Acórdãos STJ	Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
Processo:	08P113
Nº Convencional:	JSTJ000
Relator:	SANTOS CABRAL
Descritores:	APLICAÇÃO DA LEI PROCESSUAL PENAL NO TEMPO DIREITOS DE DEFESA DIREITO AO RECURSO TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES CRIMES DE PERIGO CRIME ÚNICO TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE QUALIFICAÇÃO JURÍDICA ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA MEDIDA CONCRETA DA PENA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
Nº do Documento:	SJ20080409001133
Data do Acordão:	04/09/2008
Votação:	MAIORIA COM * VOT VENC
Texto Integral:	S
Privacidade:	1
Meio Processual:	RECURSO PENAL
Decisão:	PROVIDO PARCIALMENTE
Sumário :	I - A questão da aplicação da lei no tempo é regulada no art. 5.º do CPP (quer estejam em causa normas processuais materiais ou formais), que dispõe que a lei processual penal é de aplicação imediata, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior, e ainda que a nova lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando da sua aplicabilidade imediata possa resultar: a) agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa; ou b) quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo. II - O eixo fundamental de decisão, acentua Figueiredo Dias, é a posição processual do arguido e, nomeadamente, do seu direito de defesa. III - O direito de defesa do arguido integra um complexo de direitos parcelares que constituem, em última análise, o seu estatuto processual. O facto de a lei nova retirar ao arguido o direito a um recurso que estava inserido no seu complexo de direitos e garantias, se aplicada a lei antiga, leva a considerar que, por aplicação do art. 5.º do CPP, é aquela mesma lei aplicável, sendo admissíveis os recursos interpostos. IV - O art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, que define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas relacionadas com substâncias estupefacientes, descreve de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica. V - Tal preceito contém a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo: a lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que estas revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou determine – a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta. VI - Os tipos de crime de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência, conduzem à lesão, não dependendo da perigosidade do facto concreto, mas si de um juízo de perigosidade geral. VII - O crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93, de 22-01, é um crime de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos, designadamente de carácter pessoal, reconduzidos à saúde pública. E é, também, um crime de perigo abstracto porque não pressupõe nem o dano nem o perigo para um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos, abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para causar um perigo a esses bens. VIII - Por outro lado, o preceito em questão é caracterizado por uma estrutura progressiva que pretende abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de estupefacientes. Tal estrutura concretiza-se com a integração vertical em três tipos legais fundamentais que revelam a maior ou menor gravidade desta actividade em relação ao tipo fundamental do art. 21.º, a saber, o art. 24.º, no sentido agravativo, e o art. 25.º, no sentido atenuativo. IX - A opção que a jurisprudência consagrou relativamente a este ilícito tem como paradigma a teoria das condutas alternativas, que radica na consideração de que as diversas condutas não são autónomas em si, mas alternativas, de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra, permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas. X - Nestes casos, a razão pela qual se castiga por um único delito não radica na existência de um concurso de normas, mas sim na especial estrutura delitiva, já que se trata de um delito de condutas alternativas que estão entre si numa relação de progressão criminal: do cultivo de droga passa-se à fabricação de produtos estupefacientes que exijam intervenção química, segue-se o transporte e, por último, os actos de tráfico. XI - Por tal razão, a invocação de uma mera detenção não tem qualquer relevância em sede de exclusão da ilicitude. XII - A essência da distinção entre os tipos fundamental (art. 21.º) e privilegiado (art. 25.º) reverte ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devam ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei. O critério de proporcionalidade que deve estar pressuposto na definição das penas, constitui, também, um padrão de referência na densificação da noção de considerável diminuição da ilicitude, com alargados espaços de indeterminação. XIII - As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios, na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas. XIV- Função essencial na interpretação do tipo em questão assume a referência feita pelo legislador no proémio do DL 430/83 – já aí demonstrava a sensibilidade à diversidade de perfis de actuação criminosa – quando afirma que: «Daí a revisão em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor que, apesar de tudo, não pode ser aligeirado de modo a esquecer o papel essencial que os dealers de rua representam no grande tráfico. Haverá assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que ao invés se force ou use indevidamente uma atenuante especial». XV- A consciência de uma tal distinção de comportamentos também justifica, ao nível da prossecução de finalidades de prevenção geral e especial, as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (arts. 21.°, 22.° e 24.°), os pequenos e médios (art. 25.°), e ainda aqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (art. 26.°). XVI - A actividade de tráfico de estupefacientes desenvolvida à margem de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer técnica ou meio especial, dá uma matriz de simplicidade. XVII - Todavia, como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem a quantidade e a qualidade da droga. XVIII - A apreciação da quantidade detida não dispensa a ponderação de algumas características da qualidade, como sejam o grau de pureza da substância estupefaciente [não é indiferente deter 100 g de heroína com um grau de pureza de 3% ou 100 g da mesma substância com um grau pureza de 80%] ou o perigo da substância [deter 100 g de heroína ou de cocaína é muito diferente de deter 100 g de haxixe]. XIX - Em Portugal o único texto legal que contém uma referência a quantidades de estupefacientes é a Portaria 94/96, de 24-03, que, embora com uma finalidade totalmente distinta, nos dá, no mapa elaborado com referência ao seu art. 9.º, uma indicação dos limites quantitativos máximos diários de consumo de estupefacientes, apontando-se o valor de 0,1 g quanto à heroína e de 0,2 g no que respeita à cocaína. XX - Considerando os termos do apontado mapa de limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária [dos produtos nele referidos] impõe-se, em princípio, concluir, no caso dos autos, que o arguido V detinha cocaína suficiente para abastecer 80 pessoas durante um dia (16,302 g) e heroína suficiente para o consumo individual diário de cerca de 200 pessoas (20,419 g), e que o arguido C detinha a heroína necessária para o abastecimento diário de um consumidor durante 80 dias (8,823 g) e cocaína para cerca de 50 dias (11,095 g). XXI - A factualidade apurada revela-nos a existência de dois detentores de estupefacientes, com as características e propósitos evidenciados, mas em relação aos quais apenas se precisa um único acto de detenção, inexistindo indícios de estrutura organizada. São, assim, as quantidades detidas que constituem o critério essencial de qualificação criminal da actuação dos arguidos. Esta concreta situação encontra-se nos limites da tipicidade do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, mas não se poderá deixar de assinalar que a quantidade de estupefaciente detida pelo arguido V, sensivelmente o dobro da detida pelo co-arguido C, assume já uma dimensão apreciável e não compaginável com a redução qualitativa de ilicitude pressuposta pelo art. 25.º. Já a quantidade detida pelo arguido C permite a qualificação da conduta, sem violação da tipificação legal, como tráfico de menor gravidade. XXII - Perante a aplicação aos arguido V e C das penas de 4 anos e 6 meses de prisão e 3 anos e 6 meses de prisão, respectivamente, importa, face à redacção do art. 50.º do CP introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, e ao disposto no art. 2.º daquele Código, considerar a aplicabilidade do regime de suspensão da execução da pena. XXIII - Pressuposto básico da aplicação do instituto será a existência de factos que permitam um juízo de prognose favorável, ou seja, que o tribunal se convença de que a censura expressa na condenação e a ameaça da execução da pena de prisão aplicada são suficientes para afastar os arguidos de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro. Tal conclusão terá de se fundamentar em factos concretos que apontem, de forma clara, para uma forte probabilidade de inflexão em termos de vida, reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos. XXIV - No que respeita ao arguido V, tal juízo de prognose está afastado, pois o mesmo, através da conduta concreta imputada nos presentes autos, demonstrou a sua insensibilidade perante a condenação anterior e a sua persistência em opções desvaliosas em termos de comportamentos ilícitos. Em relação ao arguido C, importa considerar que a conjugação da inexistência de passado criminal relevante com a sua inserção familiar – assumindo as suas responsabilidades parentais –, social e profissional permitem fundamentar um juízo de prognose positivo sobre a evolução do seu comportamento. Por outro lado, a suspensão da execução da pena não se afigura como intolerável em termos de prevenção geral: a concessão de uma última oportunidade de o arguido abandonar a prática de actos ilícitos sem o recurso ao internamento em meio prisional é compreensível para a comunidade.
Decisão Texto Integral:	Acordam no Supremo Tribunal de Justiça AA e BB vieram interpor recurso da decisão que, pela prática de um crime previsto e punido nos termos do artigo 21 do DL 15/93, os condenou, cada um, na pena de cinco anos de prisão. O arguido BB foi ainda condenado na pena de dois meses de prisão pela prática de um crime previsto e punido nos termos do artigo 275 nº 1 e 4 do Código Penal. Em cúmulo jurídico foi condenado na pena de cinco anos e quinze dias de prisão. As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões das respectivas motivações de recurso. Assim, refere o arguido AA que: 1. O recorrente foi condenado na pena de cinco anos de prisão, pela prática dum crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art° 21º do DL 15/93 de 22/1 ; 2. Atenta a factualidade dada como provada pelo Tribunal" a quo ", tais factos deveriam ter sido punidos pela norma do art° 25° do mesmo diploma; 3. Militam nesse sentido os diversos factos dados como provados, a quantidade de produtos estupefacientes apreendidos e outros; 4. As escutas telefónicas juntas aos autos não têm qualquer relevância para se poderem associar ao tráfico de drogas 5. O recorrente não se dedicava de forma reiterada à venda de estupefacientes; 6. Não há nos autos, para além da apreensão de droga e das declarações do arguido, qualquer outro tipo de prova que o possa associar ao tráfico de estupefacientes; 7. O recorrente é consumidor, há vários anos, de produtos estupefacientes; 8. A ilicitude do facto considera-se fortemente diminuída, desde logo na justa medida em que o recorrente é toxicodependente, n° 21 dos factos provados, e que por via dessa sua dependência de drogas, tinha uma menor capacidade de determinação, o que lhe diminui significativamente a sua culpa; 9. A quantidade de droga - 36,721 gramas, embora já revestindo algum significado, ainda se pode considerar como uma quantidade enquadrada naquilo que se denomina de tráfico de menor gravidade, típico do pequeno traficante de rua, que não raras a as vezes trafica para sustentar o seu próprio vício; 10. O recorrente, trabalhava antes de ser detido, vivia em casa própria com companheira e dois filhos menores, é tido como boa pessoa e pai; 11. A diferença entre o art° 25° e o art° 21º do DL 15/93, deve assentar numa diferença axiológica, entre o pequeno traficante de rua, que não detém qualquer organização, e o tráfico de alguma expressão, que movimenta quantidades significativas, montantes consideráveis; 12. No caso concreto, a posse de cerca de 38 gramas de estupefacientes, não indica grande desvalor da acção, uma enorme danosidade social, sobretudo porque nem sequer se provou se o arguido teria ou não efectuado actos de tráfico, há quanto tempo, pelo que os actos concretos de tráfico consistiram na apreensão da droga, e nada mais; 13. A punição pelo art° 21 ° deve ser reservada para indivíduos que tenham uma actividade de tráfico, permanente, mais significativa, socialmente mais danosa, com obtenção de lucros significativos; 14. O art° 25 deve ser reservado para tráficos como os alegadamente assinalados ao recorrente, que não têm expressão muito significativa; 15. Se milita contra o recorrente, o facto de ter sido condenado em 2005, numa pena de 2 anos e dez meses de prisão, suspensa na sua execução, justamente por um crime de tráfico de menor gravidade, não é menos verdade que já nessa altura lhe foi reconhecida a sua dependência de drogas, e que o seu crime se compaginou numa situação, idêntica à dos presentes autos; 16. O recorrente deve ser acompanhado por entidades próprias e adequadas de forma a ajudá-lo a abandonar o famigerado mundo do consumo de drogas; 17. Num estabelecimento prisional, essa possível ajuda está fadada ao insucesso, pese toda a boa vontade das entidades responsáveis; 18. Pela factualidade considerada provada pelo Tribunal "a quo” constata-se, com alguma facilidade, que o recorrente não se enquadra no perfil tipo do traficante, mesmo aquele que se denomina de traficante de rua; 19. A circunstância de trabalhar, ter a sua família, não haver quaisquer relatos policiais de suspeitas sobre si relacionadas com o tráfico de drogas, a completa ausência de elementos fácticos que o relacionassem com tal actividade, permitem sem dúvida concluir nesse sentido; 20. A qualificação jurídica dos tactos, atento o que ficou provado em sede de audiência, remete-nos, a nosso ver, para o art° 25° do DL 15/93 de 22/01 ; 21. Uma pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução, será decerto aquela que melhor se coaduna com todo o exposto ; 22. Justificando-se, no nosso entender, que seja decretada a suspensão da pena, uma vez que deve ser ponderado o efeito ressocia1izador que se pretende que as penas tenham, tomando inviável a reinserção social do recorrente; 23. A pena de 5 anos de prisão, que lhe foi aplicada, atenta a factualidade descrita, é desproporcional àquilo que realmente ficou provado em julgamento, sobretudo porque as diversas circunstâncias atenuantes a que se refere o art. 71 ° do CP, não foram devidamente tidas em conta. 24. Ainda que existam outras condicionantes, o Supremo Tribunal de Justiça, tem considerado que a quantidade de produtos estupefacientes apreendida ao arguido, cerca de 38 gramas, se poderá considerar como de tráfico de menor gravidade, punível, nos termos do artº 25° do DL 15/93 de 22/01 ; 25. No caso concreto deste recorrente, cremos que se lhe deve dar uma oportunidade, baixando a pena para os três anos de prisão e suspendo a sua execução, sujeito a medidas efectivas de acompanhamento, porque se verificam os requisitos do art° 50° e sgts. do CP ; 26. A qualificação jurídica dos factos, parece apontar no sentido da norma do art. 25° do DL 15/93 e a pena ajustada, cremos, será de 3 anos de prisão suspensa na sua execução; 27. O recorrente confessou os factos, de forma livre integral e sem reservas, MOSTROU UM ENORME E SINCERO ARREPENDIMENTO, PEDIU AJUDA AO TRIBUNAL; 28. Mesmo a admitir-se que os tactos deverão ser subsumidos pela norma do art. 2) o do DL 15/93 de 22/1, a pena aplicada - 5 anos, é excessiva, tanto mais que a pena tem de ser orientada em função da culpa concreta do agente e que deve ser proporcional a esta, em sentido pedagógico e ressocializador ; 29. A admitir-se uma condenação pelo art° 21º do DL 15/93 de 22/1, a pena concreta deveria situar-se junto ao limite mínimo legal, ou seja, na ordem dos 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução atento o disposto no nº 1 do artº 50º do CP, uma vez que estão reunidos os pressupostos que poderão determinar tal suspensão; 30. Salvo melhor entendimento, o acórdão recorrido é ilegal por violação do disposto nos art°s 21º e 25º do DL 15/93 de 22/1 e art°s 50° e 71 ° do Código Penal Conclui, assim, que deve ser dado provimento ao presente recurso e revogar-se, em conformidade, o acórdão recorrido, condenando-se o recorrente numa pena de prisão, não superior a três anos, suspensa na sua execução pelo período de tempo considerado adequado, pela prática dum crime de tráfico de estupefacientes, p. c p. pelo art° 25° do DL 15/93. Mais adianta que, se não for esse o entendimento deve o recorrente ser condenado por igual crime, nos termos do disposto no art. 21 ° do mesmo diploma, numa pena de prisão de 4 (quatro) anos, suspensa na sua execução, atento o consagrado no art° 50° do CP, dado se encontrarem reunidos os pressupostos legais que poderão determinar a suspensão da pena. Refere o arguido BB: 1. O recorrente foi condenado pela prática dum crime de tráfico de estupefacientes, unicamente porque no terraço do prédio onde reside, terem sido apreendidos, 19,918 grs. de produtos estupefacientes; 2. Nesse prédio, para além de aí residir o recorrente e sua família, vive a mãe da companheira e no r/c funciona um café, todos eles em fracções autónomas e independentes ; 3. A esse terraço têm acesso não só os moradores do prédio, como também familiares, amigos e vizinhos; 4. A escada de acesso a tal terraço, é exterior ao prédio, e é de livre acesso, na medida em que não existe qualquer entrave (porta ali outro); 5. A droga estava dissimulada num monte de areia e tijolos; 6. Não há nos autos qualquer prova, ainda que mínima, que possa associar o recorrente ao tráfico de estupefacientes; 7. Os bens apreendidos na residência do arguido (ouro, dinheiro e outros objectos) não foram declarados perdidos a favor do Estado, dado não se ter provado que a sua aquisição foi feita com a comercialização de estupefacientes; 8. Foi provado que o arguido: - trabalhava regular e legalmente; - que tem três filhos menores; - que vive com companheira e dois desses filhos; - que mensalmente contribui para o sustento da família; - que é tido como boa pessoa e pai ; - que não possui quaisquer meios de fortuna desajustados com o seu modo de vida. 9. As escutas telefónicas que foram juntas aos autos, não estão relacionadas com quaisquer actos de tráfico; 10. O Tribunal recorrido apenas se ateve na versão apresentada pela PSP ; 11. Não valorizou devidamente os depoimentos das testemunhas de defesa e demais factualidade; 12. O Tribunal recorrido interpretou o disposto no art. 127° do CPP, nesse sentido. ou seja, de apenas aceitar para formar a sua convicção, o testemunho dos agentes da PSP; 13. Impunha-se, por força da LEI, um exame crítico das demais provas, e isso ou não foi feito, ou, tendo-o sido, de forma muito pouco consistente; 14. O Tribunal recorrido deveria ter interpretado o art° 127° do CPP, doutro modo. e ao não fazê-lo, violou o disposto na CRP, nomeadamente no arte 32°, gerando uma inconstitucionalidade desse preceito, a qual expressamente se argui para todos os efeitos; 15.A alegada posse pelo recorrente de 19,918 gramas de produtos estupefacientes, a ter-se verificado, nas circunstâncias já referidas anteriormente, atenta a factualidade descrita - ausência completa de quaisquer provas, e ao facto de não haver nenhuma prova que indicie que o recorrente traficava, que não detinha meios de fortuna desajustados com o seu modo de vida, ausência de relatos e vigilâncias, NADA, RIGOROSAMENTE NADA NOS DIZ QUE O RECORRENTE SE DEDICAVA AO TRAFICO DE ESTUPEFACIENTES; 16. A diferença entre o artº 25° e 21º do DL 15/93, deve assentar numa diferença axiológica, entre o pequeno traficante de rua, que não detém qualquer organização, e o tráfico de alguma expressão, que movimenta quantidades significativas, montantes consideráveis; 17. Para além das quantidades, a diferença entre as condutas punidas pelo art° 25° assentam também nos meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção; 18. Tem também a ver com o menor desvalor da acção, a sua menor gravidade; 19. No caso concreto, a eventual posse de cerca de 20 gramas de estupefacientes, não indica grande desvalor da acção, grande danosidade social, sobretudo porque nem sequer se provou se o arguido teria ou não efectuado actos de tráfico, há quanto tempo, pelo que os actos concretos de tráfico consistiram na apreensão da droga, e nada mais; 20. A punição pelo art° 21º deve ser reservada para indivíduos que tenham uma actividade de tráfico, permanente, mais significativa; 21. O art° 25° deve ser reservado para tráficos como os alegadamente assinalados ao recorrente, que não têm significativa expressão; 22. Atento tratar-se de actividade meramente ocasional, situada no tempo, a que não será alheio o local onde o arguido reside, toda a nefasta influência que se faz sentir, vinda por familiares e amigos, ao facto do arguido não ter antecedentes criminais relacionados com o tráfico de estupefacientes, de ter sido provado que trabalha, que tem companheira e filhos, parece que o juízo de prognose em relação à sua conduta futura deve ser benéfico; 23. Tudo leva a crer que a simples ameaça da pena é suficiente para o levar a trilhar apenas caminhos da ilicitude, devendo nós apostar numa suspensão da pena, pelo período de tempo tipo como aconselhável; 24. A necessidade de diferenciação da reacção penal do Estado assenta numa ideia de Justiça relativa; 25. Para quem nunca traficou, pese o facto de lhe ter sido alegadamente apreendida uma determinada quantidade de estupefaciente, há-de ser aplicável lima pena mais baixa, há que lhe dar uma oportunidade; 26. São muitos os processos em que a pena imposta ao recorrente - 5 anos de prisão, deriva de quantidades de droga apreendida muitíssimo superiores àquela a que se referem os autos ; 27. 5 anos de prisão, para o recorrente, atenta a factualidade descrita, é, com todo o respeito, um exagero; 28. Tem de haver plasticidade na reacção criminal, pois a nossa meta é a Justiça. 29. O Supremo Tribunal de Justiça, tem considerado que a quantidade de produtos estupefacientes apreendida ao arguido, cerca de 20 gramas, se considera tráfico de menor gravidade, punível, nos termos do art° 25° do DL 15/93 de 22/01 (doc. 1) ; 30. Na aplicação da Justiça, o que devemos tentar obter é duma resposta do Estado mais ou menos unívoca perante caos mais ou menos idênticos; 31. Por uma questão de Justiça Relativa, desde logo, por uma questão de Justiça Absoluta por outro, e por uma certeza de reacção penal, em caos idênticos, para se evitar ao máximo disparidades punitivas (vd. Ac. De 19/10/05, in CJ Ano Tomo III, pag. 210) ; 32. O Estado deve agir como um pai, que na primeira falta deve punir sim, mas de forma propedêutica; 33. O princípio da reinserção social é um instrumento importante de política criminal, que se for bem aplicado pode tomar-se um meio importante para a estabilidade social ; 34. No caso concreto deste recorrente, cremos que se lhe deve dar uma oportunidade, baixando a pena para os dois anos e suspendo a sua execução, sujeito a medidas de acompanhamento, porque se verificam os requisitos do art° 50° e sgts. do CP ; 35. A qualificação jurídica dos factos, aponta de forma clara no sentido da norma do art° 25° do DL 15/93 de 22/01, e a pena ajustada, cremos, será de 2 anos de prisão suspensa na sua execução; 36. Só assim se dando significado à vertente da reinserção social, criando condições objectivas para tanto, fazendo pender sobre a cabeça do arguido a ameaça da pena e interiorizar o significado da decisão de suspender a pena; 37. Face à quantidade de droga apreendida, ao carácter ocasional do acto de alegada detenção desse estupefaciente, dar-lhe uma oportunidade de voltar a trilhar caminhos de ilicitude é a melhor solução em termos de política criminal; 38. O arguido trabalha, com contrato, vive com companheira e dois filhos na casa da mãe desta, é tido como boa pessoa e bom pai, está perfeitamente legal em Portugal, paga os seus impostos, e o único problema que teve com a Justiça foi ter sido detido a conduzir sem habilitação legal, o que lhe determinou a aplicação dum pena de multa, que atempadamente liquidou; 39. No contexto do crime de tráfico de estupefacientes, não é muito vulgar os arguidos reunirem tais condições, respeitante à inserção familiar, social e laboral do mesmo ; 40. O que nos leva a concluir permitirem uma prognose social favorável, que o Tribunal corra um risco prudente, pelo que a ameaça de uma pena de prisão será suficiente para realizar os fins das penas e afastá-lo da criminalidade 41. Justificando-se que seja decretada a suspensão da execução da pena. 42. Em suma, o acórdão recorrido é ilegal por violação do disposto nos art°s 12 do CPP, 21° e 25° do Dec. Lei nº 15/93 de 22/01,50° e 71° do CP e art° 32° nºl e 5 da CRP . Respondeu o Ministério Público propondo a confirmação da decisão recorrida. Nesta instância o ExºMº Sr.Procurador Geral Adjunto pronunciou-se pela forma constante de fls ,suscitando a questão de inadmissibilidade do recurso. Os autos tiveram os vistos legais. * Cumpre decidir. Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade: 1. O arguido BB, também conhecido por "Toty" utilizava os telemóveis com os nº 96..., 96... e 96..., para estabelecer contactos. 2. O arguido AA, também conhecido por "Fred", utilizava o telemóvel com o nº 96.... 3. No decorrer da investigação realizada no âmbito do inquérito nº 7938/05.7TDLSB, do qual foi extraída a certidão que deu origem a estes autos, procedeu-se á intercepção dos referidos telemóveis dos arguidos, sob os seguintes alvos: _ Alvo lG627 (96...) e lG627i (96...) e (IMEI ...), Alvo 29898M (96...) utilizados pelo arguido BB (Toty), _ Alvo 29428M (96...) utilizado pelo arguido AA, (Fred). 4. Nas conversas mantidas através dos referidos telefones os arguidos utilizavam, nalguns casos, linguagem codificada. 5. No dia 27/11/2005, pelas 19.47 horas, o arguido BB (Toty) manteve conversa telefónica com um indivíduo de nome B.... 6. Nos dias 30/11/2005 pelas 13.30 horas, 08/12/2006 pelas 15.04 horas, e 10/12/2005, pelas 12.42 horas, manteve conversas telefónicas com um indivíduo de nome "Djuba". 7. No dia 13/12/2005 manteve conversa telefónica com um indivíduo desconhecido. 8. No dia 19/01/2006 pelas 13.42 horas manteve conversas telefónicas com uma tal M...J... e no dia 15/04/2006 pelas 23.00 horas com uma tal Z.... 9. Nos dias 30/01/2006, 01/02/2006 e 17/03/2006 o arguido AA manteve conversas telefónicas com indivíduos desconhecidos. 10. No dia 27/01/2006 pelas 16.58 horas, o AA manteve conversa telefónica com um indivíduo de nome D.... 11. No dia 3 de Maio de 2006, pelas 07.00 horas, no decurso da busca efectuada à residência do arguido AA e da sua companheira C...P..., sita na Travessa do Porto Novo, nº ..., Cova da Moura, Buraca, Amadora, foram encontrados e apreendidos os seguintes produtos, quantias monetárias e objectos: No quarto de casal, dentro de gavetas: Um canto de saco plástico contendo 146 (cento e quarenta e seis) embalagens de Cocaína, com o peso líquido de 13,337 gramas; Um canto de saco plástico contendo 64 (sessenta e quatro) embalagens de Heroína, com o peso líquido de 15,925 gramas; 1 (uma) nota de 50 (cinquenta) euros, 16 (dezasseis) notas de 20 (vinte) euros, 41 (quarenta e uma) notas de 10 (dez) euros, 44 (quarenta e quatro) notas de 5 (cinco) euros, perfazendo a quantia total de 1000 (mil) euros; 1 (um) telemóvel de marca "Nokia", modelo "2650", de cor prateada, com respectiva bateria, lMEl: ... e com cartão da operadora TMN inserido, no valor de 20,00 euros; 1 (um) relógio de marca "Massimo Dutti" com mostrador de cor preta e bracelete em metal de cor prateada, no valor de 50,00 euros; 1 (um) relógio de marca "Droid", com mostrador de cor branca e bracelete em borracha de cor preta, no valor de 20,00 euros; 1 (um) relógio de marca "Swatch", com bracelete em metal de cor amarela, no valor de 80,00 euros; 1 (um) telemóvel de marca "Nokia", modelo "3100", de cor azul, com bateria, com IME! ..., sem cartão de operadora, no valor de 20,00 euros; 1 (um) Pocket PC, de marca "Qtek", modelo "5100", de cor cinzenta, com o nº ..., com cartão de memória de marca "Memorex" de 512 Mb, no valor de 200,00 euros; 1 (uma) máquina fotográfica digital, de marca "Casio", modelo "Exilim" de 5.0 Mega Pixels, no valor de 200,00 euros; 1 (um) relógio de marca "5watch", de cor prateada, no valor de 20,00 euros; 1 (um) relógio de marca ''Tommy Hilfiger", de cor branca, com bracelete em pele castanha, no valor de 50,00 euros; No mesmo quarto em cima da cómoda encontravam-se: Um canto de saco plástico, contendo 33 (trinta e três) embalagens de Cocaína, com o peso líquido de 2, 965 gramas; Um canto de saco plástico contendo 19 (dezanove) embalagens de Heroína, com o peso líquido de 4, 494 gramas; 2 (duas) notas de 20 (vinte) euros, 3 (três) notas de 10 (dez) euros, 7 (sete) notas de 5 (cinco) euros, perfazendo a quantia total de 105 (cento e cinco) euros; Ainda no mesmo quarto, dentro de um cofre, encontravam-se: 1 (um) fio em metal de cor amarela, com malha batida, no valor de 136,80 euros; 1 (uma) pulseira em metal de cor amarela, com malha batida, no valor de 84,80 euros; 1 (uma) pulseira em metal de cor amarela, com cinco bolas, no valor de 57,60 euros; 1 (uma) pulseira em metal de cor amarela, com as inscrições "lE" e "14/08/98", no valor de 64,00 euros; 11 (onze) anéis em metal de cor amarela, com o peso de 52 gramas, no valor global de 416,00 euros; 2 (dois pares de brincos em metal de cor amarela, no valor de 36,80 euros; Noutro quarto, pertencente ao menor Fred A..., filho do casal, dentro de um roupeiro e no interior de um casaco, encontravam-se: 1 (uma) nota de 100 (cem) euros, 2 (duas) notas de 50 (cinquenta) euros, 36 (trinta e seis) notas de 20 (vinte) euros, 70 (setenta) notas de 10 (dez) euros, 62 (sessenta e duas) notas de 5 (cinco) euros, perfazendo a quantia total de 1.930 (mil novecentos e trinta) euros); Na sala da referida residência encontravam-se: 1 (uma) "Playstation Portable" de marca "Sony", de cor preta, com o n° de série 0127400022-0432392-... 1004, com respectiva bateria, no valor de 150,00 euros; 1 (uma) "Playstation Portable", de marca "Sony" de cor preta, com o nO de série 0027400077-0368533-... 1006, com respectiva bateria e estojo, no valor de 200,00 euros; 1 (um) telemóvel de marca "Nokia", modelo "6630", com capa de cor vermelha, com IMEI: ... e respectiva bateria e cartão de memória de 64 Mb, no valor de 100,00 euros; 1 (um) telemóvel de marca "Nokia", modelo "1100", de cor preta, cinzenta e azul, com IMEI: ..., com cartão da operadora TMN e respectiva bateria, no valor de 10,00 euros; 1 (um) auto-rádio, de marca "Blaupunkt", modelo "Oregon DJ71" com o n° de série BP..., no valor de 40,00 euros; 1 (um) auto-rádio de marca 11 Sony", modelo 11 CTX 5", com o nO de série 15111, no valor de € 30,00; 1 (um) auto-rádio, marca "Kenwood", modelo "KDC 724", com n° de série Y22-9623-74, no valor de 40,00 euros; Na sala junto á entrada, no interior de um saco de plástico contendo lixo, encontravam-se: 2 (dois) sacos em plástico de alça, de cor branca, com pequenos recortes, idênticos aos que serviram para embalar o estupefaciente, encontrado no imóvel; 1 (um) saco em plástico de cor transparente, recortado nos cantos e 2 (dois) cantos do mesmo material, também idênticos aos que serviram para embalar o estupefaciente encontrado no imóvel; Na cozinha, dentro de uma gaveta, encontravam-se: 1 (um) molho de sacos de plástico de alça, de cor branca, idênticos aos que serviram para embalar o estupefaciente; 1 (um) rolo de sacos de plástico transparentes, idênticos aos que serviram para embalar o estupefaciente; 12. No decurso da busca efectuada na mesma data à residência do arguido BB, sita no Beco da Tasca, nº ..., Cova da Moura, Amadora, foram encontrados e apreendidos os seguintes produtos, dinheiro e objectos: No terraço da referida residência, dissimulados num monte de areia e tijolos pertencentes ao arguido, encontravam-se: - 1 (um) canto de saco em plástico, contendo 91 (noventa e uma) embalagens de cocaína, com o peso líquido de 11,095 gramas e 84 (oitenta e quatro) embalagens de heroína, com o peso líquido de 8,823 gramas; 1 (uma) balança de precisão, de cor preta; de marca "Tanita", modelo 1479V; 2 (dois) cantos de saco em plástico recortados. 1 (um par de brincos em metal amarelo, com bola preta e branca, com o peso de 3,4 gramas, no valor de 27,20 euros; 1 (um) par de brincos lisos, em metal amarelo, com o peso de 4,1 gramas, no valor de 32,80 euros; 5 (cinco) brincos em metal amarelo, de vários tamanhos, com o peso de 1,90 gramas, no valor de 15,30 euros; 2 (duas) argolas em metal amarelo, tendo cada uma um coração, uma figa e um crucifixo, com o peso de 3,80 gramas, no valor global de 30,40 euros; 3 (três) argolas em metal amarelo, de tamanhos diferentes, com o peso de 1,70 gramas, no valor de 13,60 euros; 3 (três) pendentes em metal amarelo, com uma bola branca e preta, com o peso de 4,80 gramas, no valor global de 38,40 euros; 2 (duas) alianças em metal amarelo, "sete escravas", tendo uma delas uma medalha em forma de coração, com o peso de 6,30 gramas, no valor global de 50,50 euros; 1 (uma) aliança em metal amarelo e branco, com o peso de 5,7 gramas, no valor de 45,70 euros; 2 (dois) anéis com pedras pretas, com o peso de 5 gramas, no valor de 40,00 euros; 1 (um) anel com duas bandeiras, com o peso de 4,00 gramas, no valor de 32,00 euros; 1 (um) anel com o escudo de Portugal, com o peso de 3,2 gramas, no valor de 25,60 euros; 6 (seis) anéis em metal amarelo com pedra brancas, com o peso de 26,5 gramas, no 'valor global de 212,00 euros; 2 (dois) anéis em metal amarelo com pedras vermelhas e brancas, com o peso de 6,9 gramas, no valor de 55, 20 euros; 1 (um) anel em metal amarelo com uma pedra vermelha, com o peso de 3,00 gramas, no valor de 24,00 euros; 1 (um) anel em metal amarelo com uma pedra roxa, com o peso de 3,7 gramas, no valor de 29,60 euros; 2 (dois) anéis em metal amarelo, com o peso de 5,7 gramas, no valor de 45,00 euros; No interior de um blusão encontrava-se a quantia monetária de 400 (quatrocentos) euros, sendo 2 notas de 50 euros e 15 notas de 20 euros. Em cima do guarda-roupa, encontravam-se: 1 (um) auto rádio com painel destacável, de marca "Panasonic", modelo FX44, com a série n° 326879, no valor de 30,00 euros; 1 (um) auto rádio com painel destacável, de marca "Alpine", modeloTDA7587R, com a série nº AL7587NOll0051, no valor de 50,00 euros; Em cima da mesinha de cabeceira: 1 (um) telemóvel de marca "Nokia" 1600, de cor preta, com cartão da rede Optimus, com o lMEl ..., no valor de 50,00 euros; No interior de uma gaveta da mesma mesinha de cabeceira encontravam-se: 1 (um) telemóvel de marca "Nokia", modelo 3310, de cor azul, sem bateria e sem cartão, com o lMEl ..., sem valor comercial; 1 (um) telemóvel de marca "Samsung" de cor cinzenta, modelo SGHE820, sem cartão, com o lMEl ..., no valor de 150,00 euros; 1 (um) telemóvel de marca "Samsung", de cor cinzenta, modelo SGHA800, com cartão de rede TMN, com o lMEl ..., no valor de 50,00 euros; No interior de outra gaveta da mesma mesinha de cabeceira encontrava-se uma bolsa em pele de cor preta, que continha: 1 (um) carregador próprio para pistola 6,35 mm, municiado com 6 munições do mesmo calibre; 1 (uma) munição de pistola calibre 9mm; 15 (quinze) munições de pistola calibre 6,35mm; 1 (uma) munição de revolver calibre .32; 3 (três) munições de revolver calibre .38; Noutro quarto de dormir em cima da cómoda foi encontrado: 1 (um) televisor DVD, de marca BBE, modelo LTD-1510, no valor de 200,00 euros; 1 (um) fio em metal amarelo, contendo uma medalha com a figura de Cristo, com o peso de 26,10 gramas, no valor de 208,80 euros; - 2 (duas) pulseira de malha batida, em metal amarelo, com o peso de 36,60 gramas, no valor de 292,00 euros; 1 (uma) pulseira em metal amarelo, com quatro bolas, com o peso de 10,5 gramas, no valor de 85,00 euros; 2 (duas) argolas em metal amarelo, com o peso de 2,3 gramas no valor de 85,40 euros; 1 (um) brinco em metal amarelo, com o peso de 0,4 gramas, no valor de 3,20 euros; 2 (dois) anéis em metal amarelo, com pedras brancas, com o peso de 13,70 gramas, no valor global de 109,60 euros; 1 (um) anel em metal amarelo com uma pedra vermelha, com o peso de 4,5 gramas, no valor de 36,00 euros; 1 (um) telemóvel de marca I/Nokia", cor azul, modelo 1100, com o IMEI ... no valor de 10,00 euros; 1 (uma) botija de gás, de marca CBM; 13. Foi-lhe ainda apreendida a viatura de matrícula ...-...-HD de marca Honda, modelo Civic, no valor de 2.500,00 euros, que se encontrava estacionada junto á referida residência do arguido. 14. O arguido AA conhecia a natureza e características estupefacientes dos produtos que detinha na sua residência e destinava-os à cedência a terceiros mediante contrapartida monetária. 15. O arguido BB conhecia a natureza e características estupefacientes dos produtos que detinha dissimulados no terraço da sua residência e destinava-os à cedência a terceiros mediante contrapartida monetária. 16. Sabia igualmente cada um dos arguidos que a aquisição, detenção e cedência de tais substâncias não lhes eram permitidas por lei, dadas as suas características. 17. O arguido BB sabia que não podia manter na sua posse as munições que foram encontradas na sua residência. lS. Os arguidos agiram deliberada livre e conscientemente sabendo perfeitamente que as respectivas condutas eram proibidas por lei. 19. O arguido AAfoi condenado no Proc. n° 569/05.3PEAMD, da Vara Criminal de Lisboa, 3a Secção, por acórdão de 24/10/05, transitado em julgado, na pena de 2 anos e 10 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos e 6 meses pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25°, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22/01. Os factos reportam-se 10/05/05. 20. O arguido BB foi condenado no Proc. Nº 1074/02.5PEAMD, do 1° Juízo de Pequena Instância criminal de Lisboa, 2a Secção, por sentença de 03/09/02, transitada em julgado, na pena de 90 dias de multa, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal. Os factos reportam-se 02/09/02. Tal pena foi já declarada extinta. 21. O arguido AAé pai de dois filhos menores de nacionalidade portuguesa, um com 3 anos e outro com 6 meses de idade, vive com uma companheira, mãe dos seus dois filhos e desenvolveu actividade laboral para a empresa "S...-Construções, Lda, como servente, até á data em que foi detido. Como habilitações literárias possui o 9° ano de escolaridade. É consumidor de produtos estupefacientes. É tido como boa pessoa e bom pai. 22. O arguido BB vive em casa da mãe da sua companheira, tendo desta dois filhos menores e ainda outro filho menor de outra relação. Contribui para o sustento dos filhos e para o pagamento das despesas do seu actual agregado familiar. Tem trabalhado ininterruptamente desde Novembro de 2004 para a empresa "H.S.A. C. Construções Civil Unipessoal, Lda. /I, auferindo uma quantia mensal média de cerca de 600 euros. É tido como boa pessoa e bom pai. Factos Não Provados Com relevância para a decisão final, não se provaram os seguintes factos: A) Que os arguidos, desde data não concretamente apurada, mas até ao dia 3 de Maio de 2006, se vinham dedicando de forma reiterada à comercialização de produtos estupefacientes, heroína e cocaína, na zona da Amadora e Cova da Moura. B) Que no desenvolvimento desta actividade os arguidos contactassem e fossem contactados por outros indivíduos, umas vezes pessoalmente, outras através de telemóvel. C) Que os telemóveis mencionados em 1 fossem utilizados pelo arguido BB para estabelecer contactos no âmbito de actividade de comercialização de produtos estupefacientes. D) Que o arguido AA utilizava o telemóvel mencionado em 2 no âmbito de actividade de comercialização de produtos estupefacientes. E) Que nas conversas referidas em 4 os arguidos se referiam a quantidades de estupefacientes e transacções destes produtos. F) Que o arguido BB no dia 27/11/2005, pelas 19.47 horas, manteve conversa telefónica referente a quantidades de estupefacientes e transacção destes produtos com um indivíduo de nome B.... G) Que o arguido BB nos dias 30/11/2005 pelas 13.30 horas, 08/12/2006 pelas 15.04 horas e 10/12/2005, pelas 12.42 horas, manteve conversas telefónicas do mesmo teor com um indivíduo de nome "Djuba". H) Que no dia 13/12/2005 o arguido BB manteve conversa telefónica com um indivíduo desconhecido com o mesmo propósito. I) Que no dia 19/01/2006 pelas 13.42 horas o arguido BB manteve conversas telefónicas com uma tal M...J... e no dia 15/04/2006 pelas 23.10 horas com uma tal Z..., com a mesma finalidade. J) Que o arguido AA nas conversas telefónicas com outros indivíduos, que se encontram transcritas nos autos e mormente nos dias 30/01/2006, 01/02/2006 e 17/03/2006, bem como no dia 27/01/2006 pelas 16.58 horas, se estivesse a referir a quantidades e transacções de produtos estupefacientes. K) Que os objectos e quantias monetárias mencionados em 6, com excepção dos produtos estupefacientes, dois sacos em plástico, de cor branca, com pequenos recortes, um saco plástico, transparente, recortado nos cantos dois cantos do mesmo material, um molho de sacos de plástico de alça, de cor branca e um rolo de sacos de plástico transparente, fossem provenientes ou estivessem relacionados com a comercialização de produtos estupefacientes. L) Que os objectos e quantias monetárias mencionados em 12, com excepção dos produtos estupefacientes, balança de precisão e dois cantos de saco em plástico recortados, fossem provenientes ou estivessem relacionados com a comercialização de produtos estupefacientes. * A primeira questão a equacionar situa-se na inadmissibilidade de recurso suscitada pelo ExºMº Sr. Procurador Geral Adjunto o qual manifesta o seu entendimento de que: É jurisprudência reiterada desde há anos por este Supremo Tribunal, com apoio na doutrina, que "a lei reguladora da admissibilidade dos recursos é a que vigora no momento em que é proferida a decisão de que se recorre (cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal de /7./2./969, BM) /92, p. 192; de 04.02./976, BM} 254, p. 144; de II .ll./982, BM} 33/, p. 438; de /0./2.1986, BM} 362, p.474)". E acrescenta-se neste acórdão de 22 de Novembro de 2007, processo nº 3876.07, 33, atrás citado, que no "domínio da aplicação da lei processual penal no tempo vigora a regra tempus regit actum, só assim não acontecendo em relação às normas processuais penais de natureza substantiva ... ". No caso em apreço, a decisão recorrida (acórdão da Relação, de 23 de Outubro de 2007)foi proferida no domínio da lei nova. E nesse tempus o citado art.º 400.°, 1, al. f) do Cód. Proc. Penal não admite recurso. Como tem sido decidido em número já relevante de decisões sumárias deste STJ, proferidas nos termos do artº 417.°, 6 do Cód. Proc. Penal e cujo o sentido fazemos, com a devida vénia, nosso (por todas, a de 23 de Novembro de 2007, processo nº4459.07, 58), o "acórdão recorrido ... foi proferido já no domínio da nova lei processual penal e esta, nos termos do art. o 5. 1 do CPP, é de «aplicação imediata». É certo que a lei processual penal não se aplica aos processos iniciados anteriormente à sua vigência quando a sua aplicabilidade imediata possa resultar (...) uma limitação do ( .. .) direito de defesa» (art. 5.2 a do CPP) mas, em matéria de recursos «tem sido entendimento corrente da nossa jurisprudência o de que os recursos se regem pela lei em vigor à data da decisão recorrida ou - ao menos - da sua interposição» (José António Barreiras, Sistema e Estrutura do Processo Penal Português, 1997, 1-189). Esse entendimento (assume como ponto de referência para a determinação da lei aplicável (..) o momento em que, proferida a decisão, se configurar o exercício dela se recorrer» (p. 190). Aliás, aquela excepção à aplicação imediata da lei nova só se imporia «quando desta resultasse, no caso concreto, diminuição do direito de defesa do arguido, frustrando as expectativas da defesa relativamente à admissibilidade de certos actos de defesa que ficariam prejudicados pela aplicação imediata da lei nova» (Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Verbo 1996 - 1-96). No entanto, já não serão atendíveis «as expectativas /eventualmente! criadas pelas partes ao abrigo da legislação anterior se, «na altura capital em que a decisão foi proferida», tais expectativas «já não tinham razão de ser não se justificando, por isso, o retardamento da aplicação da nova lei» (Antunes Varela-J. Miguel Beleza-Sampaio e Nora, Manual de Processo Civil, Coimbra Editora¬1984 - 54-55)". Por outro lado, a redução da pena ao arguido Almeida (para S anos) não retira ao acórdão da Relação o atributo de confirmativo da condenação. Não vemos razão para inverter o sentido da jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal (antes da revisão de 2007) no sentido de que a redução da pena (tout court), traduzindo-se numa reformatio in mellius, não abre a porta à recorribilidade. Como se decidiu no Ac. de 19 de Outubro de 2006, processo n.o 2824.06, SR., a propósito da al. f) do nº 1 do art. 400.° do Cód. Proc. Penal, na redacção anterior à Lei 48/2007, Verificando-se casos de confirmação da condenação, mas com melhoria da situação do arguido - dupla conforme in melius -, quanto à parte que lhe for favorável, não tem o arguido, enquanto recorrente, interesse em agir; quanto à parte em que a Relação confirmar a decisão da 1." instância, a lei (art. 400. nº 1, aI. j), do CP P), não faz distinção, o que permite afirmar que, de modo em tudo idêntico ao que sucede no caso de dupla conforme absoluta, não lhe é reconhecido direito ao recurso. Assim, conclui no sentido de que deverão os recursos ser rejeitados por inadmissibilidade, nos termos dos art. 420.°, 1, al. b), 400.°, 1, al. f) e 414.°,2 e 3 do Cód. Proc. Penal vigente. Relativamente á questão suscitada dir-se-á que: -Na redacção anterior a 15 de Setembro de 2005, dispunha o artigo 400 alínea f) do Código de Processo Penal que não era admissível recurso de acórdãos condenatórios proferidos em recurso pelas relações que confirmassem decisão de primeira instância em processo crime a que fosse aplicável pena de prisão não superior a oito anos, mesmo em caso de concurso de infracções. Com a redacção introduzida pela lei 48/84 operou-se uma modificação substancial alterando-se a pena aplicável pela pena efectivamente aplicada. Significa o exposto que o presente recurso, sendo admissível á luz da lei antiga, deixou de o ser em face da lei nova. Questão de aplicação da lei no tempo sobre a qual regula o artigo 5 do Código de Processo Penal que proclama a imediata aplicação da lei processual penal, sem prejuízo da validade dos actos realizados na vigência da lei anterior. Á regra geral sucedem duas excepções consignadas no número 2 do normativo em causa e que se referem: a) Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente uma limitação do seu direito de defesa. b)Quebra da harmonia e unidade dos vários actos do processo. Pela forma citada consagra-se o principio “tempus regit actum” o qual se conjuga com o princípio do respeito pelo anterior processado. Sobre tal conjugação se pronunciou Castanheira Neves referindo que o problema da aplicação das leis no tempo só surge, portanto, porque certas circunstâncias podem, porventura, justificar o pretender-se que esta distribuição natural de tempos e domínios de vigência não coincida com o campo de aplicação das normas a que esses domínios de vigência se referem. Por outras palavras, acrescenta, pode em certos casos pretender-se que a "solução natural" sofra excepções: ou aplicando-se a lei a factos que decorreram num período anterior ao da sua vigência (i. é, retroactivamente), ou deixando de aplicar-se a factos que se verificam nesse período (não sendo assim, ou nesses casos, a lei de aplicação imediata). E porque a primeira pretensão vai geralmente referida ao direito material - pretende-se submeter a uma nova e diferente apreciação um facto anterior ou os seus efeitos -, e a segunda tem sobretudo a ver com o direito processual - pretende-se ou põe-se a questão de saber se um acto ou situação processual embora actual, mas integrada na unidade de um processo que teve o seu início num período anterior de vigência, não deverá continuar a regular-se pela lei anterior -; porque é assim, porque essa pretensão excepcional relativamente ao direito material é o da retroactividade, e a pretensão excepcional relativamente ao direito processual é a de não aplicação imediata, é que se enunciam os princípios que se lhes opõem (i. é, que visam negar, em gerai, a validade e as excepções - para o princípio da não-retroactividade, para aqui o princípio da vem algo mais do que a solução natural - aquela que sem eles se imporia pela própria natureza temporal das leis na medida em que visam repelir em geral aquelas excepções. Nestes termos, adianta o mesmo Mestre, o problema em direito processual (criminal) põe-se assim: "a lei só dispõe para o futuro", mas no "futuro", i. é, depois do início do seu domínio de vigência, é naturalmente só ela que dispõe - por outras palavras, é de aplicação imediata. As excepções decorrem em primeiro lugar, do próprio princípio de que resulta que os actos e as situações processuais praticados e verificados no domínio da lei anterior terão o valor que essa lei lhes atribuir. Só que sendo eles actos e situações de um "processo" - a desenvolver, como tal, num dinamismo de pressuposto para consequência -, decerto que muitas vezes o respeito pelo valor desses actos e situações implicará o ter de aceitar-se o seu intencional desenvolvimento processual. E implicá-lo-á sempre que a nova regulamentação desses desenvolvimentos (os actuais) não puder integrar-se unitariamente com o sentido e valor dos actos seus pressupostos, se houver entre aquela nova regulamentação e este valor uma contradição normativa. Nesses casos o respeito pelo valor dos actos anteriores justifica uma excepção: o desenvolvimento processual desses actos continuará a ser regulamentado pela lei anterior. A menos que para a intenção de verdade e de justiça, porque esteja dominada a nova lei, seja intolerável a persistência da lei anterior. Em segundo lugar, não fica excluído que se justifiquem excepções à aplicabilidade imediata da nova lei por aquelas mesmas razões que levam a excluí-la também em direito criminal - para dar plena eficácia aos princípios nullum crimen ... , nulla poena ... (recorde-se que a nova lei criminal já será de aplicação imediata se daí resultar benefício para o autor do delito). É assim que se deverá excluir a aplicação da nova lei processual sempre que essa aplicação a um processo pendente pudesse traduzir-se indirectamente numa incriminação ou numa agravação, insusceptíveis de se verificarem pela aplicação da lei processual anterior - pense-se, p. ex., na atribuição do processo agora a um tribunal especial cujo estatuto fizesse prever aquelas consequências. O sentido desta justificação dar-nos-á também, em terceiro lugar, o critério por que se deverá, no problema em causa, decidir a qualificação (como material ou processual) de alguns institutos mistos de efeitos materiais e processuais. Assim 1) a prescrição (fundamento de exclusão de pena e pressuposto processual) 2) a denúncia e a acusação particular (condição de punibilidade e condições de procedibilidade); 3) o caso julgado (extinção do jus puniendi e excepção processual); 4) a exterritorialidade (fundamento de exclusão de punibilidade e impedimento de procedibilidade) Pronunciando-se sobre o tema em apreço Taipa de Carvalho acentua a distinção entre normas processuais penais materiais e normas processuais materiais formais tornado tal distinção o eixo da resolução da questão de aplicação da lei processual penal no tempo. Insurgindo-se contra a aceitação superficial do principio da aplicação imediata das leis processuais penais na sua globalidade o mesmo Autor chama á colação os cultores de visão imediatista, segundo a qual toda a norma que directamente condicionasse (p. e., queixa e prescrição), orientasse (p. e., espécies de prova) ou pressupusesse (p. e., prisão preventiva) o processo era uma norma exclusivamente processual, partiam para a afirmação indiscutível do princípio da aplicação imediata. Tal aplicação imediata, no seu entender, menospreza as rationes jurídico-política e politico-criminal da aplicação da lei penal favorável e descura a distinção entre normas processuais penais materiais e normas processuais penais formais. Esquecem-se, adianta Taipa de Carvalho, que as primeiras (de que são exemplos, como já referimos, a queixa, a prescrição, as espécies de prova, os graus de recurso, a prisão preventiva, a liberdade condicional) condicionam a efectivação da responsabilidade penal ou contendem directamente com os direitos do arguido ou do recluso, enquanto que as segundas (de que são exemplos as formas de citação ou convocação, a redacção dos mandados, as formas de audição e registo dos intervenientes processuais: estenografia, video, etc., prazos de notificação do arguido, formalidades e prazos dos exames periciais, formalidades e horários das buscas), regulamentando o desenvolvimento do processo, não produzem os efeitos juridico-materiais derivados das primeiras. De tal pressuposto arranca o mesmo Autor para afirmar a sujeição das normas processuais penais materiais ao princípio constitucional da aplicação da lei penal favorável: proibição da retroactividade desfavorável e imposição da retroactividade favorável (CRP, Arts. 18.0, nº 2 e 3, 29.nº 4 - 2.a Parte, 282. nº3 2ª. Parte; CP, ART. 2º, nº4) Argumenta com a circunstância de a ratio de garantia política do cidadão face a possíveis decisões legislativas ou judiciais arbitrárias ou mesmo persecutórias, ao mesmo tempo que determinou a consagração constitucional da proibição da retroactividade da lei penal posterior desfavorável, determina a sua aplicabilidade às referidas normas processuais penais materiais - ubi eadem ratio, ibi eadem iuris dispositio. Também nestas, os direitos do arguido e do recluso estão em causa, não deixando, portanto, de estar sempre presente a possibilidade de o poder punitivo tentar servir-se de alterações legislativas posteriores ao tempus delicti para agravar retroactivamente a situação jurídica dos referidos arguido ou recluso. A ratio político criminal constitucionalmente consagrada na lei fundamental portuguesa conduz, por sua vez, á aplicação retroactiva das normas processuais penais materiais favoráveis. Favoráveis, quer quando da sua aplicação resulta a impossibilidade ou redução das possibilidades de aplicar a pena (caso do encurtamento dos prazos de prescrição ou da exigência de queixa) em consequência da nova concepção politico criminal que a lei nova incarna quer quando da sua aplicação aumentam direitos de defesa do arguido (p. e., aumento dos graus de recurso ou eliminação da suficiência probatória de determinado meio de prova) ou as possibilidades de o recluso ver, efectivamente, reduzida a pena (p. e., aumento do período de liberdade condicional). Ainda segundo o mesmo Autor o principio da irretroactividade desfavorável e da retroactividade favorável da lei penal- em que se incluem as normas processuais penais materiais - afirmado no citado art. 29º da Constituição- não será mais do que a concretização, no campo jurídico-penal, das razões de garantia politica e da máxima restrição possível das intervenções estaduais nos direitos, liberdades e garantias, proclamadas pelo artigo 18 do mesmo diploma fundamental. Deste modo, tem de concluir-se que a sucessão de leis processuais materiais rege-se pelos princípios constitucionais de proibição de retroactividade da lei penal desfavorável e da imposição da retroactividade da lei penal favorável. Estes princípios que foram, pelo art. 29.0 da CRP elevados à dignidade penal, estão consagrados no art. 2º nº4 do Código Penal. No desenvolvimento do seu argumentário conclui que o artigo 5 do Código de Processo Penal tem um campo de aplicação limitado ás normas processuais formais o que aliás é expresso na sua afirmação de que “apesar de o inovador art. 5º do novo Código de Processo Penal de 1988 (421) referir, no n. ° 2-a), a aplicabilidade da lei processual vigente no inicio do processo penal, quando da aplicação imediata. da lei nova resultar um «agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido, nomeadamente do seu direito de defesa», há que afirmar claramente que todo este artigo só é aplicável às leis (normas) processuais penais formais. Nestas, sim, o princípio geral é o da aplicação imediata - tempus regit actum (CPP, 5.°, 1 -, sendo a excepção a aplicação da L.N. só aos processos iniciados depois da sua entrada em vigor, o que significa a ultraactividade da LA (CPP, 5.°, 2, b))”. Tese sem dúvida sugestiva, e acentuando uma destrinça fundamental, tem contra si a circunstância de efectuar uma interpretação restritiva do artigo 5 do Código de Processo Penal que não tem fundamento na letra ou no espírito da lei e que, ao invés do adequado método dedutivo de interpretar a lei e concluir, antes elabora, em primeiro lugar, a conclusão para em seguida induzir a interpretação adequada a tal conclusão. Na verdade, a questão de aplicação de aplicação da lei processual penal é regulada no citado artigo 5 em qualquer uma das facetas policromáticas que apresenta e quer estejam em causa normas processuais materiais quer formais. Como já bem acentuava Figueiredo Dias o eixo fundamental de decisão da mesma questão é a posição processual do arguido e, nomeadamente, o seu direito de defesa. Na verdade, para este Mestre a aplicação temporal da lei processual penal acentua-se em regra que ela "só dispõe para o futuro", mas que esta regra será respeitada logo que a lei nova se aplique a actos processuais que tenham lugar já no seu domínio de vigência, mesmo que o processo tivesse sido instaurado (ou a infracção a que se refere tivesse sido cometida) no domínio da lei antiga. Para alguns, adianta, o princípio da legalidade só tem incidência substantiva e não processual, a que acresceria o carácter instrumental e a natureza publicistica das normas processuais. Quando muito haveria que ressalvar aqui, como em geral, o valor que a lei antiga atribuiu a actos praticados e a situações verificadas no seu domínio de vigência e que agora não deveria ser posto em causa Esta doutrina não merece o inteiro aplauso de Figueiredo Dias que, pronunciando-se sobre a mesma, refere que é a dominante; mas não parece que seja a melhor. Assim, adianta, logo que a circunstância de o processo ser constituído por uma longa e complexa tramitação, em que os diversos actos se encadeiam uns nos outros de forma por vezes inextricável, pode conduzir a que se deva aplicar uma alteração legislativa processual apenas aos processos iniciados na vigência da lei nova - mesmo que a solução contrária não conduza directamente a pôr em causa o valor de um certo acto ou situação constituído à sombra da lei antiga Em segundo lugar, e sobretudo, sabemos já que - para além do nulo valor da invocação da <<instrumentalidade>> do processo - o princípio jurídico-constitucional da legalidade se estende, em certo sentido, a toda a repressão penal e abrange, nesta medida, o próprio direito processual penal. Aqui deparamos com o essencial: tal como vimos suceder no problema da analogia, importa que a aplicação da lei processual penal a actos ou situações que decorrem na sua vigência, mas se ligam a uma infracção cometida no domínio da lei processual antiga, não contrarie nunca o conteúdo da garantia conferida pelo princípio da legalidade. Daqui resultará que não deve aplicar-se a nova lei processual penal a um acto ou situação processual que ocorra em processo pendente ou derive de um crime cometido no domínio da lei antiga, sempre que da nova lei resulte um agravamento da posição processual do arguido ou, em particular, uma limitação do seu direito de defesa. Temos, assim, por adquirido que, face ao artigo 5 do Código de Processo Penal, a não aplicação imediata da alteração cominada no processo penal pela Lei 48/87 apenas se poderá sufragar numa das duas situações previstas no número 2 ou seja: Quebra de harmonia e unidade dos vários actos do processo Agravamento sensível e ainda evitável da situação processual do arguido nomeadamente um limitação do seu direito de defesa. O direito de defesa do arguido integra um complexo de direitos parcelares que constituem, em última análise, o seu estatuto processual. Para Figueiredo Dias a concessão daqueles autónomos direitos processuais, legalmente definidos, corresponde ao reconhecimento do arguido como sujeito, e não como objecto de processo. Os actos processuais do arguido deverão ser, assim, expressão da sua livre personalidade e da cidadania. Como sujeito processual penal assistem ao arguido relevantes direitos entre os quais o direito de audiência; o direito de presença; direito de assistência do defensor e direito à interposição de recursos. Aspecto importante da sua defesa material é exactamente o seu direito de, em qualquer momento e em qualquer fase do processo, apresentar requerimentos exposições ou memoriais que tenham por finalidade a salvaguarda dos seus direitos fundamentais, desde que se contenham dentro dos limites do processo, e tenham por finalidade a salvaguarda dos seus direitos fundamentais. O facto de a lei nova retirar ao arguido o direito a um recurso que estava inserido no seu complexo de direitos e garantias, se aplicada a lei antiga, leva-nos a considerar que, por aplicação daquele artigo 5 é a mesma lei aplicável ao caso vertente sendo admissíveis os recursos interpostos. Matéria de recurso. Adquirido que os poderes de cognição deste Supremo Tribunal de Justiça se circunscrevem á matéria de direito, sendo vedada a sindicância da matéria de facto-artigo 434 do Código de Processo Penal- importa salientar que a matéria do presente recurso se centra, em primeira linha, na decantada questão da destrinça entre a integração dos elementos constitutivos dos crimes dos artigos 21 e 25 do Decreto Lei 15/93. Uma primeira nota que não pode deixar de ser chamada á colação reside na circunstância de, assumida a existência de uma orientação jurisprudencial consolidada, a ruptura com a mesma necessariamente que terá de assentar numa argumentação consistente que permita concluir pela necessidade de rever a orientação seguida. O que está em causa é também a certeza e segurança do Direito e, nomeadamente, da interpretação da norma o que por alguma forma toca o próprio cerne do Estado de Direito. Dito isto, permitimo-nos trazer á colação a posição assumida em Acórdão desta Secção do Supremo Tribunal de Justiça, e subscrita parcialmente pelos mesmos subscritores, no sentido de que o artigo 21º nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substâncias estupefacientes, descreve de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica: «Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, «puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver [...], plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos». O mesmo preceito contém a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta. Crime de perigo abstracto é o crime que não pressupõe nem o dano nem o perigo de um concreto bem jurídico protegido pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para uma ou mais espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstâncias necessárias para casuar um perigo para um desses bens jurídicos. Os tipos de perigo abstracto descrevem acções que, segundo a experiência conduzem á lesão não dependendo a perigosidade do facto concreto mas si de um juízo de perigosidade geral É, assim, de um crime de perigo que tratamos, e de perigo comum, visto que a norma protege uma multiplicidade de bens jurídicos designadamente de carácter pessoal- reconduzidos á saúde pública. Finamente é, também, um crime de perigo abstracto porque não pressupõe nem o dano nem o perigo de um dos concretos bens jurídicos protegidos pela incriminação, mas apenas a perigosidade da acção para as espécies de bens jurídicos protegidos abstraindo de algumas das outras circunstancias necessárias para causar um perigo desses bens jurídicos. Igualmente de enunciar é a estrutura progressiva que caracteriza o artigo 21 do Decreto-Lei 15/93 pretendendo abarcar a multiplicidade de condutas em que se pode desdobrar a actividade ilícita relacionada com o tráfico de droga. Tal preocupação, de perfil transversal, concretiza-se, com a integração vertical vertida em três tipos legais fundamentais que revelam a maior ou menor gravidade desta actividade em relação ao tipo fundamental daquele artigo 21, ou seja, o artigo 24 no sentido agravativo e o artigo 25 do mesmo diploma no sentido atenuativo. Ainda em relação á progressividade de condutas abarcadas no tipo legal fundamental importa considerar que, para a teoria da unidade do delito, as diversas condutas são somente parte ou estados de um processo tendente a causar dano na saúde de pessoas indeterminadas e aqui radica a razão para que exista um só delito, ainda que se realizem duas ou mais acções distintas. Ao punir pretende-se impedir a produção de um só dano sendo este único dano unido ao único bem jurídico que se protege integrado pela saúde pública os factores que dão unidade ao delito. Tal posicionamento omite o acto de nos encontrarmos perante um delito de perigo, e não de lesão, pelo que a lesão do bem jurídico dificilmente pode assumir uma função clarificadora. Para a teoria do concurso de normas a técnica empregue pelo legislador é a de utilizar uma disposição com várias normas, entendendo por disposição em sentido técnico a forma exterior da fonte que introduz no ordenamento a norma jurídica. Entre norma, e disposição, pode existir uma correspondência quantitativa porque a disposição contem uma única norma mas também tal coordenação pode faltar porque a disposição contem várias normas. O facto de uma disposição conter uma pluralidade de normas provoca um concurso aparente ente as mesmas que deve ser resolvido de acordo com os principio gerais que regulam esta matéria ou seja as condutas em lugar de se acumular excluem-se em virtude dos principio da consumpção da especialidade ou subsidiariedade. Para esta teoria a razão para que se sancione o agente por um único delito ainda que se verifiquem todas as condutas deve-se á aplicação dos principio gerais que regulam o concurso de normas para o qual é indiferente que a pluralidade de normas esteja contida numa única disposição ou em várias disposições diferentes. Todavia a opção que a jurisprudência consagrou tem como paradigma a teoria das condutas alternativas que radica na consideração de que as diversas condutas não autónomas em si, mas alternativas, de tal maneira que para a subsistência do delito é indiferente que se realize uma ou outra permanecendo um só delito ainda que se realizem as diversas acções descritas. Efectivamente nesta caso a razão pela qual se castiga por um único delito não radica na existência de um concurso de normas, mas sim da especial estrutura delitiva já que se trata de um delito de condutas alternativas que estão entre si numa relação de progressão criminal de maneira a que do cultivo de droga se passa á fabricação de produtos estupefacientes que exijam intervenção química; o transporte e, por último os actos de tráfico É exactamente essa a consideração que leva á conclusão de que a invocação de uma mera detenção, tal como pretendido pelos recorrentes, não tem qualquer relevância em sede de exclusão ou atenuação de ilicitude. Numa outra vertente, e respondendo directamente aquela que constitui a principal discordância dos recorrentes, importa renovar a aquisição normativa de que o artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, denominado de "tráfico de menor gravidade", dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações) que estejam em causa. Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina de um tipo privilegiado em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos. A essência da distinção entre os tipos fundamental e privilegiado reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), aferida em função de um conjunto de itens de natureza objectiva que se revelem em concreto, e que devam ser globalmente valorados por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude». As referências objectivas contidas no tipo para aferir da menor gravidade situam-se nos meios; na modalidade ou circunstâncias da acção e na qualidade e quantidade das plantas. Na sua essência o que pretende é estabelecer-se a destrinça entre realidades criminológicas distintas que, entre si, apenas têm de comum o facto de constituírem segmentos distintos de um mesmo processo envolvido no perigo de lesão. Na verdade, o legislador sentiu a aporia a que era conduzido pela integração no mesmo tipo leal de crime de condutas de matriz tão diverso como o tráfico internacional envolvendo estruturas organizativas integradas e produto de quantidades e qualidades muito significativas e negócio do dealer de rua, último estádio de um processo de comercialização actuando isoladamente, sem estrutura, e como mero distribuidor. Num segmento intermédio, mas nem por isso despojado, em abstracto, de significativa ilicitude situa-se o tráfico interno, muitas vezes com uma organização rudimentar (e com tendência a uma compartimentação cada vez maior dificultando a investigação). Função essencial na interpretação do tipo em questão assume a referência feita pelo legislador no proémio do D.L. 430/83 quando já aí demonstrava a sensibilidade á diversidade de perfis de actuação criminosa dizendo que “Daí a revisão em termos que permitam ao julgador distinguir os casos de tráfico importante e significativo, do tráfico menor que, apesar de tudo, não pode ser aligeirado de modo a esquecer o papel essencial que os dealers de rua representam no grande tráfico. Haverá assim que deixar uma válvula de segurança para que situações efectivas de menor gravidade não sejam tratadas com penas desproporcionadas ou que ao invés se force ou use indevidamente uma atenuante especial” A relevância de tal pressuposto também é adequada para a prossecução de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios (artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (artigo 26º). Justificada, em temos dogmáticos, a existência do tipo legal em apreço importa agora, numa tentativa de aproximação concreta, densificar os critérios eleitos como consubstanciadores daquela menor gravidade. Sem qualquer margem para a dúvida que a inexistência de uma estrutura organizativa e/ou a redução do acto ilícito a um único negócio de rua, sem recurso a qualquer a qualquer técnica ou meio especial, dão uma matriz de simplicidade que, por alguma forma conflui com a gravidade do ilícito. Como elementos coadjuvantes relevantes e decisivos surgem, então, a quantidade e a qualidade da droga. Como refere Huidobro a quantidade de droga possuída constitui aqui um elemento da importância vital na altura de realizar a verificação revelando-se como um instrumento técnico (às vezes único) para demonstrar o destino para terceiros do estupefaciente possuído. É preciso que nos fundamentemos na quantidade da substância, quando outros dados não existem, se não quisermos violar o objectivo que o legislador tenta prosseguir com o crime de tráfico A apreciação da quantidade detida deve apoiar-se em módulos do carácter qualitativo, entre os quais é possível enfatizar: a) O grau de pureza da substância estupefaciente, porque não são o mesmo cem gramas do heroína com um pureza de 3% que cem gramas da mesma substância com um pureza de 80%. b) O perigo da substância é também fundamento, porque não é o mesmo ter cem gramas de heroína ou de cocaína do que ter cem gramas do hashish. Poderá oferecer relevância a consideração de que a droga, quando chega nas mãos do consumidor, é frequentemente muito misturada e adulterada (com glucose e outros produtos), o que provoca que, para obter os efeitos pretendidos, aquele compra quantidades superiores ás que adquiriria se o produto chegasse até ele no estado puro. A utilização do critério da quantidade, por forma a conceder-lhe efeitos ou consequências a nível penal, é uma questão transversal dos ordenamentos jurídicos europeus e, em 2003, notava-se que a quantidade é um dos principais critérios na distinção entre posse para consumo pessoal e tráfico e, dentro deste para a determinação da gravidade da infracção. A definição da quantidade, e a forma pela qual é tomada em atenção na classificação das infracções, varia de país para país e mais de um critério é utilizado no mesmo país para distinguir as quantidades. Podem-se salientar os seguintes critérios: -Treze países determinam a quantidade com base em considerações mais genéricas como “ampla” ou “diminuta” -Três tomam em atenção o valor monetário como base, enquanto que três utilizam o critério da dose diária -Seis definem as quantidades pelo número máximo de gramas por substância ou por limite (v.g até 5 gramas) -Cinco baseiam os seus cálculos sob o peso da substância química implicada. Importa, porem, salientar que a determinante decisiva na gravidade de uma infracção é a intenção mais do que a quantidade possuída. Uma vasta maioria de países optou pela menção de pequenas quantidades nas suas leis, ou directivas, deixando á descrição do tribunal a determinação do tipo de infracção (uso pessoal ou tráfico). No nosso país o único texto legal que comporta uma referência a quantidades é a Portaria 94/96 que, embora com uma outra finalidade totalmente distinta, nos dá, no mapa elaborado com referência ao respectivo artigo 9, uma indicação dos limites quantitativos diários de consumo no que concerne a estupefacientes apontando-se o valor de 0,1 gramas no que concerne á heroína e 0,2 gramas no que respeita á cocaína. (Limites quantitativos máximos para cada dose média individual diária das plantas, substâncias ou preparações constantes das tabelas I a IV anexas ao Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, de consumo mais frequente). Esta referência ás quantidades necessárias ao consumo constitui um poderoso elemento de coadjuvação no que respeita á questão interpretativa suscitada nos presentes autos e, nomeadamente, para ajudar a determinar com uma maior precisão o limite entre os artigos 21 e 25 do Decreto Lei 15/93. Por outra palavras, considerando os termos do normativo em causa, teríamos em principio que concluir, considerando o grau de pureza do estupefaciente em causa, que o recorrente Vladimir detinha cocaína suficiente para abastecer cerca de 80 pessoas durante um dia e heroína suficiente para o consumo individual diário de cerca de 200 pessoas. Por seu turno, o arguido BB detinha, em principio, heroína necessária para o abastecimento diário de um consumidor durante cerca de 80 dias e cocaína durante cerca de 50 dias. E se tal conclusão é possível no domínio da quantidade, também a qualidade das drogas apreendidas que implicam uma grande dependência psíquica; um elevado grau de neurotoxicidade e toxicidade e um forte risco de intoxicação mortal. Porém, importa precisar que tal conclusão pode ser, e é, normalmente afectada pelo grau de pureza da droga a qual relativiza a sua quantidade, porquanto o que é objecto de incriminação são as substâncias estupefacientes e não os excipientes que as adulteram (Em números redondos dois gramas de heroína com 40% de pureza equivalem a um grama com uma pureza de 80%). Perante a factualidade apurada temos assim por adquirido a existência de dois detentores de estupefacientes com as características e propósito evidenciados mas, em relação aos quais, apenas se precisa um único acto de detenção, e não qualquer transmissão em concreto. Inexistem indícios de estrutura organizatória bem como falece a informação sobre a forma como os arguidos iriam concretizar o seu propósito de tráfico, directamente ou por interpostas pessoas, conformando a organização da distribuição. Consequentemente, não está caracterizado o papel como interveniente isolado ou elemento estrutural, bem como não está definida a projecção temporal em relação á qual se iria verificar a comercialização do estupefaciente apreendido. São assim as quantidades detidas que constituem o critério essencial de qualificação e tipificação criminal da actuação dos arguidos numa situação concreta que se encontra nos limites da tipicidade do artigo 25 do Decreto Lei 15/93 pois que nela relevam como factores indiciários por um lado as quantidades já relevantes de estupefaciente apreendido mas, por outro, a dimensão da ilicitude em sede de acção que se encontra unificada no acto de detenção. É nessa perspectiva que não poderá deixar de se assinalar que a quantidade de estupefaciente detida pelo arguido AA, sensivelmente o dobro das detida pelo co arguido, assume já uma dimensão apreciável e não compaginável com a redução qualitativa de ilicitude que pressupõe o artigo 25 do diploma citado. Em sentido inverso a quantidade detida pelo BB pode ainda ser qualificada, sem violação da tipificação legal, como tráfico de menor gravidade. * No que concerne á medida da pena há que considerar os factores elencado na decisão recorrida e nomeadamente: Em relação ao arguido AA: -o elevado grau de ilicitude (acima da média, como se refere no acórdão recorrido); -o dolo intenso (dolo directo); -quanto às suas condições pessoais, o recorrente é pai de dois filhos menores de nacionalidade portuguesa, um com 3 anos e outro com 6 meses de idade, vive com uma companheira, mãe dos seus dois filhos e desenvolveu actividade laboral para a empresa "Salinense-Construções, Lda", como servente, até à data em que foi detido. Como habilitações literárias possui o 9° ano de escolaridade. É tido como boa pessoa e bom pai. Era consumidor de produtos estupefacientes. -tem antecedentes criminais pela prática de crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, sendo certo que praticou o crime dos presentes autos no decurso do período de suspensão da execução da pena de prisão em que tinha sido condenado. -confessou os factos como se diz na fundamentação do acórdão (não constando dos factos dados como provados), embora com relevância reduzida, atendendo ao resultado das buscas levadas a cabo na sua casa. -por outro lado, são muito fortes as necessidades de prevenção geral neste tipo de crime de tráfico de estupefacientes, dados os efeitos perniciosos que os estupefacientes provocam nos indivíduos, nas famílias e na comunidade em geral, sendo também de ponderar como significativas as de prevenção especial, carecendo os arguidos fortemente de reintegração social. Este crime reveste, pois, uma grande gravidade face ao enorme prejuízo que causa à saúde de quem consome estes produtos. Quanto ao facto de ter demonstrado arrependimento durante o julgamento, nada se provou. Em relação ao arguido BB: O arguido BB vive em casa da mãe da sua companheira, tendo desta dois filhos menores e ainda outro filho menor de outra relação. Contribui para o sustento dos filhos e para o pagamento das despesas do seu actual agregado familiar. Tem trabalhado ininterruptamente desde Novembro de 2004 para a empresa "H.S.A.C. Construções Civil Unipessoal, Lda. ", auferindo uma quantia mensal média de cerca de 600 euros. É tido como boa pessoa e bom pai. O arguido BB foi condenado no Proc. na 1074/02.5PEAMD, do 1º Juízo de Pequena Instância criminal de Lisboa, 2a Secção, por sentença de 03/09/02, transitada em julgado, na pena de 90 dias de multa, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal. Os factos reportam-se 02/09/02. Tal pena foi já declarada extinta. A culpa dos arguidos expressa-se pela voluntariedade directamente dirigida na opção pela conduta desconforme ao direito e no perfeito conhecimento do desvalor social que representa o tráfico de estupefacientes. A ilicitude revela-se em sede da quantidade de droga apreendida que funciona de forma inversa em relação aos dois tipos legais. A anterior condenação do recorrente AA necessariamente que terá de ser valorada não só em sede de medida concreta como, essencialmente, na avaliação da pena de substituição. Termos em que, pela prática de um crime previsto e punido nos termos do artigo 25 do Decreto Lei 15/93, se condena o arguido AA na pena de quatro anos e seis meses de prisão e o arguido António José Correia na pena de três anos e seis meses de prisão. Operando o cúmulo jurídicos da pena ora aplicada ao arguido BB com aquela de dois meses de prisão em que foi condenado pela prática de um crime previsto e punido nos termos do artigo 275 nº1 e nº4 do Código Penal condena-se o arguido BB na pena conjunta de três anos e sete meses de prisão. * Face á redacção do artigo 50º do Código Penal introduzida pela lei 59/2007 e considerando o artigo 2º do mesmo diploma importa considerar a aplicabilidade do regime de suspensão da execução da pena. Tal questão, uma das questões mais importantes no âmbito das penas substituição, e com que se debate a decisão, centra-se no critério, ou critérios, que devem presidir à escolha entre prisão e uma pena de substituição. O que se afirma é então que, na lei penal vigente, a culpa só pode (e deve) ser considerada no momento que precede o da escolha da pena - o da medida concreta da pena de prisão -, não podendo ser ponderada para justificar a não aplicação de uma pena de substituição: tal atitude é tomada tendo em conta unicamente critérios de prevenção. Significa o exposto que não oferece qualquer dúvida interpretar o estipulado pelo legislador (artigo 71º do Código Penal) a partir da ideia de que um orientamento de prevenção-e esse é o da prevenção especial- deve estar na base da escolha da penal pelo tribunal; sendo igualmente um orientamento de agora de prevenção geral, no seu grau mínimo - o único que (e deve) fazer afastar a conclusão a que se chegou em termos prevenção especial. Assim, reafirma-se o princípio de que as considerações de culpa não devem ser levadas em conta no da escolha da pena. Na verdade, o juízo de culpa já foi feito: antes de se colocar a questão da escolha da pena importou já decidir sobre a aplicação da pena de prisão e sobre a sua medida concreta, para o que foi decisivo um juízo (concreto) sobre a culpa do agente. Conforme refere Figueiredo Dias “afastada a relevância da culpa no problema da escolha da pena de neste âmbito, comportam mutuamente, substituição, resta determinar como se as exigências de prevenção geral e de prevenção especial" É inteiramente distinta a função que umas e outras exercem neste contexto. Prevalência decidida, considera o mesmo Mestre, não pode deixar de ser atribuída a considerações de prevenção especial de socialização, por serem sobretudo todo o movimento de luta elas que justificam, em perspectiva político-criminal, contra a pena de prisão. E prevalência, anote-se, a dois níveis diferentes: -o tribunal só deve negar a aplicação de uma pena alternativa ou de uma pena de substituição quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente do que aquelas penas; coisa que só raramente acontecerá se não se perder de vista o já tantas vezes referido carácter criminógeno da prisão, em especial da de curta duração. Em segundo lugar, sempre que, uma vez recusada pelo tribunal a aplicação efectiva da prisão, reste ao seu dispor mais do que uma espécie de pena de substituição (v,g. multa, prestação de trabalho a favor da comunidade, suspensão da execução da prisão), são ainda considerações de prevenção especial de socialização que devem decidir qual das espécies de penas de substituição abstractamente aplicáveis deve ser a eleita. Por seu turno a prevenção geral surge aqui sob a forma do conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Quer dizer desde que impostas, ou aconselhadas à luz de exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam postas irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias. Impõe-se que a comunidade jurídica suporte a substituição da pena, pois só assim se dá satisfação ás exigências de defesa do ordenamento jurídico e, consequentemente, se realiza uma certa ideia de prevenção geral. A sociedade tolera uma certa perda de efeito preventivo geral-isto é conforma-se com a aplicação de uma pena de substituição, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal. Em caso de absoluta incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção especial, podia ser aconselhável A aplicação de uma pena de substituição é suficiente, não só para evitar que o agente reincida, como também para realizar o limiar mínimo de prevenção geral de defesa da ordem jurídica. Na verdade, a utilização de reacções não institucionais foi muitas vezes apontada um enfraquecimento da ideia de repressão que se alia á pena: dir-se-ia que a realização das finalidades de prevenção geral e a expressão do castigo pelo crime cometido que se pretendeu realizar através da pena entrariam, com elas, em crise. Ora, é hoje unanimemente conhecido que qualquer das formas de substituição de da pena clássica de prisão não deixa de envolver a inflição de um mal que comporta um efeito mais ou menos penoso para quem o sofre, constituindo, nesse sentido, uma verdadeira pena. O que se quer assim significar é que as exigências de exteriorização física da reprovação pelo crime cometido impõem, em certos casos, ao menos por agora, se lance mão da pena de prisão. O que assim se acentua é que o castigo e a reprovação públicas que se exprimem através das penas de substituição satisfazem, nesses sentido, as exigências de justiça que o sentimento geral da comunidade requer assegurando-se, assim, a manutenção da fidelidade do público ao direito e a sua confiança na validade daquele. Só quando a realização desta finalidade seja posta em perigo, no caso, concreto, por esta forma de exprimir a reprovação do crime- o que nenhum ordenamento jurídico se pode permitir sob pena de ver a sua própria sobrevivência ameaçada - se pode aceitar que se afaste a aplicação de uma pena de substituição. É exactamente esse delicado equilíbrio entre os limites propostos pelos fins das penas que terá de ser resolvida a questão proposta. E, desde logo, deve-se prevenir para uma difícil conjugação entre a aplicação de uma pena de prisão com o juízo positivo sobre a suficiência da advertência contida na suspensão da execução e as exigências contidas na prevenção a nível geral. Na verdade, não podemos esquecer o poderoso contributo que a suspensão da execução da pena, na pluralidade de modalidades que comporta, representou, contra a aplicação de penas curtas de prisão. Em consequência da humanização do ideário penal, paralelamente ao aumento do nível económico dos países desenvolvidos, a privação de liberdade começou a ser equacionada como uma pena excessiva em muito casos. Assim, entendeu-se que a admissibilidade da suspensão de execução da pena conseguia evitar penas curtas que em lugar de ressocializarem antes favorecem a dessocialização pois que permitem o contágio do pequeno delinquente ao entrar no universo concentracionário e, simultaneamente, não possibilitam o tempo necessário para um tratamento eficaz Igualmente se argumentava com o facto de as penas curtas de prisão serem cominadas para os delitos menos graves para os quais bastariam penas menos traumáticas. (1) Na verdade, pressuposto básico da aplicação de pena de substituição aos arguidos recorrentes será a existência de factos que permitam aquele juízo de prognose. Por outras palavras será necessário que o tribunal esteja convicto de que a censura expressa na condenação e a ameaça de execução da pena de prisão aplicada são suficientes para afastar o arguido de uma opção desvaliosa em termos criminais e para o futuro. Tal conclusão teria de se fundamentar em factos concretos que apontassem de forma clara na forte probabilidade de uma inflexão em termos de vida reformulando os critérios de vontade de teor negativo e renegando a prática de actos ilícitos. No caso concreto, e em relação ao arguido AA, tal juízo de prognose está seguramente afastado pois que o mesmo, através da conduta concreta imputada nos presentes autos, demonstrou a sua insensibilidade perante a condenação anterior e sua persistência em opções desvaliosas em termos de comportamentos ilícitos. Em relação ao arguido BB importa considerar que a conjugação da inexistência de passado criminal relevante com a sua inserção familiar, social e profissional permitem fundamentar um juízo de prognose positivo sobre a evolução do seu comportamento e suficiência da ameaça da pena na satisfação das finalidades desta. Factor de natureza fundamental é circunstancia de o mesmo exercer uma actividade profissional assumindo as suas responsabilidades parentais. Igualmente é certo que a suspensão de execução da pena não se afigura como intolerável em termos de prevenção geral e a concessão de uma última oportunidade de o arguido abandonar a prática de actos ilícitos sem o recurso ao internamento no universo concentracionário é compreensível para a comunidade. Nestes termos julga-se parcialmente procedente o recurso do arguido AA e pela prática de um crime de tráfico previsto e punido nos termos do artigo 21 do Decreto Lei 15/93 condena-se o mesmo na pena de quatro anos e seis meses de prisão. Julga-se procedente o recurso interposto pelo arguido BB e, pela prática do crime previsto e punido nos termos do artigo 25 do mesmo diploma, condena-se o mesmo na pena de três anos e seis meses de prisão. Operando o respectivo cúmulo jurídico com a pena em que foi condenado pela prática do crime previsto e punido no artigo 275 do Código Penal condena-se o mesmo na pena conjunta de três anos e sete meses de prisão cuja execução se suspende, nos termos do artigo 50 do Código Penal, pelo mesmo período de tempo. Custas pelo arguido AA fixando-se a taxa de justiça em 6 UC. Supremo Tribunal de Justiça, 9 de Abril de 2008 Santos Cabral (Relator) Oliveira Mendes Maia Costa (vencido parcialmente, por considerar que também o arguido V deveria ter sido condenado como autor de um crime do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, embora em pena de prisão efectiva, uma vez que o exame pericial não analisou o grau de presença dos princípios activos a que se reporta a tabela anexa à Portaria 94/96 e o arguido é consumidor de estupefacientes, pelo que parte indeterminada das drogas que lhe foram apreendidas destinar-se-ia, naturalmente, ao seu consumo pessoal) Pires da Graça _________________________ (1) Sem embargo, e conforme refere Mir Puig-Derecho Penal pag 708-cabe advertir a a tendência verificada nos últimos anos em países tradicionalmente abertos á Politica Criminal como a Suécia;Holanda; Inglaterra e Suiça no sentido de fazer uso de novo das penas curtas de prisão procurando evitar-se os inconvenientes através da configuração da execução (regime de fins de semana; de semi liberdade etc)