Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 05P2957 |  |
QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
Resultando da matéria de facto, relativamente ao arguido J, que: - no dia 06-04-2001 entregou ao co-arguido H canabis com o peso líquido de 103,637 g; - no dia 14-09-2001 foram-lhe apreendidas 3 embalagens de heroína com o peso de 2,650 g e 1 embalagem de cocaína com o peso líquido de 400 mg; - no dia 07-12-2001 participou, em co-autoria com o F e o C, na guarda de 1 pacote, com 40 embalagens de plástico, contendo heroína com o peso líquido de 4,920 g, 1 saco de plástico com 17,350 g de canabis, 1 saco de plástico com 50 mg de cocaína, e 113 embalagens de plástico com 3,740 g de cocaína, substâncias que destinava à venda; e - no dia 20-03-2003 foi-lhe apreendida 1 embalagem contendo canabis, com o peso líquido de 7,682 g, parte da qual destinava ao consumo pessoal; não se pode falar de uma diminuição acentuada da ilicitude, dado que o perigo criado para a saúde pública assumiu um relevo significativo, sendo, por isso, de afastar a integração da conduta no âmbito do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, ainda que se trate de uma situação quase de fronteira, o que convoca a necessidade de valoração do grau não elevado de ilicitude de modo favorável ao arguido, dentro da moldura penal do art. 21.º do referido diploma legal.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I. Na ..- Vara Criminal do Porto, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, foram condenados:
─ Os arguidos AA e BB, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 3 meses de prisão, cada um deles;
─ O arguido CC, pela prática de: um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo mesmo preceito, na pena de 4 anos de prisão; um crime de falsas declarações, previsto e punido pelo artigo 359.° do Código Penal, na pena de 90 dias de multa a 2 € diários; em cúmulo jurídico, na pena única de 4 anos de prisão e 60 dias de multa, a 2 € diários.
O arguido BB não se conformou com tal condenação, recorrendo para o Tribunal da Relação do Porto, que negou provimento ao recurso.
Do respectivo acórdão o arguido BB interpôs recurso para este Supremo Tribunal, formulando na motivação do recurso, as conclusões que em seguida se transcrevem:
1. O arguido foi indevidamente condenado como co-autor(art. 26° do C.P.) de crime de tráfico de estupefacientes.
2. Ao arguido nada de ilícito foi apreendido.
3. Limitou-se como qualquer jovem a acompanhar os demais, o irmão mais velho e um amigo.
4. Apenas detinha uma chave.
5. Entende a defesa que não detinha o domínio do facto criminoso, não delineou qualquer conduta criminosa, limita-se a acompanhar os demais.
6. O seu papel não é preponderante.
Não é decisivo
7. Pelo que apenas deveria ter sido condenado como cúmplice, nos termos do art. 27.° do C.P.
Sendo certo que, e nos termos do art. 27° n° 2 do C.P. a sua pena deveria ter sido especialmente atenuada... e, posteriormente suspensa, nos termos do art. 50° do mesmo diploma legal.
Sem prescindir;
8. Os factos em apreço traduzem apenas pequena quantidade de produto, detida pelos co-arguidos, não houve qualquer disseminação, distribuição, temos pois, uma mera detenção.
9. Não houve qualquer actividade no tempo.
10. Lucros ou resultados/proventos económicos, pelo que entendemos que estamos perante um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25° do Decreto-lei n.° 15/93 de 22 de Janeiro (e não pelo art. 21° do D.L. 15/93)
Caso tal não se entenda;
11. Atento o facto do recorrente ser primário, pois nada consta ao seu certificado de registo criminal.
12. A sua jovem idade (podendo, e na nossa modesta opinião, devendo beneficiar do regime especial para jovens delinquentes (art. 9° do C.P. e D.L n.° 401/82 de 23/09)
13. A sua inserção (ou melhor, o seu processo de reinserção há muito encetado).
14. O lapso temporal decorrido.
15. O facto das cadeias funcionar como verdadeiras escolas do crime, não se mostrando capazes de ressocializar/reintegrar os agentes.
16. A sua conduta posterior ao crime revelando ser capaz de se pautar pelos valores que regem a nossa conduta em sociedade (de notar que nenhum outro processo crime recai sobre o recorrente, de notar ainda que exerce actividade profissional certa e remunerada)
16. Entendemos que a pena deveria ser sobremaneira reduzida e condenar-se o arguido em pena suspensa na sua execução ainda que por período longo e sujeita a regras de conduta, como acompanhamento junto do LR.S da área de residência sujeito a regime de prova, por ser mais adequadas às exigências cautelares que o caso requer.
Foram pois violadas as seguintes normas: Art. 9.°, 26.° e 27.°, 40.°, 50.°, 71,° e 72a todos do Código Penal. Decreto-lei n.° 401/82 de 23/09 Decreto-lei n° 15/93 - art. 21° e 25.°.
O Ministério Público respondeu à motivação do recurso, dizendo em síntese que o recurso deve ser rejeitado por falta de motivação, na medida em que o recorrente se limita a renovar a argumentação do que utilizara no recurso para a Relação e, caso assim se não entenda, que lhe deve ser negado provimento.
Neste Supremo Tribunal o Exmo. Procurador-Geral Adjunto disse nada obstar ao conhecimento do recurso.
Colhidos os vistos legais teve lugar a audiência, cumprindo agora apreciar e decidir.
II. Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, relativamente ao arguido BB:
1.
a) No âmbito de uma investigação levada a cabo pela P.S.P., elementos desta corporação presenciaram, no dia 6-4-01 pelas 0 h. e 10 m. na Rua Santo António de Contumil, Porto, o arguido BB a entregar algo ao arguido DD, após o que os interceptaram, ocasião em que este atirou contra a parede de um prédio próximo o que tinha recebido, isto é, um produto vegetal prensado, acondicionado num plástico com o peso líquido de 103,637 gr., laboratorialmente identificado como "canabis".
b) Foi ainda apreendido ao arguido BB 4.500$00 (23€) em dinheiro português e ao arguido DD a quantia de 1.000$00 (5,11€) em dinheiro português, um canivete com resíduos de canabis e dois passes da STCP, em nome de outras pessoas.
2.
a) No dia 14 de Setembro de 2001, cerca das 5 horas, quando os arguidos BB, EE e FF saíam da residência deste, situada no Bairro …, bl. .., entrada …, casa …, Porto, foram interceptados por elementos da P.S.P., aos quais o EE forneceu a identificação do seu irmão GG, assinando o auto de apreensão e os termos de constituição de arguido e de identidade e residência como se fosse este a assiná-los.
b) Nessa altura, apreenderam ao BB 3 embalagens de heroína com o peso líquido de 2,650 gr., uma embalagem de cocaína com o peso líquido de 400 mg., a quantia de 69.620$00 (355,96 €) em dinheiro, um telemóvel "Motorola" com cartão da "Optimus", um brinco e dois anéis em ouro.
3.
a) No dia 7 de Dezembro de 2001, cerca das 0,25 h. junto ao imóvel com o n°. …, na Rua da …, na cidade do Porto, no decurso de vigilância, elementos da PSP presenciaram os arguidos AA, BB e CC a saírem de um táxi, enquanto os dois primeiros se dirigiram para o imóvel.
b) O arguido BB, munido de uma chave, abriu a porta e com o AA, entraram no referido imóvel, após o que este arguido retirou do bolso do blusão um pacote que colocou na caixa do correio do 3°. andar.
c) O co-arguido CC permaneceu no exterior do edifício junto à porta da entrada.
d) Os co-arguidos saíram do prédio e foram à praça do Marquês do Pombal, onde permaneceram cerca de 30 (trinta) minutos, após contactos vários com indivíduos que não foi possível identificar e, depois, regressaram para junto do supra referido imóvel.
e) O arguido AA, junto à entrada da casa, foi abordado por várias pessoas do sexo feminino, trocando algo entre eles.
f) Foi possível identificar HH, II, II e JJ.
g) Entretanto os co-arguidos BB e CC entraram no imóvel, dirigindo-se ao local onde estava escondido o tal pacote.
h) Durante aquele lapso de tempo saiu um outro indivíduo do interior do prédio que conversou com os arguidos, voltando a regressar para o interior, entrando num apartamento.
i) Não foi possível apurar que apartamento, nem a identificação desta pessoa.
j) Quando aqueles arguidos entraram no prédio os elementos da PSP decidiram intervir, onde os co-arguidos BB e CC encetaram a fuga escada acima, lançando, este último, para o chão um pacote (canto de saco plástico) contendo 41 embalagens de plástico, com o peso bruto de 9,830 g e líquido de 4,336 g laboratorialmente identificado como cocaína.
l) No interior da caixa do correio, do 3°. andar esquerdo, foi apreendido um pacote que continha:
- 40 (quarenta) embalagens de plástico, com um produto em pó, com o peso bruto de 10,160 e líquido 4,920 g, identificado como heroína;
- Um saco de plástico, contendo um produto vegetal prensado, com o peso líquido de 17,350 g identificado como "canabis" (resina);
- Um plástico contendo um produto em pó, com o peso bruto de 175 mg e líquido de 50 mg, identificado como cocaína;
- 113 embalagens de plástico, com um produto em pó, com o peso bruto de 19,250 g e líquido de 3,740 g identificado como cocaína.
m) A PSP apreendeu aos arguidos os seguintes bens:
- Ao "AA", um telemóvel marca "Sansung", modelo SGH 50, cor cinzenta, com "Imei" n°. …, com cartão da Telecel e a quantia de 9.070$00 em dinheiro do Banco de Portugal;
- Ao BB, um Telemóvel marca "Nokia", modelo "8210" de cores azul e preto, com o Imei n°. …, com cartão da TMN, a quantia de 12.580$00 em dinheiro do Banco …, um porta-chaves com 6 chaves, uma das quais corresponde à fechadura da porta da entrada do referido imóvel e um conjunto de mortalhas;
- Ao CC, um telemóvel de marca "Ericsson" modelo T1OS de cores azul e preto, com o Imei n°. …, com cartão TMN, com o n°. ….
n) As substâncias apreendidas (estupefacientes) destinavam-se à venda, actuando os referidos arguidos de comum acordo e em conjugação de esforços.
o) As quantias em dinheiro apreendidas no dia 7/12/2001 eram provenientes da venda de substâncias estupefacientes.
p) Os bens apreendidos aos mesmos arguidos (telemóveis), naquela mesma data, foram conseguidos com o dinheiro proveniente do negócio de estupefacientes.
4.
No dia 18-7-02, foi efectuada uma busca à residência dos arguidos BB e KK, situada na rua das …, .., Porto, onde foi apreendido;
- no quarto do 3° piso, lado direito: 2 very-lights, 2 sabres decorativos, 2 cartões de telemóveis, um saco plástico e papel celofane;
- no quarto do 3° piso, frente: cartão da Vodafone, telemóvel "Samsung", um cabo de ligação áudio e 17,269 gr. de bicarbonato de sódio;
- no quarto do 3° piso, lado esquerdo: papel manuscrito, plásticos, impressos e facturas dos telemóveis, uma bateria de telemóvel "Samsung", um carregador de Nokia, um fio em ouro no valor de 295 euros, um carregador "Samsung", livrete de veículo matricula … e 687 mg. de canabis;
- no quarto do 2° piso: 130 euros, auto-rádio Haitai, um bilhete de avião, um porta-chaves com a chave do "Honda Civic" e 50 cartuchos de alarme, calibre 6 mm;
- no quarto do 1° piso: um canivete, um telemóvel "Motorola", cartões da TMN, bilhetes manuscritos;
- no rés-do-chão: 7 cautelas de penhor da "Companhia União de Crédito Popular", papéis manuscritos, facturas e outros papeis ligados à TMN, Optimus e Telecel, um anel em ouro no valor de 36 euros, um brinco em ouro (7,50€), 2 auto-rádios, 2 boxes da TV cabo, 2 telemóveis, colunas de som, 8 chaves de ignição para veículos automóveis, um revólver de alarme calibre 6 mm, faca borboleta, punhal;
- Nos anexos: papel manuscrito e 2 tacos baseball.
5.
a) No dia 20-3-03, cerca das 15,20 horas, na rua das …, Porto, elementos da P.S.P. presenciaram um grupo de cinco indivíduos, entre os quais se encontrava o arguido BB, que após terem sido interceptados, foi apreendido ao BB uma embalagem de "canabis" com o peso líquido de 7,682 gr., 5,97 euros e um telemóvel "Samsung".
b) No solo foi encontrado desmarcado (por algum dos indivíduos ali presentes) um produto identificado como "canabis" com o peso líquido de 3,634 gr.
6.
O arguido BB conhecia a natureza e características das substâncias que lhe foram apreendidas nas descritas circunstâncias, bem sabendo que a detenção, transporte, distribuição e venda das mesmas lhe estava vedada por lei.
7.
Agiu o mesmo deliberada, livre e conscientemente.
8.
E de comum acordo com o arguidos AA e CC, relativamente aos factos ocorridos em 7/12/2001.
9.
Parte do produto estupefaciente "canabis", apreendido ao arguido BB em 20/03/03, era destinada ao seu consumo pessoal.
10.
O arguido BB possui o 7° ano de escolaridade.
11.
Aos 16 anos começou a consumir haxixe.
12.
Frequenta um curso de electricidade. Antes do curso trabalhava como estucador.
13.
Recebe um subsídio no valor de 334,19 €, a terminar em Outubro de 2004.
14.
Já foi condenado em penas suspensas com acompanhamento do IRS, nunca havendo lugar a qualquer revogação da pena.
15.
É o mesmo arguido de modesta condição sócio-económica.
Não se provou, quanto ao arguido BB:
a) O estupefaciente foi vendido a inúmeros consumidores;
b) Os arguidos actuaram em bando;
c) O arguido BB é pessoa considerada na zona da sua residência.
d) Este arguido tem trabalho garantido.
e) Que entre os arguidos houvesse um acordo para vender estupefacientes a inúmeros consumidores na cidade do Porto.
f) Que o produto estupefaciente apreendido nos autos - exceptuado o apreendido no dia 7/12/2001 - se destinasse à venda a consumidores que procurassem os arguidos para esse fim.
g) Que as quantias em dinheiro apreendidas nos autos - com excepção das apreendidas no dia 7/12/2001 - fossem provenientes de venda de estupefacientes.
h) Que os objectos apreendidos - com excepção dos telemóveis apreendidos no dia 7/12/2001 - foram obtidos com dinheiro proveniente da venda de droga ou por troca com essas substâncias.
III. O recorrente suscita no recurso as seguintes questões:
─ Actuação como cúmplice;
─ Errada qualificação jurídica dos factos;
─ Medida da pena.
Questão da actuação como cúmplice
Alega o recorrente que foi indevidamente condenado como co-autor do crime de tráfico de estupefacientes, em virtude de nada de ilícito ter sido foi apreendido e de se ter limitado, como qualquer jovem, a acompanhar os demais, o irmão mais velho e um amigo, não sendo o seu papel decisivo nem preponderante. Assim, deveria ter sido condenado como cúmplice, nos termos do artigo 27.º do Código Penal.
Atentando nos factos que se reportam à actuação do recorrente, constata-se que o recorrente, no dia 6 de Abril de 2001 fez entrega de canabis ao DD, no dia 14 de Setembro de 2001 deteve heroína e cocaína, no dia 7 de Março de 2003 deteve canabis, e no dia 7 de Dezembro de 2001 participou conjuntamente com o AA, seu irmão, e com o CC na guarda de um pacote, que o AA colocou na caixa do correio de um apartamento, com 40 embalagens de plástico contendo heroína, 1 saco de plástico contendo canabis, um plástico contendo cocaína e 113 embalagens de plástico contendo cocaína. Em relação a este último facto deu-se também como provado que os estupefacientes apreendidos se destinavam a venda e que os arguidos actuaram de comum acordo e em conjugação de esforços.
Face ao conceito de co-autoria estabelecido no artigo 26.º do Código Penal, é de considerar que o recorrente, tendo tomado parte directa da execução de todos esses factos, só ou acompanhado de outros co-arguidos, agiu como autor e não como cúmplice.
Aliás o recorrente fez incidir a suscitação da questão da cumplicidade apenas em relação aos factos ocorridos em 7 de Dezembro de 2001, alegando que se limitou acompanhar o irmão e um amigo deste, o que, mesmo nessa parte, não corresponde à factualidade provada.
Com efeito, o recorrente, mais do que prestar auxílio à prática dos factos, participou na sua execução, incluindo os factos ocorridos em 7 de Dezembro de 2001, em que actuou de comum acordo com os outros co-arguidos e em conjugação de esforços com eles. Tal conduta não se integra no conceito de cumplicidade estabelecido no artigo 27.º, n.º 1, do Código Penal.
Improcede assim a alegada participação como cúmplice.
Questão da errada qualificação jurídica dos factos
Alega o recorrente que os factos em apreço se traduzem numa pequena quantidade de produto, detida pelos co-arguidos, não havendo qualquer disseminação ou distribuição. Houve uma mera detenção. E não houve lucros, resultados ou proventos económicos, pelo que se está perante um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, e não perante o crime do artigo 21.º.
O artigo 25.º do Decreto-Lei n.º 15/93 prevê e pune o tráfico de menor gravidade, com uma moldura penal substancialmente reduzida em relação à pena do artigo 21.º, quando a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
Importa reter os quatro actos concretos de tráfico em que o recorrente interveio:
─ No dia 6 de Abril de 2001, entregou ao co- arguido DD, canabis com o peso líquido de 103,637 gr;
─ No dia 14 de Setembro de 2001, foram-lhe apreendidas 3 embalagens de heroína com o peso líquido de 2,650 gr., uma embalagem de cocaína com o peso líquido de 400 mg;
─ No dia 7 de Dezembro de 2001, participou em co-autoria com o AA e o CC, na guarda de um pacote com 40 embalagens de plástico contendo heroína com o peso líquido de 4,920 gr, um saco de plástico com 17,350 gramas de canabis, um saco de plástico com 50 mg de cocaína, e 113 embalagens de plástico com 3,740 gr de cocaína, substâncias que destinava a venda;
─ No dia 20 de Março de 2003 foi-lhe apreendida uma embalagem contendo canabis com o peso líquido de 7,682 gr, parte da qual destinava a consumo pessoal.
Estão em causa três tipos de estupefacientes dois dos quais pertencem ao grupo das chamadas «drogas duras», de maior nocividade para a saúde.
A circunstância de essas drogas não terem sido distribuídas para consumo não constitui uma atenuante, dado que o crime de tráfico é um crime de perigo.
O tráfico desenvolveu-se no período de 6 de Abril de 2001 a 20 de Março de 2003.
No tráfico de estupefacientes, a ilicitude varia com o grau de perigo para a saúde pública resultante da conduta do agente, essencialmente em função das quantidades de estupefacientes objecto do tráfico, natureza dos mesmos e circunstâncias em que são lançados no consumo.
No caso, há que considerar, designadamente, a reiteração da conduta do recorrente ao longo de cerca de dois anos, a natureza das substâncias objecto do tráfico (haxixe, cocaína e heroína), a quantidade detida (no total 120,987 gr de haxixe, 7,570 gr de heroína e 4,190 gr de cocaína) e a forma de oferta para o consumo, em embalagens individuais para serem adquiridas pelos consumidores, com excepção de parte da canabis.
Daqui resulta que, não obstante não serem elevadas as quantidades das «drogas duras», não se pode falar de uma diminuição acentuada da ilicitude, dado que o perigo criado para a saúde pública assumiu um relevo significativo.
Não é assim caso de integração da conduta no âmbito do artigo 25.º, ainda que se trate de uma situação quase de fronteira, o que convoca a necessidade de valoração do grau não elevado de ilicitude de modo favorável ao arguido dentro da moldura penal do artigo 21.º.
Questão da medida da pena
Alega o recorrente que, atendendo às circunstâncias de ser delinquente primário e jovem, à sua reinserção, ao tempo decorrido e conduta posterior ao crime, revelando ser capaz de se pautar pelos valores que regem a vida em sociedade, exercendo uma actividade profissional, deve beneficiar do regime especial para jovens delinquentes, sendo-lhe aplicada uma pena suspensa na sua execução ainda que por período longo e sujeita a regras de conduta.
O recorrente tem actualmente 23 anos. Aquando do início da actividade delituosa tinha 18 anos e aquando do último acto de tráfico tinha 20 anos.
A Relação debruçou-se sobre a questão da aplicabilidade do regime especial penal para jovens delinquentes, tecendo as seguintes considerações:
O arguido praticou dois dos factos ilícitos com 18 anos (6/4/01 e 14/9/01), um com 19 anos (o de 7/12/01) e o quarto com 20 anos (o de 20/3/03). Acontece que, para além da idade, inexiste qualquer outra circunstância que lhe possa ser favorável. Antes pelo contrário. Na verdade, não consta da matéria de facto provada que tenha profissão remunerada, ou qualquer outra fonte de rendimentos lícita, pois o subsídio que recebia terminaria em Outubro de 2004. Consome haxixe desde os 16 anos, sem que haja qualquer demonstração de vontade em pôr termo a tal consumo. Já não é delinquente primário, pois já sofreu condenações, cujas penas ficaram suspensas na respectiva execução. Por último, a postura do arguido em julgamento ─ embora no exercício de um direito de não prestar declarações ─ é demonstrativa da incapacidade de assumir a respectiva culpa, da inexistência de arrependimento ou de vontade de enveredar por uma nova vida, afastada da criminalidade e da droga. Consequentemente, não reflecte a matéria fáctica provada, nomeadamente a que respeita às condições pessoais do arguido, quaisquer circunstâncias das quais se possa extrair (ou que permitam formular) um juízo de prognose favorável a uma melhor reinserção social, caso beneficiasse da aludida atenuação especial da pena. Razão por que se apresenta plenamente justificada a não aplicação do aludido regime especial ao arguido.
O recorrente não questionou na motivação do recurso a valia estas considerações.
E afigura-se que as mesmas são de subscrever, devendo ainda acrescentar-se que a anterior conduta, em matéria de antecedentes criminais, contribui de modo significativo para a conclusão de que da atenuação especial da pena não resultam vantagens para a reinserção social do recorrente.
Com efeito, consta do certificado do registo criminal do recorrente, junto a fls. 1575, que foi condenado em 4-7-2001 pela prática de um crime de furto cometido em 27-8-1999, na pena de um ano e 7 meses de prisão, suspensa na sua execução por três anos, e que em 16-102001 foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, cometido em 8-2-2000, na pena de 18 meses de prisão, com suspensão da execução pelo período de dois anos.
Não se justificando a atenuação especial da pena, e dando algum relevo ao decurso do tempo, na medida em que faz esbater as necessidades de prevenção, mas sem olvidar as prementes exigências de prevenção neste tipo de criminalidade, nos termos dos artigos 40.º, n.º 2, e 71.º, do Código Penal, tendo presente que se tratava de quantidades não elevadas de estupefacientes, mostra-se adequada a pena de 4 anos e 3 meses de prisão, que se situa quase no limite mínimo da moldura penal.
Face ao disposto no artigo 50.º, n.º 1, do Código Penal, não se coloca a questão da suspensão da execução da pena.
Deste modo, deve ser mantida a pena aplicada.
IV. Nestes termos, julgam não provido o recurso, confirmando o acórdão recorrido.
O recorrente pagará 8 UCs de taxa de justiça.
Lisboa, 8 de Fevereiro de 2006
Silva Flor (relator)
Soreto de Barros
Armindo Monteiro
Sousa Fonte