)No processo comum singular n.° 1198/11.8PKLSB, da Instância Local de Lisboa, Secção Criminal, J12, da Comarca de Lisboa;
b) No processo comum singular n.° 88/12.1PBOER, da Instância Local de Oeiras, Secção Criminal da Comarca de Lisboa Oeste;
c)No processo comum colectivo n.° 1135/13.5S5LSB, da Instância Central de Lisboa, 1.ª Secção Criminal, Juiz 23, da Comarca de Lisboa;
e, consequentemente, condenar o arguido AA, nascido ..., na pena única de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
2. Desta decisão interpõe o arguido recurso perante o Tribunal da Relação de Lisboa, terminando a respectiva motivação com as conclusões que se transcrevem.
«CONCLUSÕES
1) O arguido foi condenado na pena única de 6 anos e 4 meses de prisão (aplicada em cúmulo jurídico das penas parcelares a ele impostas nos processos: 1198/11.SPKLSB, da Instância Local de Lisboa, Secção Criminal, J12, da Comarca de Lisboa; processo comum singular n.° 88/12.1 PBOER, da Instância Local de Oeiras, Secção Criminal da Comarca de Lisboa Oeste; e processo comum colectivo n.° 1135/13.5S5LSB, da Instância Central de Lisboa, 1.ª Secção Criminal, Juiz 23, da Comarca de Lisboa.
2) A pena inicialmente aplicada nestes autos como já se disse é desproporcionada face aos factos dados como provados e pelo trajecto de vida que o arguido tem vindo a desenvolver.
3) As finalidades da punição devem ser a tutela dos bens jurídicos e a reinserção social do condenado.
4) Entendemos que o arguido encontra-se numa fase de reflexão, de interiorização de tudo o que se passou, está consciente dos erros que praticou, e do que pode ainda fazer com a sua vida, o tempo de reclusão que passou, onde perdeu o seu pai, e onde passou um ano e dois meses da sua juventude, fora decisivos para a alteração do comportamento do arguido. Todas essas alterações na vida do arguido, ainda jovem, fizeram-no ponderar no quanto estava a desperdiçar a sua vida, no quanto estava a ferir a sua família.
5) O arguido teve bom comportamento no EP quando esteve detido.
6) O arguido desde que foi libertado tem cumprido com o plano de inserção.
7) O arguido trabalha e está socialmente inserido.
8) O arguido vive com a sua mãe, tio e com a sua companheira, tem portanto apoio familiar, família essa que conta com a sua ajuda, pois é quem mais ganha no agregado.
9) A situação económica do agregado familiar é avaliada como remediada, sustentando-se no vencimento do arguido, que aufere o equivalente ao ordenado mínimo e na reforma da progenitora, no montante de 250 euros. O tio comparticipa nas despesas do agregado familiar.
10) Caso o arguido volte à cadeia o arguido irá perder o seu emprego, e o agregado dificilmente irá subsistir.
11) O arguido está determinado em manter-se fora de qualquer actividade criminosa.
12) O arguido não irá desperdiçar uma próxima oportunidade.
13) O arguido está manifestamente arrependido, basta verificar o seu comportamento após sair do E.P.
14) O arguido esteve sujeito à medida de coacção de prisão preventiva à ordem do processo comum colectivo n.° 1135/ 13.5S5LSB, entre 16.12.2013 a 10.02.2015.
15) O arguido é ainda muito jovem, tem apenas 24 anos.
15)[[1]] Nesta perspectiva de análise, todo o circunstancialismo, contemporâneo dos factos imputados ao recorrente tinha de ser valorado pelo tribunal a quo no momento da determinação da sua pena, fazendo-o beneficiar, de uma atenuação muito especial na sua sanção. Não o tendo feito, eventualmente o tribunal a quo violou o artigo 72.° do Código de Processo Penal.
16) Condenar o arguido na pena única de 6 anos e 4 meses de prisão efectiva, resultará provavelmente em afastar para sempre a inclusão deste indivíduo na sociedade pois o mesmo poderá perder o rumo que por ele próprio tomou.
17) Os critérios de escolha e determinação da medida da pena impostos pelas normas dos artigos 70° e 71.° do Código Penal também não foram devidamente ponderados pelo tribunal recorrido.
18) Os factos relativos aos 3 processos ocorreram apenas num período de 2 anos
19) O arguido demonstrou como poucos que é possível sair do meio desviante do crime, e inserir-se na sociedade, sendo uma peça da mesma.
Face à matéria ora alegada, a forte motivação do arguido em se manter inserido profissionalmente e socialmente, tendo em conta que aproveitou a oportunidade que o Tribunal da Relação lhe deu ao reduzir a pena anteriormente aplicada e o ter libertado, julga-se fundamental manter o arguido com toda essa força e vontade de manter esse caminho, e assim entende a defesa que poderá o Venerando Tribunal da Relação, salvo o devido respeito por opinião adversa, proceder como alegado infra à pedida reanálise da medida da pena tendo em conta as atenuantes que pesam a favor do arguido e que não foram tidas em conta pelo tribunal ora recorrido, decidir reduzir a pena aplicada, e tal como já foi decidido antes, aplicar como pena única 5 anos de prisão, pena essa suspensa na sua execução, como contrapartida ao bom comportamento e empenho do arguido, sendo que ficará por ora por sua conta, pois nada mais lhe será atenuado ou perdoado, o que irá apenas depender dele, fazendo desta forma tal como o Tribunal da Relação já nos vai habituando, a tão acostumada JUSTIÇA!»
3. Respondeu o Ministério Público, concluindo:
«EM CONCLUSÃO
1.
Na punição de crimes em concurso, a lei não impõe que a pena única aplicada em cúmulo jurídico seja mais grave que a pena aplicada em cúmulo jurídico anterior;
2.
Particularmente em apreciação de conhecimento superveniente de concurso de crimes o julgador não deve alhear-se do comportamento do arguido posterior ao cometimento dos crimes;
3.
O tribunal não valorou o facto de o arguido não ter cometido crimes desde a data em que pela primeira vez foi condenado nem o facto de todas as penas anteriormente aplicadas ao arguido terem sido suspensas na sua execução;
4.
O comportamento do arguido posterior à primeira condenação é merecedor da confiança do julgador do cúmulo jurídico de penas, que não deverá, por isso, decidir por uma pena única mais grave;
5.
Deverá o acórdão agora em apreço ser revogado e substituído por um outro que aplique ao arguido uma pena não superior a 5 anos de prisão, cuja execução deverá ser suspensa.»
4. Por decisão sumária do Ex.mo Desembargador Relator, foi declarada a incompetência do Tribunal da Relação para conhecer do recurso interposto pelo arguido, por ser competente o Supremo Tribunal de Justiça para onde se determinou a remessa dos autos. Isto porque, lê-se na dita decisão, «[a]s questões a decidir no recurso são as da dosimetria da pena única aplicada após realização do cúmulo jurídico entre penas em que o recorrente fora anteriormente condenado e aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena». Sendo que, «nos termos do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos finais proferidos pelo tribunal de júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito». É o que se verifica no caso em apreço.
5. Neste Supremo Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu o douto parecer que se reproduz[2]:
«I
1.
Consideramos ilegal a integração em cúmulo jurídico de uma pena de prisão substituída, enquanto a sua execução não puder ser efectivada por não se mostrar revogada, com trânsito em julgado, a correspondente pena de substituição, como desenvolvidamente defendemos no âmbito do processo n.º 3540/09.2TACBR.S1, do Supremo Tribunal de Justiça, 5.ª secção.
No visto inicial, que naquele então emitimos — e uma vez que os que defendem a possibilidade de efectivação de cúmulo jurídico invocam, também, a doutrina do Senhor Professor Doutor Jorge de Figueiredo Dias — procurámos:
- por um lado, deixar claro que o Ilustre académico nunca pode deixar de defender a impossibilidade de cúmulo jurídico, sob pena de entrar em contradição com os princípios que desde sempre elegera relativamente à natureza específica, de verdadeira pena, das penas não privativas de liberdade — «substituir a execução de uma pena de prisão traduz se sempre em aplicar, na vez desta, uma outra pena»; e
- por outro lado, alertar para o facto de que aqueles que defendem a possibilidade de efectivação de cúmulo jurídico, invocando a doutrina do Ilustre Professos, fazem no socorrendo se de uma sua obra dogmática toda ela realizada na consideração do regime jurídico anterior à revisão de 1995 do CP (!), o que, convenhamos, no mínimo não deixa de ser curioso.
2.
Mas apraz-nos registar que o entendimento por que sempre temos propugnado está em consonância com os fundamentos que são invocados no Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 12/2013 [[3]], quando neste se considera que é só o trânsito em julgado da decisão que revoga uma pena de substituição que marca o momento de «reversão à prisão». No caso, estava em apreciação a pena de substituição prevista no artigo 43.º do CP.
Efectivamente, para justificar o momento a partir do qual o pagamento da multa de substituição já não relevava como forma de evitar o cumprimento da pena de prisão substituída, devendo por isso executar-se esta, defende se no referido acórdão de fixação de jurisprudência:
E o momento a partir do qual o condenado fica impedido de proceder ao pagamento é aferido pela data do trânsito em julgado do despacho que ordena a execução da pena substituída, em termos de tal trânsito significar o limite intransponível, a barreira inultrapassável, sendo nessa data que se consolida aquela atitude de indesculpável inconsideração e a consequência do cumprimento da pena de prisão inicialmente cominada.
(Sublinhados nossos)
Ora, sempre constituirá uma perplexidade que, concomitantemente com o aludido entendimento do Supremo Tribunal de Justiça constante do referido Acórdão de Fixação de Jurisprudência ― que claramente propugna no sentido de que, enquanto a pena de substituição não se mostrar revogada, por decisão transitada em julgado, não pode executar-se a pena de prisão substituída, sendo por isso admissível, até ao trânsito em julgado da decisão de revogação, o pagamento da multa de substituição como forma de evitar o cumprimento da pena de prisão substituída ― se defenda que devam ser consideradas susceptíveis de serem executadas as penas de prisão substituídas, pese embora se verifique a ausência de uma decisão, transitada em julgado, que tenha revogado a pena não privativa de liberdade e determinado a execução da pena de prisão substituída.
Na verdade, como claramente resulta da fundamentação do referido Acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 12/2013, uma pena de prisão que tenha sido substituída por multa ao abrigo da norma do artigo 43.º do CP não pode ser executada enquanto não transitar em julgado a decisão que revogue aquela pena de substituição ― entendimento que, como é evidente, nos parece ser indiscutivelmente merecedor, também, do apoio da dogmática.
2.1.
Mas se assim é ― se é o trânsito em julgado da decisão que revoga a pena de substituição que marca, nas palavras do referido acórdão, «a reversão à prisão» ― então também estará vedada a realização de cúmulo jurídico de uma pena de prisão, que fora substituída pela pena de multa prevista no artigo 43.º, n.º 1 do CP, enquanto não houver uma decisão de revogação da pena de multa de substituição insusceptível de recurso.
E, como é evidente, o mesmo referido entendimento ― plasmado na fundamentação do aludido Acórdão de Fixação de Jurisprudência, segundo o qual, antes de haver uma decisão de revogação, com trânsito em julgado, não é possível executar se a pena de prisão que fora substituída pela pena de multa prevista no artigo 43.º, n.º 1 do CP ― não pode deixar de valer também para as penas de prisão que tenham sido substituídas pelas restantes penas de substituição não privativas de liberdade, nomeadamente a pena prevista na norma do artigo 50.º, n.º 1, do CP, como ocorre no caso dos autos.
Assim, enquanto não se mostrar revogada, por decisão transitada em julgado, uma pena de substituição ― seja ela a pena de multa prevista no artigo 43.º, n.º 1 do CP ou qualquer outra pena de substituição ― não é possível fazer "renascer", fazendo executar, a pena de prisão (parcelar ou única) que fora substituída.
Repare se ainda na preocupação de congruência de todo o sistema [[4]] , que bem ressalta das normas dos artigos 56.º e 57.º do CP e 492.º, n.º 1 e 495.º, n.º 2 do CPP, e que claramente é também revelada pela norma do artigo 408.º, n.º 2, alínea c) do CP, quando determina:
2 Suspendem os efeitos da decisão recorrida:
(…)
c) O recurso de despacho que ordene a execução da prisão, em caso de não cumprimento de pena não privativa da liberdade;
3.
Consequentemente, enquanto a pena de substituição não tiver sido revogada por decisão transitada em julgado, não pode haver lugar à realização de cúmulo jurídico que integre a pena de prisão que fora substituída. Entendimento que defendemos, tanto mais que o único argumento convocado pela tese que acolhe a possibilidade de realização do cúmulo jurídico é a necessidade de proceder ao cúmulo jurídico por imposição das normas que regem o referido instituto. Mas isso é o que importava demonstrar! E a referida tese, salvo o devido respeito, não o demonstra, sendo que da regulamentação decorrente dos artigos 77.º e 78.º do CP não é possível legitimamente retirar fundamento algum que imponha tal realização nos casos em que a pena de substituição não tenha sido revogada por decisão com trânsito em julgado.
3.1.
Permitimo-nos, por isso, e salvo sempre o muito respeito devido, continuar a discordar do referido entendimento que defende a possibilidade de inclusão em cúmulos jurídicos de penas de prisão substituídas, apesar de não poderem ser executadas, por não revogadas com trânsito em julgado as correspondentes penas de substituição.
4.
A entender se diferentemente, então deverá merecer acolhimento o defendido pelo Ministério Público a fls. 196-200, dando se assim provimento ao recurso.»
6. Foi dado cumprimento ao disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, doravante CPP, nada mais tendo sido dito.
7. Colhidos os vistos legais, e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II - FUNDAMENTAÇÃO
1. Os factos
O acórdão recorrido regista a seguinte
«FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
Das certidões juntas, certificado de registo criminal e declarações do arguido, resultam assentes os seguintes factos:
1 - O arguido foi julgado e condenado por decisões transitadas em julgado no âmbito dos seguintes processos (por ordem cronológica dos factos):
a) No processo comum singular n.° 1198/11.8PKLSB, da Instância Local de Lisboa, Secção Criminal, J12, da Comarca de Lisboa, por sentença proferida em 16 de Dezembro de 2013, transitada em 20 de Fevereiro de 2014, pela prática, em 21 de agosto de 2011, de um crime de ofensa á integridade física qualificada, previsto e punido pelos artigos 143°, n.° 1, 145°, n.° 1, al. a) e 132°, n.° 2, al. h) do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão, substituída por 240 (duzentos quarenta) dias de multa, à taxa diária de €5 (cinco euros), com fundamento nos seguintes factos:
"1. No dia 21.08.11, cerca das 17H30, no Bairro do Horizonte, em Lisboa, o arguido, em conjugação de esforços com outros indivíduos, desferiu vários murros e pontapés no corpo do ofendido José Oliveira Pinto, tendo caído ao chão e enquanto se encontrava com as mãos sobre a cabeça para se proteger, foi atingido com uma pedra, tendo sofrido lesões que lhe determinaram um período de 7 (sete) dias de doença, sendo 3 (três) com afectação da capacidade para o trabalho geral c 3 (três) dias de afectação da capacidade para o trabalho profissional."
b) No processo comum singular n.° 88/12.1PBOER, da Instância Local de Oeiras, Secção Criminal da Comarca de Lisboa Oeste, por sentença proferida em 23 de maio de 2016, transitada em 22 de Junho de 2016, pela prática, em 12 de Janeiro de 2012, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos art.°s 203°, n.° 1, 204°, n.° 2, al. e), e 202°, al. e), do Cód. Penal, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão, suspensa na sua execução, com regime de prova, com fundamento nos seguintes factos:
"1. Em data não concretamente apurada, mas compreendida entre as 22h de dia 12 de Janeiro de 2012 e as 16h50 de dia 23 de Janeiro de 2012,0 arguido dirigiu-se à residência de ... de ...... sita na Rua......, .., ..., Esq., em Paço de Arcos, Oeiras.
2. Estando a decorrer obras na varanda da fracção da ofendida, o arguido acedeu ao interior da residência desta através da janela da varanda, a qual não fechava bem, tendo posteriormente saído da mesma pela porta de entrada.
3. Uma vez no interior da referida habitação, o arguido mexeu em diversos objectos e abriu um roupeiro existente num dos quartos do imóvel, tendo retirado do seu interior uma caixa.
4. De seguida, o arguido retirou do interior da aludida caixa: -uma aliança em ouro;
- 20 relógios;
- dois pares de luvas em pele;
- um par de brincos em prata com pedra azul;
- um fio em prata;
- uma pulseira com banho de ouro;
- um fio de ouro e pérolas;
- uma pregadeira com pendente em prata;
- duas alianças em prata;
- um par de brincos em ouro com pedra azul-turquesa;
- uma peça de ferramenta.
5. Após, o arguido abandonou o local com os objectos supra referidos, de valor não concretamente apurado mas superiora 1.000€, que fez seus.
6. Ao actuar da forma descrita, o arguido agiu de forma livre, deliberada e consciente, com o intuito de se apoderar dos bens supra referidos, bem sabendo que OS, mesmos lhe não pertenciam e que actuava contra a vontade do seu proprietário.
7. O arguido estava ciente que a referida conduta era proibida e punida por lei."
c) No processo comum colectivo n.° 1135/13.5S5LSB, da Instância Central de Lisboas, Ia Secção Criminal, Juiz 23, da Comarca de Lisboa, por acórdão proferido em 10 de Fevereiro de 2015, transitado em julgado em 18 de marco de 2015, pela prática entre 24 de Outubro de 2013 e 16 de Dezembro de 2013, em co-autoria material:
c1) De 2( dois) crimes de roubo, na forma tentada, previstos e punidos pelos art.°s 210°, n.° 1 e 22°, 23°, n.° 2 e 73° do Cód. Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão, por cada crime, por:
"No dia 11.11.2013, cerca das 17h50m, o arguido dirigiu-se ao estabelecimento de compra e venda de ouro denominado "Ouro Cash", acompanhado por BB, tendo um deles empunhando uma arma que aparentava ser de fogo, ordenaram ao funcionário que colocasse todo o dinheiro que tivesse num saco, o que só não veio a ocorrer por motivos alheios às suas vontades; e
No dia 15.11.2013, cerca das 19h50, o arguido dirigiu-se ao estabelecimento comercial de talho, situado na Rua ..., acompanhado por AA, tendo um deles empunhando uma arma que aparentava ser de fogo, ordenaram ao funcionário que colocasse todo o dinheiro que tivesse num saco, o que só não veio a ocorrer por motivos alheios às suas vontades".
c2) De 2 (dois) crimes de roubo, previstos e punidos pelo art.° 210°, n.° 1 do Cód. Penal, na pena de 20 (vinte) meses de prisão, por cada crime, por:
"No dia 26.11.2013, cerca das 14hl5, o arguido dirigiu-se ao estabelecimento comercial de venda de ouro, denominado "Ouro Damas", acompanhado por BB, tendo um deles empunhando uma arma que aparentava ser de fogo, disseram "Isto é um assalto!", tendo-se apropriado de €800,00 (oitocentos euros), um computador no valor de €224,10 (duzentos e vinte e quatro euros e dez cêntimos), de três telemóveis e uma pen no valor global de (€279,80 (duzentos e setenta e nove euros e oitenta cêntimos) e da carteira da funcionária que continha diversos documentos pessoais; e
No dia 3/12/2013, cerca das 9h25m, o arguido dirigiu-se ao estabelecimento comercial de ourivesaria, denominado "Jóias do Mundo", acompanhado por BB, tendo um deles empunhando uma arma que aparentava ser de fogo, tendo-se apropriado de múltiplas peças de joalharia de valor indeterminado mas seguramente superior a €102,00 (cento e dois euros) e de €100,00 (cem euros) em numerário".
c3) De 6 (seis) crimes de roubo, previsto e punido pelo art.° 210°, n.° 1, do Cód. Penal, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão, por:
"No dia 24/10/2013, cerca das 15hl6, o arguido dirigiu-se ao Posto de Abastecimento de Combustível da BP, acompanhado por BB, tendo um deles empunhando uma arma que aparentava ser de fogo, tendo-se apropriado de €138,75 (cento e trinta e oito euros e setenta e cinco cêntimos);
No dia 16/12/2013, cerca das 9h45, o arguido dirigiu-se ao estabelecimento de venda de ouro denominado "Millenium Gold", acompanhado por BB, tendo um deles empunhando uma arma que aparentava ser de fogo, tendo-se apropriado de €345,00 (trezentos e quarenta e cinco euros);
No dia 28/10/2013, pelas 19h, o arguido dirigiu-se ao Posto de Abastecimento de Combustível denominado "Cepsa" acompanhado por BB, tendo um deles empunhando uma arma que aparentava ser de fogo, tendo-se apropriado de €155,00 (cento e cinquenta e cinco euros);
No dia 28/10/2013, cerca das 19h37, o arguido dirigiu-se ao Posto de Abastecimento de Combustível denominado "OZ" acompanhado por BB, tendo um deles empunhando uma arma que aparentava ser de fogo, tendo-se apropriado de €1225,00 (mil duzentos e vinte cinco euros);
No dia 11/11/2013, cerca das 18h, o arguido dirigiu-se ao estabelecimento de venda de ouro denominado "Baú D'Ouro", acompanhado por BB, tendo um deles empunhando uma arma que aparentava ser de fogo, tendo-se apropriado de €160,00 (cento e sessenta euros) em numerário e três peças de ouro avaliadas no valor global de €240,00 (duzentos e quarenta euros):
No dia 15/11/2013, cerca das 20h, o arguido dirigiu-se ao Posto de Abastecimento de Combustível da Galp, da oficina "Auto Social", acompanhado por BB, tendo um deles empunhando uma arma que aparentava ser de fogo, tendo-se apropriado de €1230,00 (mil duzentos e trinta euros)."
c4) Em cúmulo jurídico, na pena única de 5 (cinco) anos de prisão, cuja execução foi suspensa por igual período, com regime de prova.
d) No processo comum colectivo n.° 1135/13.5S5LSB, da Instância Central de Lisboa, Ia Secção Criminal, Juiz 23, da Comarca de Lisboa, por acórdão proferido em 16 de Outubro, transitado em julgado em 16 de Novembro de 2015, foi realizado cúmulo jurídico de penas com o processo comum singular n.° 1198/11.8PKLSB, da Instância Local de Lisboa, Secção Criminal, J12, da Comarca de Lisboa, fixando a pena única de 5 (cinco) anos de prisão, cuja execução foi suspensa por igual período, com regime de prova.
2 - O arguido esteve sujeito à medida de coacção de prisão preventiva à ordem do processo comum colectivo n.° 1135/13.5S5LSB, entre 16.12.2013 a 10.02.2015.
3 - O processo de socialização de AA decorreu junto dos progenitores e três irmãos mais velhos, num bairro degradado (antiga Quinta da ...), associado a problemáticas delinquentes.
4 - Os progenitores esforçavam-se por transmitir uma educação normativa, existindo a par uma situação económica modesta, mas sustentável devido à actividade de camionista, exercida pelo pai até à idade da reforma e à actividade de limpezas efectuada pela mãe.
5 - Apesar dos esforços de supervisão exercidos pelos pais, condicionados pelo horário de trabalho, o seu contacto com grupos de pares na zona de residência, influenciou a moldagem de comportamentos socialmente desviantes.
6 - O arguido abandonou a escola com 16 anos, por absentismo e desmotivação, que originaram várias reprovações, tendo concluído o 5o ano de escolaridade. Posteriormente, ainda frequentou um curso de formação profissional, na área da carpintaria de limpos, com equivalência ao 6o ano de escolaridade, que não concluiu por desistência.
7 - Com um estilo de vida ocioso, começou a consumir substâncias estupefacientes junto de grupos de pares com idêntico estilo de vida.
8 - Em termos de actividade formativa/laboral, o arguido não adquiriu experiências significativas devido a algum desinteresse e imaturidade pessoal. Teve práticas como servente da construção civil, tendo realizado também trabalhos como sucateiro.
9 - No período compreendido entre 12.01.2012 e 23.01.2012, ... encontrava-se a viver com os progenitores, encontrando-se profissionalmente inactivo, após um ano e meio de ter cessado funções numa empresa de rappelle, por motivo de encerramento desta. A situação económica era avaliada como difícil, subsistindo suportado no apoio dos pais.
10 - O progenitor faleceu em 2015 e o arguido iniciou actividade numa empresa, na montagem de andaimes.
11 - Após a libertação, AA foi viver com a progenitora e o tio paterno.
12 - O arguido vive em união de facto com uma companheira que também integra o seu agregado familiar. A companheira encontra-se desempregada.
13 - A situação económica do agregado familiar é avaliada como remediada, sustentando-se no vencimento do arguido, que aufere o equivalente ao ordenado mínimo e na reforma da progenitora, no montante de 250 euros. O tio comparticipa nas despesas do agregado familiar.
14 - O arguido e a sua companheira consomem haxixe.
15 - Tem cumprido o regime de prova determinado no processo 1135/ 13.5S5LSB.»
2. Delimitação do objecto do recurso
Sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão n.º 7/95 do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28 de Dezembro de 1995, e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites de cognição do Tribunal Superior.
Das conclusões do recurso, retira-se que o recorrente suscita, como expressamente refere, a «questão única» da «ausência de verificação dos fins das penas neste caso concreto e erro na aplicação da medida da pena».
Ou seja, o recorrente pretende a «reanálise da medida da pena» fixada no cúmulo jurídico efectuado, pugnando pela sua redução para cinco anos, suspensa na sua execução.
3. Competência do Supremo Tribunal de Justiça
O recorrente impugna a medida da pena única em que foi condenado.
O presente recurso foi interposto de decisão final proferida por tribunal colectivo que aplicou ao recorrente pena de prisão superior a cinco anos e, sem qualquer margem para dúvidas, visa exclusivamente o reexame da matéria de direito. Na verdade, em momento algum questiona a recorrente a matéria de facto subjacente na decisão condenatória.
Assim, é patente que a competência para o conhecimento deste recurso pertence ao Supremo Tribunal de Justiça, nos termos do disposto no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP.
3. Apreciação
3.1. A decisão cumulatória
O acórdão recorrido foi proferido na sequência do conhecimento superveniente de um concurso das seguintes penas:
a) Pena de 6 meses de prisão, substituída por 240 dias de multa à razão diária de 5,00€, pela prática em 21 de Agosto de 2011 de um crime de ofensa à integridade física qualificada, nos termos dos artigos 143°, n° 1; 145°, n° 1, al. a) e 132°, n° 2, al. h), do Código Penal, aplicada no Processo NUIPC 1198/11.8PKLSB, por sentença de 16 de Dezembro de 2013 da Instância Local de Lisboa – Secção Criminal – J12 – Comarca de Lisboa;
b) Pena de 2 anos e 9 meses de prisão, suspensa na sua execução com regime de prova, pela prática, em 12 de Janeiro de 2012, de um crime de furto qualificado, nos termos dos artigos 203°, n° 1; 204°, n° 2, al. e) e 202°, al. e), do Código Penal, aplicada no Processo NUIPC 88/12.1 PBOER, por sentença de 23 de Maio de 2016, da Instância Local de Oeiras – Secção Criminal da Comarca de Lisboa Oeste;
c) Pena única de 5 anos de prisão com execução suspensa por igual período com regime de prova, aplicada no Processo NUIPC 1135/13.5S5LSB, por acórdão de 10 de Fevereiro de 2015, da Instância Central de Lisboa – 1.ª Secção Criminal – J23 – Comarca de Lisboa.
O cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso de crimes tem lugar quando, posteriormente à condenação no processo de que se trata – o da última condenação transitada em julgado – se vem a verificar que o agente, anteriormente a tal condenação, praticou outro ou outros crimes.
Neste caso de conhecimento superveniente, são aplicáveis as regras contidas nos artigos 77.º, n.º 1 e 78.º, n.º 1, do Código Penal.
De acordo com tais disposições, o agente do concurso de crimes, ou seja, aquele que tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
Como repetidamente vem afirmando este Supremo Tribunal, como, entre muitos outros, no acórdão de 17-10-2012, proferido no proc. n.º 39/10.8PFBRG.S1 – 3.ª Secção[5], que convocamos no acórdão de 23-11-2016, proferido no processo n.º 663/16.5T8AVR.S1 – 3.ª Secção[6], retomado mais recentemente no acórdão de 29-03-2017, e no acórdão de 07-06-2017 (Proc. n.º 273/11.3GCTND.S1 – 3.ª Secção (inéditos):
É pressuposto essencial do regime de punição do concurso de crimes que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles. O trânsito em julgado obsta a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funciona como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A partir da condenação transitada, havendo novos crimes cometidos desde tal data, que estejam em relação de concurso, tem de ser elaborado um outro cúmulo e assim sucessivamente. Como fica afastada a unificação, os subsequentes crimes devem integrar outros cúmulos, formando-se outras penas conjuntas autónomas de execução sucessiva.
Nos termos do artigo 78.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, o regime enunciado aplica-se também àquelas situações em que, depois de uma condenação ter transitado em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, sendo a pena que tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes.
Na verdade, o conhecimento do concurso depende da existência da prática de um crime antes do trânsito em julgado da decisão relativa a um dos crimes em concurso.
Em caso de pluralidade de crimes praticados pelo mesmo arguido é de unificar as penas aplicadas por tais crimes, desde que cometidos antes de transitar a condenação por qualquer deles.
A partir do trânsito em julgado da primeira decisão condenatória, os crimes cometidos depois dessa data deixam de concorrer com os que os precedem, isto é, já não estão em concurso com os cometidos anteriormente à data do trânsito, havendo a separação nítida de uma primeira fase, em que o agente não foi censurado, atempadamente, muitas vezes por deficiências do sistema de justiça, ganhando assim, confiança na possibilidade de outras prevaricações com êxito, sem intersecção da acção do sistema, de uma outra que se lhe segue, já após advertência de condenação transitada em julgado, abrindo-se um ciclo novo, autónomo, em que o figurino não será já o de acumulação de crimes, mas de sucessão, em sentido amplo».
Este tem sido o entendimento sedimentado no Supremo Tribunal de Justiça, acolhido no acórdão de Fixação de Jurisprudência n.º 9 /2016, publicado no Diário da República, I Série, n.º 111, de 9 de Junho de 2016, segundo o qual:
«O momento temporal a ter em conta para a verificação dos pressupostos do concurso superveniente de crimes é o trânsito em julgado da primeira condenação por qualquer dos crimes em concurso.»
É esse momento temporal, decisivo para o estabelecimento de relação de concurso, ou para a sua exclusão), em que, como tem sido afirmado surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido. O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite. A primeira decisão transitada será assim o elemento aglutinador de todos os crimes que estejam em relação de concurso, englobando as respectivas penas em cúmulo, demarcando as fronteiras do círculo de condenações objecto de unificação.
A partir desta data, em função dessa condenação transitada deixam de valer discursos desculpabilizantes das condutas posteriores, pois que o(a) arguido(a) tendo respondido e sido condenado(a) em pena de prisão por decisão passada em julgado, não pode invocar ignorância acerca do funcionamento da justiça penal, e porque lhe foi dirigida uma solene advertência, teria de agir em termos conformes com o direito.
Esta data marca, pois, o fim de um ciclo e o início de um novo período de consideração de relação de concurso para efeito de fixação de pena única. A partir de então, havendo novos crimes cometidos desde tal data, desde que estejam em relação de concurso, terá de ser elaborado com as novas penas um outro cúmulo e assim sucessivamente. A partir desta barreira inultrapassável afastada fica a unificação, podendo os subsequentes crimes integrar outros cúmulos, formando-se outras penas conjuntas autónomas, de execução sucessiva.
Tem sido este, como já foi dito, o entendimento seguido por este Supremo Tribunal, acolhido, nomeadamente, também nos acórdãos de 16-01-2014, (Proc. n.º 22/09.6JALRA.C1.S1 - 5.ª Secção), de 6-02-2014 (Proc. n.º 627/07.0PAESP.P2.S1 - 5.ª Secção), de 7-05-2014 (Proc. n.º 2064/09.2PHMTS-A.S1 - 3.ª Secção, 226/08.9PJLSB.S1), de 26-03-2015 (Proc. n.º 226/08.9PJLSB.S1 – 5.ª Secção), de 4-11-2015 (Proc. n.º 1259/14.1T8VFR.S1), relatado pelo ora relator, e de 27-01-2016 (Proc. n.º 178/12.0PAPBL.S1 – 3.ª Secção).
Em fórmula de síntese, recolhida do citado acórdão de 27-01-2016, «entendemos que a existência de uma pluralidade de crimes praticados pelo mesmo agente que tenham de comum um determinado período de tempo, está condicionada por um ponto de referência - o trânsito em julgado da condenação por qualquer deles; todos os crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por um deles devem determinar a aplicação de uma pena única, independentemente do momento em que seja conhecida a situação de concurso, que poderá só ocorrer supervenientemente por facto de simples contingências processuais».
Este entendimento, conforme se dá nota no citado acórdão, «teve o suporte do Acórdão do Tribunal Constitucional, 22 de Maio de 2002 referindo que a exigência formulada pelo artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal como condição para a unificação das penas correspondentes aos crimes em concurso – isto é, a exigência de que a prática de um outro crime tenha ocorrido antes do trânsito em julgado da decisão condenatória pelo primeiro crime – não pode entender-se como mera condição formal, antes revela um substancial sentido ético, ligado ao princípio da culpa, que deve relacionar-se com as dificuldades de reinserção do arguido, anteriormente condenado.
A condição estabelecida no preceito em análise não se afigura como desrazoável ou injustificada, pois, como ficou dito, assenta num fundamento material bastante e tem uma justificação racional: designadamente, o regime contido na norma impugnada assenta no princípio da culpa e justifica-se pelas especiais dificuldades de ressocialização nos casos em que um arguido a quem tenha sido aplicada uma sanção penal demonstre, pela sua actuação posterior – pela prática de novos crimes –, que não conforma o seu comportamento em função das exigências do direito penal.
Conclui-se que a interpretação normativa atribuída pelo Supremo Tribunal de Justiça ao artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, nos termos da qual se considera como momento decisivo para a aplicabilidade da figura do cúmulo jurídico (e da consequente unificação de penas) o trânsito em julgado da decisão condenatória, não ofende os princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado de direito, da tipicidade, da culpa e da inexistência de penas de duração perpétua ou indefinida, consagrados nos artigos 1º, 2º, 20º, 29º, nº 1, e 30º da Constituição da República Portuguesa e no artigo 6º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem».
O Supremo Tribunal de Justiça tem, com frequência, examinado a questão da inclusão de uma pena suspensa numa decisão de cúmulo jurídico de penas, no âmbito de um concurso superveniente de crimes.
Trata-se de questão que aqui merece ser examinada já que ela é suscitada pela Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta no seu proficiente parecer, sendo que foram abrangidas no acórdão cumulatório recorrido penas cuja execução ficara suspensa.
O Supremo Tribunal de Justiça vem entendendo que as penas suspensas deverão ser englobadas no cúmulo jurídico desde que não tenham sido declaradas extintas pelo decurso do prazo de suspensão.
Nos acórdãos de 28-10-2015, proferido no processo n.º 245/11.8GAPVL.S1 – 3.ª Secção[7], e de 04-11-2015 (Proc. n.º 1259/14.1T8VFR.S1 – 3. ª Secção)[8], e de 20-04-2016 (Proc. n.º 519/10.5JDLSB.L1.S1 – 3.ª Secção), relatados pelo agora relator dá-se nota desenvolvida da orientação da doutrina e da jurisprudência quanto a este tema, lendo-se aí que:
«Como se pondera no acórdão de26-03-2015, proferido no processo n.º 226/08.9PJLSB.S1 – 5.ª Secção:
“Ao peso do argumento centrado na diferente natureza das penas, tem que ser contraposta a concreta realidade da pena de substituição.
Enquanto no confronto entre prisão e multa (penas principais), a última nunca poderá deixar de ser aplicada enquanto tal (a não ser que a lei tivesse previsto um sistema de conversão da multa em prisão, para casos de cúmulo, que não existe), quando pomos lado a lado a pena de prisão efectiva e a "pena suspensa", a pena de prisão substituída não morreu. O condenado em "pena suspensa" pode ter que vir a cumprir a pena de prisão efectiva substituída.
Ora, é aceitável que, assim como existem razões que podem levar à revogação da pena suspensa com o renascimento da pena substituída, também pode haver outro motivo, de diferente cariz, para que se abandone a pena de substituição e se passe a considerar a pena substituída.
A necessidade de realizar um cúmulo pode ser esse motivo, porque vai haver um momento de apreciação da ilicitude global dos factos e da personalidade do arguido, em que se justifica ver se a aplicação da pena de substituição, a uma parcelar que em princípio deveria fazer parte do cúmulo, já não tem razão de ser. E seria o caso, em que se pensasse muito razoavelmente que, caso o julgador que aplicou a pena suspensa soubesse do concurso (e não saberia), nunca teria optado por essa pena de substituição.
Designadamente, se tal viabilizar a execução de uma única pena conjunta com todas as vantagens daí resultantes, e, por maioria de razão, se não redundar em prejuízo do arguido. São por demais conhecidas os inconvenientes da aplicação, por exemplo, de penas mistas de prisão e multa, mas também não deixam de criar situações absurdas, as execuções simultâneas de penas de prisão e de "penas suspensas"
Depois de se dar este passo, então, e como refere F. Dias, "sabendo-se que a pena que vai ser efectivamente aplicada não é a pena parcelar, mas a pena conjunta, torna-se claro que só relativamente a esta tem sentido por a questão da sua substituição" (in "Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime", Coimbra Editora, 1995, p. 285 e 290)”».
O acórdão deste Supremo Tribunal, de 17-10-2012 (Proc. n.º 1236/09.4PBVFX.S1 – 3.ª Secção), dá conta da posição predominante, no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução», indicando uma muito extensa lista de decisões do Supremo Tribunal de Justiça no sentido apontado, da qual aqui nos prevalecemos.
Ao argumento fundado no caso julgado formado com a decisão de suspensão da execução da pena, insusceptível de modificabilidade, e, portanto, a obstar à inclusão da pena suspensa no cúmulo, pode, efectivamente, contrapor-se a argumentação de que o caso julgado se forma sobre a medida da pena e não sobre o seu regime de execução, não se pronunciando a primeira condenação por desnecessidade em fazê-lo.
A propósito deste tópico, convocando também o acórdão deste Supremo Tribunal, de 18-05-2011 (Proc. n.º 667/04.0TAABF.S1 – 3.ª Secção):
«A suspensão não forma um caso julgado perfeito, estável, dotado de fixidez, em que a revogação é mutável por força do circunstancialismo previsto no art.º 56.º, do CP, do condicionalismo do art.º 55.º, do CP, ou por força da necessidade de cúmulo jurídico, isto porque quando se procedeu ao julgamento parcelar, incompleto, portanto, não se conheciam todos os elementos posteriormente alcançados, de tal modo que o julgamento parcelar, “hoc sensu“, é um julgamento, “condicional“, sujeito à “condição rebus sic stantibus“, suplantando o “regime normal de intangibilidade“, “conduzindo a inclusão a resultados mais justos e equitativos, evitando o cumprimento de penas sucessivas, contrariando a teleologia do concurso, solução mais favorável“, escreveu-se no paradigmático Ac. deste STJ, de 21.12.2006, P.º n.º 4357 /06».
Mais recentemente, no acórdão do Supremo Tribunal de 14-01-2016, proferido no processo n.º 8/12.3PBBG-B.G1-S1 – 5.ª Secção, foi examinada a questão da possibilidade/dever de realizar o cúmulo jurídico de penas, em conhecimento superveniente, quando todas ou algumas das penas a considerar são penas de prisão suspensas na sua execução por aplicação de uma pena de substituição. Ponderam-se aí três situações:
«Quando já tenha decorrido o período de suspensão da execução da pena, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça é uniforme no sentido de entender que previamente à realização do cúmulo há que indagar se a pena deve ser declarada extinta, pelo cumprimento, ou se a mesma deve ser revogada. Se a pena dever ser declarada extinta pelo cumprimento, deverá o tribunal da respectiva condenação declarar a extinção dessa pena, que, encontrando-se então extinta, não poderá ser considerada na operação do cúmulo jurídico.
Nas situações em que o Tribunal procede à realização do cúmulo jurídico de penas sem previamente apurar da situação concreta da pena suspensa cujo período de suspensão se mostre já decorrido, também é uniforme o entendimento do Supremo Tribunal de Justiça de que, em semelhante caso, o tribunal incorre em nulidade [-].
Situação diversa dessa é aquela em que não decorreu ainda o período de suspensão da execução da pena. Neste caso, o entendimento maioritário da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça vai no sentido de se realizar o cúmulo jurídico de penas».
Convoca-se aí o acórdão deste Supremo Tribunal, de 17.10.2012, proc. n.º 1236/09.4PBVFX.S1 – 3.ª Secção (Relator: Cons. Raúl Borges) onde a posição maioritária está realçada, com indicação de abundante jurisprudência:
«Como é sabido, não é líquida a questão da formação de uma pena única em caso de conhecimento superveniente do concurso de infracções, quando, entre outros, estão em concurso, crimes pelos quais tenham sido aplicadas penas de prisão suspensas na sua execução, colocando-se o problema de saber se a integração de tais penas no cúmulo jurídico pressupõe ou não a anterior revogação da suspensão.(...)
A posição predominante é no sentido da inclusão da pena de prisão suspensa na execução, defendendo-se que a “substituição” deve entender-se, sempre, resolutivamente condicionada ao conhecimento superveniente do concurso e que o caso julgado forma-se quanto à medida da pena e não quanto à sua execução.
De acordo com esta posição a suspensão da execução da pena de prisão não constitui óbice à integração dessa pena em cúmulo jurídico de penas aplicadas a crimes ligados entre si pelo elo da contemporaneidade, não seccionada por condenação transitada pela prática de qualquer deles».
Na doutrina, é este o entendimento maioritário.
Assim, considera FIGUEIREDO DIAS que, quando uma pena parcelar de prisão tenha sido suspensa na sua execução, «torna-se evidente que para efeito de formação da pena conjunta relevará a medida da prisão concretamente determinada e que porventura tenha sido substituída» e que «de todo o modo, determinada a pena conjunta, e sendo de prisão, então sim, o tribunal decidirá se ela pode legalmente e deve político - criminalmente ser substituída por pena não detentiva» e que não pode recusar-se, em caso de conhecimento superveniente do concurso, «a valoração pelo tribunal da situação de concurso de crimes, a fim de determinar se a aplicação de uma pena de substituição ainda se justifica do ponto de vista das exigências de prevenção, nomeadamente da prevenção especial»[9].
PAULO DÁ MESQUITA concorda com a orientação dominante na jurisprudência maioritária que sustenta a efectivação do cúmulo jurídico de penas de prisão cuja execução foi suspensa.
Segundo este autor, «A suspensão da execução da pena de prisão deve ser qualificada como uma pena de substituição, que, como Anabela Rodrigues esclarece [Critério de Escolha das penas de Substituição, Estudos em Homenagem ao Prof. Eduardo Correia, vol. I, Coimbra, 1984, p. 33, nota 29], dogmaticamente são “penas aplicadas na sentença condenatória, substituindo a execução das penas de prisão e multa, enquanto penas principais, concretamente determinadas”, daí que só razões de prevenção especial e geral estejam na base da escolha das penas de substituição.
Sublinhe-se por outro lado que o caso julgado que não pode ser atingido circunscreve-se à medida da pena parcelar concretamente aplicada e não abrange a forma da sua execução.
Ou seja, a suspensão da execução da pena não é uma pena de natureza diferente da pena de prisão efectiva. Pelo que não existe nenhum fundamento para excepcionar o art. 78 em casos em que uma das penas a cumular tem a sua execução suspensa, pois não se trata de cúmulo jurídico de penas compósitas».
No caso do instituto da suspensão da execução da pena (artigos 50.º e segs. do Código Penal), «a pena aplicada é uma pena de prisão (cuja execução fica suspensa), pelo que, conclui o autor que se vem citando, não existe obstáculo ao cúmulo de uma pena de prisão, cuja execução foi suspensa, com uma outra qualquer pena de prisão». Trata-se de uma solução «que melhor se adequa à avaliação global da personalidade do arguido no momento da escolha da pena, e a dogmaticamente correcta, pois […] o cúmulo jurídico não é «a forma de execução das penas parcelares (-), mas um caso especial de determinação da pena»[10].
Neste sentido, igualmente se pronunciou PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE quando refere não se colocar qualquer questão de violação do “caso julgado” em relação à pena de prisão com execução suspensa que venha a ser incluída no cúmulo jurídico, mas cuja pena conjunta não seja, por sua vez, suspensa na sua execução. «Ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena conjunta a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constante de anteriores condenações, bem como num concurso de crimes de conhecimento superveniente, pode proceder-se à acumulação de penas de prisão efectivas com penas de prisão suspensas na sua execução, ainda que a suspensão não se mostre revogada, sendo o resultado uma pena de prisão efectiva»[11].
No mesmo sentido se pronuncia ANDRÉ LAMAS LEITE, referindo que o caso julgado em tais circunstâncias não se encontra recoberto por um carácter de absoluta intangibilidade, mas sim por uma cláusula rebus sic stantibus[12].
Também TIAGO CAIADO MILHEIRO considera que «[q]uando se verifica uma situação de conhecimento superveniente [de crimes] significa que os julgamentos parcelares que conduziram às penas parcelares foram necessariamente incompletos já que ao não atenderem a todos os crimes perpetrados (…), o juízo de prevenção realizado poderá estar incorrecto»[13], acrescentando:
«Justamente, porque o conhecimento superveniente de penas permite aplicar uma pena única, que responda às efectivas necessidades de prevenção, e não se formando caso julgado no que concerne às penas parcelares, todas as operações de substituição realizadas nos julgamentos parcelares são “anuladas”, devendo atender-se às penas principais, quer de prisão, quer de multa». Pelo que, prossegue o mesmo autor, «as penas de prisão parcelares suspensas na execução, substituídas por trabalho a favor da comunidade, por multa, por proibição de exercício de funções ou actividade ou executadas em regime de permanência na habitação, dias livres ou em regime de semi-detenção, readquirem a sua autonomia e passam a ser consideradas per si no cúmulo jurídico superveniente».
Deverá, pois, atender-se no cúmulo jurídico superveniente à medida das penas principais. Para o autor que se vem acompanhando, «só aquando da determinação da pena única é o que o tribunal equacionará a possibilidade e conveniência da substituição»[14].
Cumprirá ainda sublinhar que o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 3/2006, de 3 de Janeiro de 2006, decidiu não julgar inconstitucionais as normas dos artigos 77.º, 78.º e 56.º, n.º 1, do Código Penal, interpretados no sentido de que, ocorrendo conhecimento superveniente de uma situação de concurso de infracções, na pena única a fixar pode não ser mantida a suspensão da execução de penas parcelares de prisão, constantes de anteriores condenações.
Em suma, a obrigatoriedade da realização do cúmulo jurídico de penas de prisão, nos termos dos artigos 77.º e 78.º do Código Penal, não exclui as que tenham sido suspensas na sua execução, suspensão que pode ou não ser mantida, pelo tribunal que procede à realização do cúmulo.»
Retomando o caso presente neste recurso, verificamos que o arguido-recorrente foi condenado:
a) No processo comum singular n.° 1198/11.8PKLSB, da Instância Local de Lisboa, Secção Criminal, J12, da Comarca de Lisboa, por sentença proferida em 16 de Dezembro de 2013, transitada em 20 de Fevereiro de 2014, pela prática, em 21 de agosto de 2011, de um crime de ofensa á integridade física qualificada, previsto e punido pelos artigos 143°, n.° 1, 145°, n.° 1, al. a) e 132°, n.° 2, al. h) do Código Penal, na pena de 6 (seis) meses de prisão, substituída por 240 (duzentos quarenta) dias de multa, à taxa diária de €5 (cinco euros).
b) No processo comum singular n.° 88/12.1PBOER, da Instância Local de Oeiras, Secção Criminal da Comarca de Lisboa Oeste, por sentença proferida em 23 de maio de 2016, transitada em 22 de Junho de 2016, pela prática, em 12 de Janeiro de 2012, de um crime de furto qualificado, previsto e punido pelos art.°s 203°, n.° 1, 204°, n.° 2, al. e), e 202°, al. e), do Cód. Penal, na pena de 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de prisão, suspensa na sua execução, com regime de prova.
c) No processo comum colectivo n.° 1135/13.5S5LSB, da Instância Central de Lisboas, Ia Secção Criminal, Juiz 23, da Comarca de Lisboa, por acórdão proferido em 10 de Fevereiro de 2015, transitado em julgado em 18 de marco de 2015, pela prática entre 24 de Outubro de 2013 e 16 de Dezembro de 2013, em co-autoria material:
c1) De 2( dois) crimes de roubo, na forma tentada, previstos e punidos pelos art.°s 210°, n.° 1 e 22°, 23°, n.° 2 e 73° do Cód. Penal, na pena de 10 (dez) meses de prisão, por cada crime;
c2) De 2 (dois) crimes de roubo, previstos e punidos pelo art.° 210°, n.° 1 do Cód. Penal, na pena de 20 (vinte) meses de prisão, por cada crime, por:
c3) De 6 (seis) crimes de roubo, previsto e punido pelo art.° 210°, n.° 1, do Cód. Penal, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão.
d) No processo comum colectivo n.° 1135/13.5S5LSB, da Instância Central de Lisboa, Ia Secção Criminal, Juiz 23, da Comarca de Lisboa, por acórdão proferido em 16 de Outubro, transitado em julgado em 16 de Novembro de 2015, foi realizado cúmulo jurídico de penas com o processo comum singular n.° 1198/11.8PKLSB, da Instância Local de Lisboa, Secção Criminal, J12, da Comarca de Lisboa, fixando a pena única de 5 (cinco) anos de prisão, cuja execução foi suspensa por igual período, com regime de prova.
A verificação de uma situação de concurso de crimes a punir por uma pena conjunta exige que os diversos crimes tenham sido cometidos antes do trânsito em julgado da condenação imposta por qualquer um deles. Ou seja, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracção ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois.
Ora, como se afirma na decisão recorrida, «[p]onderando as condenações sofridas pelo arguido, encontram-se todas em relação de concurso superveniente de penas porque os factos que lhes estão subjacentes foram praticados antes do trânsito em julgado por qualquer delas».
Todos os crimes foram praticados em data anterior a 20-02-2014, data do trânsito em julgado da decisão condenatória proferida no processo n.º 1198/11.8PKLSB, cumprindo consignar ter sido esta a decisão que transitou em julgado em primeiro lugar.
Os períodos fixados para a suspensão da execução das penas ainda não decorreram, sendo que nenhuma dessas penas foi declarada extinta, nos termos do artigo 57.º, n.º 1, do Código Penal, o que importa averiguar e consignar.
Tais penas devem, assim, integrar o cúmulo jurídico, como correctamente se fez no acórdão recorrido, o qual, por isso, se deverá manter nesta parte, improcedendo a questão suscitada pela Distinta Magistrada no seu parecer.
Observa-se ainda que o cúmulo jurídico realizado na decisão recorrida englobou as penas de prisão singulares que haviam sido abrangidas no cúmulo anteriormente elaborado no processo comum colectivo n.° 1135/13.5S5LSB.
Decisão correcta, já que, como o Supremo Tribunal de Justiça vem sistematicamente decidindo, e como se deu nota nos acórdãos o acórdão de 01-02-2017 (Proc. n.º 13847/10.0TDPRT.1.S1 – 3.ª Secção) e de 31-05-2017 (Proc. n.º 2192/16. 8 T8AVR.S1 – 3.ª Secção), inéditos, relatados pelo agora relator, no caso de as anteriores condenações, transitadas em julgado, conformarem um concurso de crimes e terem, por isso, sido objecto de realização de um cúmulo jurídico de penas, o tribunal deve «desfazer» esse anterior cúmulo e realizar um novo cúmulo jurídico de penas em que atenderá às penas englobadas em anterior concurso e às penas dos crimes novos que passam a integrar o novo concurso.
Como salienta JORGE DE FIGEIREDO DIAS, «Se a condenação anterior tiver sido já em pena conjunta, o tribunal anula-a e, em função das penas concretas constantes daquela e da que considerar cabida a crime agora conhecido, determina uma nova pena conjunta que abranja todo o concurso»[15].
Convocando, a este propósito, o que se expende no acórdão deste Supremo Tribunal, de 2-05-2012 (Proc. n.º 218/03.4JASTB.S1 – 3.ª Secção), «é linear o entendimento, uniforme na doutrina e na jurisprudência, de que o pressuposto básico da efectivação do cúmulo superveniente é a anulação do cúmulo anteriormente realizado. No novo cúmulo entram todas as penas, as do primeiro cúmulo e as novas, singularmente consideradas», pelo que «não se forma caso julgado sobre a primeira pena conjunta, readquirindo plena autonomia as respectivas penas parcelares. Na reelaboração do cúmulo não se atende à medida da pena única anterior, não se procede à “acumulação”, ainda que jurídica, das penas novas com o cúmulo anterior. O novo cúmulo não é o cúmulo entre a pena conjunta anterior e as novas penas parcelares; a nova pena única resulta do cúmulo jurídico de todas as penas parcelares, individualmente consideradas.
As penas conjuntas aplicadas em anteriores cúmulos jurídicos de penas perdem, pois, a sua subsistência, devendo desaparecer, perante a necessidade de uma nova recomposição de penas. Na verdade, na reformulação de um cúmulo jurídico, as penas a considerar são sempre as penas parcelares, não as penas conjuntas anteriormente fixadas. «É que – considera-se no acórdão deste Supremo Tribunal, de 16-10-2013 (Proc. n.º 19/09.6JBLSB.L1.S1 – 3.ª Secção) – no sistema da pena conjunta, consagrado na nossa lei, e contrariamente ao que sucede com o sistema da pena unitária, as penas parcelares não perdem a sua autonomia, não se “dissolvem” no cúmulo. Assim, em caso de conhecimento superveniente de concurso, sendo a pena anterior uma pena conjunta, há que anulá-la, “desmembrá-la” nas respectivas penas parcelares, e são estas, individualmente consideradas, que vão “entrar” no novo cúmulo».
O trânsito em julgado não obsta à formação de uma nova decisão para reformulação do cúmulo em que os factos, na sua globalidade, conjuntamente com a personalidade do agente, serão reapreciados, segundo as regras fixadas no artigo 77.º do Código Penal.
Havendo lugar à elaboração de um cúmulo jurídico, por conhecimento superveniente de mais situações em concurso (artigo 78.º do Código Penal), é desfeito o(s) cúmulo(s) anterior(es) que hajam sido realizados, e todas as penas parcelares readquirem a sua autonomia, devendo todas elas ser ponderadas na determinação da pena única conjunta, a qual, como já se referiu, se move numa moldura penal abstracta balizada pela pena parcelar mais grave e pela soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, sem que possa ser ultrapassado o limite máximo de 25 anos, conforme artigo 77.º, n.º 2, do Código Penal, preceito que, importa sublinhar, fala de «penas concretamente aplicadas aos vários crimes» e nunca em penas únicas conjuntas [vide, de entre outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 9-04-2008 (Proc. n.º 08P814), de 23-06-2010 (Proc. n.º 666/06.8TABGC-K.S1 – 3.ª Secção), e de 22-04-2015 (Proc. n.º 558/12.1PCLRS.L2.S1 – 3.ª Secção).
3.2. medida da pena única
É chegado o momento de apreciar a questão que o recorrente suscita nas conclusões da sua motivação, questão que se reporta à medida da pena única a aplicar por considerar que «[o]s critérios de escolha e determinação da medida da pena imposta pelas normas dos artigos 70.º e 71.º do Código Penal (…) não foram devidamente ponderados pelo tribunal recorrido», pugnando o mesmo pela fixação de uma pena única de 5 anos de prisão, suspensa na sua execução.
Faça-se um breve parêntese para aludir à atenuação especial da pena que o recorrente parece pretender, tendo em atenção o que consta da conclusão 15.ª da sua motivação.
Quanto a este ponto, cumpre dizer que não é possível a atenuação especial quanto à pena conjunta, definida em cúmulo jurídico das duas penas parcelares aplicadas ao arguido. Como claramente resulta dos artigos 72.º e 73.º do Código Penal, a atenuação especial da pena não pode incidir na aplicação do cúmulo jurídico, mas unicamente sobre as penas aplicadas aos crimes em concurso.
Ora, no caso presente, está posta em causa a pena conjunta, englobando diversas penas parcelares oportunamente fixadas nos processos mencionados, penas essas abrangidas pelo caso julgado das respectivas decisões condenatórias, sendo, por isso mesmo, intocáveis.
A pena única do concurso, assente no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser fixada dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.
Na consideração do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso, está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, devendo ter-se em conta a possível conexão existente entre os factos em concurso.
Na consideração da personalidade do agente, tal como se manifesta na globalidade dos factos, devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.
A determinação da pena do concurso exige, pois, um exame crítico de ponderação conjunta sobre a conexão e interligação entre todos os factos praticados, acentua-se, todos os factos, e a personalidade do seu autor.
Impõe-se, portanto, que se proceda a uma nova reflexão sobre os factos, em conjunto com a personalidade do condenado, em ordem a adequar a medida da pena à personalidade que se revelou em toda a factualidade.
Neste domínio, o Supremo Tribunal tem sistematicamente entendido que, com «a fixação da pena conjunta, se pretende sancionar o agente, não só pelos factos individualmente considerados, mas também e especialmente pelo respectivo conjunto, não como mero somatório de factos criminosos, mas enquanto revelador da dimensão e gravidade global do comportamento delituoso do agente, visto que a lei manda se considere e pondere, em conjunto, (e não unitariamente) os factos e a personalidade do agente. Como doutamente diz Figueiredo Dias, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado», e, assim, «[i]mportante na determinação concreta da pena conjunta será, pois, a averiguação sobre se ocorre ou não ligação ou conexão entre os factos em concurso, bem como a indagação da natureza ou tipo de relação entre os factos, sem esquecer o número, a natureza e gravidade dos crimes praticados e das penas aplicadas, tudo ponderando em conjunto com a personalidade do agente referenciada aos factos (-), tendo em vista a obtenção de uma visão unitária do conjunto dos factos, que permita aferir se o ilícito global é ou não produto de tendência criminosa do agente, bem como fixar a medida concreta da pena dentro da moldura penal do concurso, tendo presente o efeito dissuasor e ressocializador que essa pena irá exercer sobre aquele (-)» (acórdão de 12-09-2012, proferido no processo n.º 605/09.4PBMTA.L1.S1 – 3.ª Secção).
À luz do já citado artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, para escolha da medida da pena única, importará ter em conta «em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
A doutrina tem procurado densificar este critério de determinação da pena conjunta, sustentando, como FIGUEIREDO DIAS, que, com tal asserção, se deve ter em conta, «a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)»[16].
É neste enquadramento teórico que se deverá determinar a medida da pena conjunta.
De acordo com os factos provados, o recorrente praticou, em 21 de Agosto de 2011, um crime de ofensa à integridade física qualificada, em 12 de Janeiro de 2012, um crime de furto qualificado e, no período compreendido entre 24 de Outubro de 2013 e 16 de Dezembro do mesmo ano, dez crimes de roubo, dois dos quais na forma tentada.
O modo de execução dos crimes de roubo assentou em actuações similares. Acompanhado por um outro indivíduo, com utilização de uma arma que aparentava ser de fogo, dirigiam-se a estabelecimentos comerciais de venda de ouro ou de abastecimento de combustível, na maioria das vezes, apoderando-se de quantias diversas.
No cometimento destes crimes de roubo, em momento algum foi usada violência contra as pessoas. O meio utilizado para as subtracções foi sempre o constrangimento dos ofendidos à entrega de bens aos arguidos (o recorrente e o outro indivíduo) através de ameaça com a exibição de uma arma não verdadeira. Nunca foram praticadas ofensas à integridade física das pessoas assim ameaçadas.
Nenhum dos bens subtraídos atinge um valor elevado à luz da definição constante da alínea a) do artigo 202.º do Código Penal, sendo que, na maioria das situações, esses bens estão próximos de um valor diminuto.
Embora se possa observar alguma conexão na prática dos crimes de roubo, a verdade é que a sua prática se verificou em dois períodos distintos: o primeiro em Janeiro de 2012; o segundo entre finais de Outubro de 2013 e meados de Dezembro desse ano.
Perante esta circunstância, não se nos afigura que o conjunto dos factos delituosos indicie uma tendência, ou uma carreira, criminosa. Embora os factos não deixem de revelar uma personalidade desconforme com os ditames da lei, encontramo-nos muito próximos de uma situação de pluriocasionalidade não portadora de um efeito agravante que resultaria se se considerasse verificada uma tendência criminosa.
De acordo com o disposto no artigo 78.º, n.º 2, do Código Penal, a pena aplicar ao arguido deve fixar-se entre o limite mínimo correspondente à pena parcelar mais elevada, e o limite máximo correspondente à soma material de todas as penas parcelares. No caso presente esse limite é de 2 anos e 9 meses a 17 anos e 3 meses de prisão.
A prática dos crimes de roubo empresta gravidade à ilicitude global do comportamento do arguido, agora recorrente, sendo elevadas as exigências de prevenção geral decorrentes das exigências comunitárias de contenção deste tipo de criminalidade.
As penas singulares aplicadas aos diversos crimes em concurso são de média e média/baixa dimensão, somente em dois casos são de dimensão média/alta (4 anos de prisão), o que permite convocar, como tem sucedido em contextos semelhantes, uma ideia de proporcionalidade, desde logo de «proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar no conjunto de todas elas».
Como se pondera no acórdão do STJ de 12-06-2014 (Proc. n.º 271/07.1SAGRD.L1.S1 – 5.ª Secção), «[s]e a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta».
De sublinhar o facto de o arguido em duas das três condenações de onde provêm as penas em concurso ter beneficiado da suspensão da execução das mesmas. Num dos casos, o tribunal aplicou pena de prisão de seis meses que, no entanto, foi substituída por multa.
No processo n.º 1135/13.5S5LSB foi efectuado o cúmulo jurídico das penas aí aplicadas pela prática dos crimes de roubo com a referida pena de seis meses de prisão substituída por multa aplicada no processo n.º 1198/11.8PKLSB, tendo sido fixada a pena única de 5 anos de prisão suspensa na sua execução.
Esse cúmulo teve de ser reformulado por força da integração da pena de 2 anos e 9 meses de prisão aplicada no processo n.º 88/12.1PBOER pela prática de um crime de furto qualificado.
A ilicitude global do comportamento do arguido-recorrente é decisivamente marcada pela prática dos crimes de roubo cuja gravidade é manifestamente superior à do crime de furto qualificado. Por outro lado, as circunstâncias em que o furto qualificado foi cometido e o valor não elevado dos bens subtraídos não aportam ilicitude ao comportamento do arguido que reclame a elevação da pena de cinco anos de prisão aplicada no dito processo n.º 1135/13.5S5LSB.
O arguido encontra-se em liberdade e já decorreu muito tempo após a prática dos crimes em concurso. Vive com a progenitora e um tio paterno (o seu pai faleceu em 2015) e em união de facto com uma companheira que também integra esse agregado familiar. Encontra-se a trabalhar, auferindo o salário mínimo. Tem cumprido o regime da prova determinado no processo n.º 1135/13.5S5LSB. Neste quadro, as exigências de prevenção especial são medianas.
Perante as considerações expostas, justifica-se uma intervenção correctiva da pena única aplicada no acórdão recorrido, julgando-se proporcionada à gravidade do ilícito global presente nos crimes em concurso, justa e adequada a pena única de cinco anos de prisão.
3.3. Da suspensão da execução da pena
Estabelece o artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal que:
«1. O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.»
Segundo o n.º 2 deste preceito:
«2. O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada do regime de prova.»
Em conformidade com o disposto no n.º 3 do artigo 53.º do Código Penal, o regime de prova é ordenado quando a pena de prisão cuja execução foi suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos.
Como salienta FIGUEIREDO DIAS, «a finalidade político-criminal que a lei visa com o instituto da suspensão é clara e terminante: o afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes»[17].
Pressuposto material de aplicação do instituto é, segundo o este autor, que se acompanha neste segmento expositivo, que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena – acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta – «bastarão para afastar o delinquente da criminalidade».
Para a formulação de um tal juízo – ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade, ou só das circunstâncias do facto –, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.
Acompanhando-se o acórdão deste Supremo Tribunal, de 18-06-2015 (Proc. n.º 270/09.9GBVVD. S1 – 5.ª Secção):
«É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 344).
De um lado, cumpre assegurar que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspectiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.
Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal. Acresce que a aposta que a opção pela suspensão, sempre pressupõe, há-de fundar-se num conjunto de indicadores que a própria lei adianta. Personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste.»
No caso presente, como salienta o Ex.mo Magistrado do Ministério Público na sua bem elaborada resposta, «[a]pesar da natureza dos crimes praticados pelo arguido e do alarme e perturbação sociais que causam, sempre os julgadores, mesmo os da instância de recurso e também o da última condenação, esta proferida em 23 de Maio de 2016, prognosticaram positivamente o comportamento futuro do arguido, decidindo a suspensão das penas de prisão que aplicaram. E a verdade é que o arguido cometeu todos os crimes por que agora se encontra condenado em datas anteriores à da primeira condenação no âmbito do NUIPC 1198/11.8PKLSB - conhecimento superveniente do concurso de crimes, previsto no artigo 78° do CP - ou, dito de outro modo, não há registo do cometimento de crimes pelo arguido desde que sofreu a primeira condenação em pena de prisão substituída por multa, proferida em 16 de Dezembro de 2013».
Perante o comportamento que o arguido tem tido em liberdade, a apontar para uma efectiva e procurada integração na sociedade, justifica-se que se aposte na sua reabilitação em liberdade.
Consideramos ser possível a formulação de um juízo de prognose favorável à reinserção social do arguido junto da sua família, convictos de que o tempo de prisão que já sofreu e a ameaça da pena constituirão para ele uma séria advertência para não voltar a delinquir e satisfaz as exigências de prevenção, sobretudo de prevenção geral, que o caso exige.
A simples ameaça da execução da pena como medida de reflexos sobre o comportamento futuro será suficiente para dissuadir o recorrente de futuros crimes, evitará a repetição de comportamentos delituosos por parte do arguido, dando-se crédito ao seu sentido de responsabilidade e à capacidade de resposta nos próximos cinco anos.
Como refere ANDRÉ LAMAS LEITE, «Suspender a execução da pena de prisão, e em geral, lançar mão de uma medida substitutiva importa uma aposta no condenado, a qual não pode deixar de ser de «risco permitido», visto que esta categoria dogmática só se liberta de anátemas economicistas quando se reforça em eficácia e em balanceamento dos interesses presentes. Todavia, e mesmo assim se operando, é sempre com renovada confiança antropológica que se cauciona o infractor de uma norma violadora dos mais íntimos fundamentos comunitários»[18].
Assim, ao abrigo do disposto nos artigos 50.º e 53.º do Código Penal, por se considerar que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, suspende-se a execução da pena pelo período de cinco anos sujeitando-se ao arguido a regime de prova, competindo aos Serviços de Reinserção Social elaborar um plano de integração adequado.
III – DECISÃO
Nos termos expostos, acordam em conferência os juízes que compõem a 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em:
1. Conceder provimento ao recurso interposto pelo arguido AA, fixando a pena única em 5 (cinco) anos de prisão, englobando, em cúmulo jurídico, as penas parcelares aplicadas nos processos n.º 1198/11.SPKLSB, da Instância Local de Lisboa, Secção Criminal, J12, da Comarca de Lisboa, n.º 88/12.1 PBOER, da Instância Local de Oeiras, Secção Criminal da Comarca de Lisboa Oeste, e n.° 1135/13.5S5LSB, da Instância Central de Lisboa, 1.ª Secção Criminal, Juiz 23, da Comarca de Lisboa.
2. Suspender a execução da pena de prisão por igual período de cinco anos, ficando o arguido sujeito a regime de prova, em cumprimento de plano de reinserção social a elaborar pelos competentes Serviços de Reinserção Social.
Sem custas (artigo 513.º, n.º 1, do CPP).
Supremo Tribunal de Justiça, 11 de Outubro de 2017
(Texto elaborado e revisto pelo relator – artigo 94.º, n.º 2, do CPP)
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[1] Número repetido no original.
[2] Itálicos, destacados e sublinhados no original.
[3] Cf. DR, 1.ª Série, n.º 220, de 16 de Outubro de 2013.
[4] Em consonância com a dogmática respeitante à natureza das penas de substituição e a evolução do processo legislativo que culminou na revisão de 95 do Código Penal.
[5] Os acórdãos que se citarem sem outra menção quanto à sua fonte estão disponíveis nas Bases Jurídico-Documentais do IGFEJ, em www.dgsi.pt.
[6] Sumários de Jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais, ano de 2016.
[7] Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça – Secções Criminais, ano de 2015.
[8] Disponível nas Bases Jurídico-Documentais do IGFEJ, em www.dgsi.pt, como os demais acórdãos que se citarem sem outra menção quanto à sua fonte.
[9] Direito Penal Português – Parte Geral II – As Consequências Jurídicas do Crime, 4.ª reimpressão, Coimbra Editora, Setembro 2013, pp. 285, 290 e 295.
[10] O Concurso de Penas, Coimbra Editora, 1997, pp. 95-98.
[11] Comentário do Código Penal, 3.ª edição actualizada, 2015, Universidade Católica Editora, pp. 381-382.
[12] “A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, STVDIA IVRIDICA 99, Ad Honorem - 5, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, Separata de ARS IVDICANDI, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Jorge de Figueiredo Dias, Volume II, Coimbra Editora, 2009, pp. 608-610.
[13] Cúmulo Jurídico Superveniente – Noções Fundamentais, Almedina, p.106.
[14] Idem, p.107.
[15] Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, cit., p. 295, destacado e itálicos como no original.
[16] Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, cit., p. 291.
[17] Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, cit., p. 343.
[18] “A suspensão da execução da pena privativa de liberdade sob pretexto da revisão de 2007 do Código Penal”, cit., p. 629.