Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça

AA, nascido em ...., a ...., ....., ...., residente também em .... antes de preso, no E.P. de ...., foi julgado em processo comum e por tribunal coletivo, na Comarca de ...., Inst. Central – 1ª Secção Criminal – J1, juntamente com outros arguidos, e condenado na pena de seis anos de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes do art, 21º, nº 1 do DL 15/93 de 22 de janeiro.

Insatisfeito, recorreu para o Tribunal da Relação de ...., que porém considerou ser este STJ o tribunal competente, a quem os autos foram enviados.

"1. Pelo menos, desde o final de Abril de 2014 a 4 de Fevereiro de 2015, os arguidos AA (conhecido pela alcunha de “velhinho”) e BB (conhecido pela alcunha de “Diego”) não exerceram qualquer actividade profissional, recebendo o arguido AA RSI no valor mensal de € 391,93.

2. Pelo menos, desde o final de Abril de 2014 a 19 de Fevereiro de 2015, as arguidas CC (conhecida pela alcunha de “Marinete”) e DD não exerceram qualquer actividade profissional.

3. Desde, pelo menos, 29 de Abril de 2014 e 14 de Julho de 2014 que o BB e a CC respectivamente, ambos até 4 de Fevereiro de 2015, se vêm dedicando à actividade de venda de produtos estupefacientes, em especial de heroína e de cocaína, a terceiros consumidores dessas substâncias, recebendo deles, como contrapartida por tal cedência, dinheiro e/ou bens.

4. Pelo menos nos três dias anteriores a ter sido detido no âmbito dos presentes autos, o arguido AA dedicou-se à actividade de venda de produtos estupefacientes, em especial de heroína e de cocaína, a terceiros consumidores dessas substâncias, recebendo deles, como contrapartida por tal cedência, dinheiro e/ou bens.

5. Desta forma visavam, todos eles, fazer face às suas despesas e obter lucros pecuniários pois não desempenhavam qualquer actividade profissional e o arguido BB visava ainda satisfazer o seu consumo de heroína e cocaína.

6. Para o efeito, o arguido BB e a arguida CC sua companheira, faziam uso da habitação que partilhavam, localizada no Bairro ....., fornecendo, a partir de uma das janelas situada nas traseiras da habitação, aqueles sobreditos produtos a consumidores variados.

7. Pelo menos, no período referido em 3º, por forma a não deterem grandes quantidades de produto estupefaciente no interior do respectivo domicílio e, deste modo, ludibriarem eventuais acções de controlo e de fiscalização policial a que pudessem ser sujeitos no interior da mesma, os arguidos BB e CC acordaram com o arguido AA, residente no Bairro ....., em manter guardado, de forma repartida entre as respectivas habitações, o produto estupefaciente.

8. Mais acordaram com o arguido AA em usar a sua residência para procederem à divisão, em doses individuais, as substâncias estupefacientes que cediam.

9. Dessa forma, pelo menos uma vez por dia, a arguida CC deslocava-se, a pé, do local do seu domicílio, até a residência do arguido AA, a fim de se abastecer das quantidades necessárias de produto estupefaciente, transportando-o, depois, para sua casa, a partir da qual, juntamente com o arguido BB, concretizava, pelo modo acima descrito, a venda das sobre ditas substâncias a terceiros.

10. No período referido, o arguido BB vendeu, a partir da janela mencionada, nomeadamente a:

- no dia 29.04.2014, pouco depois das 11h30m, um panfleto de heroína, com o peso líquido de 0,119 gramas (fl. 55);

- no dia 13.05.2014, entre as 11h15m e as 11h45m, heroína em quantidade e preço não apurados;

- no dia 15.05.2014, pelas 17h10m, uma embalagem de heroína, com o peso líquido de 0,088 gramas (fl. 53), mediante a entrega por este do valor de € 5,00;

- no dia 09.07.2014, pelas 17h15m, estupefaciente (heroína) em quantidade e preço não apurados;

- no dia 15.05.2014, pelas 17h20m, estupefaciente (heroína ou cocaína) em quantidade e preço não apurados;

- no dia 22.05.2014, pelas 17h25m, uma embalagem de cocaína, com o peso líquido de 0,107 gramas.

- no dia 21.05.2014, pelas 12h15m, uma pedra de cocaína, com o peso líquido de 0,08 gramas (fl.58);

- no dia 22.05.2014, pelas 16h20m, uma embalagem de heroína e uma pedra de cocaína, com os pesos líquidos de 0,086 e 0,047 gramas, respectivamente (fl. 58);

- no dia 22.05.2014, entre as 16h15m e as 17h30m, estupefaciente (heroína ou cocaína) em quantidade e preço não apurados;

- no dia 09.07.2014, às 17h15m, estupefaciente (heroína ou cocaína) em quantidade e preço não apurados;

- no dia 19.09.2014, pelas 11h20m, quatro embalagens de heroína com o peso bruto total de 0,66 gr (fls. 200 a 203);

11. No período referido, a arguida CC vendeu, a partir de uma das janelas situada nas traseiras da sua habitação, nomeadamente:

- no dia 14.07.2014, às 10h32m e às 10h35m, a um toxicodependente e a duas toxicodependentes, respectivamente, e às 10h50m a Eduardo Coelho e a Jorge Gonçalves, estupefaciente (heroína ou cocaína) em quantidade e preço não apurados;

- no dia 26.11.2014, às 9h30m, a um toxicodependente, estupefaciente (heroína ou cocaína) em quantidade e preço não apurados;

- no dia 01.12.2014, pelas 14h, a Paulo César da Costa Gonçalves três embalagens de heroína com o peso líquido de 0,385 gramas (fl. 295).

12. No dia 04.02.2015, pelas 18h, vários indivíduos consumidores de estupefacientes afluíram das residências dos arguidos BB, CC e AA.

13. No dia 04.02.2015, pelas 18h50m, no decurso de uma busca, devidamente autorizada, à residência dos arguidos BB e CC sita no Bairro Social das Enguardas, bloco C, Entrada 1, Rch, Esq., em Braga, foram encontradas e apreendidas:

A. Na sala, em cima de um móvel de televisão e dentro de um frasco de plástico de cor branco, com tampa de cor azul:

14. No dia 04.02.2015, pelas 18h50m, no decurso de uma busca, devidamente autorizada, à residência do arguido AA, sita no Bairro Social das Enguardas, bloco H, l° Esq., em Braga, foram encontradas e apreendidas:

- 2 rolos de sacos plásticos incolor, destinados a acondicionar produto estupefaciente;

- Um computador Notebook, modelo M761SV, com o nº de série NK761SIJCB 107039;

- Um telemóvel de marca Samsung, modelo GT-S7392, com IMEI 35840105939084 e com cartão da NOS;

- Um LCD de marca Samsung, modelo LE32C350DIW, com o nº de série 26XJ3SDZ802953V.

15. Submetido a uma revista, foi ainda apreendida ao arguido AA, nos bolsos das calças que trajava, duas notas de 50€, 19 notas de 20€, 27 notas de 10€ e 37 notas de 5€, perfazendo, tudo, um total de 935€.

16. Os produtos estupefacientes apreendidos em 04.02.2005 destinavam-se a ser vendidos pelos arguidos a terceiros consumidores dessas substâncias e uma parte a ser consumida pelo arguido BB e as quantias monetárias e os demais objectos apreendidos foram recebidos como pagamento por vendas anteriormente realizadas de produto estupefaciente.

17. As arguidas Rosa e Flávia, na sequência de plano previamente gizado entre ambas, pelo menos, no dia 18.02.2015, procederam à cedência a terceiros de produto estupefaciente, desta feita na via pública, nas imediações da sua residência, visando ambas fazer face às despesas e obter lucros pecuniários pois continuavam sem desempenhar qualquer actividade profissional.

18. O esquema de actuação consistia na arguida CC fazer entrega à arguida F... do produto estupefaciente, cabendo a esta a distribuição e cedência do mesmo a terceiros consumidores dele.

19. No final de cada transacção, a arguida F... fazia a entrega à arguida CC das importâncias em dinheiro obtidas em contrapartida pela cedência do produto.

20. Pondo em prática tal plano, no dia 19.02.2015, pelas 09h30m, as arguidas CC e F... encontravam-se junto ao Bloco H do Bairro Social das Enguardas, a aguardar pela comparência nesse local de consumidores de produtos estupefacientes.

21. Sempre que surgia um consumidor, a arguida CC, que os conhecia, encaminhava-os para a arguida F..., dando-lhes a saber que era esta quem tinha em seu poder as substâncias estupefacientes para a venda.

22. Logo que os consumidores dela se abeiravam, a arguida F... retirava do interior do bolso do casaco que trajava produto estupefaciente, designadamente cocaína, que, entregava a terceiros consumidores, recebendo, em troca, importâncias em dinheiro.

23. Finalizada cada transacção, a arguida F... entregava o dinheiro que recebia à arguida CC.

24. No espaço temporal de cerca de meia hora, as arguidas, pelo descrito modo, forneceram produto estupefaciente a, pelo menos, dez consumidores.

25. Naquelas circunstâncias espácio-temporais supra referidas, tendo a arguida F... percepcionado que agentes da PSP iam na sua direcção, lançou, de imediato, ao solo um pequeno ovo de plástico incolor, contendo no seu interior três pedras de cocaína, com o peso líquido total de 0,174 gramas (fls. 601).

26. Submetida a uma revista, foi ainda apreendida à arguida CC, no interior do soutien, a quantia de € 157,63, em notas e moedas do BCE, distribuída da seguinte forma: 3 notas de € 20; 5 notas de € 10; 6 notas de € 5; 4 moedas de € 2; 6 moedas de € 1; 3 moedas de €0,50; 8 moedas de €0,20; 3 moedas de € 0,10; 4 moedas de € 0,05; 1 moeda de € 0,02; 1 moeda de € 0,01.

27. O produto estupefaciente apreendido à arguida F... destina-se a ser vendido a terceiros consumidores dessas substâncias e as quantias monetárias apreendidas à arguida CC foram recebidas como pagamento por vendas anteriormente realizadas de produto estupefaciente.

28. Não obstante saberem que não lhes era permitido adquirir, deter, ceder ou vender produtos estupefacientes, cujas exactas características conheciam, os arguidos não se abstiveram de o fazer, nos moldes acima descritos.

29. Os arguidos AA, CC e BB agiram livre, deliberada e conscientemente, em conjugação de esforços e na concretização de um plano entre todos concertado, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.

30. As arguidas CC e F... agiram livre, deliberada e conscientemente, e com respeito às actuações concretamente prosseguidas nos dias em referência, em conjugação de esforços e na concretização de um plano entre ambas concertado, bem sabendo serem as suas condutas proibidas e punidas por lei.

31. O arguido AA não frequentou a escola nem aprendeu qualquer profissão, dedicando-se à mendicidade e pontualmente à ajuda de familiares nas feiras.

32. Antes de detido, vivia com os quatro filhos, com idades compreendidas entre os 15 e os 9 anos de idade, na sequência de a companheira ter abandonado o lar.

33. Durante o cumprimento de uma pena de prisão habilitou-se com o 4º ano de escolaridade.

34. Consumiu estupefacientes mas mantém-se abstinente desde a sua anterior prisão.

35. O arguido BB iniciou o consumo de estupefacientes na adolescência, hábito que ainda mantém.

36. Nunca teve hábitos de trabalho nem de autonomia económica, limitando-se ao exercício pontual da venda ambulante

37. Vivia com a companheira (a arguida Rosa), os três filhos do casal e o companheiro da filha mais velha.

38. No meio prisional tem adoptado uma postura adaptada, está inserido no programa de metadona, recebe visitas dos filhos e da família alargada

39. A arguida CC não concluiu qualquer grau de ensino, desde os 16 anos que vive com o arguido BB, tem três filhos, todos com deficiência a nível da audição e da linguagem oral o que é mais acentuado nos dois mais novos, e o casal sempre teve uma relação conflituosa devido ao consumo de estupefacientes do BB.

41. A arguida DD tem o 3º ano de escolaridade, nunca exerceu actividade profissional salvo pontualmente a venda ambulante na companhia dos avós.

42. O companheiro encontra-se a cumprir pena de prisão efectiva, viveu com os pais (os arguidos BB e CC) até à detenção destes e actualmente vive com os dois irmãos mais novos, com 20 e 18 anos respectivamente.

43. O agregado familiar beneficiou do RSI que foi cessado por incumprimento do plano de inserção.

44. O arguido AA foi condenado quatro vezes pela prática do crime de condução sem habilitação legal, tendo-lhe sido aplicada, por três vezes, pena de multa e uma vez a pena de 7 meses de prisão suspensa por 17 meses.

45. Por acórdão de 14.03.2001, transitado em julgado, foi condenado pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade na pena de 1 ano e 6 meses de prisão suspensa por 2 anos.

46. Por sentença de 17.12.2004, transitada em julgado, foi condenado pela prática de um crime de receptação na pena de 90 dias de multa à taxa diária de € 5,00.

47. Por acórdão de 06.03.2009, transitado em julgado, foi condenado pela prática dos crimes de detenção de arma proibida, receptação e tráfico de estupefacientes (em 14.11.2006) na pena única de 3 anos e 6 meses de prisão.

48. Por sentença de 23.04.2015, transitada em julgado, foi condenado pela prática dos crimes de condução sem habilitação legal e condução perigosa de veículo rodoviário na pena única de 18 meses de prisão.

49. Por sentença de 25.09.1989, transitada em julgado, o arguido BB foi condenado pela prática do crime de posse e uso de arma na pena de 90 dias de prisão substituídos por multa à taxa diária de 200$00.

50. Por acórdão de 21.05.1990, transitado em julgado, foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes na pena de 6 anos de prisão.

51. Por sentença de 28.10.1994, transitada em julgado, foi condenado pela prática do crime de armas proibidas na pena de 180 dias de multa à taxa diária de 300$00.

52. Por acórdão de 02.06.1997, transitado em julgado, foi condenado pela prática de um crime de tráfico para consumo de estupefacientes na pena de 1 ano de prisão.

53. Por acórdão de 18.06.1997, transitado em julgado, foi condenado pela prática dos crimes de furto qualificado, introdução em local vedado ao público e falsificação na pena única de 2 anos de prisão.

54. Por acórdão de 01.07.1998, transitado em julgado, foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.

55. Por acórdão de 19.07.2007, transitado em julgado, foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.

56. Por sentença de 22.01.2010, transitada em julgado, foi condenado pela prática dos crimes de injúria agravada e ameaça na pena única de 6 meses de prisão.

57. Por acórdão de 26.07.2007, transitado em julgado, a arguida CC foi condenada pela prática de um crime de homicídio na forma tentada, na pena de 5 anos de prisão suspensa por igual período.

"1 - 0 recorrente discorda da subsunção jurídica feita pelo tribunal, porquanto entende, que face á materialidade dada como provada a mesma deveria integrar o disposto no artigo 25º do D. L 15/93 de 22-01.

2.1 - O tribunal dá como provado que o arguido no período compreendido entre final de Abril de 2014 a 4 de Fevereiro de 2015, procedeu á guarda repartida de produto estupefaciente, que foi vendido, nesse período, pelos coarguidos CC e BB, pessoas com quem mantinha uma relação de proximidade atentos os laços afectivos que mantinha com estes, uma vez que, a coarguida CC é sua irmã.

2.2 - Foi este circunstancialismo que, aliado ao facto de serem vizinhos, esteve na origem da sua conduta. Isto é, surge de forma espontânea e não tem correspondência com qualquer actividade organizada, por parte dos arguidos, que procediam à venda directa de tais substâncias, da janela do seu próprio domicilio.

2.3 - Acresce ainda que, o tribunal deu como provado, com base na própria confissão do arguido, que venda directa por si realizada, ocorreu 3 dias antes da detenção.

2.4 - Haveria ainda que ter em conta, as pequenas quantidades de substâncias apreendidas a qualquer um dos arguidos, e em concreto, ao recorrente, 16 embalagens de heroína, com o peso líquido de 1,815 gramas, 34 pedras de cocaína, com o peso líquido de 2, 746 gramas , que de acordo com o exame toxico lógico constante a fls. 916- dariam para 6 doses e o montante de €935, provenientes da referida actividade ilícita.

2.5 - Isto é, a actividade ilícita apurada, enquadra-se na chamada "venda de rua", venda que se apurou ter como objectivo auferir proventos económicos destinados à subsistência do próprio recorrente e do seu agregado familiar.

2.6 - Tais circunstâncias são de molde a diminuir a ilicitude dei conduta do arguido, razão pela qual, entende que a mesma se deveria subsumir à previsão do artigo 25 do D.L 15/93 de 22-01.

4 - Entende o recorrente, que o acórdão é nulo, por omissão de pronúncia, nos termos da alínea c), do n.°1, do artigo 379.°, do CP. Penal

5 - No caso concreto, o recorrente apresentou contestação escrita. Solicitou que em complemento do relatório pericial junto aos autos, fosse apurado o grau de pureza das substâncias apreendidas, devendo ser determinadas o número de doses possíveis de obter com tal quantidade de estupefaciente.

6 - O relatório pericial foi ordenado, e junto aos autos a 7 de Agosto de 2015, cfr fls 913 e seguintes.

7 - Porém, o tribunal não ponderou a prova pericial, junta aos autos, e indicada no ponto anterior, com evidente relevância quer para o enquadramento jurídico da factualidade apurada, quer para a determinação da medida da pena aplicada.

8 - A referida omissão determina a nulidade do acórdão nos termos do disposto no artigo 122 do CP.P

10 - A determinação da medida da pena parte do postulado de que as finalidades de aplicação das penas são, em primeiro lugar, a tutela dos bens jurídicos e, na medida do possível, a reinserção do agente na comunidade, constituindo a medida da culpa o limite inultrapassável da medida da pena.

11 - Na determinação concreta da medida da pena, o julgador atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do agente ou contra ele (art 71 do CP), ou seja, as circunstâncias do complexo integral do facto que relevam para a prevenção e para a culpa.

12 - Ponderada a globalidade da matéria factual provada, a conduta do arguido deveria ser subsumível à previsão dos disposto no artigo 25 n° 1 do D.L 15/93 de 22-01

13 - Face aos critérios legais (arts 70 e 71) o recorrente deveria ser punido atento ás razões aduzidas na motivação do recurso ora interposto, nos pontos 4 a 6 do Item -medida da pena, que aqui se dão por reproduzidos, na pena de 3 anos e 9 meses de prisão.

14 - Sem prescindir, e mesmo entendendo que da conjugação dos factos provados e não provados, a conduta do arguido se subsume ao ilícito p.p no artigo 21 n° 1 do D-L15/93 de 22-01, haveria, atento ao já referido nos pontos 4 a 6 da motivação do recurso, com maior, relevância para o facto de se tratar de "venda de rua", sem qualquer suporte organizativo, o arguido ter na sua posse pequena quantidade de estupefacientes, existir entre os coarguidos relação de grande proximidade, face às relações familiares, os lucros obtidos serem destinados à subsistência doméstica, aliados a facto do arguido ser à data consumidor de drogas e de condição económica muito modesta.

Haveria ainda que considerar, que as razões de prevenção geral, e especial se mostram atenuadas, na medida em que, o arguido admitiu a sua conduta, regista um comportamento adequado às regras prisionais, procurando no E.F', por um lado manter-se abstinente do consumo de drogas, tendo aí procurado ajuda para o efeito, por outro, adquirindo aptidões académicas através da frequência escolar, o que lhe permitiu concluir o 4º ano de escolaridade.

Manifesta ainda capacidade crítica pelos actos cometidos e dispõe de enquadramento familiar, tendo a seu cargo, aquando da sua libertação 4 filhos menores.

15 - Pelo que, e no caso em apreço, o Tribunal deveria ter aplicado ao arguido, a pena de 4 anos e 6 meses de prisão.

16- Em ambos os casos, entende o recorrente que a decisão recorrida violou, nessa parte, os arts 40, 70 e 71 do C. P."

" A. Falece, in totum, a motivação do recorrente na invocação de um qualquer erro na subsunção jurídica dos factos, nenhum reparo merecendo o douto acórdão na qualificação jurídica dos factos dados como provados, afigurando -se a mesma por demais pertinente e acertada.

B. Inexiste qualquer nulidade por omissão de pronúncia que inquine o douto acórdão, dado que o tribunal a quo não deixou nenhuma questão por decidir, sendo o exame pericial em causa um aditamento ao já efectuado nos autos e constitui um meio de prova, considerado nos autos como tal, e não uma questão factual a decidir.

C. A decisão ora posta em crise perfila-se como absolutamente correcta e ajustada à matéria de facto dada for verificada no circunstancialismo concreto apurado e na qualificação jurídica efectuada, sendo certo que o quantum da pena concreta fixada se apresenta não só ajustado e proporcional como ainda perfeitamente legal e correcto, tendo sido devidamente ponderados os fins e limites das penas no quadro do binómio culpa-ilicitude dos factos, e os princípios da prevenção geral e especial ressocializadora.

D. Aliás, não assiste qualquer razão ao recorrente quanto às deficiências apontadas, sendo inquestionável não ter havido qualquer das violações alegadas, designadamente do art. 25.° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, do art. 379.°, n.° 1, al. c) do C.P.P. e dos artigos 40.°, 70.° e 71.° do Código Penal (CP.).

E. Não merecendo, assim, o douto acórdão em análise qualquer reparo, deve o mesmo ser plenamente confirmado."

Já neste STJ, o Mº Pº emitiu douto parecer, revendo-se na posição do colega no tribunal recorrido e pretendendo a manutenção do decidido.

No tocante à alegada omissão de pronúncia, referiu que o facto de não ter sido considerado o resultado da perícia complementar ordenada pelo tribunal a quo, e cujo relatório consta de fls. 913 e segs., é questão que não tem a natureza de ter sido suscitada pelo arguido, e limita-se a ser um complemento dos exames já realizados, devidamente tidos em conta (fls. 959 e segs.). Acresce que se trata de um exame complementar irrelevante porque foi impossível determinar o grau de pureza do produto em análise.

Em relação à qualificação do crime, entende o Mº P º que "não se capta uma imagem global suscetível de fundamentar um juízo favorável" sobre a considerável diminuição da ilicitude do facto.

E quanto à medida da pena, entende que a mesma está correta, contando-se já, no passado criminal do arguido, condenações por tráfico.

São três as questões a apreciar: qualificação dos factos, nulidade por omissão de pronúncia, ao não ter sido considerada a perícia complementar realizada e medida da pena. Vejamos então.

1. Qualificação da conduta do recorrente
1. 1. O arguido pretende que a sua conduta seja enquadrada no art. 25º do DL 15/93, de 22 de Janeiro. Ora, para se saber se o crime cometido foi o do art. 21º, ou o do art. 25º daquele diploma, deverá ter-se em conta, como é sabido, que este último preceito faz depender a sua aplicação de ocorrer uma ilicitude do facto “consideravelmente diminuída”. E aponta a título exemplificativo, como índices dessa diminuição “nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
A questão da qualificação em foco começa por se debater com a dificuldade de se estabelecerem as previsões do D.L. 15/93, constantes dos seus art.s 24º, 21º, e 25º, numa escala decrescente de gravidade.
Reitera-se, aqui, que é de toda a conveniência o estabelecimento de uma corrente jurisprudencial que sirva como indicador para aplicação de cada um destes normativos, em nome da estabilidade e da segurança do direito, o que em nada prejudica a indispensabilidade de apreciação autónoma de cada caso, o qual deverá ser encarado como um episódio com especificidades próprias, inconfundível com os demais.
Dir-se-á, por um lado, que sempre existe entre aqueles assinalados preceitos uma escalada de danosidade social centrada no grau de ilicitude, mas acrescentar-se-á também que, por outro, ressalta uma estrutura altamente abrangente do tipo base do art. 21º, ao compreender comportamentos tão diversos como a mera detenção, a importação, compra, exportação ou venda, o que só reforça a necessidade de análise do caso concreto. E tem-se criado a tendência para se concentrar exageradamente, nesta previsão, a esmagadora maioria das qualificações.
Importa notar que o tráfico que se costuma apelidar de pequena gravidade, vive, por regra, da atividade do “dealer” de rua, sem que, porém, mesmo num conceito generoso de “dealer” de rua, ele tenha que ver a sua responsabilidade enquadrada, sempre, no art. 25º acima referido. Acresce que se sabe como, em sede de ilicitude, e portanto em sede de malefício causado à sociedade, o papel do pequeno e médio traficante é essencial a todo o sistema de tráfico. O abastecimento normal, do consumidor normal, faz-se através deles, e, sem eles, os chamados barões da droga poucos lucros aufeririam.

Esta realidade acentua a necessidade de uma interpretação da lei com especial atenção ao elemento sistemático, que nos forneça a linha condutora de eleição das situações, que se hão-de encaixar em cada um dos tipos legais do art. 21º, 24º, e 25º do D.L. 15/93, de 22 de Janeiro. Tendo em conta que o art. 26º do diploma se reporta a um condicionalismo muito específico, a saber, de um tráfico que serve em exclusivo as necessidades de consumo do próprio traficante.

No acórdão deste STJ de 17/11/2011 (P.º 127/09.3PEFUN.S1, 5ª Secção), procurou-se chegar a um conjunto de orientações que podem servir de instrumento ao julgador, e que já foram tidas em conta no nosso acórdão de 5/1/2012, (Pº 3399/10.7TASXL.L1.S1, 5ª Secção), para se saber se o caso concreto cabe ou não na previsão do artº 25º relativo ao tráfico privilegiado.

Assim se logrou o equilíbrio possível entre uma preocupação de segurança na aplicação do direito, que se não satisfaz só, com os critérios amplos e meramente exemplificativos de aplicação do preceito em questão, e as exigências de justiça do caso concreto, que reclamam sempre alguma margem de discricionariedade do julgador.

Então, assegurando-se sempre o respeito pelo quadro legislativo existente, enunciaram-se indicadores, que só podem ter uma natureza jurisprudencial, e se cifrariam no seguinte:

O agente do crime de tráfico de menor gravidade do art.º 25.º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, deverá beneficiar, como já se viu, de uma ilicitude consideravelmente diminuída, atenta a qualidade ou a quantidade do produto, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação. Mas poderão contar-se, como sinais daquela diminuição acentuada da ilicitude, as circunstâncias seguidamente enunciadas:

a) A atividade ser exercida por contacto direto com quem recebe do arguido, e a qualquer título, o produto (compra, venda, cedência, etc.). Isto é, sem recurso a intermediários ou a indivíduos contratados, e usando os meios normais que as pessoas utilizam para se relacionarem (deslocação de rua, venda em casa, telefonema, internet);

b) Não importa adicionar todas as quantidades de estupefaciente que se provou que o agente disponibilizou, mas há que atentar nas quantidades que esse vendedor transmitia individualmente a cada um dos consumidores, designadamente se são adequadas ao consumo individual dos mesmos, e verificar ainda se a quantidade que ele detinha na sua pessoa ou num certo local, a determinado momento, é compatível com uma venda limitada e num período de tempo razoavelmente curto;

d) O período de duração da atividade não ser tão prolongado que se possa considerar o agente como o abastecedor a quem os consumidores recorriam sistematicamente em certa área, há mais de um ano.

e) As operações de cultivo ou de corte e embalagem do produto não terem demasiada sofisticação.

f) Os meios de transporte serem os que o agente usa na sua vida diária para fins lícitos;

g) Os proventos obtidos não serem maiores dos que os necessários para a subsistência própria do agente, e eventualmente de familiares dependentes, com um nível de vida modesto considerado o meio em que vivem, ou então os necessários para serem utilizados, essencialmente, no consumo próprio de produtos estupefacientes;

i) Ainda que se verifiquem as circunstâncias mencionadas anteriormente, não ocorrer qualquer das outras mencionadas no art. 24.º do DL 15/93.

1. 2. Se nos debruçarmos sobre o caso concreto, verificamos que os elementos de facto disponíveis não permitem reconstituir em toda a sua extensão a conduta do arguido, certo que a falta desses outros elementos, pertinentes, nunca poderá redundar em prejuízo do mesmo arguido, tanto mais que o mesmo confessou boa parte dos factos que fundam a sua responsabilidade.

Temos assim que o recorrente foi detido a 4/2/2015, dedicando-se ao tráfico de estupefacientes pelo menos desde Abril de 2014. Na verdade, muito embora só tivesse sido considerado provado que o arguido vendera diretamente heroína e cocaína aos clientes, nos três dias anteriores à detenção, participava na atividade de tráfico levada a cabo em conjunto com os coarguidos. Por isso, face à sua contribuição para o negócio, não poderemos ignorar a globalidade da atividade dada por provada, na parte protagonizada só pelos coarguidos.

É que, o recorrente concertou um plano que envolvia a coarguida CC (mencionada como irmã do arguido na motivação de recurso e na resposta do Mº Pº), e BB, o companheiro desta, conjugando todos esforços para a venda de heroína e cocaína. O dinheiro de que viviam, tal como o agregado familiar, resultava apenas desse negócio, junto com o que recebiam de Rendimento Social de Inserção (RSI), certo que o coarguido BB ainda supria com o mesmo a sua dependência da droga.

O estratagema usado era de repartirem a guarda do produto estupefaciente pelas respetivas habitações, por razões de segurança, mas a divisão da droga em doses individuais era feita em casa do ora recorrente e por isso é que a coarguida CC ia lá todos os dias (eram vizinhos) para se abastecer. Todos acabavam por se envolver, ora direta, ora indiretamente, na venda do produto aos clientes.

O local da atividade era o bairro das ...., sítio aonde se deslocavam os compradores, certo que a transação ocorria em regra pela janela das traseiras da casa da CC e do BB ou então na rua, como acontecia quando atuava a coarguida Flávia, filha destes.

E identificaram-se como clientes dos arguidos, ao longo do tempo, EE,FF,GG, HH,II, JJ, LL, MM,NN, OO e PP, para além de outros indivíduos que não foram identificados. Em 19/2/2015, só no espaço de 30 minutos, as arguidas CC e DD aviaram dez clientes diferentes (facto 24).

O grau de ilicitude do comportamento do recorrente, como já se apontou, deve ser ponderado, para efeitos de qualificação penal, tendo em conta as outras previsões de tráfico de estupefacientes que a lei prevê, a fim de cada uma poder ter o seu espaço de aplicação próprio. A atividade do arguido desenrolou-se, tanto quanto se provou, durante um período de cerca de 10 meses. Também só se pode ter por segura, a venda direta ao consumidor, por parte do arguido, nos três dias antes de ser preso. Mas não se apurou que quantidades vendeu. O recorrente e companheiros alimentavam um negócio de bairro com venda direta aos consumidores. Os meios de preparação das doses individuais e a maneira de fazer chegar a droga aos clientes eram elementares. O produto estupefaciente e o dinheiro apreendidos não atingem grandes quantidades. O recorrente alegou que desse dinheiro só 500 euros eram seus porque o restante deveria ser entregue a quem lhe fornecera a droga para ele vender. E também que a vendia para atender às despesas suas e da família, porque alimenta quatro filhos de 9, 11, 13 e 15 anos de idade, que consigo vivem, e recebia de RSI 391 euros (cf. fls. 959).

Entendemos que nos encontramos ainda dentro dum patamar de gravidade do ilícito, menor, tendo em conta o espetro das previsões legais, dos art.s 24º, 21º e 25º do DL 15/93 de 22 de janeiro. De tal modo que a qualificação da conduta do arguido pelo crime do art. 25º do DL 15/93 de 22 de janeiro, ainda é, no caso, devida. Esta alteração da qualificação, em relação à do acórdão recorrido corresponde ao pretendido pela defesa no seu recurso, que nessa parte merece pois provimento.

No acórdão recorrido refere-se a fls. 959, em sede de motivação, que a convicção do coletivo decorreu, para além de outros meios probatórios, dos relatórios de exame laboratorial "nomeadamente de fls. 53,55,58, 295, 590, 592 e 601".

À partida, a expressão "nomeadamente" compatibiliza-se com ter sido tomado em conta o exame que consta de fls. 913 e seg. dos autos. Na verdade, tinha sido pedido ao Laboratório de Polícia Científica da Polícia Judiciária, por ofício de 2/7/2015, que "apure e informe qual o grau de pureza de todas as substâncias estupefacientes apreendidas nos presentes autos e já examinadas nessa instituição". Juntaram-se cópias dos anteriores exames (fls. 889).

A resposta que se vê a fls. 913 e 914, foi a de não ser possível determinar o grau de pureza do produto cocaína, "devido à reduzida dimensão da amostra enviada para exame". Quanto à heroína, o grau de pureza determinado foi de 17,2, e a quantidade remetida dava para 4 doses (segundo a portaria 94/96). No aditamento de fls. 916, a informação foi no sentido de que a cocaína examinada apresentava o grau de pureza de 25,8 e dava para 3 doses e a heroína o grau de pureza e 20,0 e dava para 3 doses também.

Pretende o recorrente que em face destes exames se poderia deduzir a apreensão, no que lhe diz respeito, de apenas 6 doses de produto estupefaciente. Acontece é que a responsabilidade do arguido AA, como de viu, não pode isolar-se da que é imputada aos coarguidos, designadamente da irmã, companheiro e sobrinha, pelo as quantidades envolvidas no negócio e as apreendidas têm que ser encaradas globalmente. Tal significa que a referência expressa aos relatórios acima referidos não é questão que o tribunal devesse conhecer, porque determinante para a reconstituição dos factos.

Desde logo, porque não tem o alcance que o recorrente lhe quer atribuir. Depois, porque se trata de matéria claramente probatória, que no limite poderia apenas relevar para efeito de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada. Não é porém o caso, por tudo quanto já se disse.

Não se verifica pois a nulidade do art. 379º, nº 1, al. c) do CPP, improcedendo nessa parte o recurso.

3.1. Assinalaremos, mais uma vez, que o ponto de partida e enquadramento geral da tarefa a realizar, na escolha da medida da pena a aplicar, não pode deixar de se prender com o disposto no artº 40º do CP, nos termos do qual toda a pena tem como finalidade “a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”. Em matéria de culpabilidade, diz-nos o nº 2 do preceito que “Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa”.
Com este preceito, fica-nos a indicação de que a pena assume agora, e entre nós, um cariz utilitário, no sentido de eminentemente preventivo, não lhe cabendo, como finalidade, a retribuição “qua tale” da culpa.
Quanto aos fins utilitários da pena, importa referir que, contraposta no artº 40º do C.P. a defesa dos bens jurídicos à reintegração do agente na sociedade, não podemos deixar de ver nesta uma finalidade especial preventiva, e, na dita defesa de bens jurídicos, um fim último que se há-de socorrer fundamentalmente, do instrumento da prevenção geral.
Quando, pois, o artº 71º do C. P. nos vem dizer, no seu nº 1, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção”, não o dissociamos daquele artº 40º. Daí que a doutrina venha a defender, sobretudo pela mão de Figueiredo Dias, (Cfr. “Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime”, Coimbra Editora, 2005, pags. 227 e segs.) que, se as finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos, e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade, então, o processo de determinação da pena concreta a aplicar reflectirá, de um modo geral, a seguinte lógica:
A partir da moldura penal abstracta procurar-se-á encontrar uma “sub-moldura” para o caso concreto, que terá como limite superior a medida óptima de tutela dos bens jurídicos com atenção às expectativas comunitárias, e, como limite inferior, o “quantum” abaixo do qual “já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.” (Cfr. Idem pág. 229).
Ora, será dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva que deverão actuar os pontos de vista da reinserção social. Quanto à culpa, para além de suporte axiológico- normativo de toda e qualquer repressão penal, compete-lhe, como se viu já, estabelecer o limite inultrapassável da medida da pena a aplicar. A prevenção geral negativa ou intimidatória surgirá como consequência de todo este procedimento.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal tem-se orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir.
O nº 2 do artº 71º do C. P. manda atender, na determinação concreta da pena, “ a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele”. Enumera a seguir, a título exemplificativo, circunstâncias referentes à ilicitude do facto, à culpa do agente, à sua personalidade, ao meio em que se insere, ao comportamento anterior e posterior ao crime.

3. 2. Regressando ao caso concreto, vemos que o comportamento pelo qual o recorrente foi condenado, o fornecimento ao mercado de drogas duras, cada vez mais disseminado, tem consequências pessoais, familiares e comunitárias perversas, que é escusado sublinhar mais.
Ora, a partir do momento em que os malefícios da droga (desde logo para a saúde pública, mas ainda como factor de deterioração das relações interpessoais a nível privado, e de degradação do próprio consumidor), foram atendidos pelo legislador, criminalizando o tráfico com penas de prisão muito significativas, criou-se na comunidade a expectativa da punição do agente desse crime, em termos que respondam às necessidades de prevenção geral elevadas que de facto se colocam.
O recorrente vivia com os quatro filhos menores numa casa do bairro das ...., depois do abandono da respectiva mãe, era vizinho dos familiares, co-arguidos, e ali procediam ao negócio da droga. Nenhum deles tinha modo de vida ou rendimentos de proveniência lícita, para além do que era recebido a título assistencial. Subsistiam à custa to tráfico, exercido regularmente.
O recorrente tem agora 35 anos, nunca foi à escola mas fez o 4º ano de escolaridade durante anterior reclusão. Nunca teve trabalho com o mínimo de consistência. Já foi, mas deixou de ser consumidor de drogas.
Tem passado criminal com várias condenações (factos 44 a 48), incluindo por tráfico de menor gravidade.
As necessidades de prevenção especial são muito grandes.
O recorrente actuou evidentemente com dolo, e no quadro do art. 25º do DL 15/93, de 22 de Janeiro, a ilicitude do seu comportamento é elevada. Nenhuma circunstância atenuante assume relevo, já que a própria confissão que o recorrente invoca e resulta da motivação, teve lugar na sequência da busca e apreensão feita na sua casa.
Considera-se justa a pena de quatro anos e seis meses de prisão.

4. Suspensão da execução da pena

4. 1. O art. 70º do CP refere que, “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
O nº 1 do art. 50º do CP (redacção da Lei nº 59/2007 de 4 de Setembro) estipula, a seu turno, que “O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Segundo o nº 2 do preceito,
“O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada do regime de prova.”
E de acordo com o nº 3 do art. 53º do CP, “O regime de prova é ordenado (…) quando a pena de prisão cuja execução foi suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos”.
É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 344).
De um lado, cumpre assegurar que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com as finalidades da punição. Numa perspectiva de prevenção especial, deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.
Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a comunidade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal.
Acresce que a aposta que a opção pela suspensão, sempre pressupõe, há-de fundar-se num conjunto de indicadores que a própria lei adianta. Personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste.

4. 2. No caso em apreciação, como já referimos, e tanto quanto os autos revelam, colocam-se fortes preocupações ao nível da reinserção social do arguido. Continua a mostrar-se importante fazer sentir ao agora condenado os efeitos da condenação. O seu comportamento foi censurável, e o recorrente não pode deixar de o interiorizar. Não está garantido, longe disso, que em liberdade o recorrente deixe de traficar. O quadro desenhado, que é de exclusão social, sem dúvida que apela para uma necessidade de ajuda ao arguido. Só que nos parece que essa ajuda, no condicionalismo, só poderá advir de um período razoável de reclusão.
Tanto mais que, em termos de prevenção geral, a reacção penal aos factos em apreço só se mostrará, a nosso ver, suficiente, optando-se pela condenação numa pena de prisão efectiva. Evitando-se que uma possível suspensão possa ser vista como “mais um perdão judicial”, de que decorresse perda da confiança no sistema repressivo penal, por parte da sociedade, continuando tudo na mesma como antes.
Daí que se entenda não estarem reunidas, claramente, as condições da reclamada suspensão, da execução da pena de prisão aplicada ao recorrente.

D - DECISÃO

Tudo visto, delibera-se neste Supremo Tribunal e na conferência da 5ª Secção, conceder provimento parcial ao recurso, e assim condenar o arguido AA, pela prática do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, do art. 25°, e al. a), do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de quatro anos e seis meses de prisão efectiva.

Lisboa, 18 de fevereiro de 2016

(Souto de Moura)

(Isabel Pais Martins)