Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P263 |  |
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
I - No tráfico de estupefacientes, tratando-se de crime de perigo, cujo bem protegido é a saúde pública, o grau de ilicitude mede-se essencialmente pelo risco maior ou menor de lesão desse bem. Para o efeito importa considerar, fundamentalmente, a natureza das substâncias em causa, a quantia e as circunstâncias relativas ao modo como as mesmas chegaram ao consumidor e que possam ser imputadas ao agente.
II - Não se pode falar de uma diminuição da ilicitude (art. 25.º do DL 15/93, de 22-01) se se provou que:
- o recorrente, durante 6 meses, nas Caldas da Rainha, se dedicou ao abastecimento a toxicodependentes de heroína, que vendeu praticamente todos os dias, chegando a vender 15 «quartas», que contêm quantidades variáveis à volta de 0,25 g;
- tinha como compradores, pelo menos, cerca de dez consumidores toxicodependentes;
- no dia 07-04-2005 tinha em seu poder, quando regressava à sua residência após comprar em Lisboa, 14,678 g de heroína, destinada na sua maior parte a venda e o restante a consumo próprio;
- e no seu quarto tinha 6 «quartas» de heroína, com o peso de 1,195 g, acondicionadas em cantos de plástico;
- o recorrente deslocava-se à região de Lisboa, no seu veículo automóvel, de marca Citroen ZX, em média, duas vezes por semana, para se abastecer de produtos estupefacientes, comprando de cada vez 5, 10 ou 15 g de heroína;
- com o produto do tráfico adquiriu o referido veículo automóvel e ainda diversos objectos, entre os quais dois leitores de DVD, um computador e colunas de som;
- desde finais de Verão de 2004 até ser detido, em 07-04-2005, o arguido nunca exerceu qualquer actividade profissional, vivendo exclusivamente do tráfico de heroína; pois, embora o recorrente vendesse a heroína em quantidades pequenas aos consumidores, o certo é que o fez quase diariamente durante um período de tempo apreciável, explorando uma actividade na qual auferiu lucros com algum significado - a sua conduta foi para além do mero dealer ou passador de rua, que ocasionalmente vende pequenas quantidades de estupefacientes na rua aos consumidores.
III - Na determinação da pena que concretamente deve ser aplicada ao arguido assumem especial relevo os seus antecedentes criminais, dado que sofreu além do mais, uma condenação em 23-05-1995, pelo crime de tráfico de menor gravidade, praticado em 11-05- 1992, na pena de 15 meses de prisão, da qual se declarou perdoado 1 ano; uma condenação em 26-03-1996, pelo crime de tráfico de menor gravidade, praticado em 28-06-1995, na pena de 15 meses de prisão; uma condenação em 07-12-1998, pelo crime de tráfico de estupefacientes, praticado em 20-03-1998, na pena de 6 anos de prisão; uma condenação em 18-12-2000, pelos crimes de tráfico de estupefacientes de menor gravidade e de consumo de estupefacientes, praticados em 04-12-1997, na pena de 1 ano e 9 meses de prisão.
IV - Por outro lado, aquando do início da actividade delituosa o recorrente encontrava-se em liberdade condicional, tendo a pena sido julgada extinta por decisão de 14-03-2005.
V - Do conjunto destes elementos resulta que o recorrente se iniciou no tráfico de
estupefacientes em 1992 e prosseguiu nele ao longo dos anos, ainda que não
ininterruptamente, não obstante as condenações em penas de prisão que lhe foram
impostas, revelando não ter interiorizado os valores protegidos pelas normas penais,
mantendo-se fortemente carente de socialização. Mostra-se, por tudo isso, adequada pena de 6 anos de prisão.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
I. No 3.º Juízo do Tribunal Judicial da comarca de Caldas da Rainha, em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, AA foi condenado como autor de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punido pelo artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 8 anos de prisão.
Inconformado com tal condenação, o arguido recorreu para este Supremo Tribunal, finalizando a motivação com as conclusões que em seguida se transcrevem:
1. Tendo em vista o circunstancialismo atenuante, nomeadamente, a sua confissão integral e sem reservas dos crimes por si praticados, ficando implícito o seu arrependimento, à personalidade do arguido, à sua condição social, familiar e económica, as suas condutas, anteriores e posteriores aos factos de que foi acusado e condenado, à sua idade, ao apoio que a sua mãe ainda lhe dá, ao abandono de comportamentos de consumo de estupefacientes desde que se encontra em reclusão, as exigências de prevenção dos crimes, o principio da justeza e adequação das penas, a medida concreta das penas aplicadas ao arguido mostra-se desadequada por excessiva;
2. Face a todos os circunstancialismo enunciados, existe, fundamento legal e de facto para enquadrar a actuação do arguido na prática de um crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25° al. a) do Decreto-Lei 15/93 de 22/11, e não pela prática de um crime previsto e punido pelo artigo 21° do Decreto-Lei 15/93 de 22/11;
3. Face a todos os circunstancialismos enunciados, e face à prova produzida, a pena deveria ser fixada, atendendo ao disposto nos artigos 40°, 70°, 71° e 72° do Código Penal;
4. Ao assim não entender, violou o Douto Acórdão recorrido, as normas dos artigos supra referidos, nomeadamente, artigos 40°, 70°, 71° e 72° do Código Penal;
Termos em que, face ao exposto, deve ser concedido provimento ao recurso ora interposto, condenando o arguido pela pratica de crime previsto e punido pelo artigo 25° al. a) do Decreto-Lei 15/93 de 22/11, e não pela prática de um crime previsto e punido pelo artigo 21° do Decreto-Lei 15/93 de 22/11;
Caso este douto Tribunal entenda manter a condenação do arguido pela prática de um crime previsto e punido pelo artigo 21° do Decreto-Lei 15/93 de 22/11, requer-se a V.Exa que:
5. Face ao crime de tráfico de produtos estupefacientes, e perante o circunstancialismo atenuante, que o arguido seja condenado numa pena, que não poderá ser superior a 5 (cinco) anos de prisão.
O Ministério Público respondeu à motivação do recurso, dizendo em síntese conclusiva:
1. Considerando a matéria de facto dada como assente no douto acórdão recorrido a correcta subsunção jurídica da mesma é no ilícito previsto no artigo 21° do DL 15/93,
2. Sendo certo que nos casos em que ao lado de um tipo simples existem um tipo privilegiado e um tipo agravado, é no tipo simples que o legislador prevê a conduta proibida enquanto elemento do tipo,
3. surgindo depois os elementos atenuativos ou agravativos que modificam o tipo base e cuja afirmação tem de ocorrer de modo claro para que se possa abandonar o tipo simples.
4. No caso em apreço, em que o recorrente se dedicou à venda de heroína durante cerca de seis meses, vivendo exclusivamente do produto dessa actividade, com um sistema de contactos organizado via telemóvel, e sendo ainda detido com uma quantidade já considerável de tal substância ( 14,678 gramas, mais 1,195 gramas) não poderá falar-se em crime de tráfico de menor gravidade, mas antes no tipo legal simples, o crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art. 21° n° l do D.L. 15/93, de 22/1.
5. Por outro lado e no que concerne à determinação da medida da pena aplicada ao recorrente, a mesma mostra-se correctamente doseada,
6. pois situa-se dentro do limite médio da moldura penal abstracta correspondente ao ilícito ( 4 a 12 anos de prisão),
7. não podendo olvidar-se o dolo directo, o modo de execução da conduta ( prolongando-se no tempo durante seis meses), a substância utilizada, a quantidade de produto apreendido, o facto de a actividade desenvolvida ser a única que exerceu durante esse período, bem como as condenações anteriormente sofridas, nomeadamente pela prática de idêntico ilícito, sendo que a conduta em causa nestes autos ocorreu ainda em período de liberdade condicional.
8. Em face do que fica dito considera-se que a pena cominado se mostra correctamente doseada,
9. não merecendo o douto acórdão recorrido qualquer censura, pelo que deve ser integralmente mantido.
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência, com produção de alegações orais, cumprindo agora apreciar e decidir.
Suscitam-se no recurso as questões da qualificação jurídico-penal dos factos e da medida da pena.
II. Foram dados como provados os seguintes factos:
1.º No decurso do período compreendido entre finais do Verão de 2004 e 7 de Abril de 2005, o arguido, de alcunha “Minhoca”, dedicou-se ao abastecimento a toxicodependentes de estupefaciente, heroína, em Caldas da Rainha, nomeadamente, na Rua …, nas imediações dos Cafés …, … e ….
2.º Para o efeito, deslocava-se regularmente à região de Lisboa, em média duas vezes por semana, normalmente no veículo Citroen ZX, de matrícula …, onde, no bairro da Cova da Moura, adquiria a heroína ao preço de € 30 a grama, adquirindo de cada vez que aí se deslocava 5, 10 ou 15 gramas de heroína.
3.º Na posse desta heroína, vendia a mesma directamente aos consumidores, a preços que variavam entre os € 15 e os € 20 a “quarta” de grama.
4.º Esta venda era feita todos os dias ou praticamente todos os dias, havendo dias em que o arguido chegou a vender entre 10 a 15 «quartas», tendo como compradores pelo menos cerca de dez consumidores toxicodependentes.
5.º A heroína adquirida pelo arguido durante o período referido em 1. e pela forma referida em 2., foi destinada pelo arguido em parte à venda a terceiros e a parte restante, não exactamente apurada mas sempre inferior a metade do total, para o seu próprio consumo.
6.º No dia 7 de Abril de 2005, o arguido deslocou-se no veículo Citroen ZX, matrícula …, à Cova da Moura, na região de Lisboa, a fim de se abastecer de produtos estupefacientes, para vender parte deles a terceiros e a parte restante, não exactamente apurada mas sempre inferior a metade do total, para o seu próprio consumo.
7.º Cerca das 16 horas e 15 minutos desse dia 7 de Abril de 2005, no percurso de regresso à respectiva residência, na portagem da A8, do Bombarral, o arguido foi interceptado pela Polícia de Segurança Pública.
8.º Levada a cabo de imediato revista pessoal ao arguido, foi encontrada, num bolso do blusão que trazia vestido, e apreendida, 1 (uma) embalagem de plástico, contendo um pó de cor branca, com o peso bruto de 15,075 gramas.
9.º Submetida a análise toxicológica, verificou-se tratar-se de uma embalagem contendo heroína, com o peso líquido de 14,678 gramas.
10.º Tal produto havia sido comprado pelo arguido nesse mesmo dia na Cova da Moura, na região de Lisboa, pelo preço de € 450 e o arguido tinha a intenção de destinar parte desse produto à venda a terceiros e a parte restante, não exactamente apurada mas sempre inferior a metade do total, para o seu próprio consumo.
11.º Foi de imediato levada a cabo busca ao veículo conduzido pelo arguido, Citroen ZX, matrícula …, tendo sido apreendido um telemóvel de marca NOKIA, de cor azul, com o IMEI …, com cartão de activação da TMN n.° …., a que corresponde o n.º ….
12.º De seguida foi realizada busca ao domicílio do arguido, na sequência da qual foram apreendidos os seguintes objectos:
a) No quarto do arguido
1. Um invólucro em plástico transparente, em forma cilíndrica, contendo no seu interior 6 (seis) quartas de um pó branco, com o peso bruto de 1,561 gramas, acondicionadas em cantos de plástico, embalagem dissimulada no interior de uma caixa metálica, em cima de uma escrivaninha;
2. Um maço de tabaco Camel, contendo no seu interior 6 (seis) cantos em plástico, com características idênticas às doses supra referenciadas, na mesa-de-cabeceira;
3. Uma factura emitida pela XPU, datada de 06/10/2004, referente à aquisição de um telemóvel marca Nokia, modelo 3310, cor azul, com o número de série IMEI …, o qual tem associado o cartão SIM da TMN com o n.° …, na escrivaninha;
4. 168 filmes em DVD;
4. 187 cassetes VHS;
6. 24 CDs de música;
7. Um suporte em metal e madeira, marca TECHPOINT, próprio para arquivar 50 DVDs;
8. Uma aparelhagem de som, marca SANYO, modelo DCDA90, n.° 3284119;
9. Duas colunas de 6W, marca SANYO, próprias para a aparelhagem supra;
10. Um televisor a cores, marca SANYO, modelo CE14TN4, com comando;
11. Um leitor de DVD/gravador de VHS, marca SAMSUNG, modelo SV-DVD 50 XEP, número de série 6KBW87686AY com comando:
b) Na sala
1. Um talão de Depósito Directo do BES, datado de 09/09/2003, no balcão de Caldas da Rainha, na conta n.° …, titulada pelo arguido AA, no montante de € 2.500;
2. Um talão de Depósito Directo do BES, datado de 09/11 /2003, no balcão de Caldas da Rainha, na conta n.° …, titulada pelo arguido AA, no montante de € 510,20;
3. Um talão de Depósito Directo do BES, datado de 26/01/2004, no balcão de Caldas da Rainha, na conta n.° …, titulada pelo arguido AA, no montante de € 300;
4. Um talão de Depósito Directo do BES, datado de 03/02/2004, no balcão de Caldas da Rainha, na conta n.° …, titulada pelo arguido AA, no montante de € 380;
5. Um extracto integrado da conta n.° …, titulada pelo arguido AA no BES, de 02/02/2004;
6. Um extracto integrado da conta n.° …, titulada pelo arguido AA no BES, de 24/05/2004;
7. Um extracto integrado da conta n.° …, titulada pelo arguido AA no BES, de 27/05/2004;
8. Uma factura/recibo n.° 1712/021019, emitida em 07/12/2004 pela ELECTRIC (Feira Nova), em nome de …, referente à aquisição de um leitor de DVD EC DV 995, quatro filmes e um DVD, no valor de € 62,91;
9. Uma factura/recibo n.° 1858, emitida em 08/11/2003, pelo E.LECLERC, em nome de AA, referente à aquisição de uma micro-aparelhagem de som, marca SANYO, modelo DCDA90, n.° …, no valor de € 226,80;
10. Uma factura/recibo n.° 54968, emitida em 08/02/2005, pelo E.LECLERC, em nome de AA, referente à aquisição de um móvel-arquivador de DVD, para 50 DVDs, no valor de € 34,90;
11. Uma factura/recibo n.° 43336, emitida em 12/11/2004 pelo E.LECLERC, em nome de AA, referente à aquisição de um PC P4 3,0 Pro C/Windows XP, no valor de € 699,90;
12. Uma torre de computador, de cor preta e cinzento metalizado, composta por «drive» de disquete, leitor/gravador de DVD, marca WRITEMATER;
13. Um monitor de cor preta, marca PHILIPS, modelo 107E66 de 15”;
14. Um teclado de cor preta e cinzento metalizado, modelo Trust, com o rato da mesma cor, modelo 270KD Silverline Keyboard & Wireless Mouse;
15. Duas colunas de som de cor preta, marca PHILIPS, para computador.
13.º Submetidas as “quartas” a análise toxicológica verificou-se tratar-se de 6 (seis) embalagens contendo heroína, com o peso líquido de 1,195 gramas.
14.º Os objectos apreendidos e supra identificados em 11.º, 12.º, alínea a), n.ºs 3, 7 e 11 e alínea b), n.ºs 8 e 10 a 15., foram adquiridos pelo arguido com os lucros provenientes da venda da heroína.
15.º O arguido foi condenado no Processo Comum Singular n.° 26/97.0PACLD que correu termos no 1.° Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha, em cúmulo jurídico pela prática, em 1997 e 1998, dos crimes de tráfico de estupefacientes e de consumo de estupefacientes, na pena única de 7 anos de prisão, cúmulo este que foi depois reformulado, baixando a pena para 6 anos e 10 meses de prisão em virtude da descriminalização do crime de consumo de estupefacientes.
16.º Desta última pena única o arguido cumpriu cerca de 5 anos de prisão efectiva, tendo saído da prisão em liberdade condicional no dia 05/12/2002, situação em que se manteve até 20/01/2005, data em que se considerou convertida em definitiva a liberdade condicional e julgada extinta a pena de prisão.
17.º Desde finais do Verão de 2004 até ser detido, em 07/04/2005, o arguido nunca exerceu qualquer actividade profissional, vivendo exclusivamente do tráfico de heroína.
18.º O arguido foi surpreendido a fornecer produtos estupefacientes aos seguintes consumidores:
─ À testemunha BB, nos dias 04/11/2004, 12/11/2004 e 17/11/2004, tendo esta testemunha adquirido heroína ao arguido três ou quatro vezes, adquirindo uma quarta de cada uma dessas vezes, pelo preço de € 15 ou € 20 cada quarta;
─ À testemunha CC, nos dias 03/11/2004 e 08/11/2004, tendo esta testemunha adquirido heroína ao arguido pelo menos estas duas vezes, adquirindo uma quarta em cada uma dessas vezes, pelo preço de € 15 cada quarta.
19.º Para o efeito, os consumidores de estupefacientes por vezes contactavam com o arguido AA através de telemóvel, para o número …, a encomendar a quantidade pretendida, combinar o local de encontro, a hora e o local de entrega.
20.º O arguido tinha perfeito conhecimento das características estupefacientes da heroína e dos efeitos pela mesma potenciada.
21.º O arguido sabia que a venda, cedência e detenção de tais substâncias é punida por lei, e não obstante, quis através de tais acções, obter lucros monetários, o que aconteceu.
22.º Agiu de forma livre e deliberada.
23.º Tinha consciência de que as suas condutas eram proibidas por lei.
24.º Por referência à data de 30/09/2005 o arguido tinha os seguintes antecedentes criminais:
─ Por acórdão de 10/01/1995, proferido no processo comum colectivo n.° 151/93.6PBCLD do Tribunal de Círculo de Caldas da Rainha, pelo crime de furto qualificado praticado em 10/02/1993, o arguido foi condenado na pena de 16 meses de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 2 anos, tendo esta suspensão da execução da pena de prisão sido revogada por decisão datada de 14/06/1996 e nesta mesma decisão declarou-se perdoado um ano de prisão;
─ Por acórdão de 23/05/1995, proferido no processo comum colectivo n.° 118/93.4TBCLD do Tribunal de Círculo de Caldas da Rainha, pelo crime de tráfico de menor gravidade praticado em 11/05/1992, o arguido foi condenado na pena de 15 meses de prisão, da qual se declarou perdoado 1 ano;
─ Por acórdão de cúmulo jurídico de 23/01/1997, proferido no processo comum colectivo n.º 118/93.4TBCLD do Tribunal de Círculo de Caldas da Rainha, o arguido foi condenado na pena única de 22 meses de prisão, da qual se declarou perdoado 1 ano;
─ Por acórdão de 26/03/1996, proferido no processo comum colectivo n.° 1/95.9PAPNI do Tribunal de Círculo de Caldas da Rainha, pelo crime de tráfico de menor gravidade praticado em 28/06/1995, o arguido foi condenado na pena de 15 meses de prisão;
─ Por acórdão de 17/12/1998, proferido no processo comum colectivo n.º 56/98.4PDSNT do Tribunal de Círculo de Sintra, pelo crime de tráfico de estupefacientes praticado em 20/03/1998, o arguido foi condenado na pena de 6 anos de prisão;
─ Por acórdão de cúmulo jurídico de 21/10/1999, proferido no processo comum colectivo n.º 118/93.4TBCLD, agora do 3.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha, em que foram englobadas as penas aplicadas nos processos atrás referidos sob os n.ºs 1, 2 e 4, o arguido foi condenado na pena única de 24 meses de prisão;
─ Por sentença de 18/12/2000, proferida no processo comum singular n.º 26/97.0PACLD do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha, pelos crimes de tráfico de estupefacientes de menor gravidade e de consumo de estupefacientes, praticados em 04/12/1997, o arguido foi condenado na pena única de 1 ano e 9 meses de prisão;
─ Por acórdão de cúmulo jurídico de 26/06/2001, proferido no processo comum singular n.º 26/97.0PACLD do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha, em que foram englobadas as penas aplicadas neste processo (atrás identificada sob o n.º 7) e no processo atrás identificado sob o n.º 5, o arguido foi condenado na pena única de 7 anos de prisão;
Em virtude da descriminalização do crime de consumo de estupefacientes, este último cúmulo jurídico foi reformulado por novo acórdão de cúmulo jurídico proferido em 06/03/2003 no mesmo processo comum singular n.º 26/97.0PACLD do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha, tendo o arguido sido condenado na pena única de 6 anos e 10 meses de prisão;
Por decisão proferida em 14/03/2005 no processo gracioso de concessão de liberdade condicional n.º 154/99.7TXLSB do 4.º Juízo do Tribunal de Execução de Penas de Lisboa, foi convertida em definitiva a liberdade condicional em que o arguido se encontrava com efeitos a partir de 20/01/2005 e julgada extinta a pena de prisão.
25.º O arguido abandonou o sistema de ensino no 7.º ano de escolaridade, após sucessivas reprovações.
26.º A origem do insucesso escolar terá estado sobretudo relacionado com o desvio dos seus interesses para a interacção com grupos de pares conotados com a prática de actividades desviantes, tendo ocorrido neste contexto as suas primeiras experiências de consumo de estupefacientes.
27.º O arguido iniciou actividade laboral com cerca de 16 anos de idade, embora o seu fraco empenhamento e assiduidade tivessem constantemente inviabilizado a sua permanência num posto de trabalho por um período minimamente assinalável, com consequente indiferenciação profissional.
28.º Após uma série de experiências laborais caracterizadas pela instabilidade e irregularidade, viria a voluntariar-se para o cumprimento do serviço militar na Marinha, vindo a integrar neste ramo das Forças Armadas quando contava cerca de 18 anos de idade, aí permanecendo por um período aproximado de 2 anos.
29.º Após o cumprimento do serviço militar, o seu percurso profissional continuou a assumir as características supra descritas, sendo então notório um aumento significativo do consumo de estupefacientes.
30.º Efectuou então uma tentativa de desintoxicação face à problemática aditiva na Unidade de Toxicodependentes dos Hospitais da Universidade de Coimbra, projecto que veio a abandonar durante a fase de desabituação física.
31.º Depois de ter estado preso, permaneceu em acompanhamento pela equipa do Instituto de Reinserção Social de Caldas da Rainha entre 05/12/2002 e 19/01/2005, no âmbito da execução da medida graciosa de liberdade condicional, sendo o seu comportamento durante esse período considerado pouco empenhado ao nível laboral e no que concerne à superação da sua problemática aditiva.
32.º No que respeita ao nível de empenhamento a nível laboral há a realçar que o arguido esteve inscrito para emprego no Centro de Emprego de Caldas da Rainha desde 17/11/2003 até 15/09/2004, tendo a sua ficha de inscrição sido anulada por falta a uma convocatória para oferta de emprego.
Consta ainda do acórdão do tribunal colectivo que não se provaram alguns factos, mencionados por remissão para a acusação, numa técnica que não se poderá considerar modelar.
III. Apreciemos as duas questões suscitadas no recurso.
Questão da qualificação jurídico-penal dos factos
Sustenta o recorrente que a sua conduta deve ser qualificada como crime de tráfico de menor gravidade, previsto e punido pelo artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, atendendo ao período de tempo em que teve lugar a venda de heroína, ao número de consumidores a quem foi feita a venda, às quantidades de droga que adquiria, em parte para seu consumo e a restante para vender, à frequência da venda e à quantidade de heroína que detinha na sua posse.
Trata-se de saber se a conduta do recorrente integra o crime de tráfico previsto e punido no artigo 21.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro ou de tráfico de menor gravidade previsto e punido no artigo 25.º, alínea a), do mesmo diploma.
O artigo 21.º, como incriminação matriz dos crimes de tráfico, aplica-se aos médios e grandes traficantes, aplicando-se o artigo 25.º aos casos de diminuição considerável da ilicitude.
Tratando-se de um crime de perigo, cujo bem protegido é a saúde pública, o grau de ilicitude mede-se essencialmente pelo risco de maior ou menor lesão desse bem. Para o efeito interessa considerar, fundamentalmente, a natureza das substâncias em causa, a sua quantidade e as circunstâncias relativas ao modo como as mesmas chegam ao consumidor e que possam ser imputadas ao agente.
No caso, provou-se que o recorrente, durante cerca de seis meses, nas Caldas da Rainha, se dedicou ao abastecimento a toxicodependentes de heroína, que vendeu praticamente todos os dias, chegando a vender 15 «quartas», que contêm quantidades variáveis à volta de 0,25 gramas. Tinha como compradores pelo menos cerca de dez consumidores toxicodependentes. No dia 7 de Abril de 2005 tinha em seu poder, quando regressava à sua residência após a compra em Lisboa, 14,678 gramas de heroína, destinada na sua maior parte a venda e o restante a consumo próprio. E no seu quarto tinha seis «quartas» de heroína, com o peso de 1,195 gramas, acondicionadas em cantos de plástico. O recorrente deslocava-se à região de Lisboa, no seu veículo automóvel de marca Citroen ZX, em média duas vezes por semana, para se abastecer de produtos estupefacientes, comprando de cada vez 5, 10 ou 15 gramas de heroína. Com o produto do tráfico adquiriu o referido veículo automóvel e ainda diversos objectos, entre os quais dois leitores de DVD, um computador e colunas de som.
Provou-se também que desde finais do Verão de 2004 até ser detido, em 07/04/2005, o arguido nunca exerceu qualquer actividade profissional, vivendo exclusivamente do tráfico de heroína.
Embora o recorrente vendesse a heroína em pequenas quantidades aos consumidores, o certo é que o fez quase diariamente durante um período de tempo apreciável, explorando uma actividade na qual auferiu lucros com algum significado. A conduta do recorrente foi para além do mero «dealer» ou «passador de rua», que ocasionalmente vende pequenas quantidades de estupefacientes na rua aos consumidores.
Assim, tratando-se de heroína, que é o mais nocivo dos produtos estupefacientes, e de um sistema de tráfico que consistia na exploração de um pequeno negócio, a lesão do interesse protegido por lei, consubstanciada no perigo que para a saúde pública representava a actividade do recorrente, abastecendo com regularidade um apreciável número de toxicodependentes, não se poderá falar de uma diminuição da ilicitude.
O crime cometido é assim o do artigo 21.º, n.º 1.
Isto sem deixar de se reconhecer que por vezes é difícil traçar a fronteira entre as situações previstas nos dois preceitos, já que, além do mais, há que equacionar critérios quantitativos para os quais a lei não fornece medidas exactas.
Em conclusão: falece nesta parte razão ao recorrente
Questão da medida da pena
Alega o recorrente que atendendo à confissão integral e sem reservas do crime, ficando implícito o seu arrependimento, à personalidade do arguido, à sua condição social, familiar e económica, às suas condutas, anterior e posterior, à sua idade, ao apoio que a sua mãe ainda lhe dá, ao abandono de comportamentos de consumo de estupefacientes desde que se encontra em reclusão, e às exigências de prevenção dos crimes, a medida concreta da pena aplicada mostra-se desadequada por excessiva.
Como resulta da leitura do acórdão recorrido, o tribunal colectivo atendeu a todas as circunstâncias que resultaram provadas, designadamente, a conduta anterior do recorrente, agravada pelos seus antecedentes criminais, e a posterior, consubstanciada na confissão parcial dos factos, «com relevância média para a descoberta da verdade», dado que prestou declarações depois de ter sido produzida toda a restante prova, a sua condição pessoal e situação económica, mormente a sua condição de toxicodependente.
No caso, assumem especial relevo para a determinação da medida da pena os antecedentes criminais do recorrente, dado que sofreu, além de outras condenações: uma condenação em 23-05-1995, pelo crime de tráfico de menor gravidade praticado em 11/05/1992, na pena de 15 meses de prisão, da qual se declarou perdoado 1 ano; uma condenação em 26-03-1996, pelo crime de tráfico de menor gravidade praticado em 28-06-1995, do na pena de 15 meses de prisão; uma condenação em 7-12-1998, pelo crime de tráfico de estupefacientes praticado em 20-03-1998, na pena de 6 anos de prisão; uma condenação em 18-12-2000, pelos crimes de tráfico de estupefacientes de menor gravidade e de consumo de estupefacientes praticados em 4-12-1997, na pena única de 1 ano e 9 meses de prisão.
Por acórdão de cúmulo jurídico de 26-06-2001, proferido no processo comum singular n.º 26/97.OPACLD do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Caldas da Rainha, em que foram englobadas as penas aplicadas em 18-12-2000 e de 17-12-1998, foi condenado na pena única de 7 anos de prisão, depois reduzida para 6 anos e 10 meses de prisão em virtude da descriminalização do consumo de estupefacientes.
Aquando do início da actividade delituosa o recorrente encontrava-se em liberdade condicional, tendo a pena sido julgada extinta por decisão de 14-03-2005 do 4.º Juízo do Tribunal de Execução de Penas de Lisboa.
Resulta daqui que o recorrente se iniciou no tráfico de estupefacientes em 1992 e prosseguiu nele ao longo dos anos, ainda que não ininterruptamente, não obstante as condenações em penas de prisão que lhe foram impostas.
O recorrente revelou não ter interiorizado os valores protegidos pelas normas penais, mantendo-se fortemente carente de socialização.
Como é sabido, o Código Penal adoptou na reforma de 1995, em matéria penas, o modelo de prevenção, tendo a culpa uma função restritiva da medida da pena artigo 40.º, n.º 2, do Código Penal.
Dentro do limite máximo permitido pela medida da culpa, relevam as exigências de prevenção geral, visando a defesa do ordenamento jurídico, e, em última análise, os fins de prevenção especial de socialização do agente.
Não depõem a favor do recorrente circunstâncias significativas, apenas assumindo algum relevo a confissão parcial dos factos.
A culpa situa-se a um nível significativo e são fortes as exigências de prevenção especial, atendendo aos antecedentes criminais do recorrente. São também as prementes exigências de prevenção geral neste tipo de criminalidade.
Todavia, atendendo às quantidades de produtos estupefacientes que eram objecto do tráfico, que não eram grandes, situando-se o grau de ilicitude a um nível pouco acima do tráfico de menor gravidade, punido no artigo 25.º, alínea a), do Decreto-Lei n.º 15/93, afigura-se que é excessiva a pena de 8 anos de prisão que lhe foi aplicada, antes se mostrando adequada, nos termos do artigo 71.º do Código Penal, a pena de 6 anos de prisão.
Neste ponto a pretensão do recorrente merece algum acolhimento.
IV. Nestes termos, julgam parcialmente provido o recurso, condenando o arguido na pena de seis anos de prisão.
O recorrente pagará 6 UCs de taxa de justiça.
São devidos honorários ao defensor nomeado pela interposição do recurso e ao nomeado neste Supremo Tribunal, em conformidade com a tabela legal.
Lisboa, 29 de Março de 2006
Silva Flor (relator)
Soreto de Barros
Armindo Monteiro
Sousa Fonte