| 660/15.8YRLSB.L1.S1 |  |
FUNDAMENTOS
PRINCÍPIOS DO PROCESSO ARBITRAL
JULGAMENTO SEGUNDO A EQUIDADE
DEVER DE FUNDAMENTAÇÃO DA MATÉRIA DE FACTO
FACTOS PLENAMENTE PROVADOS
ACESSO AO DIREITO
DESNECESSIDADE DE DILIGÊNCIAS PROBATÓRIAS
ÓNUS DE RECLAMAÇÃO
PRECLUSÃO
DIREITO ARBITRAL – ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA / SENTENÇA ARBITRAL / IMPUGNAÇÃO DA SENTENÇA ARBITRAL / COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS ESTADUAIS.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGO 4.º, ALÍNEAS B) E C), 812.º, N.º1.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 607.º, N.º4, 644.º, N.º2, AL. D), 671.º, N.º3.
LEI DA ARBITRAGEM VOLUNTÁRIA (LAV): - ARTIGOS 39.º, 46.º, N.ºS 2, 4 E 9, 59.º, N.ºS 3 E 8.
ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:
-N.ºS 310/94 E 56/97, DISPONÍVEIS EM WWW.TRIBUNALCONSTITUCIONAL.PT .
I. O regime específico constante do art. 39º da LAV não pode ser convocado e aplicado quando o tribunal arbitral tiver de aplicar uma norma legal cuja fattispecie contiver uma específica remissão para a aplicação pelo tribunal – por qualquer tribunal que for chamado a aplicar essa norma, estadual ou arbitral – de critérios de equidade, já que, neste tipo de situações, o apelo à equidade não resulta de opção das partes, tomada no exercício da sua autonomia da vontade acerca dos critérios que devem presidir à composição do litígio, mas de opção do próprio legislador, que considerou mais adequada à peculiar fisionomia do caso a dirimição do litígio segundo critérios que ultrapassam o direito estrito.
II. O preciso âmbito do dever de fundamentação, no que toca à decisão proferida em sede de matéria de facto, tem de atender, em termos funcionalmente adequados, às particularidades relevantes da concreta situação litigiosa, cumprindo verificar se os alegados vícios / nulidades têm, no caso concreto, a relevância substancial susceptível de determinar – atenta a sua influência decisiva na composição do litígio - o gravoso efeito pretendido, traduzido na anulação do acórdão arbitral.
III. Num litígio em que os factos essenciais alegados como causa de pedir são factos plenamente provados por documento, não tendo sido produzida prova sujeita a livre apreciação do tribunal, deve considerar-se suficientemente fundamentado o acórdão arbitral quando –apesar de, na sua estrutura lógico argumentativa, se não ter autonomizado formalmente um capítulo em que se enunciam os factos considerados provados e não provados –se tomou posição clara e perfeitamente inteligível sobre a questão da existência e significado dos factos essenciais articulados pelo A. , valorados segundo regras ou máximas de experiência, apreciando ainda as objecções fundamentalmente deduzidas pelo R. na contestação que apresentou.
IV. Em processo arbitral, a parte que - confrontada com um juízo explícito do tribunal acerca da irrelevância de certos factos articulados e com a desnecessidade de produção dos meios probatórios requeridos- não deduz qualquer oposição imediata a tal despacho interlocutório, conformando a sua subsequente actuação processual com o teor tal decisão, sem reiterar claramente ao Tribunal a essencialidade das diligências probatórias requeridas, vê precludida a possibilidade de, após prolação da decisão final, vir invocar a anulação da sentença arbitral com fundamento num juízo de irrelevância factual ou probatória com que se conformou.
1. AA HOLDING II, SGPS, S.A veio propor contra BB – ESTACIONAMENTOS, S.A., CC, DD, EE e FF acção especial de anulação de acórdão arbitral, nos termos dos arts. 46º e 59º da Lei da Arbitragem Voluntária, aprovada pela Lei n.º 63/2011, de 14 de Dezembro, e dos arts. 644º e segs. do CPC, pedindo que fosse anulado o Acórdão Arbitral de 26-03-2015, proferido no processo que, sob o n.º 8/2014/INS/AVS, correu termos no Centro de Arbitragem Comercial da Associação Comercial de Lisboa, da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa, em que foram partes a ora autora, como demandada, e os ora réus, como demandantes.
Alegou como fundamento de tal pretensão que:
Em 2002.09.04, a sociedade AA Imobiliária, SGPS, SA celebrou um contrato-promessa de compra e venda de acções com os ora RR, nos termos e condições constantes do documento que identificou e deu por reproduzido.
Na cláusula 14ª do referido contrato-promessa de compra e venda de acções, de 2002.09.24, estipulou-se o seguinte:
“1. O presente contrato fica sujeito à lei portuguesa.
2. A resolução de qualquer litígio emergente do presente contrato será sujeita às regras do Tribunal de Arbitragem Comercial do Centro de Arbitragem Comercial da Câmara de Comércio e Indústria Portuguesa/Associação Comercial de Lisboa, constituído por um ou mais árbitros designados pelas partes, de acordo com as referidas regras.
3. O Tribunal Arbitral apreciará os factos e julgará as questões de direito de acordo com o direito constituído, sendo as respetivas decisões irrecorríveis” (v. fls. 57 e segs. do Vol. I do Processo Arbitral n.º 9/2006/INS/AVS).
Em 2006.07.06, a sociedade AA Imobiliária, SGPS, SA, requereu ao Senhor Presidente do Conselho de Arbitragem do Centro de Arbitragem Comercial, a constituição de Tribunal Arbitral e apresentou a respectiva petição inicial
Em 2009.07.14, o Tribunal Arbitral proferiu decisão arbitral do seguinte teor:
“6º Julgar procedente o pedido de indemnização formulado pela Autora na parte relativa a:
a) Danos emergentes resultantes das despesas realizadas pela Autora, ou por sua conta, no montante de € 656.386,83 (cfr. supra III, n.º 6.1.1.);
b) Perda de lucros futuros calculados em função da participação da Autora em 52% do lucro que a sociedade GG, S.A. provavelmente irá auferir pela promoção e realização de um empreendimento imobiliário na Feira Popular, resultante da permuta com os terrenos do Parque Mayer, ou de um empreendimento a realizar nesses terrenos, considerando porém que o Tribunal não dispõe de elementos para a sua determinação actual (cfr. supra III, n.º 6.3.).
7º Julgar procedente o pedido de aplicação da cláusula penal de indemnização mínima de cinco milhões de euros, estipulada no referido contrato-promessa, e, em consequência, condenar solidariamente os Réus no pagamento imediato à Autora de uma indemnização provisória de cinco milhões de euros, nos quais já se incluem os provados danos emergentes de € 656.386,83 (cfr. supra III, n.º 6.5.).
8º Julgar procedente o pedido relativo a juros de mora legais e, em consequência, condenar solidariamente os Réus ao pagamento à Autora de juros sobre o montante de cinco milhões de euros, calculados, a partir da data da citação dos Réus para a presente acção, às taxas que resultarem da aplicação do artigo 102º § 3º, do Código Comercial (cfr. supra III, n.º 7.2.).
9º Remeter para decisão ulterior a liquidação do eventual dano excedente, que não poderá ultrapassar o valor de € 10.101.259,45, atualizado ao tempo da decisão, resultante dos lucros futuros a que se refere o n.º 6, alínea b), desta decisão, acrescido do montante de eventuais despesas extrajudiciais com honorários causadas pelo incumprimento que a Autora venha a provar (cfr. supra III, n.º s 6.5. e 7.3.)” (v. fls. 103-104 do acórdão; cfr. Doc. 2, adiante junto e Processo Arbitral n.º 9/2006/INS/AVS).
Na fundamentação do acórdão do Tribunal Arbitral, de 2009.07.14, foram especificados os factos dados como provados no referido processo e referiu-se, além do mais, o seguinte:
“De harmonia com o que já se decidiu, a Autora alegou e provou danos no montante de € 656.386,83, emergentes do incumprimento do contrato-promessa (n.º supra III, n.º 6.1.1.).
Além disso, o Tribunal admitiu como muito provável que a Autora sofra outros prejuízos causados por aquele incumprimento, resultantes dos lucros cessantes futuros que podem advir da sua participação (em 52%) nos lucros que a sociedade emitente das acções que os Réus lhe prometeram vender provavelmente virá a auferir. Tais lucros serão provenientes do resultado da promoção do empreendimento imobiliário dos terrenos da Feira Popular, que a GGS.
A. adquiriu por permuta com os terrenos de que era proprietária no Parque Mayer, ou da promoção destes mesmos terrenos, se a permuta ficar sem efeito.
Mas o Tribunal não conseguiu apurar o montante de tais danos futuros, cujo cálculo está dependente do modo como se concretizem os vários factores de incerteza enunciados no ponto 6.3..
Com os dados disponíveis no processo, verifica-se que é altamente provável que o dano total da Autora causado pelo incumprimento dos Réus venha a atingir e a exceder o montante mínimo de indemnização estipulado na cláusula penal, visto que a diferença entre este valor (€ 5.000,000) e o montante que já é líquido (€ 656.386,83) deixa uma margem de € 4.343.612.17, que é muito inferior aos valores calculados no relatório pericial para os lucros cessantes futuros menos de metade do valor mais baixo (€ 8.777.687.80), que foi apontado pelo perito designado pelos Réus, e cerca de um quinto do valor mais alto (€ 21.548.017,40), que foi subscrito pelos dois peritos com a opinião maioritária.
Não há pois risco sério de o valor da cláusula penal ultrapassar o valor do prejuízo resultante do incumprimento (cfr. artigo 811º, n.º 3).
Assim, o Tribunal julga procedente o pedido de indemnização na parte em que conduz à condenação imediata dos Réus no pagamento em regime de solidariedade do montante de cinco milhões de euros, contemplados na cláusula penal (nos quais já se incluem os danos emergentes de € 656.386,83).
Além disso, nos termos dos artigos 564°, n.º 2, e 565°, do Código Civil, e do artigo 661º, n.º 2, do Processo Civil (seguindo de resto a sugestão das alegações de direito da Autora, p. 94, 99 e 113), o Tribunal remete para execução de sentença a liquidação do eventual dano excedente” (v. fls. 97 e 98 do acórdão; cfr. Doc. 2, adiante junto e Processo Arbitral n.º 9/2006/INS/AVS).
Em 2010.07.21, a A. na presente acção celebrou com a sociedade HH IMOBILIÁRIA, SGPS, S.A., (anteriormente denominada AA IMOBILIÁRIA, SGPS, SA), um contrato de cessão de direito litigioso, abrangendo todos os créditos daquela sociedade sobre os ora RR – BB – ESTACIONAMENTO, S.A., CC, DD, EE E FF –, “incluindo indemnizações, compensações e juros, que vierem a ser fixados” .
2. Em 2014.02.11, os RR propuseram contra a A., no Centro de Arbitragem Comercial, acção que correu termos sob o n.º 8/2014/INS/AVS, tendo por objecto a alteração ou modificação do decidido no precedente acórdão arbitral, de 2009.07.14, tendo deduzido os seguintes pedidos, principais e subsidiários:
“a) Modificar os efeitos da Decisão Arbitral proferida em 14-07-2009, por forma a reduzir a prestação indemnizatória dos Demandantes ao valor do dano efectivamente sofrido pela Demandada, no valor de € 656.386,83,00, nos termos do disposto no art. 621° do Código de Processo Civil;
b) Condenar a Demandada na restituição aos Demandantes do que por estes tiver sido prestado em cumprimento da Decisão Arbitral de 2009, na parte que exceda o valor de € 656.386,83, acrescido de juros de mora, vencidos e vincendos, até ao efectivo cumprimento;
c) Condenar a Demandada no pagamento aos Demandantes das custas do litígio arbitral, incluindo honorários e despesas devidamente documentadas de árbitros, peritos e técnicos do presente litígio, incluindo honorários dos árbitros e despesas do processo, bem como os custos processuais conexos com a acção executiva em que a Demandada visa satisfazer o crédito indemnizatório, incluindo as despesas com a emissão e manutenção de garantia bancária prestada a título de caução para que a penhora fosse substituída e a execução suspensa, bem assim as quantias suportadas pelos Demandantes a título de imposto do selo.
Ou, caso improcedam estes pedidos por se entender não ser admissível a modificação da decisão arbitral transitada em julgado:
d) Condenar a Demandada na restituição aos Demandantes do que por estes tiver sido prestado em cumprimento da Decisão Arbitral de 2009, na parte que exceda o valor de € 656.386,83, acrescido de juros de mora, vencidos e vincendos, até ao efectivo cumprimento, nos termos do enriquecimento sem causa (arts. 473º, n.º 1 e 2, 479° e 480° do Código Civil);
e) Condenar a Demandada no pagamento aos Demandantes das custas do litígio arbitral, incluindo honorários e despesas devidamente documentadas de árbitros, peritos e técnicos do presente litígio, incluindo honorários dos árbitros e despesas do processo, bem como os custos processuais conexos com a acção executiva em que a Demandada visa satisfazer o crédito indemnizatório, incluindo as despesas com a emissão e manutenção de garantia bancária prestada a título de caução para que a penhora fosse substituída e a execução suspensa, bem assim as quantias suportadas pelos Demandantes a título de imposto do selo” (v. fls. 69-70 da p.i. que aqui se dá por integralmente reproduzida; cfr. no Processo Arbitral n.º 8/2014/INS/AVS).
O pedido de alteração ou modificação do acórdão arbitral, de 2009.07.14, foi deduzido ao abrigo e sob expressa invocação do “art. 621º do Código de Processo Civil, fundamentando-se no que os RR invocaram ser “factos jurídicos que sobrevieram ao trânsito em julgado da decisão arbitral” e que, na sua tese, “consistem no proferimento do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, que declarou a nulidade do loteamento municipal e, consequentemente, do contrato de permuta entre a P. GG, SA e o Município de Lisboa, a divulgação da intenção da Câmara Municipal vir a adquirir os terrenos do Parque Mayer e de recorrer à via da expropriação, caso tal se revele necessário, e a aprovação de um Plano de Pormenor para o Parque Mayer.
Em 2014.04.15, a ora A. apresentou contestação, impugnando motivadamente as razões de facto e de direito invocadas pelos ora RR, pugnando pela inadmissibilidade e improcedência da referida acção, deduzindo excepções, juntando documentos e requerendo a audição de testemunhas para prova dos factos que alegou e contraprova da matéria de facto invocada pelos ora RR .
Em 2014.06.20, os ora RR apresentaram resposta às excepções invocadas pela A., aproveitando ainda para responder à matéria de impugnação deduzida na contestação, bem como para juntar novos documentos aos autos, nomeadamente cópia do acordo de “transacção judicial e compromisso arbitral” outorgado, em 2014.04.15, com o Município de Lisboa, e já judicialmente homologado.
Em 2014.10.16 e em 2014.12.03, realizaram-se audiências arbitrais preliminares, com intervenção dos mandatários de ambas as partes, destinadas à discussão de questões suscitadas nos despachos, de 2014.09.12 e de 2014.10.29 Na sequência dos despachos arbitrais, de 2014.12.15 e de 2015.01.08, a A. e os ora RR apresentaram alegações finais escritas, em 2015.02.03.
Em 2015.03.26, o Tribunal Arbitral proferiu acórdão arbitral, em que apreciou e decidiu o mérito da acção proposta pelos ora RR contra a A., concluindo nos seguintes termos:
“Acordam, pelo exposto, neste Tribunal Arbitral, em:
1. Julgar a acção parcialmente procedente e reduzir o montante da pena estabelecida na cláusula penal de indemnização fixada, no anterior acórdão arbitral, em € 5.000.000 (Nos quais se incluíam os danos emergentes de € 656.386,83) para € 2.000.000 (nos quais se incluem os danos emergentes de € 656.386,83), acrescida de juros de mora sobre o montante de € 2.000.000, calculados às taxas que resultarem da aplicação do artigo 102º § 3º, do Código Comercial;
2. Decidir que a redução da pena determinada nos termos do número anterior produz efeitos a contar de 29 de Março de 2012.
Nestes termos:
a) Os Demandantes continuarão obrigados a pagar à Demandada, desde 14 de Julho de 2009 (data do acórdão arbitral) até 29 de Março de 2012, juros sobre € 5.000.000, calculados às taxas que resultem da aplicação do artigo 102º, § 3, do Código Comercial;
b) Os Demandantes ficarão obrigados a pagar à Demandada € 2.000.000, acrescidos, a contar de 29 de Março de 2012, de juros sobre este montante, calculados às taxas que resultem da aplicação do artigo 102º, § 3, do Código Comercial.
3. Condenar a Demandada a restituir aos Demandantes o que deles tiver recebido ou vier a receber relativamente à efectivação da cláusula penal, no que exceder o montante da pena agora fixado e respectivos juros, acrescido de juros, à taxa legal, até efectivo pagamento.
4. Julgar a acção improcedente, na parte restante”
3. Sustenta, na presente acção, a A. que este acórdão deverá ser anulado, com os fundamentos que a autora desenvolve, sintetizados nas seguintes conclusões:
1ª. O douto acórdão arbitral, de 2015.03.26, ao omitir por completo a discriminação dos factos considerados provados e não provados, bem como qualquer decisão sobre a matéria de facto, violou frontalmente o disposto no art. 205º/1 da CRP e no art. 42º/3 da LAV 2011 (cfr. art. 23º/3 da LAV 1986 e arts. 154º e 607º do NCPC), pelo que deverá ser anulado (v. art. 46º/3/a)/VI da LAV 2011 e art. 615º/1/b) do NCPC; cfr., neste sentido, Ac. Rel. Lisboa de 2014.06.17, Proc. 27984.12.3T2SNT.L1-A; Ac. Rel. do Porto de 2014.11.25, Proc. 245/14.6YRPRT, in www.dgsi.pt) – cfr. arts. 23º a 46º do presente articulado;
2ª. O douto acórdão arbitral, de 2015.03.26, ao decidir “reduzir o montante de pena correspondente à cláusula processual”, julgando a causa “segundo a equidade” (v. fls. 77 e segs. do acórdão; cfr. Doc. 1, adiante junto), violou frontalmente a convenção de arbitragem, o art. 39º da LAV 2011 e o art. 35º do RCAC 2008, pelo que deverá ser anulado (v. art. 46º/3/a)/III e IV da LAV 2009; cfr., neste sentido, Ac. Rel. do Porto de 2007.04.17, Proc. 721539; Ac. Rel. Lisboa de 2007.10.25, Proc. 7469/2007-6, in www.dgsi.pt) – cfr. arts. 48º a 60º do presente articulado;
3ª. Contrariamente ao decidido no douto aresto em análise, o meio processual instaurado pelos RR é absolutamente inadmissível e inidóneo, destinando-se, em primeira linha, a afrontar o caso julgado da decisão arbitral, de 2009.07.14, bem como das demais decisões judiciais identificadas no art. 79º deste articulado, pelo que nunca poderia deixar de ser rejeitado, com fundamento na sua manifesta impropriedade e inadmissibilidade – cfr. arts. 61º a 93º do presente articulado;
4ª. O douto acórdão recorrido violou assim frontalmente a convenção de arbitragem, os arts. 1º, 2º e 39º e 46º/3/a)/iii da LAV 2011, os arts. 27º e 28º da LAV 1986, o art. 31º do Regulamento de Arbitragem de 1987 e os arts. 40º e 55º do Regulamento de Arbitragem de 2008, pelo que deverá ser anulado (v. art. 46º/3/a)/III e IV da LAV 2009; cfr. Ac. Rel. Coimbra de 2015.04.21, Proc. 3486/12.7TBLRA.C1, in www.dgsi.pt) – cfr. arts. 61º a 94º do presente articulado;
5ª. O douto acórdão arbitral, de 2015.03.26, foi proferido sem que previamente tenha sido concedida oportunidade à ora A. de produzir prova no que se refere a diversos factos relacionados com a acção de indemnização proposta pela ora R. BB, SA, que corre actualmente termos, sob o nº. 290/11.3 TVPRT, na 3ª Secção da 1ª Vara Cível do Porto (v. arts. 100º a 105º da contestação), e com posições assumidas publicamente pelo R. CC, quanto ao valor da indemnização reclamado contra o Município de Lisboa, na acção arbitral proposta em execução do acordo de transacção, de 2014.04.15 (v., nomeadamente, arts. 116º, 117º e 153º da contestação) – cfr. arts. 96º a 107º do presente articulado;
6ª. A não realização das diligências de prova requeridas pela ora A. e a preterição dos princípios fundamentais referidos no art. 30º/1 da LAV 2011 assumiram influência decisiva na resolução do litígio, tendo o douto acórdão arbitral, de 2015.03.26, violado frontalmente os princípios do contraditório, da igualdade e da proibição de indefesa, o disposto no art. 20º da CRP, no art. 30º/1 da LAV 2011 e nos arts. 29º e 30º do RCAC 2008 (cfr. art. 16º da LAV 1986), pelo que deverá ser anulado (v. art. 46º/3/a)/ii da LAV 2011; cfr. Ac. Rel. Coimbra de 2010.07.14, Proc. 102/10.5 TBSRE.C1; Ac. STJ de 2012.05.29, Proc. 5971/09.9. TBOER.S1, in www.dgsi.pt) – cfr. arts. 96º a 107º do presente articulado;
7ª. As normas dos arts. 1º, 2º, 30º, 39º, 42º/3 e 46º/3/a) da LAV 2011 e dos arts. 29º, 30º, 38º/e), 40º e 55º do RCAC 2008, com o sentido e alcance normativo que lhes foi atribuído e aplicado no douto acórdão arbitral, de 2015.03.26, sempre seriam manifestamente inconstitucionais, por violação do disposto nos arts. 2º, 9º, 20º, 203º e 205º/1 da CRP (cfr. art. 204º da CRP) – cfr. arts. 47º, 95º e 108º do presente articulado;
8ª. A douta decisão arbitral em análise enferma ainda de manifestas omissões de pronúncia (v. arts. 46º/3/a)/v) da LAV 2011 e arts. 23º e 27º da LAV 1986; cfr. Ac. STJ de 2008.07.10, Proc. 08A1698; Ac. Rel. do Porto de 1997.06.12, Proc. 9730030, in www.dgsi.pt), pois não apreciou nem decidiu as seguintes questões, suscitadas pela A. na contestação apresentada no Processo Arbitral n.º 8/2014/INS/AVS, em 2014.04.15 e nas alegações, de 2015.02.03:
a) O douto acórdão do TCA (Sul), de 2012.03.19, não constitui qualquer facto imprevisível, dado que foi proferido no âmbito de acção popular proposta, em 2005.07.20, que foi expressamente referida e considerada na douta decisão arbitral, de 2009.07.14 (v. n.º 6.3 dos fundamentos e n.º s 108-K e 108-L dos FA);
b) O Acórdão do TCA (Sul), de 2012.03.19, nunca será objecto de execução ou cumprimento, pois a composição do litígio foi negociada extrajudicialmente pelos RR e pelo Município de Lisboa, nos termos do acordo de transacção celebrado, em 2014.04.15, encontrando-se actualmente exauridas quaisquer consequências lesivas que do citado aresto pudessem resultar para os ora RR.;
c) Face ao alcance e conteúdo do acordo de transacção, de 2014.04.15, e em que se regularam, além do mais, os termos da resolução “da questão dos lucros cessantes”, dos “danos por quebra de oportunidade” e do “ressarcimento dos encargos com a imobilização do capital” (v. Cláusula 7ª/2/b)), é manifesto que se encontram actualmente exauridos quaisquer efeitos dos pretensos factos supervenientes invocados pelos RR, que pretendem ser os únicos beneficiários das indemnizações acordadas com o Município de Lisboa;
d) Na apreciação da questão da verificação e indemnização dos lucros cessantes ou danos futuros não pode desconsiderar-se que a reparação daqueles danos já foi judicialmente reclamada na acção proposta pela R. BB, S.A., que corre actualmente termos, sob o nº. 290/11.3 TVPRT, na 3ª Secção da 1ª Vara Cível do Porto (v. arts. 100º a 105º da contestação) – cfr. arts. 109º a 117º do presente articulado.
4. Citados, os réus contestaram, defendendo a improcedência da acção, tendo concluído nos seguintes termos:
- O douto Acórdão arbitral de 2015.03.26, assentou num Acórdão anterior que alterou só em partes específicas.
Tudo tem de ser visto neste contexto.
Pelo que o Acórdão não omitiu (muito menos, por completo) a discriminação dos factos provados e não provados, bem como qualquer decisão sobre a matéria do facto.
- O douto Acórdão arbitral de 2015.03.26 não julgou segundo a equidade. E se tivesse aplicado critérios de equidade, estaria a fazê-lo ao abrigo do art. 612.º do Código Civil, portanto, a aplicar o Direito Constituído.
- O meio processual invocado pelos ora Demandados, é admissível, idóneo e próprio, como acção modificativa do objecto de acção pretérita, como o decidiu o douto Acórdão de 2015.03.26, e sempre o entenderam a jurisprudência e os autores referidos supra (vd. nomeadamente Parecer do Professor Doutor Henrique Mesquita) - não tendo, consequentemente, o Acórdão violado a convenção de arbitragem.
- Não se vê que relação há entre o caso usado pelo Acórdão e a acção de indemnização proposta pela BB, relação afastada pelo douto acórdão de 2015 – vd supra art.º 176.º e segs.
Compete ao tribunal julgar sobre a necessidade de prova quanto a elementos externos à acção.
Também não se vê qualquer relação entre eventuais (e não provadas) declarações do Senhor CC e o presente caso.
- As normas referidas como inconstitucionais na douta petição da Demandante são constitucionais, em si mesmas e na aplicação que delas faz o Acórdão em causa.
-Não se entende e não se aceita a relação estabelecida entre o Acórdão em causa, o acordo de transação realizado, a ação proposta pela BB no Porto, conexão afastada pelo Acórdão de 2015 (vd supra arts. 176.º a 180.º)
5. No acórdão ora objecto de revista – em que se julga a acção improcedente, absolvendo os RR. dos pedidos formulados – apreciou a Relação os vários fundamentos da pretendida anulação do acórdão arbitral, tendo-os por improcedentes, nos seguintes termos:
I – A falta de fundamentação
A autora começou esta parte das suas alegações com uma análise, bem fundada em doutrina e abundante jurisprudência, da obrigatoriedade da fundamentação das decisões jurisdicionais, em termos que não mereceram oposição relevante por parte dos réus, nem suscitam maiores dúvidas ou reservas.
Subscrevem-se, pois, as seguintes considerações, extraídas dos artigos 23º a 29º da petição inicial:
«A obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais encontra-se constitucionalmente consagrada no art. 205º da CRP – “As decisões dos tribunais que não sejam de mero expediente são fundamentadas na forma prevista na lei” –, entendendo-se pacificamente que a exigência de fundamentação das decisões judiciais corresponde sem dúvida a um imperativo constitucional e constitui uma garantia integrante do conceito de Estado de Direito Democrático.
Cumprindo este imperativo, os arts. 23º/3 e 27º/1/d) da LAV 1986, o art. 42º/3 da LAV 2011, e o art. 38º/e) do RCAC 2008 dispõem que a sentença arbitral “deve ser fundamentada” e indicar “os fundamentos da decisão”, determinando a violação deste imperativo legal a anulação daquela decisão (v. art. 46º/3/a)/VI da LAV 2011 e, anteriormente, art. 27º/1/d) da LAV 1986).
Nesta linha, a nossa doutrina tem considerado pacificamente que “no que respeita à falta de fundamentação da decisão arbitral não se verifica nenhuma especialidade relativamente a idêntico vício das decisões judiciais, pelo que tudo quanto se refere a estas será aplicável àqueles, pelo que a decisão arbitral “será anulável, por falta de fundamentação, se não forem enunciadas as razões em que se baseia.
Além disso, como tem também constituído jurisprudência pacífica, no domínio da impugnação judicial de decisões arbitrais e relativamente à aplicação dos citados arts. 23º e 27º da LAV 1986 e dos arts. 42º/3 e 46º da LAV 2011:
a) O dever de fundamentar previsto na Lei da Arbitragem Voluntária corresponde integralmente ao idêntico dever previsto na Constituição da República e no CPC quanto aos Juízes dos Tribunais do Estado, e que é válido indistintamente tanto no que respeita à fundamentação, em matéria de facto e de direito, do decreto judicial proferido através da sentença ou acórdão sob escrutínio, como para a motivação do julgamento relativo à indicação dos factos provados e não provados na acção.
b) Procede a acção de anulação da sentença arbitral, por falta de fundamentação, sempre que seja completamente omissa quanto à motivação da decisão de facto e à discriminação dos factos não provados alegados pelo requerente como fundamento da reclamação e as partes não tenham acordado em sentido diverso.
c) A sentença arbitral, sob pena de anulabilidade carece de fundamentação de facto, ainda que sumária, que evidencie de molde concretizado a ponderação dos meios probatórios e o modo como, com base neles o julgador formou a sua convicção. E, também à semelhança do prescrito no art. 659º do Código de Processo Civil, o art. 23º 27º da L. 31/86, de 29/08 impõe que seja feito um juízo apreciativo, motivado e justificado, quer dos factos quer do direito que, em termos interpretativos vai aplicar àqueles.
Como já se referiu, estas considerações não mereceram oposição relevante por parte dos réus, nem suscitam maiores dúvidas, não sendo questionável que a validade da decisão arbitral ora impugnada depende da sua fundamentação, de facto e de direito.
Não se justificando, pois, maiores considerações.
O que está verdadeiramente em causa é saber se a decisão arbitral não se mostra fundamentada, no que respeita a matéria de facto, em termos de justificar a sua anulação. O que passa, por um lado, pela determinação da medida da fundamentação necessária para assegurar a validade da decisão e, por outro, pela verificação dos termos em que a decisão foi fundamentada.
Em relação à primeira questão, da medida da fundamentação necessária para assegurar a validade da decisão, ou obstar à verificação do vício por falta de fundamentação, julga-se que deve ser reconhecida razão aos réus quando defendem que isso varia de caso para caso, afigurando-se que deve ser a necessária e adequada à compreensão do litígio e da decisão proferida. Sabendo-se que, como resulta da jurisprudência invocada pela autora, as meras insuficiências de fundamentação de facto não são fundamento de anulação.
Para além deste princípio geral, julga-se que a fundamentação de facto de determinada decisão jurisdicional não obedece a um modelo obrigatório, nem a forma legal, sendo apenas relevante que cada decisão especifique, de forma inteligível, a matéria de facto em que se funda.
A indicação de meios de prova só se torna necessária no caso de se pretender fixar matéria de facto impugnada. O que não é o caso dos autos, em que, ao menos aparentemente, a matéria de facto considerada não foi objeto de impugnação, para além de assentar em meios de prova plena, constituídos por documentos autênticos.
Por fim, a desconsideração de alguns factos, que não foram julgados provados nem não provados, não releva enquanto fundamento do pedido de anulação da decisão arbitral. Posto que, nos termos já referidos, essa desconsideração apenas é suscetível de configurar uma situação de insuficiência de fundamentação, que não é causa de anulabilidade.
Assim, a falta de uma decisão formal a fixar os factos provados e não provados e a respetiva fundamentação não é necessariamente fundamento de anulabilidade da decisão arbitral. Esse vício não ocorrerá se a decisão contiver a indicação segura dos fundamentos de facto em que assentou. Insistindo-se em que a desconsideração, mesmo que não justificada, de alguns factos apenas pode ser valorada como insuficiência de fundamentação, não sendo fundamento de anulabilidade.
Posto isto, julga-se que o acórdão arbitral identificou, de forma inteligível ainda que um pouco dispersa, a matéria de facto em que assentou a decisão.
Para este efeito importa considerar, como objetam os réus, que estamos perante uma ação modificativa de uma decisão arbitral anterior, fundada na superveniência de alguns factos que alteraram os pressupostos da verificação do dano reconhecido na primeira decisão. Pelo que decisão arbitral se movimentou entre a análise do sentido e alcance da primeira decisão, proferida no ano de 2009, e a valoração dos factos supervenientes que foram invocados para fundar a modificação do decidido.
A referida análise do acórdão de 2009 ocupou as primeiras onze páginas do acórdão agora impugnado. Nessa análise foram, designadamente, identificadas as pretensões deduzidas pelas partes, a decisão dada a cada uma delas e a respetiva motivação. E tudo isso constitui matéria de facto relevante para a nova decisão, sendo, assumidamente, um dos seus pressupostos essenciais.
Dessa matéria destaca-se o teor da decisão condenatória proferida no acórdão de 2009 e a respetiva fundamentação, que constam de fls. 6 a 11. Das quais resultou evidente que nessa decisão condenatória apenas foram considerados, para além das despesas relativas ao projeto imobiliário do Parque Mayer, os lucros cessantes futuros que proviriam da promoção do empreendimento imobiliário previsto realizar nos terrenos da Feira Popular, ou, subsidiariamente, nos terrenos do Parque Mayer.
No seguimento, o acórdão fez a síntese das posições das partes nos articulados da nova ação, que visava modificar parcialmente a decisão de 2009. No que respeita à petição inicial, identificou, a fls. 13 a 17, os factos supervenientes em que a ação era fundada. Não sobrando dúvidas de que tais factos foram ali identificados como assentes, por documentados e não impugnados. De resto, em momento posterior, já na fase decisória, o acórdão dedica bastante atenção a estes factos, no sentido de verificar a sua efetiva superveniência e relevância para a decisão a proferir – cf. fls. 50 a 65 do acórdão – em termos que evidenciam que sempre foram considerado factos assentes.
E nada permite questionar esse pressuposto. Afigurando-se não ser questionável que esses factos, julgados supervenientes, integram a fundamentação de facto do acórdão agora impugnado. Tendo sido com base neles que o acórdão concluiu que a pena se tornou, à luz da própria decisão arbitral, manifestamente excessiva.
Prosseguindo, no que respeita à factualidade alegada na contestação, consta no acórdão:
- A fls. 21, a tramitação da ação de anulação do acórdão arbitral de 2009, e também da ação executiva requerida com base no mesmo acórdão, e respetiva oposição. O acórdão voltou a referir-se às decisões proferidas nestes dois processos, a propósito da questão da preclusão da invocação dos factos supervenientes, a fls. 66 a 68. Não é assim verdade que o acórdão tenha omitido qualquer referência aos concretos termos da ação de anulação e do processo executivo, como a autora alegou no art. 35º das suas alegações.
- De fls. 22 a 29, outros factos alegados na mesma contestação, em especial a “minuta da transação judicial e compromisso arbitral”, que pôs fim à ação popular e à ação administrativa especial referidas nos autos, de que foram transcritas as cláusulas que tinham significado processual para a presente ação arbitral. Expressão que traduz uma forma de fixação de matéria de facto considerada relevante.
Julga-se, assim, que o acórdão arbitral contém fundamentação de facto, e que, designadamente, estão bem identificados, e foram objeto de apreciação individualizada, os factos considerados supervenientes, em que assentou a conclusão de que a pena se tinha tornado manifestamente excessiva, à luz da própria decisão arbitral.
Conclusão que, contendendo com o mérito da ação arbitral não é suscetível de reapreciação nesta instância de simples anulação. E que, se o fosse, propenderíamos a confirmar inteiramente.
A autora alega ainda que não foram especificados os factos em que foi fundada a medida da redução da pena de € 5.000.000,00 para € 2.000.000,00. Mas, ainda aqui, a questão coloca-se nos mesmos termos. Como a própria autora reconhece, o tribunal teve em consideração a reparação dos lucros cessantes que os ali autores poderiam vir a obter nos termos admitidos na transação extrajudicial.
Para além disso, o tribunal teve em consideração, a fls. 77, o número e a complexidade dos litígios, os montantes envolvidos, o cruzamento entre operações negociais e atos regulamentares, o espetro de incerteza em que o tribunal arbitral confessadamente operou, e a necessidade de preservar a eficácia compulsória da cláusula penal.
Ou seja, a redução da cláusula penal foi justificada com fundamento nos elementos de facto identificados no acórdão, mostrando-se, pois, fundamentada, de facto e de direito. Não sendo, nessa medida, anulável. E não cabe nesta ação a apreciação do mérito do assim decidido.
No mais, reafirma-se que a falta de consideração de alguns factos alegados não constitui fundamento de anulação. Não relevando, assim, a falta de referência a determinada ação de indemnização que terá sido intentada pela sociedade BB SA contra os anteriores administradores da sociedade parque Mayer SA, referida nos art. 100º a 105 da contestação apresentada pela ora autora na ação modificativa. O mesmo devendo concluir-se em relação às posições que terão sido publicamente assumidas pelo aqui réu Domingos Névoa relativamente ao valor da indemnização peticionada contra o Município de Lisboa. Não cabe na economia da presente ação apreciar a eventual relevância desses factos para a decisão, pois que isso contende com o mérito da decisão. E a esta não pode ser imputado o vício de falta de fundamentação.
Nas suas alegações a autora refere ainda que a falta da decisão sobre matéria de facto conduziu a conclusões de direito contraditórias. Pois que, por um lado, concluiu-se que foi o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo, de 09-06-2014 que fez transitar em julgado o acórdão do Tribunal Central, de 29-03-2012, e, por outro, considerou-se ser esta data, (29-03-2012), a relevante para efeitos de verificação da superveniência.
Mas não se afigura possível estabelecer qualquer ligação entre a forma como foi fixada a matéria de facto, designadamente a respeitante aos referidos acórdãos do TCA e do STA e as referidas conclusões de direito. E, sobretudo, não se reconhece a existência da apontada contradição. Parecendo seguro que uma decisão judicial só transita, e se torna definitiva, depois de não ser passível de reclamação ou de recurso ordinário. Mas que, depois de transitada, produz efeitos por referência à data em que foi proferida, e não a partir do seu trânsito em julgado, a menos que tenha sido alterada nesse sentido.
Finalmente não parece que este entendimento dos limites da ação de anulação ofenda regras ou princípios constitucionais. O recurso à arbitragem está na disponibilidade das partes, que, como a autora também refere nas suas alegações, sabem com o que contam, designadamente quanto aos meios de impugnação da decisão arbitral. No art. 68º das suas alegações, a própria autora escreveu, em citação de Manuel Pereira Barrocas, na obra ali identificada:
«A adopção do princípio da definitividade da sentença arbitral é, assim, um tema de identidade e de cultura da arbitragem (…)
Quem prefere a arbitragem à jurisdição judicial sabe com o que conta, por isso lhe é dada a faculdade de escolher os árbitros, definir as regras do processo e obter as vantagens próprias da arbitragem.
Ficará para a acção de anulação a impugnação da sentença arbitral naqueles casos alarmantes de má administração da justiça, sobretudo a violação dos princípios fundamentais do procedimento arbitral e da ordem pública (…)
Afigurando-se seguro que o acórdão ora impugnado não pode ser considerado como “ um caso alarmante de má administração da justiça, ou de violação dos princípios fundamentais do procedimento arbitral e da ordem pública”.
Pelo que se conclui pela improcedência deste fundamento do pedido de anulação.
II – A decisão segundo a equidade.
Muito brevemente, julga-se que também não deve ser reconhecida razão à autora na questão aqui suscitada.
De facto, ao decidir como decidiu, o Tribunal Arbitral limitou-se a aplicar a disposição legal contida no art. 812 do C. Civil, que estabelece a possibilidade de redução da cláusula penal de acordo com a equidade quando for manifestamente excessiva, ainda que por causa superveniente, ferindo de nulidade qualquer estipulação em sentido contrário.
Pelo que o entendimento da ora autora, de que a celebração de convenção arbitral excluía a possibilidade de redução equitativa da cláusula penal abrangida por essa convenção terá de ser considerado infundado. Ou a convenção arbitral seria nula nessa parte, por ofensa direta ao preceituado na referida disposição legal.
Não podendo, em qualquer caso, ser recusada a possibilidade de redução equitativa da cláusula penal.
Improcedendo também este fundamento da impugnação.
III – A impropriedade e a inadmissibilidade de uma ação modificativa de um acórdão arbitral transitado em julgado.
Lendo as alegações da autora numeradas do art. 61º a 95º, onde é fundada a conclusão ora em apreço, verifica-se que toda a sua argumentação se funda na inalterabilidade do caso julgado formado pela decisão arbitral transitada, que abrange não apenas a decisão, mas também os seus pressupostos fundadores.
Em seu entender, uma vez que a decisão arbitral de 2009 já não podia ser alterada através dos meios admissíveis de impugnação, também não poderá sê-lo através de uma forma atípica, que não estava, nem poderia estar abrangida pela convenção de arbitragem.
E o preceituado no art. 621.º do CPC não seria aplicável no caso.
Mas também aqui não se reconhece razão à autora.
Começando pelo fim, parece seguro que o preceituado no art. 621.º do CPC, que define o alcance do caso julgado, é aqui aplicável. É o que resulta do preceituado no art. 42.º, n.º 7 da LAV de 2011 nos termos do qual, a decisão arbitral que já não seja suscetível de alteração nos termos do art. 45.º tem o mesmo caráter obrigatório entre as partes que a sentença de um tribunal estadual transitada em julgado. Ou seja, os efeitos do caso julgado formado por uma decisão arbitral são idênticos aos produzidos pelas decisões dos tribunais estaduais. Incluindo, portanto, a norma do referido art. 621.º do CPC, que integra a definição desses efeitos.
Depois, o que está em causa no caso dos autos, é a admissibilidade de uma ação modificativa do caso julgado formado por uma decisão arbitral, com fundamento em factos jurídicos supervenientes, questão a que o tribunal arbitral respondeu afirmativamente, também com base no parecer junto aos autos, da autoria do Professor Henrique Mesquita. E, salvo erro, a autora não enfrentou diretamente esta questão, limitando-se a insistir na intangibilidade do caso julgado formado pela decisão arbitral.
Ora, sendo a primeira vez que nos vemos confrontados com esta questão, não vemos como poderá ser recusada a possibilidade de uma decisão jurisdicional ser modificada se os factos em que assentou vierem a sofrer alteração relevante posterior, designadamente, deixando de se verificar. Sendo evidente que o trânsito em julgado da decisão não tem a virtualidade de conformar a realidade ao que nela foi pressuposto. E se alteração da realidade relevante, verificada na pendência da causa, deve ser atendida na decisão a proferir, se for oportunamente invocada pela parte interessada, também devem poder ser atendidas as alterações de facto supervenientes, que contendam com a verificação dos pressupostos de facto da decisão já proferida, mesmo depois transitada.
Como se ponderou no acórdão ora impugnado, é apodítico que uma tal situação é merecedora de tutela jurisdicional e, por conseguinte, não deve deixar de ser reconhecido o correspondente direito de ação.
Nesse sentido se pronuncia, em termos convincentes, o Professor Henrique Mesquita no parecer já referido. E também Paula Costa e Silva e Nuno Trigo dos Reis, no estudo citado a fls. 42 do acórdão arbitral, publicado na Revista da Ordem dos Advogados, ano 74 – Abril/Junho, fls. 425 e ss.
Sendo esse direito de ação que foi exercido pelos ora réus e reconhecido pelo acórdão agora impugnado.
Não se reconhecendo razão à autora também nesta parte.
IV - Da violação de princípios fundamentais do processo arbitral
Nestas conclusões a autora questiona o facto de não lhe ter sido dada a oportunidade de produzir prova sobre factos que alegou, nomeadamente relacionados com a ação de indemnização proposta pela ora R. BB, SA, (v. arts. 100º a 105º da contestação), e com posições assumidas publicamente pelo réu CC, quanto ao valor da indemnização reclamado contra o Município de Lisboa, na ação arbitral proposta em execução do acordo de transação, de 2014.04.15 (v., nomeadamente, arts. 116º, 117º e 153º da contestação).
Concluindo que o acórdão arbitral violou frontalmente os princípios do contraditório, da igualdade e da proibição de indefesa, o disposto no art. 20º da CRP, no art. 30º/1 da LAV 2011 e nos arts. 29º e 30º do RCAC 2008 (cfr. art. 16º da LAV 1986), pelo que deverá ser anulado (v. art. 46º/3/a)/ii da LAV 2011 ).
Está, assim, em causa saber se deveria ser dada à ora autora a oportunidade de produzir prova sobre determinados factos que alegou, e que não foram considerados no acórdão impugnado.
O que, segundo se julga, passa pela apreciação prévia da relevância desses factos para a decisão da causa. Ou seja, passa por um juízo sobre o mérito da causa.
Que não tem cabimento no âmbito de uma ação de anulação, em face do disposto no art. 46.º, n.º 9 da LAV de 2011.
Assim, não podendo o acórdão arbitral ser anulado por ter desconsiderado alguns factos alegados por uma das partes, a questão apenas poderia ser equacionada em termos de erro de julgamento, o que apenas seria admissível no âmbito de um recurso, mas não de uma ação de anulação. Ao menos sem se evidenciar que o acórdão arbitral incorreu em erros grosseiros, que pudessem ser valorados como “um caso alarmante de má administração da justiça”. O que não é, evidentemente, o caso, vista também a reconhecida autoridade dos senhores Árbitros.
Não podendo, assim, ser reconhecido o desrespeito de qualquer princípio processual, fundado no direito à produção de prova.
V – A questão de inconstitucionalidade
Muito brevemente julga-se que continua a faltar razão à autora, o que já se deduzia das respostas que foram sendo dadas às diversas questões suscitadas na presente ação de anulação.
A autora questiona, fundamentalmente, a admissibilidade da ação modificativa de anterior decisão transitada. Mas, com todo o respeito, inconstitucional seria não admitir a possibilidade dessa ação, uma vez assente que determinado segmento da anterior decisão assentou na pressuposição de factos futuros que acabaram por não se verificar.
No mais, não se vê que seja questionável a constitucionalidade das normas legais que suportam o entendimento de que a mera insuficiência de fundamentação não é causa de anulabilidade de qualquer decisão jurisdicional, ou que não permitem a reapreciação do mérito da causa no âmbito de uma ação de anulação.
VI – A omissão de pronúncia
Nesta última conclusão está em causa saber se o acórdão arbitral em análise omitiu pronúncia sobre as questões enunciadas nas alíneas a) a c). E se na questão da verificação e indemnização dos danos futuros deve ser considerado o pedido de indemnização formulado na ação intentada pela R. BB, S.A., alegada nos arts. 100º a 105º da contestação.
Com todo o respeito, julga-se que continua a não assistir razão à autora.
Em relação às questões referidas nas alíneas a) a c), que estão interligadas e se reconduzem, afinal, à verificação da superveniência do acórdão do TCA de 19-03-2012, e à sua relevância como facto modificativo, o acórdão arbitral pronunciou-se, nos termos que constam do capítulo 4.1.1., onde consta, designadamente:
«A Demandada alega que, extinta a instância nos termos da transacção, as decisões proferidas na acção administrativa não foram nem poderão ser objecto de execução:
O acordo teria "exaurido" os efeitos que poderiam extrair-se da acção administrativa especial que, ao tempo da decisão arbitral, se encontrava ainda em fase de recurso (alegações, p. 33).
Esta afirmação merece análise.
Recordemos os termos da acção administrativa que teve o seu epílogo no Supremo Tribunal Administrativo.
A acção foi proposta, no Tribunal Administrativo de Círculo de Lisboa, sendo Autor II e Réus o Município de Lisboa, GG e Epul - Empresa pública de Urbanização de Lisboa.
Da sentença de primeira instância, foi interposto recurso para o Tribunal Central Administrativo Sul que declarou a nulidade da deliberação nº 307/CM/2005 (que aprovara a operação de loteamento), do alvará de loteamento n? 3/2005 e do contrato de permuta.
Interposto recurso de revista excepcional para o Supremo Tribunal Administrativo, pelo Município de Lisboa e por P. GG, foi, na parte que interessa, declarada extinta a instância, por desistência do recurso (decisão de 9 de Junho de 2014). Sendo assim, é de notar, com o devido respeito, que é excessivo afirmar que a transacção, com causa próxima no compromisso arbitral, "exauriu os efeitos que se poderiam extrair da acção administrativa".
Não sucedeu assim.
Na parte útil da decisão do Supremo Tribunal Administrativo, escreve-se:
"Analisada a pretensão dos requerentes:
- considerando que os Recorrentes, supra mencionados, no ponto 2 " (Município de Lisboa e Parque Mayer)" podem, de acordo com o previsto no artigo 632°, nO 5, do CPC, desistir parcialmente dos respectivos recursos de revista, nos termos por eles acordados;
- considerando que as demais partes na acção declararam, todas elas, nada ter a opor aos termos do acordo de transacção judicial e compromisso arbitral celebrado pelos Recorrentes, bem como ao pedido que os mesmos ora formulam ao tribunal;
- considerando que, de acordo com o previsto, respectivamente, nos artigos 283°, nº 2 e 280º, nº 1 do CPC, podem as partes transigir sobre o objecto da causa e acordar em que a decisão de toda ou parte dela seja cometida a um ou mais árbitros à sua escolha;
- considerando que o objeto da transacção e do compromisso arbitral se contém nos limites da disponibilidade das partes para acordarem quanto ao modo de dar execução às decisões anulatórias;
- considerando ainda o disposto nos artigos 27°, nº 1, aI. e) do CPTA e dos artigos 277°, alíneas b) e d), 28°, 283°, nº 2, 284° e 290°, nº 1, 3 e 4, do CPC, aplicável por força do artigo 1° do CPTA, homologo o acordo dos Recorrentes, julgando válida a transacção judicial e o compromisso arbitral e declaro extinta a instância, nos termos requeridos, por desistência parcial dos recursos pendentes, transacção judicial e compromisso arbitral".
II não interveio no acto, salvo para manifestar a sua não oposição quer à transacção judicial quer ao compromisso arbitral.
Resulta deste quadro processual que as nulidades declaradas pelo Tribunal Central Administrativo Sul relativas ao loteamento e ao contrato de permuta se estabilizaram.
A transacção não destruiu nem inverteu o efeito destas nulidades, não sendo legítimo conceber que os factos reverteram à situação que existia anteriormente à propositura da acção administrativa especial.
Por outro lado, as sentenças declarativas de nulidade gozam sempre de eficácia erga omnes (ver, por todos, Paulo Otero, Legalidade e Administração Pública, Coimbra, Almedina, 2003, pp.1 044 e 1045).
Assim também, a declaração judicial de nulidade de um acto administrativo (mesmo sob a forma de contrato) é oponível a terceiros (Cfr. Vieira de Andrade, loc. cito p.p. 62,55, e Luís Cabral de Moncada, A nulidade do acto administrativo).
Efectivamente, nos termos do artigo 283° do Código dos Contratos Públicos, aprovado pelo Decreto-Lei nº 18/2008, de 29 de Janeiro, "os contratos são nulos se a nulidade do acto procedimental em que tenha assentado a sua celebração tenha sido judicialmente declarada ou possa ainda sê-lo".
O artigo 185° do CPA, aprovado pelo Decreto-Lei nº 442/91, de 15 de Novembro, com a alteração introduzida pelo Decreto-Lei nº 6/96, de 31 de Janeiro, continha idêntica disposição.
Neste contexto, a declaração de nulidade do loteamento e da permuta que inviabilizou a promoção imobiliária dos terrenos da Feira Popular satisfaz aos critérios que enunciámos para a verificação da superveniência de factos.»
Assim, a questão da superveniência do acórdão do TCA foi apreciada e resolvida. E o mérito dessa apreciação não é sindicável no âmbito da presente ação, não havendo como apreciar aqui argumentos que não tenham sido considerados na decisão proferida. Uma vez que os meros argumentos não constituem questões a resolver, mas simples razões de decidir, cuja desconsideração apenas pode configurar erro de julgamento que, repete-se, não pode ser objeto de apreciação no âmbito da presente ação de anulação.
E o mesmo deve concluir-se em relação à questão, suscitada na al. d), de saber se na verificação e valoração dos danos futuros devia ser considerado o pedido de indemnização formulado pela R. BB, S.A., noutra ação. O que, passando pela apreciação da relevância desse facto para a decisão, consubstancia apreciação de mérito que, nos termos já referidos, não tem cabimento no âmbito da presente ação.
Ou seja, não cabe no âmbito da presente ação apreciar e decidir se determinado facto alegado deve ser atendido na decisão, posto que isso contende com o mérito da causa. Que só poderia ser reapreciado em via de recurso.
6. Inconformada com esta decisão, interpôs a A. o presente recurso de revista, que encerra com as seguintes conclusões que, como é sabido, lhe definem e delimitam o objecto:
A - DA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO
1ª. O douto acórdão recorrido não especificou, não declarou, nem discriminou os fundamentos de facto que justificariam a decisão proferida (v. arts. 607º/4, 615º/1/b), 663º/2 e 666° do NCPC; cfr. art. 46º/2/e) da LAV2011), limitando-se a:
i) Descrever o invocado pela ora recorrente na p.i. que deu origem à presente acção (v. fls. 1 a 10 do acórdão);
ii) Indicar a posição assumida na contestação apresentada pelos ora recorridos (v. fls.
10 e 11 do acórdão);
iii) E, sem declarar ou discriminar os factos considerados provados, a proceder de imediato à apreciação das questões de mérito, pela ordem "estabelecida nas alegações e conclusões formuladas pela autora" (v. fls. 12 e segs. do acórdão) - cfr. texto n.ºs 1 e 2;
2ª. O douto acórdão recorrido é assim claramente nulo, pois não especificou, não declarou, nem discriminou os fundamentos de facto que justificariam a decisão proferida (v. arts. 607º/4, 615º/1/b), 663º/2 e 666º do NCPC: cfr. art. 46º/2/e) da LAV2011) - cfr. texto n.ºs 2 e 3;
B - DA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO ARESTO ARBITRAL
3ª. Contrariamente ao decidido no douto acórdão recorrido, é manifesto que o aresto arbitral, de 2015.03.26, ao omitir por completo a discriminação ou especificação dos factos controvertidos que foram considerados provados e não provados, bem como a motivação de qualquer decisão sobre a matéria de facto, violou frontalmente o disposto no art. 205º/1 da CRP e no art. 42º/3 da LAV 2011 (v. art. 46º/3/a)/VI da LAV 2011 e arts. 154º, 607º e 615º/1 /b) do NCPC) - cfr. texto n.º s 4 a 7;
4ª. Impondo-se ao "juiz discriminar os factos que considere provados e indicar, interpretar e aplicar as normas jurídicas correspondentes, concluindo pela decisão final" (v. art. 607º/3 do NCPC), é manifesto que não pode deixar de "proceder a acção de anulação da sentença arbitral, por falta de fundamentação, sempre que seja completamente omissa quanto à motivação da decisão de facto e à discriminação dos factos não provados alegados pelo requerente", como se verifica in casu (v. Ac. Rel. do Porto de 2014.11.25, Proc. 245/14.6YRPRT; cfr. Acs. Rel. do Porto de 2013.06.04, Proc. 119/13.8 YRPRT; de 2013.11.12, Proc. 284/13.4 YRPRT, in www.dgsi.pt, Acs. STJ de 1987.12.02, BMJ 372/369; de 1986.07.03, BMJ 359/726; de 1975.04.08, BMJ 246/131; de 1974.05,14, BMJ 237/132) - cfr. texto n.ºs 7 a 9;
5ª. As normas do art. 42º/3 da LAV 2011 e do art. 38º/e) do RCAC 2008, com o sentido e alcance normativo que agora lhes foi atribuído e aplicado no douto acórdão recorrido, dispensando a discriminação dos factos dados como provados e a motivação da decisão sobre a matéria de facto controvertida, ou a "exposição concisa e completa dos motivos de facto" (v. Ac. TC n.º 151/99, Proc. 857/98), sempre seriam manifestamente inconstitucionais, por violação do disposto nos arts. 2º, 9º, 20º e 205º/1 da CRP (v. art. 204º da CRP; cfr. Acs. TC n.º 503/10, de 2010.12.21, Proc. 670/10, e de 1999.03.09, Proc. 857/98, ambos in www.tribunalconstitucional.pt: e Ac. Rel. Porto de 2014.11.25, Proc. 245/14.6 YRPRT, in www.dgsi.pt) - cfr. texto nºs 10 e 11;
C - DA VIOLAÇÃO DA CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM
6ª. Contrariamente ao decidido no douto acórdão recorrido, a possibilidade de decisão arbitral segundo a equidade depende, em primeira linha, da existência de convenção arbitral ou acordo das partes que expressamente o permita (v. arts. 1º, 2º e 39º da LAV 2011; cfr. arts. 4º/c), 236º, 238º e 406º do C. Civil; Ac. STJ de 1995.05.11, Proc. 86342), pois "o tribunal arbitral (voluntário) assenta na autonomia da vontade, na iniciativa das partes, que acordam em submeter a resolução de um litígio a uma estrutura de natureza privada a que a lei reconhece poderes jurisdicionais" (v. Ac. Trib. Rel. Lisboa de 2013.12.17, Proc. 659/13.9 YRLSB-2) - cfr. texto n.ºs 12 a 14;
7ª. No processo arbitral que culminou com a prolação do aresto arbitral, de 2015.03.26, não era admissível julgamento com recurso à equidade, por força da convenção arbitral, de 2002.09.04. pois as partes, em absoluto, não acordaram, nem autorizaram a aplicação daquele parâmetro ou critério de decisão (v. art. 39º da LAV 2011 e art. 4º/c) do C. Civil), ficando assim "excluída a possibilidade de o tribunal arbitral voluntário poder intervir em situações em que o Tribunal comum pode julgar" aplicando critérios de equidade (v. Ac. Trib. da Relação do Porto de 2007-04-17, Proc. 721539; cfr. Ac. STJ de 1995.05.11, Proc. 86342, todos in www.dgsi.pt), sob pena de, por vias indirectas, se "deixar entrar pela janela o que saiu pela porta" (v. Ac. STJ de 2010.05.27, Proc. 118/1999.L1S1, www.dgsi.pt), como se verificou in casu - cfr. Texto n.ºs 14 e 15;
8ª. O aresto arbitral decidiu "reduzir o montante de pena correspondente à cláusula processual", julgando a causa "segundo a equidade" (v. fls. 77 e segs. do acórdão), pelo que, contrariamente ao decidido no douto acórdão recorrido, violou frontalmente a convenção de arbitragem, de 2002.09.04 - "o Tribunal Arbitral apreciará os factos e julgará as questões de direito de acordo com o direito constituído" —, o art. 4º/c) do C. Civil, o art. 39º da LAV 2011 e o art. 35º do RCAC 2008, devendo ser anulado (v. art. 46º/3/a)/III e IV da LAV 2009) – cfr. Texto nºs 12 a 16;
D - DA VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO ARBITRAL
9ª. Contrariamente ao decidido no douto acórdão recorrido, a questão da violação dos princípios previstos no art. 30º/l da LAV 2011 nunca poderia constituir "questão de mérito" excluída do "âmbito de uma acção de anulação" (v. fls. 23 do acórdão recorrido), pois está precisamente em causa um dos fundamentos taxativos e legalmente tipificados da acção especial de anulação da decisão arbitral (v. art. 46º/3/a)/ii) da LAV 2011 - cfr. texto n.ºs 17 e 18;
10ª. Em 2014.04.15, a ora recorrente apresentou contestação no Processo Arbitral n.º 8/2014/INS/AVS, invocando matéria de facto que tinha sido omitida pelos ora recorridos (v. arts. 44º a 134º da contestação), impugnando motivadamente as razões de facto e de direito invocadas pelos ora recorridos (v. arts. 138º, 141º, 147º, 149º, 153º a 155º, 161º e 167º e segs. da contestação), pugnando pela inadmissibilidade e improcedência da referida acção, juntando documentos e requerendo a audição de testemunhas para prova dos novos factos alegados naquele articulado e contraprova da matéria de facto invocada pelos ora recorridos (v. Processo Arbitral n.º 8/2014/INS/AVS) - cfr. texto n.º s 19 e 20;
11ª. O aresto arbitral, de 2015.03.26. foi proferido sem que previamente tenha sido concedida oportunidade à ora recorrente de produzir prova sobre a referida matéria de facto controvertida, pelo que é manifesto que, ao contrário do decidido no acórdão recorrido, foram frontalmente violados os princípios fundamentais do contraditório, da igualdade e da proibição de indefesa, o disposto no art. 20º da CRP, no art. 30º/1 da LAV 2011 e nos arts. 29º e 30º do RCAC 2008 (cfr. art. 16º da LAV 1986), devendo aquele aresto ser anulado (v. art. 46º/3/a)/ii da LAV 2011) - cfr. texto n.ºs 20 e 21;
12ª. As normas do art. 30º/1 da LAV 2011 e dos arts. 29º e 30º do RCAC 2008, com o sentido e alcance normativo que lhes foi atribuído e aplicado no acórdão recorrido, permitindo a prolação de decisão de mérito sem que previamente seja conferida às partes - in casu, à ora recorrente -, a possibilidade de produzir prova e contraprova de factos controvertidos na acção arbitral, sempre seriam manifestamente inconstitucionais, por violação do disposto nos arts. 2º, 9º e 20º da CRP (cfr. art. 204º da CRP) - cfr. texto nºs 22 e 23;
E - DAS OMISSÕES DE PRONÚNCIA DO ARESTO ARBITRAL
13ª. O aresto arbitral, de 2015.03.26. não apreciou, nem decidiu as seguintes questões jurídicas, suscitadas pela ora recorrente na contestação apresentada no Processo Arbitral n.º 8/2014/INS/AVS, em 2014.04.15, e nas alegações, de 2015.02.03:
a) O douto acórdão do TCA (Sul), de 2012.03.19. não constituiu qualquer facto imprevisível, pois foi proferido no âmbito de acção popular proposta, em 2005.07.20, que foi expressamente referida e considerada no primeiro aresto arbitral, de 2009.07.14 (v. n.º 6.3 dos fundamentos e n.ºs 108-K e 108-Ldos FA);
b) O Acórdão do TCA (Sul), de 2012.03.19. nunca será objecto de execução ou cumprimento, pois a composição do litígio foi negociada extrajudicialmente pelos ora recorridos e pelo Município de Lisboa, nos termos do acordo de transacção celebrado, em 2014.04.15. encontrando-se actualmente exauridas quaisquer consequências lesivas que do citado aresto pudessem resultar para os recorridos;
c) Face ao alcance e conteúdo do acordo de transacção, de 2014.04.15, em que se regularam, além do mais, os termos da resolução "da questão dos lucros cessantes", dos "danos por quebra de oportunidade" e do "ressarcimento dos encargos com a imobilização do capital" (v. Cláusula 7ª/2/b)), é manifesto que se encontram actualmente exauridos quaisquer efeitos dos pretensos factos supervenientes invocados pelos ora recorridos, que pretendem ser os únicos beneficiários das indemnizações acordadas com o Município de Lisboa;
d) Na apreciação da questão da verificação e indemnização dos lucros cessantes ou danos futuros não pode desconsiderar-se que a reparação daqueles danos já foi judicialmente reclamada na acção proposta pela ora recorrida BB. S.A., e actualmente pendente - cfr. texto n.ºs 24 a 26;
14ª. Contrariamente ao decidido no douto acórdão recorrido, é assim manifesto que aquele aresto arbitral enferma de omissões de pronúncia (v. art. 46º/3/a)/v) da LAV 2011 e arts. 23º e 27º da LAV 1986: cfr. Ac. STJ de 2008.07.10, Proc. 08A1698; Ac. Rel. do Porto de 1997.06.12, Proc. 9730030, in www.dgsi.pt), não estando em causa a apreciação de qualquer questão de mérito (V. Paula Costa e Silva, Os meios de Impugnação .... ROA, Ano 56, I/185; Luis de Lima Pinheiro, Apontamento sobre a Impugnação da Decisão Arbitral. ROA, Ano 67, p.p. 1029; Ac. STJ de 2008.07.10, Proc. 08A1698; Ac. Rel. do Porto de 1997.06.12, Proc. 9730030, ambos in www.dgsi.pt) -cfr. texto n.º 26.
NESTES TERMOS,
Deverá ser dado provimento ao presente recurso, revogando-se o douto acórdão recorrido, com as legais consequências.
SÓ ASSIM SE DECIDINDO SERÁ
CUMPRIDO O DIREITO E FEITA JUSTIÇA.
Os recorridos contra alegaram, concluindo, por sua vez, nos seguintes termos:
A. Da não característica de alegações de recurso do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.
O recurso ora apresentado é contra o acórdão arbitral de 2015, servindo o acórdão do TRLxa de mero pretexto formal. Pelo que deve ser indeferido.
B. Da não nulidade de acórdão recorrido.
O douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa especificou, declarou e discriminou os fundamentos de facto, pelo que é válido (vd. supra ...)
C. Da fundamentação do aresto arbitral.
O aresto arbitral de 2015.03.06 enquanto proferido na ação modificativa de acórdão anterior, cumpriu todas as disposições legais, discriminando ou especificando os factos controvertidos que foram considerados provados e não provados, bem como contendo motivação suficiente sobre a decisão da matéria de facto, pelo que o acórdão recorrido é válido.
A decisão arbitral tem a fundamentação suficiente, nunca lhe podendo ser assacada completa omissão sobre qualquer matéria. Pelo que o acórdão recorrido é válido.
As normas do art. 42.º da LAV 2011 e art. 38/e) do RCAC foram bem interpretadas pelo acórdão recorrido, não o sendo pela ora Recorrente.
D. Não violação da convenção de arbitragem.
O tribunal arbitral nunca utilizou a equidado enquanto tal, mas só como apelo ao juízo de justiça sobre o caso concreto, como manda o artigo 812.º do Código Civil.
Não violou assim qualquer norma legal e muito menos a convenção de arbitragem.
E. Da não violação de princípios fundamentais do processo arbitral.
Nas doutas alegações da Recorrente repetem-se factos e argumentos já longamente invocados.
A questão da pretensa violação dos princípios previstos no art.º 30.º, 1 da LAV 2011 não tem lugar.
Os factos foram descritos nos dois acórdãos arbitrais. Sobre uns, pronunciou-se o primeiro acórdão.
Sobre os outros, o acórdão de 2015. Pelo que este só tinha de se pronunciar sobre alguns dos factos e não sobre a totalidade.
O aresto arbitral de 2015, assentando sobre o anterior, completa, no quadro de uma ação modificativa, o elenco dos factos ora relevantes, sobre os quais mo tribunal arbitral se pronunciou.
A prova e contraprova foram produzidas no acórdão de 2015.
F. Das não omissões de pronúncia do aresto arbitral.
Mais uma vez aqui as doutas alegações da Recorrente se referem ao acórdão arbitral de 2015 - sem mencionarem o acórdão recorrido a não ser como ponto para a arbitragem (n.º 14.º).
As observações visam uma revisão do acórdão de 2015 e não a anulação do acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa.
O acordo de transação celebrado em 2014.04.15 não tem relevo para a questão a decidir.
A acção de reparação de danos proposta pela BB contra terceiros, também é irrelevante neste caso.
Pelo que o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa é válido.
Nestes termos
Não deverá ser dado provimento ao recurso apresentado, mantendo-se o douto acórdão recorrido do Tribunal da Relação de Lisboa com as legais consequências
7. Como é sabido, a LAV actualmente vigente apenas permite a impugnação da sentença arbitral pela via do pedido de anulação dirigido ao competente tribunal estadual – só prevendo, como forma de reacção à dita sentença, a via do recurso nos casos em que as partes tiverem acordado na recorribilidade da decisão dos árbitros para os tribunais estaduais; o pedido de anulação – que origina uma forma procedimental autónoma, moldada pelas regras da apelação no que se não mostre especialmente previsto no nº2 do art. 46º da LAV – pressupõe a verificação de algum ou alguns dos fundamentos taxativamente previstos na lei, cumprindo, em regra, à parte que faz o pedido o ónus de demonstrar a respectiva verificação; e tal pretensão não envolve um amplo conhecimento do mérito da decisão que se pretende anular, estando a competência do tribunal estadual circunscrita à matéria da verificação do específico fundamento da pretendida anulação, cabendo, mesmo nos casos em que proceda a pretensão anulatória, a reapreciação do mérito a outro tribunal arbitral, nos termos do nº9 do citado art. 46º
Por outro lado, resulta claramente do disposto no art. 59º da LAV que as funções cometidas nesta sede aos tribunais judiciais são exercidas pela Relação em cujo distrito se situe o lugar da arbitragem – no caso, o Tribunal da Relação de Lisboa, onde correu termos a acção anulatória – cabendo do acórdão proferido pela Relação recurso para os tribunais hierarquicamente superiores, sempre que tal recurso seja admissível segundo as normas aplicáveis à recorribilidade das decisões em causa ( nº8 do referido art. 59º) : e é precisamente nesta norma que encontra suporte a presente revista, já que – tendo a Relação proferido a primeira decisão acerca da pretensão anulatória - não se verificam obviamente as limitações à recorribilidade para o STJ , nos casos de dupla conforme, decorrentes do disposto no art. 671º, nº3 , do CPC: ou seja, no caso dos autos, a presente revista representa o exercício do duplo grau de jurisdição sobre a decisão que conheceu, a final, do mérito da acção anulatória – nada obstando, pois, à sua admissibilidade, nos termos gerais da lei de processo.
Não parece, por outro lado, que a circunstância de a entidade recorrente esgrimir fundamentalmente com as nulidades e vícios procedimentais que imputa, em primeira linha, ao próprio acórdão arbitral – assim impugnando, apenas em termos consequenciais, o decidido pela Relação na acção anulatória, que teve por improcedente, ao considerar inverificadas tais nulidades – possa, por alguma via, precludir a admissibilidade da revista: na verdade, o objecto fundamental da acção intentada é a verificação da existência ou inexistência dos vícios que são especificamente imputados à sentença arbitral, pelo que – estando aqui situado o cerne da matéria litigiosa - não pode a parte deixar de centrar o núcleo fundamental da sua alegação na existência de tais vícios e nulidades que constituem, em última análise, causa petendi da pretensão anulatória.
E, deste modo, o objecto fulcral da revista não poderá deixar de se centrar na questão da ocorrência, em concreto, dos vícios e nulidades que constituem fundamento específico do efeito anulatório pretendido, impugnando o recorrente o segmento ou segmentos do acórdão recorrido que consideraram insubsistentes tais vícios ou nulidades.
Considera-se, pois, que nada obsta à apreciação da presente revista – cujo objecto consistirá, portanto, em apurar da verificação ou inverificação dos específicos fundamentos de anulação da sentença arbitral, invocados pela A. na acção que propôs e naturalmente incluídos no âmbito das conclusões que formulou na revista que interpôs do acórdão da Relação que julgou a acção totalmente improcedente.
Quanto a este ponto, importa referir que, na alegação ora apresentada, a entidade recorrente abandonou ou deixou cair a questão da impropriedade / inadmissibilidade de uma acção arbitral, modificativa – com base na alegada superveniência de factos essenciais – de um precedente acórdão arbitral, transitado em julgado (dirimido pelo acórdão recorrido, a fls. 2229/2231).
As questões a dirimir na presente revista, face ao teor da alegação e conclusões da entidade recorrente, podem assim circunscrever-se a três:
- a questão da violação da convenção de arbitragem, decorrente de o acórdão arbitral impugnado ter decidido segundo a equidade, ao reduzir o montante da cláusula penal estipulada, em aplicação da norma constante do art. 812º do CC, num caso em que inexistia convenção arbitral que expressamente permitisse o recurso à equidade – o que preencheria o fundamento tipificado no art. 46º, nº3, al. a) iii) e iv da LAV;
- a questão da verificação de nulidades relevantes no acórdão arbitral, traduzidas, por um lado, na falta de especificação e de fundamentação ou motivação da matéria de facto; e, por outro, na omissão de pronúncia sobre determinadas questões, suscitadas pela A – o que integraria os fundamentos anulatórios previstos no art. 46º, nº3 al. a) v) e vi);
- a questão da verificação de relevantes nulidades de processo, implicando violação dos princípios fundamentais do processo arbitral, consagrados no art. 30º, nº1, da LAV (princípios do contraditório, da igualdade, da proibição da indefesa) – e que, sendo obviamente dotados de relevância constitucional, na óptica da garantia fundamental do acesso aos tribunais, têm de ser respeitados em qualquer processo de natureza jurisdicional – art. 46º, nº3, al.a), ii).
8. Considera-se que o primeiro argumento esgrimido pela recorrente é claramente improcedente.
Efectivamente, o art. 39º da LAV condiciona a possibilidade de os árbitros julgarem segundo a equidade à existência de acordo das partes, deixando, aliás, de se exigir que tal opção das partes constasse da própria convenção de arbitragem ou ocorresse antes da aceitação do primeiro árbitro – nada obstando a que , mesmo em fase adiantada do litígio, as partes possam ainda optar pelo julgamento segundo critérios de equidade, apenas cumprindo acautelar, neste caso, a aceitação de tais critérios decisórios pelos árbitros.
É, porém, evidente, que este regime específico não pode ser convocado e aplicado quando o tribunal arbitral tiver de aplicar uma norma legal cuja fattispecie contiver uma específica remissão para a aplicação pelo tribunal – por qualquer tribunal , estadual ou arbitral, que for chamado a aplicar essa norma– de critérios de equidade no julgamento do pleito: na verdade, neste tipo de situações, o apelo à equidade não resulta de opção das partes, tomada no exercício da sua autonomia da vontade acerca dos critérios que devem presidir à composição do litígio, mas de opção do próprio legislador que considerou mais adequada à peculiar fisionomia do caso a dirimição do litígio segundo critérios que ultrapassam o direito estrito.
Tal distinção encontra, aliás, e desde há muito, suporte na norma constante do art. 4º do CC, destrinçando-se aí claramente os casos em que o recurso à equidade decorre de disposição expressa que o permite das situações em que tal apelo resulta do exercício da autonomia privada, no campo das relações disponíveis: ora, como parece evidente, a norma constante do art. 39º da LAV tem de se relacionar com aquele exercício da autonomia privada, previsto nas alíneas b) e c) do art, 4º do CC – e não com a aplicação de uma norma que expressamente comete ao julgador o encargo de decidir, não segundo critérios de juridicidade e legalidade estrita, mas antes de acordo com a equidade, ou seja, com a busca essencial de uma justiça do caso concreto.
É que, neste caso, o tribunal arbitral, ao apelar à equidade como critério decisório, em cumprimento do expressamente previsto na norma legal convocada e aplicada, está a fazer exactamente o mesmo que qualquer tribunal estadual a que cumprisse aplicar essa norma, obedecendo, não á vontade das partes, mas a uma específica determinação legislativa.
No caso dos autos, a aplicação da norma constante do art. 812º do CC envolve necessariamente o apelo a juízos concretos de equidade – pelo que qualquer tribunal, ao aplicá-la, não poderá deixar de acatar a determinação do legislador contida naquele preceito legal, operando consequentemente a redução da cláusula penal tida por excessiva segundo juízos ou critérios de equidade.
Não se mostra, deste modo, infringida a convenção arbitral, já que o dito apelo à equidade decorre de expressa previsão legislativa, insusceptível, aliás, de estipulação em contrário das partes, nos termos da parte final do nº1 do referido art. 812º do CC.
9. Insurge-se a entidade recorrente contra a circunstância de o acórdão arbitral não ter procedido à especificação dos fundamentos de facto que justificam a solução preconizada para o litígio, discriminando os factos controvertidos que considerou provados e não provados e fundamentando ou motivando tal decisão acerca da matéria de facto, cuja fixação teria inteiramente omitido.
A reforma do CPC, realizada em 1995/96, implicou um claro alargamento e aprofundamento do dever de fundamentação das decisões judiciais, no que toca à matéria de facto.
Assim, por um lado, estabeleceu-se que tal dever de fundamentação abarca, quer a decisão que julga certo facto provado, quer a que o considera não provado: uma vez que foi produzida e livremente valorada prova sobre os factos que o tribunal, na sua livre convicção, considerou não provados, entendeu-se que não existiria razão bastante para que o julgador ficasse dispensado de indicar os motivos racionais e objectivos que abalaram a credibilidade dos meios probatórios produzidos, conduzindo à sua insuficiência para se dar como provada a matéria factual a que respeitavam.
Por outro lado, optou-se claramente por uma maior exigência do dever de fundamentação ou motivação da decisão proferida acerca da matéria de facto – relativamente ao que a jurisprudência claramente dominante vinha entendendo anteriormente – não bastando a simples indicação dos concretos meios de prova que o julgador teve em conta para formar a sua convicção: a fundamentação da decisão sobre a matéria de facto provada e não provada deverá fazer-se por indicação dos fundamentos que foram decisivos para a convicção do juiz, o que compreenderá não só a especificação dos concretos meios de prova tidos por relevantes, mas também a enunciação das razões ou motivos substanciais por que eles relevaram e obtiveram credibilidade no espírito do julgador – implicando esta motivação a realização de uma real análise crítica das provas.
Saliente-se que este reforço do dever de fundamentação assentou numa autónoma opção legislativa – que não teve, á época, subjacente um claro julgamento de inconstitucionalidade acerca do regime adjectivo restritivo que vigorava antes daquela reforma, já que anteriormente o TC - acs. 310/94 e 56/97 - havia emitido, por maioria, um juízo de conformidade constitucional acerca do regime que se extraía dos arts. 653º, nº2 e 5, e 712º, nº3, do CPC, na redacção anterior à reforma iniciada em 1996.
Este dever de fundamentação não sofreu alteração relevante no actual CPC, apenas importando realçar que a especificação dos factos e a motivação da convicção formada pelo tribunal constarão agora da sentença, que passou a conter os próprios juízos factuais e probatórios, formulados pelo julgador em matérias sujeita à livre apreciação, bem como a respectiva fundamentação, traduzida na referida análise crítica das provas – realçando-se ainda ( art. 607º, nº4) que nessa motivação da sentença devem ser também incluídas as presunções judiciais, alicerçadas nas regras ou máximas da experiência, tiradas de factos instrumentais considerados provados.
Como bem refere o acórdão proferido pela Relação, a entidade recorrente aborda este tema – o da necessária fundamentação da sentença, no plano da apreciação da facticidade relevante, envolvendo naturalmente um elenco dos factos considerados provados e não provados e uma análise crítica das provas que conduziram a tal juízo probatório , decorrente, quer do conteúdo de normas processuais fundamentais, quer no próprio âmbito, constitucionalmente tutelado, do dever de fundamentação das decisões judiciais – num plano puramente abstracto e genérico, desligado das especificidades ou particularidades do caso concreto sub juditio.
São, pois, essas particularidades relevantes da concreta situação litigiosa que importa analisar e ponderar, de modo a verificar se os alegados vícios / nulidades têm, no caso concreto, a relevância substancial que a recorrente lhes pretende atribuir, em termos de determinar – atenta a sua influência decisiva na composição do litígio - o gravoso efeito pretendido, traduzido na anulação do acórdão arbitral.
Ora, quais são essas especificidades do caso concreto?
- em primeiro lugar, importa atentar na natureza dos factos essenciais articulados pelos AA. na acção modificativa do precedente acórdão arbitral, transitado em julgado: no dizer expresso dos AA., os factos essenciais, supervenientes ao trânsito em julgado, em que se funda a pretensão deduzida, são:
- o acórdão final, proferido na jurisdição administrativa no termo da acção popular intentada em 2005 – que, ao decretar a nulidade do contrato de permuta celebrado em 5/7/2005 , bem como do alvará de loteamento nº 3/2005, teria inviabilizado a realização do projecto imobiliário perspectivado pelas partes, abalando decisiva e consequencialmente a existência de lucros cessantes futuros, tidos por prováveis na primeira arbitragem realizada;
- a actuação da autarquia, plasmada definitivamente no novo plano de pormenor para o Parque Mayer , que – ao prever uma utilização daquele espaço orientada, em larga medida, para fins de interesse público, - teria identicamente inviabilizado qualquer hipótese de exploração privada de um empreendimento imobiliário , objecto de permuta.
Os factos essenciais que constituem causa de pedir na acção modificatória são, assim constituídos por uma decisão jurisdicional, transitada em julgado, e por um acto normativo, de índole regulamentar, dotado de eficácia externa, proveniente da autarquia.
Ora, como é evidente e decorre desta sua natureza peculiar, tais factos essenciais provam-se por documento autêntico: a respectiva certidão judicial e a página do Jornal Oficial em que foi publicado o referido plano de pormenor; ou seja, os factos essenciais que integram a matéria litigiosa são, deste modo, factos plenamente provados por documento autêntico, não podendo naturalmente deixar de se determinar o nível de fundamentação e especificação exigíveis quanto à decisão da matéria de facto em termos funcionalmente adequados, em consonância com a natureza dos factos essenciais controvertidos e com o carácter pleno da prova documental que os suporta.
Como atrás se realçou, o aprofundamento do dever de motivação da decisão proferida acerca da matéria de facto teve essencialmente em vista permitir o controlo substancial da livre convicção do juiz, vinculando-o – através da análise crítica das provas produzidas em audiência – a expressar claramente, em termos apreensíveis pelos destinatários das decisões e pelos cidadãos em geral, o iter que conduziu à formação da referida livre convicção, tornando-a perceptível e, portanto, sindicável, de modo a obstar a que a livre convicção se pudesse transmutar numa apreciação puramente discricionária das provas.
Deste modo, o âmbito e o conteúdo deste dever de fundamentação tem de ser adequado e moldado em conformidade com a especificidade da matéria litigiosa, nomeadamente nos casos em que esta se circunscrever a factos essenciais documentados nos autos por provas dotadas de valor legal ou tarifado, cuja apreciação está retirada do âmbito dos poderes de livre apreciação do julgador - bastando-se, neste caso, a motivação com a invocação deste valor probatório legal pleno.
Tal natureza dos factos essenciais controvertidos ditou, aliás, de forma decisiva a tramitação da referida acção arbitral, que não comportou a realização de uma audiência de julgamento, com produção de provas sujeitas a livre apreciação do julgador: após a realização de audiência preliminar, o Tribunal considerou que dispunha de todos os elementos para proferir decisão final, notificando as partes para apresentarem alegações finais, o que estas efectivamente fizeram.
Ora, percorrido o acórdão arbitral impugnado – e apesar de, na estrutura lógico argumentativa deste, se não ter autonomizado formalmente um capítulo em que se enunciam os factos considerados provados – decorre que, em primeiro lugar, se tomou posição clara e perfeitamente inteligível sobre a questão da existência dos factos essenciais articulados pela A. na acção modificativa do anterior acórdão de 2009, centrados decisivamente no teor do acórdão do TCA/Sul de 29/3/12 e no significado da aprovação de novo plano urbanístico para os lucros cessantes futuros perspectivados no primeiro aresto arbitral.
Ou seja: numa lide com a fisionomia da dos presentes autos, a matéria litigiosa acabou por traduzir-se essencialmente na valoração, segundo regras ou máximas de experiência, do previsível impacto daquele acórdão definitivo e da aprovação do novo plano urbanístico no projecto imobiliário perspectivado para o local e na qualificação de tais actos como supervenientes, relativamente ao trânsito da decisão proferida na arbitragem inicial (cfr. pags. 2052/2063): feita esta operação, de modo perfeitamente apreensível, pelo tribunal arbitral não parece que a mera circunstância de o acórdão que proferiu não ter começado por enunciar, em segmento formalmente autónomo, os factos essenciais que considerava provados ( e que, como se viu, decorriam de prova documental plena) possa conduzir ao pretendido efeito anulatório, o qual pressupunha que tal vício formal tivesse influência decisiva na composição do litígio – o que entendemos que manifestamente não ocorre.
Por outro lado, afigura-se que o acórdão impugnado tomou posição sobre as questões essenciais suscitadas pela contestante, em objecção à posição assumida pela A., pronunciando-se nomeadamente sobre o significado para a presente acção dos concretos termos seguidos no processo executivo, em articulação com o alegado na acção modificatória ( fls.2063/2068), sobre a relevância, significado e efeitos para a lide da transacção realizada na acção administrativa pendente( fls. 2052/2055), abordando ainda aprofundadamente a questão fulcral da superveniência, questionada pela contestante, e que constituía, como é óbvio, tema fundamental para a composição do litígio.
Considera-se, deste modo, que o acórdão impugnado- ao identificar claramente os factos essenciais que constituíam causa de pedir na acção modificatória, tendo-os naturalmente por plenamente provados face à sua natureza ( decisão jurisdicional definitiva, regulamento administrativo) e ao documento ( autêntico) em que se corporizavam, centrando-se na discussão do que considerou ser o cerne da matéria litigiosa, envolvendo a qualificação de tais factos essenciais como supervenientes relativamente ao primeiro acórdão arbitral e na apreciação da relevância provável de tais factos na sorte do projecto imobiliário perspectivado, feita à luz de regras ou máximas de experiência, abordando ainda as objecções fundamentais que, em sede de contestação /impugnação, a R. havia deduzido quanto ao significado de tais factos essenciais para o objecto do litígio – satisfaz as exigências constitucionais e legais do dever de fundamentação das decisões judiciais.
Não parece, por outro lado – concordando-se aqui com o decidido pela Relação – que possa ter-se por verificada a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia, já que as questões fundamentais enunciadas pela entidade recorrente encontraram resposta suficientemente adequada e perceptível no acórdão arbitral – e cujo mérito, como é evidente, não cumpre apreciar no âmbito de uma acção anulatória: na verdade, o acórdão pronunciou-se, de forma exaustiva, sobre a questão da previsibilidade e superveniência do acórdão TCA/Sul, analisou as incidências que era possível extrair da celebração de um acordo de transacção, projectando-as, nos termos que teve por adequados, na problemática dos lucros cessantes - sendo certo que a pendência de uma acção de indemnização, proposta pela BB, envolvendo eventual necessidade de articulação da sentença que aí venha a ser proferia com o decidido na presente acção anulatória, não constitui em rigor, questão actual a que o acórdão arbitral carecesse de dar resposta cabal e antecipada…
Considera-se, deste modo, inverificada a nulidade do acórdão por omissão de pronúncia.
10. Invoca ainda a recorrente, como fundamento anulatório, a violação de princípios fundamentais do processo arbitral, traduzida em não ter sido concedida oportunidade à recorrente de produzir prova e contraprova sobre matéria controvertida, sendo proferida logo decisão de mérito, com desconsideração de tais diligências probatórias, oportunamente requeridas.
Efectivamente, ambas as partes requereram nos articulados a realização de diligências probatórias, arrolando, nomeadamente, várias testemunhas.
Sucede que, no termo da audiência preliminar, o Tribunal arbitral proferiu decisão interlocutória, considerando, após debate, que dispunha de todos os elementos para proferir decisão final, notificando as partes para apresentação de alegações finais – que foram efectivamente produzidas.
Era, pois, claro, face ao teor de tal despacho interlocutório, que o Tribunal considerava desnecessário para a boa composição do litígio a produção da prova indicada pelas partes nos respectivos requerimentos probatórios: ou seja, tal despacho implica um juízo negativo acerca da relevância desses factos e das respectivas provas, requeridas nos articulados, para a apreciação do mérito da causa.
Ora, por um lado, é manifesto que este juízo de utilidade e relevância de factos e de meios probatórios é insindicável no âmbito de uma acção anulatória – cabendo ao Tribunal arbitral decidir definitivamente acerca de quais são os factos relevantes e necessitados de prova em audiência final e quais os meios probatórios que, face à especificidade da matéria litigiosa, tem sentido e utilidade produzir.
Verifica-se, por outro lado, que não consta dos autos que as partes tenham, por qualquer modo, reagido a tal decisão interlocutória, invocando a essencialidade dessa matéria de facto e das provas requeridas para a justa composição do litígio – opondo-se ao despacho que – na sua óptica, precipitadamente – considerara possível conhecer, sem mais diligências, do mérito: pelo contrário, não questionaram tal despacho, apresentando inclusivamente as respectivas alegações finais, sem reiterarem, nesse momento, ao Tribunal, a essencialidade e relevância dos factos aduzidos e das provas requeridas.
Saliente-se que a lei de processo procura obstar a que, neste tipo de situações, a não impugnação oportuna da decisão interlocutória que considera irrelevantes determinados factos alegados ou rejeita determinado meio de prova possa ser apenas invocada a final, após prolação da sentença: na verdade, no actual regime de recursos – em que, em regra, as decisões interlocutórias apenas são impugnadas conjuntamente com a decisão final – constitui objecto de apelação autónoma o despacho que admita ou rejeite algum articulado ou meio de prova ( art. 644º, nº2, al. d) do CPC) – cabendo, pois, à parte que se considere prejudicada o ónus de, imediata e autonomamente, impugnar tal decisão interlocutória.
É certo que, no regime da LAV, as decisões arbitrais não serão, em regra, passíveis de recurso, nos termos do art. 46º: porém, essa irrecorribilidade para o tribunal estadual não significa obviamente que a parte prejudicada com a rejeição de factos articulados ou de meios probatórios requeridos não possa e deva questionar perante o próprio tribunal arbitral o despacho que considere tal matéria irrelevante para a justa composição do litígio, reclamando ou pedindo a reforma de tal decisão, reiterando aos juízos árbitros a essencialidade de tal matéria factual e probatória e opondo-se fundadamente a que o processo contenha efectivamente todos os elementos que permitam decisão final do pleito.
Saliente-se que a LAV, com vista a aumentar a eficiência dos processos arbitrais e a dificultar práticas tendentes a permitir a utilização a posteriori de questões que – se tivessem sido invocadas no momento oportuno – poderiam ainda ser sanadas ou corrigidas, presume a renúncia à impugnação perante comportamentos processuais que se não podem compatibilizar com a vontade de, mais tarde, obter a anulação da sentença final. Com tal desiderato, o nº 4 do art. 46º estabelece que se a parte, sabendo que não foi respeitada uma disposição da lei que as partes podem derrogar, prosseguir apesar disso com a arbitragem sem deduzir oposição de imediato, considera-se que renunciou ao direito de impugnar, com esse fundamento, a sentença arbitral que venha a ser proferida a final.
Ora, quer a alegação de factos nos articulados apresentados, que a indicação ou requerimento de meios probatórios, constituem matéria que está na livre disponibilidade do alegante ou requerente, que pode, conformemente ao princípio dispositivo, abandonar ou prescindir da essencialidade ou relevância de tais alegações ou requerimentos probatórios: e daí que se considere que o silêncio – a não oposição imediata da parte interessada – ao despacho que considera determinada matéria factual ou probatória, por ela invocada, irrelevante deva produzir um efeito preclusivo idêntico ao que está cominado na referida disposição legal.
Ou seja: a parte que - confrontada com um juízo do tribunal acerca da irrelevância de certos factos articulados ou da desnecessidade de produção dos meios probatórios requeridos - não deduz qualquer oposição imediata a tal despacho interlocutório, conformando antes a sua subsequente actuação processual com o teor tal decisão, sem reiterar claramente ao Tribunal nesse momento a essencialidade das diligências probatórias requeridas, vê precludida a possibilidade de, após prolação da decisão final, vir invocar a anulabilidade da sentença arbitral com fundamento num juízo de irrelevância factual ou probatória com que se conformou, por não ter deduzido, no momento próprio, qualquer oposição ao juízo de desnecessidade formulado pelo tribunal arbitral.
Nestes termos – e por este fundamento específico – considera-se que improcedem as nulidades procedimentais invocadas, não constituindo o referido efeito preclusivo qualquer violação das regras fundamentais da igualdade e do contraditório, susceptível de implicar influência decisiva na composição do litígio.
11. Nestes termos e pelos fundamentos apontados nega-se provimento à revista, confirmando o decidido no acórdão recorrido.
Custas pela recorrente.
Lisboa, 22 de Setembro de 2016
Lopes do Rego (Relator)
Orlando Afonso