Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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MEDIDA DA PENA
Na 6ª Vara Criminal de Lisboa, julgado em processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo, mediante acusação do Ministério Público, o arguido A, de nacionalidade brasileira, residente antes de preso (preventivamente) na Colónia de Incra - Benjamim Constam - Amazonas, foi condenado com autor da prática de um crime de tráfico ilícito de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 7 anos de prisão.
Foi, ainda, condenado na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de 10 anos, de acordo com o disposto nos artigos, 68º, nº 1, al.c), 69º e 73º, do Decreto-Lei nº 59/93, de 3 de Março, 34º, nº 1, do citado Decreto-Lei nº 15/93, e 101º, do Decreto-Lei nº 244/98, de 8 de Agosto (na redacção dos Decretos-Lei nºs, 4/2001, de 10 de Janeiro, e 34/2003, de 25 de Fevereiro).
Foi declarada perdida a favor do Estado a totalidade da droga apreendida, bem como as importâncias em dinheiro constantes da guia de fls. 18 dos autos, nos termos dos artigos, 35º e 36º, do mesmo Decreto-Lei nº 15/93, e 109º, nº 1, do CP.
Inconformado interpôs recurso.
Na motivação apresentada formula as seguintes conclusões:
1. O acórdão recorrido, violou o disposto pelo artigo 40º, nº 1, do CP, pois a fixação da medida da pena inferior aos 7 (sete) anos de prisão, além de não prejudicar as finalidades da punição, revela-se mais adequada e proporcional, face à situação concreta do recorrente.
2. Isto porque o recorrente é estrangeiro.
3. Além disso, não possui nenhuma ligação com o país, possui uma companheira, bem como é pai de três filhos menores.
4. Aceitou fazer o transporte do estupefaciente em causa, como último recurso para enfrentar a situação de miséria que atingia a sua família no Brasil.
5. Segundo as regras da experiência comum, o cidadão estrangeiro que é condenado e cumpre pena num país estranho enfrenta, na prática, uma dupla condenação.
6. Uma vez que durante todo o período de prisão que vier a cumprir, na maioria das vezes, nunca receberá a visita de familiares e amigos.
7. Circunstância esta, que de per si, é suficiente para favorecer uma interiorização do desvalor de sua conduta, pois o pensamento do recorrente não é outro, senão aquele referente ao dia que poderá, no futuro, abraçar novamente a sua companheira e os seus filhos.
8. Pelo que, o acórdão recorrido deveria ter interpretado o artigo 40º, do CP e fixado ao recorrente uma medida de pena de prisão inferior aos 7 (sete) anos anteriormente aplicados.
9. Uma vez que uma medida abaixo daquele corresponderia melhor, a reintegração do agente na sociedade.
10. E sem deixar de se tutelar a protecção dos bens jurídicos e as necessidades de prevenção geral e especial.
11. A fixação da medida da pena da recorrente em 7 ( sete) anos de prisão, vai em sentido contrário ao mais recente entendimento jurisprudencial deste Supremo Tribunal de Justiça.
12. Como exemplo, é o acórdão proferido no julgamento do recurso nº 156/03, 5ª Secção, proferido aos 6/03/03, através do qual uma arguida que transportou 8.000 gramas de cocaína (mais que o dobro do arguido ora recorrente), obteve a redução da sua pena de prisão anterior de 7 (sete) para 6 (seis) anos.
13. Além disto, o ora recorrente é primário, confessou o transporte que lhe foi imputado e colaborou espontaneamente com a Polícia Judiciária dirigindo-se ao Hotel para proceder à entrega do estupefaciente, diligência que resultou gorada por circunstâncias alheias à sua vontade.
14. Pelo que, a finalidade da punição pode sempre ser igualmente atingida, in casu, mesmo que seja efectuada uma fixação de medida concreta da pena inferior aos 7 (sete) anos de prisão, em conformidade com o disposto pelo artigo 40º, nº 1, do CP, devendo o acórdão recorrido ser revogado para tal fim.
Termos em que deve ser dado provimento ao recurso, revogando-se o acórdão recorrido, para que, observando-se o disposto pelo artigo 40º, nº 1, do CP, seja fixada a medida da pena concreta de prisão, em modo inferior aos 7 (sete) anos de prisão, na medida mais próxima do mínimo legal, que venha a ser considerada como adequada e suficiente, com referência à situação em exame.
Respondeu o Ministério Público, em ordem à manutenção da decisão recorrida, concluindo que
O circunstancialismo da acção, a gravidade objectiva dos factos, a culpa evidenciada e o que contra e a favor do agente se constata, sem perder de vista as necessidades de prevenção, geral, e as que in casu se fazem sentir, tornam adequada, em conformidade com os critérios definidores do artigo 71º do CP, a pena de 7 (sete) anos de prisão a que foi condenado o recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-B anexa a este Diploma legal.
Neste Supremo Tribunal o Exmº. Procurador-Geral Adjunto teve ‘vista’ dos autos, promovendo a designação da data para a realização da audiência.
Correram os ‘vistos’ legais, e teve lugar a audiência.
É a seguinte a matéria de facto dada como provada no acórdão sub juditio:
- No dia 14 de Novembro de 2002, pelas 12H50M, o arguido desembarcou no Aeroporto da Portela, em Lisboa, proveniente de S.Paulo - Brasil -, no voo RG 8706, de contramarca 51706/02;
- seleccionado para o controlo da bagagem e revistado, os funcionários alfandegários verificaram que o arguido transportava 8 embalagens de cocaína, com o peso líquido de 3.902,109 gramas, envoltas em fita adesiva e acondicionadas nas costas, com o auxilio de uma cinta;
- na posse do arguido foram ainda apreendidos um talão de embarque para o voo RG 8706, de 13/11, em nome de Costa; uma autorização de entrada em território nacional emitido pelo SEF, com o nº AA 93655078, em nome do arguido; um papel manuscrito; 4 cartões bancários de débito/crédito da "Ourocard", titulados pelo arguido; um bilhete de avião da Varig, com data de 12/11, em nome do arguido, para o percurso Manaus/S.Paulo/Lisboa/S.Paulo/Manaus; 1.440 dólares USA, e 30 Reais;
- no exame pericial realizado, concluiu-se que a substância supra referida era cocaína, pesando a respectiva amostra-cofre 2,109 gramas e o remanescente 3.900,000 gramas, conforme relatório do exame junto a fls. 75, que se reproduz;
- o arguido conhecia a natureza e as características estupefaciente da substancia apreendida, que transportou por via aérea, para ser comercializada, em Lisboa, pretendendo obter nessa transacção montante pecuniário de valor não apurado;
- as quantias apreendidas foram entregues ao arguido como parte do pagamento devido pelo transporte acima descrito;
- neste seu comportamento, agiu livre, deliberada e conscientemente, não ignorando a proibição desta sua conduta;
- o arguido é cidadão Brasileiro, e não possui qualquer ligação familiar ou profissional em Portugal;
- o arguido não anota condenações anteriores conhecidas;
- em audiência confessou o transporte da substância apreendida, que fez a pedido de um indivíduo que apenas identificou como B, negando que conhecesse a natureza do produto supra referido;
- confessou que a substância transportada estava dissimulada em 8 embalagens, envoltas em fita adesiva, que acondicionou nas costas e nas pernas;
- justificou este seu comportamento - transporte da embalagem -, para suprir dificuldades económicas que atravessava e conseguir um lucro de 5.000 reais;
- no Brasil onde vive, (na Zona da Amazónia), exerce a actividade profissional como agricultor, auferindo em média 30 dólares USA/mês; tem companheira com quem vive e três filhos;
- referiu que apenas concluiu o ensino primário.
Não se detectam quaisquer vícios que afectem a matéria de facto dada como provada supra transcrita, enquanto perfilados no artigo 410º, nº 2, do CPP - e, igualmente, não se topando qualquer nulidade que a este Tribunal cumpra conhecer -, a mesma acha-se definitivamente adquirida.
Uma única questão colocada no recurso, assim o limitando no seu objecto (artigos, 403º, nºs 1 e 2, al.e) e 402º, nº 1, do CPP): a medida da pena de prisão.
O recorrente foi condenado como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível nos termos do artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 7 anos de prisão.
Estabelece o artigo 21º, nº 1º (Tráfico e outras actividades ilícitas), do citado Decreto-Lei:
Quem, sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder, ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver, fora dos casos previstos no artigo 40º [consumo], plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III é punido com pena de prisão de 4 a 12 anos.
A decisão recorrida fundamentou, como segue, a medida da pena cominada ao recorrente:
"Os crimes de tráfico de estupefacientes constituem um dos maiores flagelos da Sociedade, para cuja consumação contribuem os designados ‘correios’, indivíduos, que conhecendo a natureza do crime, transportam produtos estupefacientes a troco de quantias oferecidas a título de compensação pelos serviços que prestam.
A actividade que desenvolvem constitui um elo de ligação entre os donos da 'droga’ e os revendedores, sem a qual aqueles não a colocariam no circuito comercial. A censurabilidade dos seus comportamentos é notória e não poderá ser minimizada pelo facto de, geralmente, serem recrutados em bairros pobres ou sofrerem de fortes insuficiências económicas. A par dos seus mandantes, procuram o lucro fácil através de uma intervenção determinante no circuito de comercialização escolhendo como locais de desembarque, geralmente, os países - -tem-se verificado uma cada vez maior intensidade de tráfico de estupefacientes efectuado por cidadãos brasileiros, para Portugal, provenientes sobretudo de S.Paulo, a que não é alheio o facto de, encontrando-se o Brasil integrado nos designados PALOPES, lhes parecer ser a vigilância alfandegária menos rigorosa - situação que não se verifica, e cuja continuidade se encoraja, por forma a inverter a apetência perniciosa dos delinquentes desta área de valores protegidos. A censurabilidade deste tipo de ilícito é bastante acentuada, sobretudo quanto às designadas drogas duras, mas também no que respeita às drogas designadas leves, cuja habituação contribui para o consumo das drogas duras. Por tal facto, não descurou o legislador a dosimetria da pena aplicável a este tipo de crime por forma a tutelar a saúde pública, bem jurídico a proteger com a incriminação, cuja preservação interessa á Comunidade e ao Estado, que tem por obrigação garanti-la contra os factos clandestinos ou fraudulentos de perigo comum, porque de crime de perigo se trata, bastando-se por isso com o simples dolo genérico, já que o perigo é apenas motivo da proibição. O crime consuma-se, mesmo que em concreto não se verifique aquele perigo.
Nos presentes autos, face á factualidade apurada, é inequívoca a procedência da acusação pública deduzida contra o arguido, no que respeita á prática pelo mesmo em autoria imediata (ou material) de um crime de tráfico ilícito de estupefacientes, p. p. pelo artº 21º, nº 1 do D.L. 15/93 de 22/01.
Da medida da pena:
Na determinação da medida concreta da pena, ter-se-ão de ponderar todas as circunstancias que deponham a favor e contra o arguido, que se reportam a três núcleos essenciais, ou sejam a gravidade da ilicitude; a culpa do agente infractor e a influência da pena sobre este, tendo-se em conta o fim de prevenção geral e especial que esta visa acautelar. Ponderando todas estas circunstancias e, nomeadamente, a elevada ilicitude dos factos; a manifesta censurabilidade do comportamento do arguido; a intensidade do respectivo dolo - dolo directo -; a não assunção dos factos praticados; a quantidade e qualidade da ‘droga’ transportada; a primariedade do arguido, bem como a sua condição sócio-económica, justificam a aplicação de pena privativa à sua liberdade a graduar acima do limite mínimo previsto no tipo incriminador, pena que consideram adequada, suficiente e proporcional á sua culpa."
De acordo com o disposto nos artigos 70º a 82º do CP a escolha e a medida da pena, ou seja, a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito.
Não só o CPP regulou minuciosamente aquele processo de determinação da pena, em certa medida o autonomizando do processo de determinação da culpabilidade (cfr. artigos, 369º, 370º e 371º), como o artigo 71º, nº 3 do CP dispõe que ‘na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena’, dever-jurídico que visa justamente tornar possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena (1).
Importa considerar o que seja «matéria de direito» para efeito da controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como o presente.
Vem, a propósito, sendo entendido neste Supremo Tribunal (2) que ‘no recurso de revista pode sindicar-se a decisão de determinação da medida da pena, quer quanto à correcção das operações de determinação ou do procedimento, à indicação dos factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, à falta de indicação de factores relevantes, ao desconhecimento pelo tribunal ou à errada aplicação dos princípios gerais de determinação, quer quanto à questão do limite da moldura da culpa, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto da pena, salvo perante a violação das regras da experiência, ou a sua desproporção da quantificação efectuada’ (3),
Ou, dizendo por outras palavras, ‘como remédios jurídicos, os recursos (salvo o caso do recurso de revisão que tem autonomia própria) não podem ser utilizados com o único objectivo de uma ‘melhor justiça’ (...). A pretensa injustiça imputada a um vício de julgamento só releva, quando resulta de violação do direito material’ (4).
Ao crime cometido pelo arguido corresponde a moldura penal abstracta de 4 a 12 anos de prisão.
É dentro dessa moldura penal, que funcionam (5) todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente);
- A intensidade do dolo ou negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Como decorre da transcrição supra registada, o tribunal recorrido explicou, fundamentando, a razão da sua decisão, que, de resto, em obediência aos critérios de dosimetria dos artigos 71º e 77º do Código Penal, se mostra talhada, conforme o exigido pelos citados dispositivos, nos limites admitidos pela culpa do agente, conjugada com as finalidades da pena, proporcionada à gravidade da ilicitude dos factos, e proferida com sentido de justiça.
Não se mostrando violado, por outro lado, e por qualquer forma, o comando legal do artigo 40º do CP, enquanto afirma que a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo em caso algum a pena ultrapassar a medida da culpa.
Indemonstrado, pois, que o tribunal recorrido tenha efectuado qualquer procedimento ilegal, por acção ou omissão, na determinação da medida da pena, nem que esta se mostre fixada em violação da regras da experiência, ou desproporcionadas na sua quantificação.
Acrescentar-se-á, ainda, e face ao expressamente aduzido pelo recorrente, que o acórdão recorrido tomou em conta, nesta sede, as suas condições sociais e económicas, bem como a sua primária delinquência.
Aliás, este último factor, ‘normalizado’, inerente à convivência cívica de qualquer cidadão inserido numa comunidade civilizada, naturalmente a atender na sua exacta medida e dimensão, é alheio à ilicitude da conduta e à culpa do agente.
A impetrada confissão não assume, in casu, e face à matéria de facto assente quanto à descoberta da cocaína pelas autoridades, qualquer valor, nem se perfila, naturalmente, o arrependimento.
Por último, saliente-se, de novo, a extrema gravidade da actividade criminosa que se perfila nos autos, a enorme quantidade de ‘droga dura’ em presença (cerca de 4 quilogramas de cocaína!), e a qualidade de ‘correio’ do arguido, personagem ‘mundana’ que, em temos de perturbada globalização, contribui, definitivamente, para a escalada crescente do tráfico internacional de estupefacientes.
A requerer firme resposta do ordenamento jurídico, sob pena de frustração dos bens jurídicos correspondentemente protegidos, e da cada vez uma mais progressiva perda de confiança da comunidade no seu sistema penal.
Termos em que acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso, confirmando a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente, com 5 Ucs de taxa de justiça.
Lisboa, 3 de Julho de 2003
Costa Mortágua
Oliveira Guimarães
Abranches Martins
Rodrigues da Costa
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(1) Cfr. Figueiredo Dias, DPP, II, As Consequências Jurídicas do Crime, 196 e segs.
(2) Cfr. o Acórdão de 09.11.00, in Sumários do STJ- http:/www.cidadevirtual.pt.stj/jursp/bo14crime.html, e muitos outros que se lhe seguiram.
(3) Cfr. Figueiredo Dias, DPP, II, As Consequências Jurídicas do Crime, locs. cits., Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63, 200, e Simas Santos e Correia Ribeiro, Medida Concreta da Pena, Disparidades, 39).
(4) Cfr. Cunha Rodrigues, Recursos, in Jornadas de Direito Processual Penal, 387.
(5) Artigo 71º, nº 2, do CP.