Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07B2374 |  |
DIREITO DE SUPERFÍCIE
PROPRIEDADE HORIZONTAL
REGISTO
CONTRATO MUTUO
HIPOTECA
TERCEIRO
BOA FÉ
I - O direito de superfície consiste na afectação jurídica de um prédio alheio em termos de nele se efectuarem, ou simplesmente manterem, edifícios ou plantações, com o subsequente aproveitamento das coisas assim mantidas.
II - O direito de superfície pode abranger todo ou parte do solo do terreno alheio, mesmo aquela que se mostre desnecessária à construção ou à manutenção da obra sobre o solo alheio, desde que essa parte tenha ou possa vir a ter utilidade para o superficiário (art. 1525.º do CC).
III - Tendo sido constituído o direito de superfície sobre um único prédio urbano, propriedade da ré, direito que esta vendeu à autora (que o inscreveu no registo, que entretanto caducou), aquela deixou de ter a propriedade plena sobre o referido imóvel: passou a ser fundeira ou seja proprietária do solo, pelo que carecia de legitimidade para proceder à desanexação de parte do dito imóvel, à rectificação das áreas deste e, por maioria de razão, à constituição do prédio em apreço em propriedade horizontal.
IV – Não podem, pois, subsistir os registos efectuados em consequência de tais actos (declarados nulos), designadamente o da hipoteca (para garantir um contrato de mútuo celebrado entre a ré fundeira e um banco terceiro de boa fé) incidente sobre determinadas fracções autónomas do prédio entretanto constituído em propriedade horizontal (art. 291.º, n.º 2, do CC).
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I.
1- AA S.A., intentou em 29.10.2001 contra BB Auto, Lda, a presente acção de anulação sob a forma de processo ordinário, pedindo que seja :
a) declarada a ilegitimidade da Ré para requerer a desanexação por fraccionamento do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Alter do Chão, sob o nº 645/Freguesia de Alter do Chão, requerido nos termos do pedido de registo apresentado nesta Conservatória sob o nº 2 de 28 de Outubro de 1998, com a consequente inutilização ou cancelamento do averbamento nº .. e inscrição .. -1 da mesma descrição;
b ) declarada a nulidade da hipoteca sobre o prédio acima identificado, constituída nos termos da respectiva inscrição C-I, cujo registo foi requerido sob a apresentação nº 3 de 28.10.98 e ordenado o respectivo cancelamento;
c ) declarada a ilegitimidade da Ré para requerer a rectificação de área do mesmo prédio, requerida nos termos do pedido de registo apresentado na Conservatória, sob o nº 3, de 18.01.01, com a consequente inutilização ou cancelamento do averbamento nº 3 da referida descrição predial;
d) declarada a nulidade da constituição em propriedade horizontal do mesmo prédio, a que se refere o registo predial pedido na referida Conservatória, sob a apresentação 4, de 15 de Março de 2001, cancelando-se, consequentemente, o registo constante da inscrição F-2;
e) declarada a nulidade da hipoteca das fracções autónomas designadas pelas letras A, B, C, D, E e F do prédio em causa, após a constituição da propriedade horizontal, constituídas nos termos das respectivas inscrições C-2 de cada uma das descrições dessas fracções, cujos registos foram requeridos na mencionada Conservatória, sob a apresentação nº 3, de 27 de Abril de 2001, com o consequente cancelamento desses registos;
t) declarados nulos todos os restantes e eventuais negócios jurídicos que tenham como objecto o mesmo prédio urbano e que afectem ou sejam incompatíveis com o pleno exercício do direito de superfície de que é titular a Autora, ordenando-se o cancelamento dos respectivos registos prediais entretanto requeridos na dita Conservatória do Registo Predial, até à data do registo da presente acção.
Alegou para o efeito, em síntese, que:
- A Ré era dona e legítima proprietária, no regime de propriedade plena, do prédio urbano sito na Estrada Nacional, nº ----, na freguesia e concelho de Alter do Chão;
- Em 17 de Julho de 1991, por escritura pública, foi constituído pela Ré, a favor da autora, pelo prazo de trinta anos, o direito de superfície sobre o dito prédio;
- O referido direito de superfície incidia e abrangia todo o edifício já construído, bem como todo o logradouro, ou área de superfície descoberta de que era composto o prédio urbano e abrangia a faculdade de a autora construir e manter no referido prédio, durante a sua vigência, o edifício e instalações para um posto de abastecimento de combustíveis;
- A Autora não submeteu a constituição do direito de superfície a registo, junto da competente Conservatória do Registo Predial até ao dia 20 de Agosto de 2001;
- Em 28 de Outubro de 1998 a Ré requereu e procedeu através do registo predial, à desanexação de uma parcela de terreno, com a área de 50 m2, da área descoberta do prédio em causa, fraccionando assim o mesmo e provocando a abertura dum nova descrição predial para o novo prédio;
- Naquela data, a Ré requereu o registo da hipoteca que constituiu a favor da Caixa Geral de Depósitos, S.A., para garantia de empréstimo contraído junto desta instituição bancária, que foi deferido;
- Em 15 de Março de 2001 a Ré requereu o registo da constituição em propriedade horizontal do referido prédio urbano, pedido este que foi deferido;
- Em 27 de Abril de 2001 a Ré pediu o registo da hipoteca que constituiu a favor da CGD, para garantia de novo empréstimo, pedido que obteve deferimento;
- Os actos mencionados são inválidos, dada a ilegitimidade da Ré para a disposição do bem que constitui o seu objecto;
- Efectivamente, ao proceder à constituição da hipoteca e à constituição da propriedade horizontal, sem conhecimento e intervenção da Autora, a Ré praticou actos de disposição e modificação do direito de propriedade de um prédio cuja titularidade em termos de propriedade plena sabe que não tem;
- Consequentemente, a validade substantiva de todos os negócios jurídicos onerosos praticados pela Ré, após a constituição do direito de superfície a favor da autora, pelos quais tenha alienado o imóvel ou tenha estabelecido quaisquer encargos sobre ele, são nulos nos termos da disposição legal que regula a venda de bens alheios - cfr. art. 892° do Código Civil - extensiva a todos os negócios onerosos por força do disposto no art. 939º do mesmo Código.
Contestou a Ré invocando a sua ilegitimidade passiva para os termos da acção, alegando que esta também deveria ter sido proposta contra a Caixa Geral de Depósitos, S. A, uma vez que parte do pedido atinge os direitos desta instituição bancária, que tem registada a seu favor hipoteca sobre o prédio em questão, hipoteca esta que a Autora pretende ver invalidada.
Pede, assim a Ré, atento o disposto no art. 28º do Código de Processo Civil, a sua absolvição da presente instância.
Impugnou a matéria de facto articulada pela autora, alegando, em síntese, que:
- Pela escritura pública celebrada, a autora tem a faculdade de sobre o referido prédio, construir e manter, durante o prazo estipulado, o edifício e instalações para um posto de abastecimento de combustíveis;
- Na petição inicial a autora não esclarece com rigor qual a faculdade do direito de superfície que se encontra prejudicada pela constituição do prédio em propriedade horizontal;
- Porque a autora vem concretizando a manutenção do posto para abastecimento de combustíveis, deve reportar-se, apenas, à possibilidade de construir no prédio existente;
- Em 1975, altura em que foi inscrito na Conservatória do Registo Predial, o prédio já tinha a seguinte estrutura: rés-do-chão, primeiro e segundo andar tendo sido, naquela altura, que se colocou em funcionamento um posto de abastecimento de combustíveis;
- Com a constituição do prédio em propriedade horizontal todo o espaço que era afecto ao posto de abastecimento manteve-se exactamente o mesmo, agora incluído na fracção A;
- A faculdade de construir a que se alude na escritura pública que constituiu o direito de superfície sobre o prédio, há-de concretizar-se na faculdade de construir obra sobre o prédio existente, isto é, para cima do segundo andar, pois não existe no mesmo qualquer possibilidade de construir obra/edifício noutro sítio;
- O regime estabelecido no art. 1526° do Código Civil manda que se apliquem as normas da propriedade horizontal no caso do direito de sobre elevação, quer o edifício já esteja nesse regime quer o não esteja;
- Assim, no presente caso, se autora quisesse construir, teria de edificar um terceiro andar e, uma vez construído, passava a ser condómina da parte que construísse, passando obrigatoriamente o prédio a estar sujeito ao regime da propriedade horizontal e a autora era apenas mais um condómino, com direito de propriedade superficiária sobre a fracção por si construída, mas que em nada poderia restringir ou limitar o direito de propriedade da ré sobre as restantes fracções;
- Com a constituição do direito de superfície nestes moldes, não perde a ré o direito de dispor sobre a coisa, como pretende a autora.
A Ré deduziu, ainda, no mesmo articulado, pedido reconvencional contra a Autora, alegando para tanto que:
- Na escritura celebrada entre a Autora e a Ré instituiu-se a favor da primeira as faculdades de construir e manter obra sobre o prédio, o que se afigura contrário ao regime decorrente do art. 1524° do Código Civil que não admite que se estabeleçam cumulativamente estas duas faculdades, contrariamente ao que sucedia no âmbito da Lei nº 2030°, nomeadamente, no seu art. 21°, onde se definia o direito de superfície como "a faculdade de implantar e manter edifício próprio em chão alheio ... ".
- Nestes termos, o objecto do acto que instituiu o direito de superfície a favor da autora tal como consta da escritura pública é nulo, porque ilegal, violando o art. 1524°, não podendo, por isso, produzir quaisquer efeitos.
Terminou a Ré, pedindo seja julgada procedente por provada a reconvenção, declarando-se nulo o acto que instituiu o direito de superfície a favor da autora, determinando-se, consequentemente, que a autora/reconvinda, entregue à ré/reconvinte, o prédio do qual tem a posse ao abrigo do contrato cuja nulidade do objecto se peticiona.
A Autora apresentou articulado de réplica, respondendo à excepção de ilegitimidade suscitada pela ré, bem como ao pedido reconvencional contra si deduzido.
Quanto à excepção dilatória de ilegitimidade, a Autora admitiu a necessidade de chamar a Caixa Geral de Depósitos, S. A., à presente acção, para que esta possa produzir o seu efeito útil tendo em conta o pedido formulado na petição inicial.
Assim, visando sanar a excepção de ilegitimidade verificada, a Autora pediu a intervenção principal daquela instituição bancária, em conformidade com o disposto nos arts. 325º nº 1, 326º nº 1 al. a) e 320º al. b), todos do Cod. Proc. Civil.
Quanto ao pedido reconvencional, diz a Autora em sua defesa e, em síntese, que:
- A interpretação do regime decorrente do art. 1524º do Código Civil não pode ser a que é adiantada pela Ré. Efectivamente, a única conclusão a retirar daquele preceito legal é a de que a lei, onde poderia apenas prever o exercício do direito de construir e manter obra por edificar, incluiu também na sua previsão, com a expressão de manter uma obra, a faculdade de que o direito de superfície se constitua também com o objectivo de se conservar, gozar e fruir uma obra já edificada;
- Mesmo que assim não se entenda, o negócio em causa não pode ser considerado nulo, pois face aos princípios da boa fé que regem os negócios jurídicos, terá que ser adoptada uma interpretação restritiva e adaptada ao fim negocial invocado, que obviamente passaria por se entender que a faculdade concedida no negócio em causa se restringia à faculdade de manter o edifício que à data já se encontrava construído.
Terminou a Autora pedindo a improcedência do pedido reconvencional e a condenação da ré como litigante de má-fé.
Foi admitida a intervenção da Caixa Geral de Depósitos, S.A. como associada da ré, tendo sido ordenada a sua citação nos termos e para os efeitos do disposto no art. 327º nºs 1, 2 e 3 do Código de Processo Civil.
Na sequência do referido chamamento, veio a Caixa Geral de Depósitos S.A., apresentar a sua contestação, alegando em sua defesa e, em síntese, que:
- A 4 de Dezembro de 1998 celebrou com a ré "Alter BB, Lda", um contrato de mútuo de 60 mil contos para apoio de tesouraria e obras de remodelação do comércio da mutuária, tendo o cumprimento do contrato ficado garantido por penhor, fiança e hipoteca sobre o prédio em causa;
- Previamente à concessão do empréstimo assegurou-se de que o imóvel se encontrava livre de ónus e encargos, e obteve a seu favor o registo de hipoteca através da C1 de 28.10.98;
- Em 9 de Maio de 2001 a CGD concedeu à "Alter BB Ldª", um outro empréstimo, no valor de 10 mil contos, cujo cumprimento ficou assegurado por hipoteca sobre todas e cada uma das fracções do dito imóvel;
- As hipotecas encontram-se registadas na Conservatória do Registo Predial;
- A CGD é credora da ré em virtude dos financiamentos que lhe concedeu e que não estão pagos, e as dívidas gozam das garantias reais de hipoteca sobre as fracções autónomas resultantes da constituição e registo da propriedade horizontal sobre o prédio;
- O registo inscrito em primeiro lugar prevalece sobre os que se lhe seguirem, como decorre do disposto no art. 6° nº 1 do Código de Registo Predial e o art. 5° do mesmo Código refere que os factos sujeitos a registo só produzem efeitos contra terceiros depois da data do registo;
- As hipotecas a favor da CGD sobre as fracções e o direito de superfície a favor da autora são direitos incompatíveis, prevalecendo os registos das hipotecas sobre o registo do direito de superfície, devido à sua anterioridade.
Terminou, pedindo seja julgada improcedente a presente acção e que sejam mantidos os registos das hipotecas C1 e C2, sobre todas as fracções do prédio em causa e o registo da propriedade horizontal.
- Efectuado o julgamento, foi proferida sentença, em que se julgou parcialmente procedente por provada a acção e, em consequência decidiu-se:
- Declarar a ilegitimidade substantiva da ré para requerer a desanexação por fraccionamento do prédio descrito na Conservatória do Registo Predial de Alter do Chão, sob o nº ---/Freguesia de Alter do Chão, requerido nos termos do pedido de registo apresentado nesta Conservatória sob o nº 2 de 28 de Outubro de 1998;
- Declarar a ilegitimidade substantiva da ré para requerer a rectificação de área do mesmo prédio, requerida nos termos do pedido de registo apresentado na Conservatória, sob o nº 3, de 18.01.01;
- Julgar improcedentes os demais pedidos formulados pela autora;
- julgar improcedente por não provado o pedido reconvencional deduzido pela ré “Alter BB, Ldª” contra a autora, alsolvendo esta desse pedido;
- Julgar improcedente o pedido de condenação da ré “Alter BB, Ldª” como litigante de má fé.
2. Apelaram a A. AA e a Ré BB Auto, tendo sido decidido:
A) O recurso interposto pela AA foi julgado parcialmente procedente: a) Declarou-se nula a desanexação a que se reportam os pontos 8 e 9 da matéria assente;
b)Declarou-se nula a consequente rectificação das áreas do prédio em apreço, a que alude o ponto 10 da matéria assente;
c) Declarou-se nula a constituição do prédio em apreço em propriedade horizontal, a que se reportam os pontos 13, 14 e 15 da matéria assente; d)Ordenou-se o cancelamento dos registos correspondentes:
l) à inscrição F-..correspondente à Ap. ../......... (fls. 154) e todas as descrições, inscrições e averbamentos, atinentes à constituição do prédio em propriedade horizontal;
2) 0 averbamento Av.2 Ap. ../....... (fls. 153);
e) Declararam-se parcialmente nulos os contratos de mutuo juntos a fls. 142 a 146 e 149 a 151, na parte que em que é constituída hipoteca sobre a parte que excede o direito da Ré BB Auto, ou seja sobre a parte que excede o seu direito de propriedade sobre o solo do prédio identificado a fls. 153, reduzindo-se as ditas hipotecas a esse direito de propriedade do solo do prédio; f)Consequentemente, ordenou-se o cancelamento parcial:
1) da inscrição C-I Ap.../...... e do Av.l Ap. ../150199 (conversão) (fls. 154);
2) da inscrição C-2 Ap. ../...... e do Av- ../010612 (conversão) (fls. 156);
3) da inscrição C-2 Ap. ..../...... e do Av- .../010612 (conversão) (fls. 159);
4) da inscrição C-2 Ap. ../...... e do Av- .../010612 (conversão) (fls. 162);
5) da inscrição C-2 Ap. ../...... e do Av- .../010612 (conversão) (fls.165);
6) da inscrição C-2 Ap. .../......e do Av- .../010612 (conversão) (fls.168);
7) da inscrição C-2 Ap..../.....e do Av- ..../010612 (conversão) (fls.171);
g) Passando as duas hipotecas voluntárias a incidir sobre o direito de propriedade do solo do prédio identificado a fls. 153.
2) No mais foi julgado improcedente o recurso.
B) O Recurso interposto pela Ré BB Auto foi julgado improcedente.
C) No mais foi mantida a sentença recorrida.
2. Inconformados interpuseram recurso de revista para este Tribunal, as Rés, “Alter BB Ldª” e a “Caixa Geral de Depósitos”, que apresentaram alegações, concluindo nelas pelo modo seguinte:
Alter BB Ldª:
1. Os factos provados nos n° 19 a 23 da sentença levam-nos a concluir que as partes outorgantes da escritura quiseram convencionar que o direito de superfície por ela instituído se restringia apenas à parte do prédio afecta ao posto de abastecimento de combustíveis – rés-do-chão com oito compartimento – hoje correspondente à fracção A, e não ao prédio todo, como o Acórdão o reconheceu.
2. Para isso contribuiu o facto de antes da escritura já existir naquele local um posto de abastecimento de combustíveis com o apoio de vários compartimentos do rés-do-chão: estação de serviço, duas casas de banho, café bar, restaurante, etc., no total de oito divisões e depois da realização da escritura o posto continuou a desenvolver a sua actividade naquele local e bem assim o facto da Petrogal sempre ter possuído apenas aquela parte do prédio – hoje correspondente à fracção A – sem qualquer alteração, sendo que é de admitir que o direito de superfície apenas se restringe àquele local (cfr. n° 19, 21 e 23 dos factos provados).
3. Acresce ainda o facto do preço pago pela recorrida Petrogal à recorrente pela constituição do direito de superfície: Esc. 6.000.000$00 (cfr.n° 5 dos factos provados).
4. Considerando que o prédio foi hipotecado à recorrente Caixa Geral de Depósitos para garantia do empréstimo de valor superior a 100.000.000$00/ € 500.000,00 e considerando que a garantia real da hipoteca é realizada por valor, pelo menos, suficiente para garantir o pagamento do empréstimo, parece-nos evidente que se as partes convencionaram o preço de 6.000.000$00 nunca o mesmo poderia ser atribuído à constituição do direito de superfície pelo prédio todo, mas apenas a uma parte.
5. No caso considerando que a vertente do direito de superfície instituído a favor da recorrida AA é a instalação e manutenção de um posto de abastecimento de combustíveis e considerando que esse sempre tem estado instalado desde a data da celebração da escritura (1991) até hoje no rés-do-chão do prédio, ocupando também o logradouro adjacente, hoje correspondente à fracção A, é óbvio que se deve reconhecer que o direito de superfície em causa se restringe àquele espaço.
6. Entendemos por isso que da análise de todos os factos dos pontos 19 a 23 da matéria provada leva-nos a concluir que as partes outorgantes da escritura quiseram restringir a constituição do direito de superfície nela instituído não à totalidade do prédio mas apenas quanto ao espaço do rés-do-chão com todos os compartimentos, hoje correspondente à fracção A. A sentença assim não entendeu, efectuando uma errada valoração da prova e a sua respectiva qualificação jurídica que implica a sua revogação.
7. Considerando que no caso estamos perante uma questão de determinação do objecto e prestação contratual a que as parte se obrigaram, devia o Acórdão da Relação de Évora para esse fim ter atendido ao comportamento das partes ocorrido durante a vigência do contrato, desde 1991 até hoje.
8. Pela análise desse comportamento factual constante dos factos provados na 1.ª instância nos n°19 a 23, deveria o acórdão recorrido ter atendido às relações contratuais de facto estabelecidas entre as partes ao longo da vigência do contrato para que dessa materialidade retirasse a real vontade das partes na interpretação do contrato, o que não aconteceu.
9.As relações contratuais de facto concretizadas no comportamento das partes ao longo da vigência contratual devem ser atendidas para efeitos da interpretação do contrato, pois são elas que dão corpo e revelam a verdadeira intenção contratual das partes.
10. Nos termos do art. 400° n°2 do C.C. deve o julgador atender à materialidade da execução contratual em todos os casos em que do texto do contrato e face à execução que as partes fizeram do mesmo durante a sua vigência se revele existirem discrepâncias, as quais só podem ser corrigidas por um juízo avaliativo que deve, nos termos do art. 400° n°2 do C. C., ser emitido pelo tribunal.
11. No caso dos autos pela prova feita no processo e que atrás aludimos, caso o tribunal tivesse nos termos do art. 400° nº2 do C.C. avaliado as relações contratuais de facto desenvolvidas pelas partes teria, necessariamente, concluído que o âmbito do direito de superfície se restringe ao espaço necessário à prossecução da actividade comercial da AA, local esse onde está instalado o posto de abastecimento de combustíveis correspondente à fracção A.
12. A finalidade da constituição do direito de superfície é apenas a de permitir à recorrida - AA - manter o posto de abastecimento de combustíveis naquele local e não qualquer outro, pelo que é um elemento indissociável na determinação do âmbito do direito de superfície.
13. Nos termos dos pontos n° 19 a 23 dos factos provados, considerando a finalidade da constituição do direito de superfície-instalação e manutenção de um posto de abastecimento de combustíveis - para o cumprimento da mesma a recorrida Petrogal apenas necessita do espaço afecto ao posto hoje fracção A e não qualquer outra parte do prédio.
14. Do próprio comportamento da recorrida ao longo da vigência do contrato no âmbito do qual praticou actos - identificados nos n°19 a 23 dos factos provados - que levaram a criar na recorrente a convicção de que o direito de superfície apenas se reflectia sobre a área do prédio afecto ao posto - rés-do-chão, hoje fracção A - e não sobre qualquer outra parte do prédio.
15. Nunca o comportamento da recorrida AA, tal como se demonstrou nos factos provados de 19 a 23, demonstrou que o direito a favor dela constituído pela escritura se alargava a outras áreas do prédio, como sejam a garagem e os andares destinados à habitação que a recorrente destina ao seu uso pessoal.
16. Este comportamento criou na recorrente a convicção de que tal era a sua interpretação do texto da escritura, restringir o direito de superfície à fracção A, pelo que a atitude de vir agora pedir o reconhecimento da incidência do direito de superfície em todo o prédio se resume a atitude passível de qualificar como abuso de direito na modalidade do venire contra factum proprium previsto no art. 3340 do C. C. que impede o exercício do direito.
17. O Acórdão, ao entender de modo diferente, violou assim o art. 3340 do C. C. e por isso importa que V. Exa. o reconheça e não permita que o direito de superfície abranja o prédio todo por o exercício desse direito ser abusivo e violador da lei.
18. Reconhecendo que o direito de superfície instituído a favor da recorrida AAl apenas incide sobre a fracção A, para que os actos praticados pela recorrente de constituição do prédio em propriedade horizontal e rectificação das áreas do prédio e desanexação, tal como vem identificados no Acórdão, possam atingir o direito de superfície da recorrida era necessário que por eles a instalação e manutenção do posto de abastecimento de combustíveis tivesse sido posta em causa.
19. Dos factos provados, nomeadamente dos n°21, 22 e 23, donde se refere que a Petrogal sempre manteve o posto e o vem possuindo, é óbvio que nunca a fruição permitida pelo direito de superfície foi posta em causa pelos actos praticados pela recorrente.
20. O facto da recorrente ter praticado os actos que pelo Acórdão se decidiu invalidar não prejudicou em nada a fruição do posto de abastecimento de combustíveis que o direito de superfície pressupunha e se destinava a salvaguardar.
21. O Acórdão alude ao artigo 9390 do C. C. e conclui pela invalidade daqueles actos, violando o art. 15240 do C. C. na parte do direito de superfície que ao caso interessa, efectuando uma errada apreciação dos factos e também errada qualificação e aplicação da norma jurídica, pelo que se impõe que seja revogada.
22. Deve conceder-se provimento à revista e por o acórdão ter procedido a uma incorrecta valoração da prova e consequentemente incorrecta interpretação das normas jurídicas aplicáveis, impõe-se a sua revogação e consequente reconhecimento que o direito de superfície em causa apenas incide sobre o rés-do-chão do prédio - hoje fracção A - e não sobre a totalidade do prédio e bem assim que a prática pela recorrente dos actos necessários à constituição da propriedade horizontal em nada colidem com o direito de superfície de instalação e manutenção do posto de abastecimento de combustíveis que ali se mantém instalado e em funcionamento.
Caixa Geral de Depósitos:
1ª - O direito de superfície invocado pela Recorrida é, nos termos do artigo 2°/1/a do Código de Registo Predial, sujeito a registo predial. O direito de superfície invocado pela recorrida não foi registado, pois que, conforme se provou (Alínea F) do factos assentes) apenas foi registado provisoriamente em 20 de Agosto de 2001, registo que nunca foi convertido, tendo entretanto caducado.
2ª - Antes do registo do direito invocado pela Recorrida, a Recorrente viu constituídos a seu favor, pela proprietária do imóvel, dois direitos reais de garantia sobre o mesmo imóvel – 1ª e 2ª hipoteca - que sujeitou a registo, cumprindo a obrigatoriedade decorrente do mesmo art. 2°, nº1, ora da alínea h) (Alíneas L), M), O) e P) dos factos assentes).
3ª - Conforme decorre do n.º4 do art. 5° do CRP, a Recorrente é terceira interessada, por ter adquirido do mesmo autor - a co-ré Alter BB, Lda. - um direito incompatível com o invocado pela Autora/Recorrida.
4ª - Aquando da constituição e registo das hipotecas a seu favor, a Recorrente desconhecia a existência do direito de superfície, pelo que desconhecia a desconformidade entre a situação registral - a ré Alter BB era titular inscrita da propriedade plena sobre o imóvel - e a realidade substantiva - a co-ré Alter BB era apenas fundeira (Alínea S) dos factos assentes).
5ª - A situação descrita, com os contornos já assentes nos autos, nada tem a ver com a nulidade substantiva ou registral dos negócios constitutivos das hipotecas da Recorrente, cujos efeitos estão, no que ora interessa, previstos respectivamente nos arts. 291° do C.Civil e 17°/2 do CRP, mas antes com a incompletude do registo, prevista no art. 5° do CRP.
6ª - Os âmbitos de protecção de terceiros em ambos os casos são diferentes. Em síntese, o adquirente directo de um titular registral anterior está protegido desde que registe a sua aquisição, pela via da inoponibilidade do direito incompatível ao seu não registado, de acordo com o art. 5° do CRP; o terceiro que deste venha a adquirir só estará salvaguardado se se verificarem determinados requisitos, previstos no art. 291 ° e 17°/2, sendo, pois, o âmbito da sua protecção menor do que acontece na situação anterior.
7ª- O acórdão recorrido assenta igualmente nesta distinção, ao afirmar expressamente: "Podemos assim, concluir que o requisito essencial para a aplicação tanto do art. 17°/2 do CRP, como do art. 291° do Cód. Civil. é a existência de dois negócios sucessivos, sendo o primeiro nulo ou anulável ( ... ). Quando assim não ocorra, ou seja, quando a situação não couber no âmbito dos citados normativos, temos de nos socorrer do disposto nos art°s 5°, 6°, 7° e 8° do CRP, onde se estabelecem os direitos de terceiros (terceiros civis) que adquiriram do mesmo transmitente direitos incompatíveis. Nos termos dos art.ºs 5° e 6° do C. R. P., perante dois direitos incompatíveis sobre o mesmo bem, prevalece o primeiro inscrito, mesmo que substancialmente inválido, daí resultando que esse direito existe e que pertence ao titular inscrito" .
8ª - Assim, veio a decidir, no que respeita à primeira hipoteca que "o negócio celebrado não tem a montante qualquer outro negócio nulo ou anulável ( ... ). E assim não é aplicável ao caso o disposto no art. 291° do Cód.Civil (nem o art.º 17°, nº 2 do C.R.P.), pois este dispositivo só se aplica no caso de existirem dois negócios sucessivos, o primeiro dos quais seja nulo ou anulável, sendo o beneficiário da hipoteca terceiro em relação a esse negócio ( .. ). Aplica-se sim disposto nos arts. 5°, 6°, 7° e 8° do CRP" (pp. 29 e 30, com sublinhados nossos).
9ª - Não se podia estar mais de acordo e esta parte do acórdão não nos merece qualquer censura.
10ª - Não obstante a concordância com os pressupostos afirmados pela maioria da doutrina e da jurisprudência, o Acórdão vem a concluir pela oponibilidade do direito de superfície da Recorrida, mesmo que não registado, assim violando frontalmente o art. 5° do CRP.
11ª - Toda a doutrina e jurisprudência são concordes ao afirmar que, aplicando-se o art. 5° do CRP, quem registou a aquisição de um direito real, mesmo que adquirido de quem não o poderia transmitir, adquire esse mesmo direito, tornando-se inoponível o direito de quem adquirira previamente um direito incompatível, mas não o registara.
15ª - O único ponto de apoio que podemos encontrar no texto da decisão em crise para a conclusão acima enunciada é a seguinte desamparada e incompreensível afirmação: "e a CGD não é um terceiro em relação ao negócio subjacente à constituição desta hipoteca".
16ª - Ora, o que se tratava de saber era se a Recorrente/CGD era terceiro em relação ao negócio de constituição de superfície, pois é da oponibilidade v. inoponibilidade deste que aqui se cuida.
17a - E, seja qual for a noção de terceiro, a mais ampla, a mais restrita ou a intermédia, sempre a CGD é um terceiro em relação ao titular do direito de superfície.
18a - Após enorme flutuação doutrinária e jurisprudencial, o legislador interveio, com a pretensão de definir o conceito de terceiro relevante para os efeitos do disposto no art. 5° do CRP. Assim, aditou a tal norma, através do DL nº 533/99, de 11 de Dezembro, um novo nº 4, segundo o qual ''Terceiros, para efeitos de registo são aqueles que tenham adquirido de um autor comum direitos incompatíveis entre si".
19a -Que o direito de hipoteca sobre a propriedade total e o direito de superfície são incompatíveis, não parece suscitar qualquer dúvida. Que a Recorrente e Recorrida adquiriram direitos incompatíveis do mesmo autor, do "mesmo autor inscrito" (como, de forma bem correcta é referido por António Quirino Duarte Soares, "O conceito de terceiros para efeitos de registo predial", Cadernos de Direito Privado nº 9, Janeiro/Março de 2005, p.7) parece não sofrer igualmente qualquer dúvida.
20a - Mesmo antes da clarificação legal decorrente da introdução do nº 4 do art. 5°, fosse qual fosse a interpretação feita deste artigo, nunca a presente situação esteve em dúvida. Em discussão estavam situações de constituição não voluntárias de direitos, como penhoras, arrestos, hipotecas judiciais, etc.
21a - Já quanto à segunda hipoteca, o Acórdão recorrido julgou que existe a montante um negócio nulo, por ter disposto sobre bem alheio: a constituição do prédio em apreço em propriedade horizontal, pelo que considerou aplicável o art. 291° do C.Civil.
22a - Não se pode concordar com esta decisão, que igualmente viola o art. 5° do CRP.
23a - A lei supõe, no art. 291°, que o negocio inválido é um negocio aquisitivo (de direitos reais, de gozo, garantia ou aquisição), ainda que, conceda-se, unilateral, pois só em tal caso a questão da protecção de terceiro pode colocar-se. O terceiro é protegido da invalidade do negócio aquisitivo daquele que para si transmitiu. A isso se chama "aquisição tabular".
24º- A constituição da propriedade horizontal não transmite quaisquer direitos para o seu titular, apenas alterando a configuração jurídica do direito de propriedade que este já detinha. No caso presente, ademais, a hipoteca incide sobre todas as fracções autónomas, pelo que, a ser inválido o acto constitutivo, sempre tal invalidade apenas geraria a conversão da hipoteca, fazendo-a recair sobre o prédio unitário.
25ª - O acto constitutivo da propriedade horizontal, mesmo que julgado inválido, não fez sair a situação concreta - constituição da hipoteca - do âmbito do art. 5°, pois que a Recorrente e a Recorrida continuam a encontrar-se na situação de adquirir, do mesmo autor comum, ou titular inscrito, direitos incompatíveis.
26ª - Em qualquer caso, nunca o art. 291° não seria aplicável ao caso concreto, mas antes o art. 17°/2° do CRP. De entre as diversas tentativas de coordenação entre as duas normas, a única que pode ser sufragada é a que funda a diferente protecção de terceiros (maior no art. 17°/2, porque não dependente de prazo, e menor no art. 291°, por obrigar a uma espera de 3 anos) respeita à maior confiança que para este resulta do registo predial.
27ª - Esta posição supõe aplicável o art. 17°/2 quer a invalidades substantivas, quer registais. A não se seguir esta interpretação, situações menos gravosas, como muitas das de invalidade registral, teriam um regime mais protector de terceiros do que as de invalidade substantiva, e ficaria por explicar como o art. 16° do CRP prevê situações de invalidade substantiva. Neste sentido, Isabel Pereira Mendes, Código de Registo Predial, Anotado e comentado,10ª Ed., 2000, pp. 129 e ss.
Deve o recurso ser julgado totalmente procedente.
Nas contra alegações a recorrida pugna pela confirmação do acórdão recorrido.
Corridos os vistos e tudo ponderado cabe apreciar e decidir.
II.
A matéria de facto considerada provada pelas instâncias é a seguinte:
1- Em 28 de Abril de 1975 foi registada a aquisição a favor da Ré "BB Auto" do prédio urbano, sito na Estrada Nacional número------- na freguesia e concelho de BB do Chão, inscrito na matriz da referida freguesia, sob o artigo 2223, descrito na Conservatória do Registo Predial de Fronteira, sob o número 00645/freguesia de Alter do Chão, por esta o ter comprado a CC e mulher DD.
2- Em 17 de Julho de 1991, por escritura lavrada de folhas nove, a folhas onze verso, do livro número....-J, das notas do 25° Cartório Notarial de Lisboa, intitulada "Constituição de Direito de Superfície", cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido, outorgada pelos representantes da ré "BBr Auto" e da autora foi declarado que aquela "é dona e legítima possuidora do prédio urbano, sito na Estrada Nacional número ---------, na freguesia e concelho de Alter do Chão, inscrito na matriz na dita freguesia sob o artigo dois mil duzentos e vinte e três, descrito na Conservatória do Registo Predial de Fronteira sob o número zero zero seiscentos e quarenta e cinco da dita freguesia e nela inscrito a seu favor pela inscrição----um" e "que pela presente escritura a representada dos primeiros outorgantes (Ré) constitui a favor da representada dos segundos outorgantes (Autora) e esta aceita, livre de quaisquer ónus, encargos ou responsabilidades o direito de superfície sobre o referido prédio com a faculdade de a mesma nele construir e manter, durante a sua vigência, o edifício e instalações para um Posto de Abastecimento de combustíveis."
3- Na mesma escritura consta que a autora "obriga-se a dar ao Posto ( ... ) por si, directamente ou por outrem, a utilização, que lhe é adequada, de comercialização e abastecimento de combustíveis e outros produtos”.
4- Na escritura consta ainda que "o direito de superfície é constituído pelo prazo de trinta anos, susceptível de ser prorrogado" e que "finda a vigência deste contrato, a propriedade do prédio, objecto deste contrato, reverterá para a representada do primeiro outorgante (a Ré Alter BB)”. A reversão não abrange os bens mobiliários, maquinismos e outros equipamentos de propriedade da representada dos segundos outorgantes (a autora) bem como as benfeitorias por esta efectuadas que puderem ser levantadas sem detrimento do prédio.
5- Ainda na mesma escritura consta que "o preço da constituição do direito de superfície é de seis milhões de escudos, pago integralmente neste acto".
6- O acto negocial constante da escritura acima referida foi objecto de registo predial, na competente Conservatória do Registo Predial de Alter do Chão em 20 de Agosto de 2001, registo que caducou em 17-10-2003.
7- A autora construiu, tem mantido e procedido à plena exploração, no logradouro da frente e alguns compartimentos do rés-do-chão do prédio referido em 1) e 2) um posto de abastecimento de combustíveis.
8- Em 28 de Outubro de 1998 a ré " Alter BB" requereu e procedeu através do registo predial, à desanexação de uma parcela de terreno, com a área de 50 m2, da área descoberta do prédio urbano identificado em 1), criando uma nova descrição predial para essa área de terreno.
9- Pedido de registo que deu entrada na Conservatória do Registo Predial, sob a apresentação nº2 de 9.07.98, e que obtendo aí merecimento, teve c..../freguesia de Alter do Chão, a respectiva inscrição FI do "Ónus de não fraccionamento" e a abertura da descrição -----/freguesia de Alter do Chão, respeitante ao novo prédio resultante dessa desanexação.
10- Em 18 de Janeiro de 2001 a ré "Alter BB" requereu a rectificação de áreas, coberta e descoberta, reduzindo as mesmas para 1103 m2 e 606 m2, respectivamente, dando causa ao averbamento nº 3 da referida descrição 645.
11- Em 28.10.98, sob a apresentação nº3, a ré "Alter BB" deu entrada na referida Conservatória do Registo Predial, ao pedido de registo da hipoteca que constituiu a favor da Caixa Geral de Depósitos, S.A, para garantia de empréstimo do montante máximo de capital e acessórios, até ao montante de 90.210.000$00.
12- Pedido que tendo sido deferido, deu causa ao registo lavrado nos termos da inscrição C----, à referida descrição 645.
13- Em 15 de Março de 2001, sob a apresentação nº4, a ré requereu o registo da constituição em propriedade horizontal do referido prédio urbano, pedido de registo esse que tendo sido deferido na dita Conservatória, deu causa ao averbamento nº 4, da mesma descrição 645.
14-Em 27.04.01, sob a apresentação nº --, a ré "Alter ...." deu entrada na referida Conservatória do Registo Predial, ao pedido de registo da hipoteca que constituiu a favor da Caixa Geral de Depósitos, S.A, para garantia de empréstimo do montante máximo de capital e acessórios, até ao montante de 15.035.000$00.
15- Pedido que tendo sido deferido, deu causa ao registo predial lavrado nos termos da inscrição ...-2, às descrições abertas em consequência do regime de propriedade horizontal constituído no referido prédio descrito sob o nº 645, respeitante às fracções autónomas designadas pelas letras A, B, C, D, E, F e G.
16- A Caixa Geral de Depósitos em 04.12.98 emprestou à Alter BB , Lda., 60 mil contos, para apoio de tesouraria e obras de remodelação da estação de serviço, e bombas de gasolina tendo o empréstimo ficado garantido por penhor, fiança e hipoteca sobre o prédio descrito na CRP de Fronteira sob o nº........../........, freguesia de Alter do Chão, e inscrito na matriz sob o art°22223°, da referida freguesia,
17- Em 09.05.01, a CGD concedeu à Alter BB um outro empréstimo, no valor de 10 mil contos, garantido por uma hipoteca sobre todas e cada uma das fracções do dito imóvel (inscrição C1 de 27.04.04).
18- A Caixa Geral de Depósitos concedeu os empréstimos e procedeu à constituição das hipotecas em causa na convicção de que não lesava interesses de terceiros, nomeadamente da autora.
19- Em 1975 a área construída do prédio urbano em causa nestes autos era constituída por rés-do-chão, primeiro e segundo andar.
20- Nessa altura, o Posto de Abastecimento de Combustíveis permaneceu instalado no logradouro da frente do prédio, utilizando também vários compartimentos do rés-do-chão, a saber : a estação de serviços, o compartimento de apoio oposto, duas casas de banho e compartimentos onde funcionava café-bar, restaurante com cozinha e casa de banho, num total de cerca de oito divisões.
21- Após a constituição do prédio em propriedade horizontal todo o espaço que era utilizado pelo Posto de Combustíveis manteve-se na totalidade afecto a essa exploração, correspondendo hoje à fracção A.
22- O posto de abastecimento está instalado no local onde sempre esteve e nunca o autor necessitou de outra parte do prédio para assegurar esse objectivo.
23- Pelo menos desde a outorga da escritura referida em 2). que a Autora apenas vem possuindo o rés-do-chão e o logradouro hoje correspondentes à Fracção A.
III.
Direito:
Apreciaremos os recursos pela ordem da sua interposição, primeiro o da Alter BB Ldª e depois o da Caixa Geral de Depósitos.
- Recurso da Alter BB Ldª:
1. Das conclusões que a recorrente Alter BB Ldª, tira das alegações e são elas que balizam o objecto do recurso resulta que apesar de as ter desdobrado em 21 números elas se enquadram apenas em três questões essenciais:
- proceder à interpretação do conceito legal do direito de superfície em geral e em especial ao âmbito do contrato celebrado entre a recorrente e a autora;
- desanexação de parte do imóvel, constituição de propriedade horizontal, celebração dos contratos de mútuo sobre todo o prédio e constituição da 1.ª hipoteca sobre o prédio e da 2.ª hipoteca sobre todas as fracções autónomas;
- apreciar se a posição defendida pela autora constituída pela causa de pedir e pelo pedido formulado na presente acção, se enquadra na figura do abuso de direito.
Vejamos cada uma destas questões:
1.
Como se dispõe no artigo 1524.º do Código Civil, “ O direito de superfície consiste na faculdade de construir ou manter, perpétua ou temporariamente, uma obra em terreno alheio, ou de nele fazer ou manter plantações”.
Embora haja quem entenda que o direito de superfície é simplesmente “o direito real que consiste em ter coisa própria incorporada em terreno alheio” -(1), este direito não se restringe à possibilidade do seu titular ter coisa própria incorporada em terreno alheio, uma vez que para além dessa faculdade, ele tem outras como a de constituir em terreno alheio o que na linguagem corrente, é vulgar designar-se como “direito de sobreelevação”, como se dispõe no art.º 1526º do Código.Civil.
Por outra banda, o art.º 1528.º permite a constituição do direito de superfície mediante a alienação de obra ou árvores já existentes, desde que ela se faça separadamente da propriedade do solo. Em rigor, estas disposições legais, deixam entender que o conteúdo do direito de superfície constitui uma realidade diferente da que se poderia configurar à luz exclusiva do citado artigo 1524.º - (2).
Daí que o Profº Menezes Cordeiro, numa noção mais ampla entenda que o direito de superfície consiste na “ afectação jurídica de um prédio alheio em termos de nele se efectuar, ou simplesmente manter, edifícios ou plantações, com o subsequente aproveitamento das coisas assim mantidas” - (3).
Nestes termos, o direito de superfície pode abranger todo ou parte o solo do terreno alheio, mesmo aquela que se mostre desnecessária à construção ou à manutenção da obra sobre o solo alheio desde que essa parte tenha ou possa vir a ter utilidade para o superficiário (art.º 1525.º n.ºs 1 e 2 do CC).
2.
Alinhados os aspectos gerais do natureza jurídica sobre o entendimento do âmbito do direito de superfície, vejamos em concreto o agora o direito de superfície vendido pela Ré Alter BB Ldª, à AA, tendo-se em conta a matéria de facto provada.
Entende a recorrente Alter BB Ldª que dos factos provados n.ºs 19.º a 23 se deve concluir “que as partes outorgantes da escritura quiseram convencionar que o direito de superfície por ela instituído se restringia apenas à parte do prédio afecta ao posto de abastecimento de combustíveis- rés-do-chão com oito compartimentos – hoje correspondente à fracção A, e não ao prédio todo” (1.ª Conclusão).
Da análise da matéria de facto que refere, resulta apenas que a descrição do prédio em 1975, a parte do logradouro e do edifício que vem sendo utilizada pelo posto de abastecimento de combustíveis e nada mais do que isso.
Mesmo que se entenda poder inferir-se dos factos provados aludidos pela recorrente Alter BB que a Autora nunca efectuou qualquer construção desde a aquisição do direito de superfície, e que houver erro na apreciação das provas, tratando-se de matéria de facto que não cabe no âmbito do recurso de revista, pois está vedada a sua apreciação a este Tribunal, bem como a possibilidade da sua alteração(art.s 722.º n.º2 e 72º9.º n.º2 do CPC).
Recorde-se que não cabe nos poderes de cognição do STJ, o uso de presunções simples, judiciais ou hominis (art.ºs 349.º e 351.º do CC) - (4) uma vez que está reservada às instâncias a determinação da matéria de facto. Do mesmo modo não pode também este Tribunal, censurar o uso que delas façam ou da abstenção do seu uso pelas instâncias, salvo manifesto ilogismo, o que não é o caso em apreciação - (5) .
De resto como se referiu, nos termos do disposto no art.º 26.º da Lei n.º3/99 de 13 de Janeiro, fora dos casos especiais, o Supremo Tribunal de Justiça, apenas conhece de matéria de direito, e o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa não pode ser objecto de recurso de revista, nem este Tribunal poderia alterar a matéria de facto (art.º 729.º n.º2 do CPC), salvo nas duas hipóteses contempladas no art.º 722.º, n.º2 do CPC, que não existem neste caso.
Mesmo que se entendesse como pretende a recorrente que o contrato de constituição do direito de superfície não abrange a totalidade do prédio urbano em causa, na interpretação da escritura pública não se poderia deixar de considerar que tratando-se de negócio formal, constituído necessariamente por escritura pública, a declaração das partes que dela consta, não pode valer com um sentido que não tenha um mínimo de correspondência com o texto do documento, ainda que imperfeitamente expresso, em moldes de dele se poder inferir que esse sentido pode valer, como correspondente à vontade real das partes, como se dispõe no art.º 238.º n.ºs1 e 2 do Código Civil.
Analisando o contrato celebrado entre a recorrente e a autora verificamos que dele resulta que:
“Em 17 de Julho de 1991, por escritura lavrada no 25° Cartório Notarial de Lisboa, "Constituição de Direito de Superfície", a ré "Alter BB" declarou ser “dona e legítima possuidora do prédio urbano, sito na Estrada Nacional número duzentos e quarenta e cinco, na freguesia e concelho de Alter do Chão, inscrito na matriz na dita freguesia sob o artigo dois mil duzentos e vinte e três, descrito na Conservatória do Registo Predial de Fronteira sob o número zero zero seiscentos e quarenta e cinco da dita freguesia e nela inscrito a seu favor pela inscrição ...-um" e "que constituiu a favor da A., Petróleos de Portugal- AA.A , que aceitou livre de quaisquer ónus, encargos ou responsabilidades o direito de superfície sobre o referido prédio com a faculdade de a mesma nele construir e manter, durante a sua vigência, o edifício e instalações para um Posto de Abastecimento de combustíveis."
Na mesma escritura consta que a autora "obriga-se a dar ao Posto ( ... ) por si, directamente ou por outrem, a utilização, que lhe é adequada, de comercialização e abastecimento de combustíveis e outros produtos” e que "o direito de superfície é constituído pelo prazo de trinta anos, susceptível de ser prorrogado" e "finda a vigência deste contrato, a propriedade do prédio, objecto deste contrato, reverterá para a representada do primeiro outorgante (a Ré Alter BB)”(factos provados n.ºs 2 e 3).
Pela análise dos factos transcritos que consubstanciam as declarações da escritura pública da constituição do direito de superfície da Autora sobre o prédio da Ré Alter BB, não se vislumbra qualquer elemento literal que permita ao interprete, na posição de um declaratário normal colocado na posição do declaratário real, possa entender que as partes pretenderam que o direito constituído se restringe ao logradouro e rés-do-chão do imóvel que existia no local em 1975 (art.º 236.º do CC).
Não releva em nosso entender o facto do preço convencionado ser pouco elevado em comparação com os valores mutuados pelos contratos celebrados com a Caixa Geral de Depósitos, que deram lugar às hipotecas efectuadas a favor desta.
Pelo que se deixa dito, não se vislumbram razões que possam levar este Tribunal a entender que o direito de superfície se restringiu apenas a uma parte do imóvel, uma vez que não é isso que resulta da matéria provada e da escritura pública de constituição do direito de superfície em causa.
De qualquer modo, tendo o direito de superfície sido constituído sobre um único prédio urbano, propriedade da recorrente “Alter BB Ldª ”, direito que esta vendeu à AA, aquela deixou de ter a propriedade plena sobre o referido imóvel. Passou a ser fundeira ou seja proprietária do solo, pelo que não teria legitimidade para proceder à desanexação a que se reportam os pontos 8 e 9 , para a rectificação das áreas do prédio em apreço, a que alude o ponto 10 e por maioria de razão a constituição do prédio em apreço em propriedade horizontal, a que se reportam os pontos 13, 14 e 15 da matéria assente, não podendo os registos efectuados em consequência desses actos deixar de ser concelados.
Improcedem assim as 1.ª, a 15ª conclusões.
3.
Vejamos agora se a presente acção caracteriza uma atitude por parte da autora passível de ser qualificada como abuso de direito na modalidade de “venire contra factum próprium”, como sustenta a recorrente nas conclusões 16.ª e seguintes que tira das suas alegações.
O abuso de direito – art. 334º do Código Civil – traduz-se no exercício ilegítimo de um direito, resultando essa ilegitimidade do facto de o seu titular exceder manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
Não basta que o titular do direito exceda os limites referidos, sendo necessário que esse excesso seja manifesto e gravemente atentatório daqueles valores.
Mas não se exige que o titular do direito tenha consciência de que o seu procedimento é abusivo, não sendo necessário que tenha a consciência de que, ao exercer o direito, está a exceder os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes e pelo seu fim social ou económico. Basta que na realidade (objectivamente) esses limites tenham sido excedidos de forma nítida e clara, assim se acolhendo a concepção objectiva do abuso do direito - (6).
O abuso de direito, na modalidade de “venire contra factum proprium”, caracteriza-se pelo exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta antes assumida ou proclamada pelo agente.
Como refere Baptista Machado - (., o ponto de partida do venire é “uma anterior conduta de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também, no futuro, se comportará, coerentemente, de determinada maneira”, podendo “tratar-se de uma mera conduta de facto ou de uma declaração jurídico-negocial que, por qualquer razão, seja ineficaz e, como tal, não vincule no plano do negócio jurídico”.
É sempre necessário que a conduta anterior tenha criado na contraparte uma situação de confiança, que essa situação de confiança seja justificada e que, com base nessa situação de confiança, a contraparte tenha tomado disposições ou organizado planos de vida de que lhe surgirão danos irreversíveis.”
Está ínsita a ideia de “dolus praesens”.
O conceito de boa fé constante do art. 334º do Código Civil tem um sentido ético, que se reconduz às exigências fundamentais da ética jurídica, “que se exprimem na virtude de manter a palavra dada e a confiança, de cada uma das partes proceder honesta e lealmente, segundo uma consciência razoável, para com a outra parte, interessando as valorações do circulo social considerado, que determinam expectativas dos sujeitos jurídicos” - (8)..
Como se julgou neste STJ - (9). - Para haver abuso do direito, na modalidade de “venire contra factum proprium”, é necessário saber se a conduta do pretenso abusante foi no sentido de criar, razoavelmente, uma expectativa factual, sólida, que poderia confiar na execução dos contratos promessa.
“Uma conduta para ser integradora do “venire” terá de, objectivamente, trair o “investimento de confiança” feito pela contraparte, importando que os factos demonstrem que o resultado de tal conduta constituiu, em si, uma clara injustiça. Ou seja, tem de existir uma situação de confiança, justificada pela conduta da outra parte e geradora de um investimento, e surgir uma actividade, por “factum proprium” dessa parte, a destruir a relação negocial, ao arrepio da lealdade e da boa fé negocial, esperadas face à conduta pregressa.
Não se busca o “animus nocendi” mas, e como acima se acenou, apenas um comportamento anteriormente assumido que, objectivamente, contrarie aquele” - (10)..
Para o Prof. Menezes Cordeiro - (11). “o venire contra factum proprium” postula dois comportamentos da mesma pessoa, lícitos em si e diferidos no tempo. O primeiro – o factum proprium – é, porém, contrariado pelo segundo”.
E o mesmo Professor considera -(12), que o “venire contra factum proprium” pressupõe: “1º- Uma situação de confiança, traduzida na boa fé própria da pessoa que acredite numa conduta alheia (no “factum proprium”); 2º- Uma justificação para essa confiança, ou seja, que essa confiança na estabilidade do “factum proprium” seja plausível e, portanto, sem desacerto dos deveres de indagação razoáveis”; 3º- Um investimento de confiança, traduzido no facto de ter havido por parte do confiante o desenvolvimento de uma actividade na base do “factum proprium”, de tal modo que a destruição dessa actividade (pelo “venire”) e o regresso à situação anterior se traduzam numa injustiça clara; 4º- Uma imputação da confiança à pessoa atingida pela protecção dada ao confiante, ou seja, que essa confiança (no “factum proprium”) lhe seja de algum modo recondutível.”
As instâncias consideraram, porém, que o autor não agiu com abuso de direito, o que legítima a sua invocação da nulidade.
Ora, o abuso de direito na sua vertente de “venire contra factum proprium”, pressupõe que aquele em quem se confiou viole com a sua conduta os princípios da boa fé e da confiança em que aquele que se sente lesado assentou a sua expectativa relativamente ao comportamento alheio.
A proibição da conduta contraditória em face da convicção criada implica que o exercício do direito seja abusivo ou ilegítimo. Impõe, na verdade, “que alguém exerça o seu direito em contradição com a sua conduta anterior em que a outra parte tenha confiado” - (13).
Não resulta da matéria assente que a recorrida tenha alguma vez dado o seu apoio à ideia da desanexação duma parte do prédio urbano, à rectificação das áreas dele nem que de alguma forma tenha contribuído ou dado o seu apoio à constituição do desse imóvel em regime de propriedade horizontal.
Nem se diga que todos estes actos levados a efeito pela Alter BB ;Ldª, não poderão prejudicar a Autora enquanto superficiária do mesmo imóvel.
A presente acção é a prova de que a recorrida não estava de acordo com a realização dos aludidos factos e com os consequentes registos.
Por outro lado, é irrelevante para a apreciação do objecto do recurso o grau de utilização que a Autora possa dar às fracções autónomas constituídas. A verdade é que a constituição do prédio em propriedade horizontal leva à autonomização das fracções que a constituem e à consequente possibilidade da sua alienação a título oneroso por parte da recorrente de toda da fracção que engloba o direito de superfície que pertence à Autora.
Neste caso o prejuízo seria evidente, uma vez que as fracções passariam a pertencer ou poderiam vir a pertencer, a proprietários diferentes.
Não resulta, assim, da conduta da requerida que esta tenha actuado de má fé, nem que haja motivos para se entender que criou expectativas e confiança aos recorrentes que depois veio a frustrar através da presente acção abusando do seu direito na vertente da sub-figura “venire contra factum proprium”.
Improcedem assim as 16ª à 22ª conclusões, e em consequência o recurso interposto.
- Recurso da Caixa Geral de Depósitos:
Das conclusões que a recorrente Caixa Geral de Depósitos e são estas que balizam o objecto do recurso resulta que apesar de as ter desdobrado em 27 números elas enquadram apenas três as questões essenciais:
- validade jurídica dos negócios celebrados;
- posição jurídica da recorrente em relação aos negócios referidos na matéria assente;
- valor dos registos que consubstanciam as hipotecas que garantem os mútuos.
1. Para uma apreciação integral do objecto deste recurso afigura-se-nos essencial ter em consideração a apreciação da validade dos negócios jurídicos que levaram à realização dos registos prediais averbados ao registo do prédio urbano em causa.
O primeiro dos negócios jurídico que interessa ter em consideração é o efectuado entre a Alter BB Ldª e a AA, concretizado por escritura pública de 17 de Julho de 1991, que consistiu na “ Constituição de Direito de Superfície” do prédio urbano identificado no 1.º dos factos assentes.
A constituição do direito de superfície é um facto sujeito a registo (art.º 2.º n.º1 al. a) do CRP), mas o registo deste facto só foi efectuado na respectiva Conservatória do Registo Predial de Alter do Chão em 20 de Agosto de 2001, registo que caducou depois em 17.10.2003 (facto assente n.º 6).
Trata-se de um negócio devidamente formalizado e por isso válido.
Mais tarde, em 04.12.1998, A Caixa Geral de Depósitos emprestou à Alter BB, Lda., 60 mil contos, para apoio de tesouraria e obras de remodelação da estação de serviço, e bombas de gasolina tendo o empréstimo ficado garantido por penhor, fiança e hipoteca sobre o prédio descrito na CRP de Fronteira sob o nº-----/-----, freguesia de Alter do Chão, e inscrito na matriz sob o art°22223°, da referida freguesia, negócio formalizado também por escritura pública. Contudo, já em 28.10.1989 a Ré BB tinha feito entrar na referida Conservatória o pedido do registo de uma hipoteca a favor desta instituição bancária que foi deferido e deu causa ao registo lavrado nos termos da inscrição C-1, à referida descrição 645 (factos assentes n.ºs 11, 12 e 16).
Na sequência dos referidos contratos bilaterais entre a Ré Alter BB Ldª e a AA entre aquela e a Caixa Geral de Depósitos, constituindo-se através do primeiro o direito de superfície sobre o imóvel a favor da Petrogal e o segundo de mutuo concedido àquela pela CGD, em 15 de Março de 2001, a Alter BB Ldª, requereu com a apresentação nº4, o registo da constituição em propriedade horizontal do referido prédio urbano, pedido de registo esse que tendo sido deferido na dita Conservatória, deu causa ao averbamento nº 4, da mesma descrição 645.
Depois, em 27.04.01, sob a apresentação nº 3, a ré "Alter BB" deu entrada na referida Conservatória do Registo Predial, o pedido de registo da hipoteca que constituiu a favor da Caixa Geral de Depósitos, S.A, para garantia de empréstimo do montante máximo de capital e acessórios, até ao montante de 15.035.000$00, pedido que tendo sido deferido, deu causa ao registo predial lavrado nos termos da inscrição ---2, às descrições abertas em consequência do regime de propriedade horizontal constituído no referido prédio descrito sob o nº 645, respeitante às fracções autónomas designadas pelas letras A, B, C, D, E, F e G. (factos assentes n.ºs 13, 14 e 15).
2.
Resulta assim dos factos assentes que para além do primeiro contrato que já se apreciou e se considerou válido, foram celebrados dois contratos bilaterais de mútuo o primeiro com hipoteca registada sobre o prédio urbano identificado em, 28.10.1998 com a inscrição..-1 e um outro contrato de mutuo com a mesma instituição bancária, CGD, com hipoteca respeitante a todas as fracções autónomas entretanto constituídas efectuado em 27.04.01, tendo esse contrato unilateral de constituição do mesmo prédio no regime de propriedade horizontal, sido registado em 15.03.2001 que deu causa ao averbamento n.º..., da mesma descrição n.º 645.
Na apreciação da validade e eficácia dos referidos contratos, começando pelo primeiro contrato de mútuo, há que ter em consideração, que a Caixa Geral de Depósitos é sem lugar para dúvidas terceiro de boa fé em relação ao primeiro dos contratos celebrado entre a Alter BB Ldª e a AA, seja qual for o entendimento da noção de terceiro de boa fé.
A Recorrente/CGD é terceiro interessada por ter adquirido do mesmo autor a ré Alter BB Lda, um direito incompatível com o invocado pela recorrida (AA) (art.º 5.º n.º4 do CRP).
A Recorrente, sustenta com alguma verdade que antes do registo do direito invocado pela Recorrida, viu constituídos a seu favor, pela proprietária do imóvel, dois direitos reais de garantia sobre o mesmo imóvel – 1ª e 2ª hipoteca - que sujeitou a registo, cumprindo a obrigatoriedade decorrente do mesmo art. 2°, nº1, ora da alínea h) e aquando da constituição e registo das hipotecas a seu favor, a Recorrente desconhecia a existência do direito de superfície, pelo que desconhecia a desconformidade entre a situação registral, uma vez que era a ré Alter BB a titular inscrita com propriedade plena sobre o imóvel, embora na realidade substantiva ré Alter BB Ldª, fosse apenas fundeira (Conclusões n.ºs 2 e 4 ).
Embora sejam certo que a Recorrente-CGD, viu constituídos a seu favor dois direitos reais de garantia, há que ter em consideração que os registos não recaíam sobre o prédio com a mesma configuração. Isto tendo-se em conta que só o registo da primeira hipoteca recai sobre o prédio urbano identificado no facto assente n.º1 (factos assentes n.ºs 9 a 13).
O registo da segunda hipoteca incide sobre as fracções autónomas designadas pelas letras A, B, C, D, E, F, e G do referido prédio entretanto constituído segundo o regime de propriedade horizontal (factos assentes n.ºs 15 a 17).
Ora, como se deixou dito na apreciação do recurso da co-ré Alter Auto, a desanexação a que se reportam os pontos 8 e 9 da matéria assente, a rectificação a que se reporta o ponto 10 e a constituição do mesmo prédio urbano em regime de propriedade horizontal, a que se referem os pontos, 13, 14 e 15 da matéria assente, foram declarados nulos pelo acórdão recorrido que se confirmou bem como o cancelamento dos respectivos registos inerentes a estes actos.
Na apreciação da constituição do prédio urbano no regime de propriedade horizonte, teve-se em conta que a Alter BB Ldª, o fez apesar de saber que não dispunha da propriedade plena sobre o imóvel, e considerou-se esse negócio unilateral nulo.
Ao contrário do entendimento da recorrente/CGD, entendemos que, com a constituição da propriedade horizontal, não se altera apenas a configuração jurídica do direito de propriedade sobre o imóvel que lhe está na base, subdivide-se em unidades independentes susceptíveis de passarem a pertencer a proprietários diversos, alterando o seu objecto, criando novos direitos ao seu titular, permitindo-lhe a alienação de cada uma das fracções constituídas (art.ºs 1414.º e sgs. do CC).
Tendo o registo sido feito sobre factos declarados nulos, não se poderia manter o registo exarado pelo que se ordenou o seu cancelamento.
Assim existindo neste caso dois negócios sucessivos, o negócio unilateral de constituição do referido prédio urbano em regime de propriedade horizontal, seguido do contrato de mutuo celebrado entre o proprietário e a Recorrente/CGD, do prédio despido do direito de superfície, sendo o primeiro nulo ou anulável, mas tendo a acção sido registada dentro dos 3 anos, não se verificam os quatro requisitos legais previstos não artigo 291º do Código Civil, para que este preceito legal seja aplicável:
“ - ter o terceiro adquirente obtido o seu direito através de um negócio a título oneroso;
- ter feito essa aquisição de boa fé, considerando-se ser esse o caso, se ele, no momento da aquisição, desconhecia sem culpa, o vício que constitui fundamento de nulidade ou anulabilidade;
- haver o terceiro registado a sua aquisição antes de feito o registo da acção de nulidade ou de anulação ou, tratando-se de anulação convencional, antes de ter ocorrido o registo do acordo entre as partes acerca da invalidade do negócio;
- não ter sido a acção de nulidade ou anulação proposta e registada dentro de 3 anos (ou acordo anulatório registado) a contar da data da conclusão do respectivo negócio” - (14).
No caso em apreciação, o primeiro negócio oneroso de constituição do direito de superfície vendido à Autora é válido, o terceiro, CGD que adquiriu a titulo oneroso o direito de garantia sobre o imóvel é terceiro de boa fé em relação ao primeiro negócio e desconhecia, sem culpa, no momento da aquisição deste direito que o segundo negócio unilateral de constituição do imóvel em Regime de Propriedade Horizontal, era nulo ou anulável e registou o seu direito antes da Autora adquirente do direito de superfície sobre imóvel em causa, mas este efectuou o registo antes do decurso dos 3 nos a contar da conclusão do negócio viciado. Por esta razão e só porque a Petrogal efectuou o registo da acção o direito da Recorrente/CGD relativo ao registo da 2.ª hipoteca não é reconhecido, por força do disposto no n.º2 do art.º 291.º do Código Civil.
Por se verificarem os requisitos previstos neste preceito legal, fica afastado o reconhecimento do direito do terceiro previsto nos artigos 5.º, 6.º, 7.º e 8.º do CRP, onde se estabelecem os direitos de terceiros que adquiriram do mesmo transmitente direitos incompatíveis.
Assim, o registo da 2.ª hipoteca efectuado sobre todas as fracções autónomas não pode persistir como tal, por ter desaparecido o objecto da garantia (fracções autónomas).
Não se aceita por outro lado a conversão da “hipoteca, fazendo-a recair sobre o prédio unitário” uma vez que está provado que a mutuante não é proprietária plena do prédio unitário por ter constituído e vendido o direito de superfície a favor da autora/AA.
A proceder-se à convolação ela só pode recair sobre o direito da co-ré Alter BB Lda, no momento da convolação.
Pelas referidas razões improcedem as 21.ª , 22.ª, 23.ª , 24.ª , 25.ª, 26 e 27.º conclusões e em consequência improcede esta parte do recurso.
3.
Quanto à primeira hipoteca entendemos que ela persiste uma vez que a situação não cabe na previsão nem do art.º 17.º n.º2 do CRP nem na do art.º 291.º n.º2 do Código Civil, pelas razões que a seguir se alinharão:
Há que ter em consideração que no momento em que a recorrente celebrou o primeiro contrato de mútuo com a co-ré Alter BB Ldª, em 04.12.1998, o contrato de constituição do direito de superfície com a autora Petrogal, outorgado por escritura pública de 17 de Julho de 1991, e que não se mostra como se disse ferido de qualquer invalidade, ainda não se mostrava registado na respectiva Conservatória do Registo Predial, facto cujo registo é obrigatório, e que só veio a acorrer em 20 de Agosto de 2001, que caducou em 17.10.2003 e não há factos nem elementos que permitam pensar que a Recorrente/CGD teve conhecimento, que a mutuário Alter BB Ldª, tinha vendido o direito de superfície sobre o imóvel à Autora.
Assim, o contrato de mútuo celebrado entre Alter BB e a Caixa Geral de Depósitos, não tem a montante qualquer negócio nulo ou anulável, pelo que não é aplicável ao caso em apreciação o disposto no art.º 291,º do Código Civil nem o art.º 17.º n.º2 do CRP.
A Recorrente/CGD é terceiro de boa fé em relação ao primeiro dos negócios celebrados, por ter adquirido do mesmo autor, sem conhecimento, um direito incompatível com o invocado pela Recorrida (art.º 5.º n.º 4 do CRP).
Na sequência do negócio celebrado com a co-ré Alter BB, efectuou o registo definitivo da hipoteca em 28.10.1998, ou seja em data anterior ao registo do primeiro negócio, cujo registo só ocorreu em 20.08.2001.
Mostra-se assim provado que o direito da Recorrente/CGD, foi inscrito em primeiro lugar, pelo que prevalece sobre os que se lhe seguiram designadamente o da constituição do direito de superfície que se efectuou posteriormente (art.º 6.ºdo CRP).
Sendo o referido registo efectuado pela CGD definitivo, constitui presunção de que o direito existe e pertence ao primeiro titular inscrito, nos termos em que se mostra definido (art.º 7.º n.º1 do CRP), , mesmo que fosse substancialmente inválido.
Assim na medida do que se deixa dito, procedem parcialmente conclusões 1.ª a 20ª e em consequência a parte do recurso relativa à primeira das hipotecas registadas que se mantém e improcede quanto à parte restante.
IV.
Em face de todo o exposto, nega-se revista ao recurso da Alter Auto Ldª , concede-se revista parcial ao recurso da Caixa Geral de Depostos, mantendo-se o registo da primeira hipoteca a favor desta, confirmando-se em tudo o resto o acórdão recorrido.
Custas pelas recorrentes e recorrida na proporção de vencidos.
Lisboa, 27 de Setembro de 2007
Relator : Gil Roque
Adjuntos : Oliveira Vasconcelos
Duarte Soares
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(1) - Profº Oliveira Ascenção- Direitos Reais – pag.507– 1.ª Edição -1971- Lisboa
(2) - Profº Luís Cqarvalho Fernandes – Lições de Direitos Reais - 400, Quid Júris – 1997, 2.ª Edição – Lisboa.
(3) - Direitos Reais – LEX, pag. 707.
(4) Neste sentido o Ac. STJ de 26-01.2006, recurso n.º1315/05 (www,dgsi.pt/jstj.nsf)
(5)- Veja-se entre outros o Ac. do STJ de 7-11-2006, 0035646 (www,dgsi.pt/jstj.ns -
(6)-cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, vol. I, pag. 217.
(7) - Obra Dispersa, I, 415 e ss.
(8) - Almeida Costa, Direito das Obrigações, 9ªEd., pags. 104-105 -
(9)- Veja-se o Acórdão de 1.3.2007 – 06 A4571.
(10)- Ac. STJ, de 15.5.2007, www.dgsi.pt).
(11)- cfr. Da Boa Fé no Direito Civil, 45.
(12)- cfr. ROA, 58º, 1998, 964. -
(13)- Profº Vaz Serra – Revista de Legislação e Jurisprudência, Ano 105º - 28.
(14) - Vide Rui Alarcão, “Confirmação dos negócios Anuláveis” , I- pg.79.
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