Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo | |
Processo: | 01402/17 |
Data do Acordão: | 06/27/2018 |
Tribunal: | PLENO DA SECÇÃO DO CT |
Relator: | PEDRO DELGADO |
Descritores: | IRC TRANSMISSÃO CUSTOS INDISPENSABILIDADE DE CUSTOS PREÇOS DE TRANSFERÊNCIA |
Sumário: | I - O artº 58º do CIRC, na redacção vigente à data do facto tributário (da Lei n.º 30-G/2000, de 29 de Dezembro) permitia à Administração Fiscal efectuar as correcções que se mostrassem necessárias à determinação do lucro tributável sempre que existissem relações especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer, directa ou indirectamente, uma influência significativa nas decisões de gestão da outra, o que se considerava verificado, designadamente, entre uma entidade e os membros dos seus órgãos sociais, ou de quaisquer órgãos de administração, direcção, gerência ou fiscalização, e respectivos cônjuges, ascendentes e descendentes; II - Tendo sido determinada a existência de relações especiais entre a recorrente e os membros dos órgãos de administração de empresas do mesmo grupo económico, e tendo sido suscitadas dúvidas pela Administração Fiscal sobre a adequação do preço e modo de pagamento da venda, pela recorrente, de acções representativas de 64,5% do capital social de uma SGPS, pertencente àquele grupo económico, a membros de órgãos da administração daquela SGPS, impunha-se à luz o regime de preços de transferência plasmado no artigo 58º do CIRC, que a Administração Fiscal apurasse se tal preço e se tais meios de pagamento diferiam das condições que normalmente seriam acordadas entre entidades independentes, fundamentando as eventuais correcções ao abrigo do referido regime legal e do artº 77º da LGT. III - O conceito de indispensabilidade dos custos, a que se reporta o artº 23º do CIRC refere-se aos custos incorridos no interesse da empresa ou suportado no âmbito das actividades decorrentes ao seu escopo societário. Só quando os custos resultarem de decisões que não preencham tais requisitos, nomeadamente quando não apresentem qualquer afinidade com a actividade da sociedade, é que deverão ser desconsiderados. |
Nº Convencional: | JSTA000P23466 |
Nº do Documento: | SAP2018062701402 |
Data de Entrada: | 12/13/2017 |
Recorrente: | A..., S.A. |
Recorrido 1: | FAZENDA PÚBLICA |
Votação: | UNANIMIDADE |
Aditamento: | |
Texto Integral: | Acordam no Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo A………………….., SA, inconformada com o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Norte em 14.01.2016 no recurso nº 634/06.0BEPRT, no qual se concedeu provimento ao recurso interposto pela Autoridade Tributária e Aduaneira, se revogou a sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto e se julgou procedente a impugnação apresentada, vem interpor recurso para o Pleno da Secção de Contencioso Tributário deste Tribunal por considerar que o referido acórdão está em oposição com o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 22 de Junho de 2011, proferido no âmbito do recurso nº 341/06.3BEPRT. 2 - Por despacho do Exmº Relator exarado a fls. 549/550 dos autos, foi admitido o recurso para o Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, nos termos do artº 284º, nº1 do CPPT. 3 - A recorrente veio apresentar a fls. 555 e seguintes, alegação tendente a demonstrar alegada oposição de julgados com o seguinte quadro conclusivo: «A. Os acórdãos tirados pelo TCA-Norte nos processos n.ºs 341/06.3BEPRT e 634/06.OBEPRT, respectivamente, acórdão fundamento e acórdão recorrido, debruçam-se sobre a mesma operação de reorganização societária, mas vista de dois ângulos distintos. B. Estamos perante a mesma operação, à qual o TCA-Norte aplicou as mesmas regras jurídicas, a saber, o artigo 23° do CIRC — que contém a regra sobre a (in)admissibilidade dos custos fiscais — e o então artigo 58.º do CIRC — relativo aos preços de transferência — chegando a conclusões diametralmente opostas, o que coloca em causa o princípio constitucional da confiança e segurança jurídicas. C. Um dos primeiros e mais flagrantes erros em que incorre o acórdão recorrido é o de considerar que os encargos (menos-valias) decorrentes da transmissão onerosa de um determinado activo de que a recorrente é titular (participações sociais) emanam de actos que, não obstante a sua empresarialidade, não são próprios da sua actividade comercial, industrial ou produtiva porque extravasam o respectivo fim ou objecto social. Quer dizer, o Tribunal aceita, neste posto, imputar ao artigo 23.º do CIRC uma indexação ao objecto social ou estatutário, com vista a sustentar que todos os actos, mesmo considerados empresariais, que aí não se subsumam expressamente não são dedutíveis. D. Ora, esta leitura daquela norma encontra-se em absoluta oposição com a que vem sustentada no acórdão fundamento, para o qual a ligação entre a indispensabilidade e o objecto social não é, nos termos do artigo 23°, uma conditio sine qua non, para que se ache preenchida a condição — essa sim da indispensabilidade dos custos dedutíveis fiscalmente. O interesse da sociedade não se encontra absolutamente refém do literal objecto social, pelo contrário, interesse da sociedade afere-se em função da actividade (legal) efectivamente exercida. E. Na base do acórdão fundamento está a ideia de que o legislador fiscal não cuidou, nem no artigo 23.º nem noutra disposição, da relação específica da actividade das empresas com o seu objecto legal e estatutário. E ao não tê-lo feito, naturalmente que nos remetia para a actividade legal e efectivamente exercida ou, pelo menos, reservou esse juízo ou interpretação prévia aos critérios vigentes no domínio do direito das sociedades em geral, de acordo com as disposições conjugadas do art.º 11.º da LGT. F. E, sendo assim, a conclusão é só esta, como se sustenta no acórdão fundamento, contra a tese propugnada no acórdão recorrido: custos, contabilizados como tal, que se inscrevem no âmbito da actividade da recorrente, são sempre indispensáveis, e consequentemente, dedutíveis fiscalmente, ainda que lhes subjaza uma operação empresarial insólita, arriscada, anormal ou ruinosa — o que nem sequer é o caso dos presentes autos. G. Por outro lado, existe igualmente no acórdão recorrido um raciocínio baseado em censura relativamente ao facto de a recorrente ter agido de um modo dirigido à obtenção de um determinado fim fiscal — a obtenção de um determinado resultado fiscal — O acórdão recorrido desenvolve como única linha argumentativa a tese de que a menos-valia em questão não poderia ser fiscalmente relevada, na medida em que a impugnante, na sua declaração, teria infringido a regra do n.º 1 do artigo 23° do CIRC, segundo a qual apenas se consideram custos ou perdas os que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou para a manutenção da fonte produtora. H. Ou seja: a decisão proferida é toda assente na base do alegado desrespeito pelo princípio da independência a que estão obrigadas as entidades especialmente relacionadas (e não na dispensabilidade da perda suportada com a transmissão de participações sociais em causa), mas a norma que se alega ter sido violada nada tem a ver com essa fundamentação, sendo absolutamente imprestável para conformação legal da situação de facto. I. Seja como for, a verdade é que, quer se tivesse seguido, congruentemente, uma ou outra linha de argumentação, nunca a situação de facto relevante teria consubstanciado qualquer contravenção legal e seria, portanto, verdadeiramente subsumível ao direito mobilizado. J. Por outro lado, no acórdão recorrido não se chega verdadeiramente a colocar em causa, de modo consequente, a adequação das condições do negócio celebrado (preço e termos), do que se devia poder inferir que, do seu ponto de vista, não teria sido um possível ajustamento daquele valor à medida da menos-valia desejada que permitiu que esta viesse a ser efectivamente apurada. K. Contudo, por se tratar de uma operação entre entidades relacionadas, não se estranharia que a fundamentado impugnada pretendesse demonstrar que a perda experimentada pela recorrente seria o resultado de uma subavaliação — inadmissível numa relação at arm’s length — do valor das participações sociais transmitidas e, que, portanto, para o corrigir fiscalmente, invocasse a regra do artigo 58° do CIRC, de acordo com a qual entre entidades sujeiras a relações especiais “devem ser contratados, aceites e praticados termos ou condições substancialmente idênticos aos que normalmente seriam contratados, aceites ou praticados entre entidades independentes em operações comparáveis L. Não obstante, a verdade é que, nos autos em que foi proferido o acórdão recorrido, não foi a desadequação dos preços praticados o fundamento escolhido pela Administração fiscal para suportar a legalidade dos actos impugnados — o que, de resto bem se compreende, na medida em que os preços praticados foram indiscutivelmente os preços de mercado: o preço de mercado das participações sociais de sociedades cotadas em bolsa é, invariavelmente e por definição, o valor da sua cotação bolsista em cada momento. Sendo assim, não poderia ser este também o pressuposto em que o acórdão recorrido deveria ter fundado a solução jurídica da causa. M. Antes teria sido necessário, como no acórdão fundamento, percorrendo o caminho da relação at arm’s lengfh, tê-lo expressamente invocado, com todas as exigências indiciárias e de demonstração inerentes à utilização deste recurso. N. Ao invés, o Tribunal preferiu, no acórdão recorrido, lançar mão do artigo 23° do CIRC, mesmo sabendo que, para tal, todos os elementos mobilizados, indícios recolhidos e suspeitas levantadas apenas à utilização do artigo 58° e relações especiais respeitavam. O. A evidente contradição entre fundamentos de facto e os fundamentos legais utilizados no acórdão recorrido é mais do que contrariada e combatida no acórdão fundamento, que expressamente se posiciona num sentido de franca oposição com aquela opção. P. E, de resto, seja qual for o método pelo qual a Administração fiscal julga que a recorrente terá cumprido a intenção que aquela tanto lhe quer imputar (a produção de um determinado resultado fiscal através de um conjunto de operações com empresas do seu grupo económico, pré-ordenadas a esse fim) — seja através dos preços praticados ou pela forma como foram satisfeitas as obrigações decorrentes daquelas operações — é inegável que, ainda que essa intenção existisse, o respectivo efeito fiscal jamais poderia ser desconsiderado com fundamento no artigo 23° do CIRC. Q. Justamente, a regra de que as menos-valias, enquanto perdas suportadas pelo sujeito passivo de imposto, concorrem negativamente para a determinação da matéria colectável é expressamente acolhida pela alínea i) desse preceito — nos termos da referida norma, consideram-se custos ou perdas os que comprovadamente forem indispensáveis para a realização dos proveitos ou ganhos sujeitos a imposto ou para a manutenção da fonte produtora, nomeadamente as menos valias realizadas. R. Ora, de acordo com a formulação do artigo 23° do CIRC, a regra, bem ao invés do que pretende demonstrar o acórdão recorrido — contra o que vinha defendido no acórdão fundamento —, é a de que as menos-valias realizadas (isto é, as que não são meramente latentes) são custos fiscalmente dedutíveis — muito embora a indispensabilidade do custo constitua um conceito indeterminado, que carece de preenchimento, a verdade é que aí o poder da Administração é rigorosamente vinculado: não lhe assiste qualquer margem de livre apreciação, nem lhe cabe formular juízos de oportunidade. S. Da mesma forma, por se tratar de determinar o significado do conceito, não está em causa qualquer especial saber técnico, juízo de mediação ou valoração pessoal; trata-se antes de um juízo de tipo cognoscitivo — rigorosamente controlável pelo tribunal —, o qual se há-de basear exclusivamente no quadro factual que consta do procedimento. T. É exactamente por ser assim que o artigo 23° do CIRC não pode ser usado como mecanismo de controlo da validade, consoante a correspondente rentabilidade, dos actos de gestão das empresas; num ordenamento jurídico que reconheça expressamente a liberdade de iniciativa económica e o direito de propriedade privada, a bondade das opções empresariais não pode ser sindicada pela Administração, a menos que sobre elas recaia a suspeita de p são ilegais. U. E muito menos, sabendo-se como se sabe e defende o acórdão fundamento, que não foi pela ausência da demonstração do carácter empresarial e da indispensabilidade do custo que se construiu o iter cognoscitivo da decisão. V. Por outro lado, a indispensabilidade do custo não pode aferir-se em função da excepcionalidade do encargo ou da transacção. W. O teor do excurso antecedente tem sido ainda reconhecido pela Jurisprudência portuguesa — a propósito da natureza do artigo 23°, decidiu o Tribunal Central Administrativo Sul no Acórdão n.º 6350/02 de 24/6/2003 que “custos fiscais, em regra, são os gastos derivados da actividade da empresa que apresentem uma conexão fáctica ou económica com a organização, que não consubstanciem uma diminuição patrimonial: só não cobram relevo fiscal os custos registados na parcela da actividade empresarial mas a ela alheio”. Pelo que “só se as operações económicas deixarem de indicar em razões empresariais, mas na ilícita concessão de vantagens a um terceiro ou de benefícios em favor do património pessoal do empresário em nome individual é que não serão havido: como custos fiscais”. X. Ou seja, como se sufraga no acórdão fundamento, na senda da jurisprudência relevante maioritária: sempre que ocorra a alienação de um activo da sociedade, que implique uma perda relativamente ao respectivo valor contabilístico, a conexão empresarial desse encargo está assegurada, já que se verificou efectivamente uma diminuição patrimonial — por outras palavras, uma menos valia, como a que foi apurada pela Recorrente, não está sequer sujeita ao teste da indispensabilidade, já que corresponde a uma perda efectivamente sofrida com a alienação de um elemento do activo. Y. Outra coisa será, no entanto, verificar se as condições do negócio, nomeadamente o preço, foram estabelecidas para beneficiar algum dos intervenientes em detrimento do património do outro — mas nesta hipótese, como vimos, estamos fora do campo de aplicação do artigo 23° do CIRC. Z. Ora, as considerações tecidas tornam claro que aos factos descritos nunca se poderá aplicar o n.º 1 do artigo 23° do CIRC — repita-se: a desconsideração de uma menos-valia efectiva na determinação da matéria colectável de forma alguma se pode estribar na definição legal de custo fiscal AA. Aceitando que os negócios se praticaram a valores adequados — e outra coisa não é admissível na ausência de correcções específicas aos preços praticados e na ausência de contestação à factualidade dada como provada —, a venda de um elemento do activo por uni valor inferior ao seu valor contabilístico resulta, necessariamente, numa perda, que não pode deixar de ser tida em conta na determinação da matéria colectável. BB. Nestes termos, como ficou demonstrado, estamos perante uma mesma operação, à qual o TCA-Norte aplicou os mesmos regimes jurídicos e as mesmas normas legais, chegando, contudo, a conclusões diametralmente opostas, assim colando em causa os princípios constitucionais da segurança jurídica e da protecção da confiança dos cidadãos, concretizadores do princípio do Estado de Direito, este expressamente consagrado no artigo 2° da CRP. Termos em que deve a oposição invocada considerar- se verificada e o presente recurso julgado procedente, com todas as consequências legais.» 4 – Não foram apresentadas contra alegações. 5 – A fls. 582/583, o Exmº Procurador-Geral Adjunto proferiu douto parecer que, na parte relevante, se transcreve: «FUNDAMENTAÇÃO Requisitos gerais para o conhecimento do recurso 1.1 São requisitos legais cumulativos do conhecimento do recurso por oposição de acórdãos: -identidade da questão fundamental de direito -ausência de alteração substancial da regulamentação jurídica -identidade de situações fácticas -antagonismo de soluções jurídicas (art. 284° CPPT; art.27° n°1 al. b) ETAF vigente; art.152° n°1 al. a) CPTA) A alteração substancial da regulamentação jurídica relevante para afastar a existência de oposição de julgados verifica-se «sempre que as eventuais modificações legislativas possam servir de base a diferentes argumentos que possam ser valorados para determinação da solução jurídica» (acórdãos STA Pleno secção de Contencioso Tributário 19.06.96 processo n° 19 532; 18.05.2005 processo nº 276/05). A oposição de soluções jurídicas pressupõe identidade substancial das situações fácticas, entendida não como uma total identidade dos factos mas apenas como a sua subsunção às mesmas normas legais (Jorge Lopes de Sousa Código de Procedimento e de Processo Tributário anotado e comentado 6ª edição 2011 Volume IV p.475; acórdão STJ 26.04.1995 processo n° 87 156) A oposição de soluções jurídicas exige ainda pronúncia expressa sobre a questão, não bastando a pronúncia implícita ou a mera consideração colateral, tecida no âmbito da apreciação de questão distinta (acórdãos STA Pleno SCT 6.05.2009 processo n° 617/08, 26.09.2007 processo n° 452/07; acórdãos STA SCT 28.01.2009 processo n° 981/07); 22.10.2008 processo n° 224/08). 1.2. Apreciação do caso concreto Não se verifica antagonismo relevante de soluções jurídicas adoptadas nos acórdãos em confronto: a) liminarmente, a recorrente não enunciou nas alegações de 1°grau qualquer questão fundamental de direito resolvida com decisões antagónicas, limitando-se à sustentação de uma alegada identidade de situações de facto subjacente a ambos os processos, configurada na mesma operação de reorganização societária (fls.530/535); b) acrescidamente, a ratio decidendi das decisões adoptadas é distinta: - no acórdão recorrido foi invocado como fundamento normativo da desconsideração como custo fiscal das menos-valias realizadas o art.23° corpo CIRC ,e expresso o entendimento de que elas não se tinham revelado indispensáveis para a obtenção de proveitos; antes tinham sido geradas como custos extraordinários com o objectivo de diminuir resultados e o lucro tributável; - no acórdão fundamento foi invocado como fundamento normativo da consideração como custo fiscal das menos valias realizadas o art.58° CIRC (numeração anterior à renumeração introduzida pelo DL n° 159/2009, 13 julho), e expresso o entendimento de que a administração tributária não tinha alegado os termos ou condições em que operação de idêntica natureza (ou comparável) seria realizada entre entidades independentes (acórdão fls. 522/523) CONCLUSÃO O STA não deve conhecer do objecto do recurso.» 6- Colhidos os vistos dos Excelentíssimos Juízes Conselheiros Adjuntos, cumpre apreciar em conferência do Pleno da Secção. 7 – No acórdão sob recurso encontram-se fixados os seguintes factos: «A). Em 02.08.2000, a sociedade B …………….. HOTELARIA E TURISMO SA. celebrou escritura pública de redução do capital, cisão e alteração do pacto, da qual consta, além do mais, o seguinte: “A) (...) reduz o capital social da sua representada de mil quatrocentos e sessenta e seis milhões cento e trinta e seis mil escudos para mil quatrocentos e trinta e oito milhões quinhentos e noventa e um mil escudos, para cobertura de prejuízos(...). B) (...) leva a efeito a cisão, (...), mediante destaque do património no valor líquido de mil quatrocentos e quatro milhões quatrocentos e sessenta e dois mil escudos detido pela sua representada, (...) para com ele constituir uma nova sociedade a seguir identificada. (...) C) Que, ainda em consequência do destaque, constitui uma sociedade anónima sob a firma “C…………. II. SGPS, SA.” (...) com o capital social integralmente realizado de mil quatrocentos e quatro milhões e sessenta e dois mil escudos, (...) - cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido e que consta de fls. 221 a 226 dos autos; B). O património destacado corresponde à participação da sociedade B…………… Hotelaria e Turismo, SA., no capital social da sociedade D……….., SGPS, SA. (pessoa colectiva n.º ………….), correspondente a 400.000 participações (20% do capital social), com o custo histórico de 1.404.462.000$00; - cfr. fls. 227 a 229 dos autos; C). Em 03.08.2000, é celebrado um “contrato de compra e venda de acções” entre a sociedade C………….. -- SGPS, SA e E……………… SA., do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...) A) A PRIMEIRA OUTORGANTE é dona e legitima possuidora de 1.404.462 (...) acções, correspondentes à qualidade do capital social da sociedade C…………..- SGPS, SA (...). Pelo presente contrato, a PRIMEIRA OUTORGANTE vende à SEGUNDA, livre de quaisquer ónus ou encargos, 140.446 acções, com o valor nominal de mil escudos cada, da sociedade referida no considerando A). (...) O preço devido pelas acções é de 161.720.442$ (...)“. - cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido e que consta fls. 230 e 231 dos autos; D). Em 04.12.2000, foi elaborado relatório “com o objectivo de determinar o valor da sociedade C…………. II- SGPS, SA, tendo em vista uma possível transacção da totalidade do capital social desta sociedade”, o qual se encontra subscrito pelo Revisor Oficial de Contas n.º 582 e cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido. - cfr. fls. 234 a 239 dos autos; E). Em 31.12.2000, é celebrado um “contrato-promessa de compra e venda de acções” entre a sociedade F……………….., SA e A………………, SA, do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...) Pelo presente contrato, a Primeira Outorgante promete vender e entregar à Segunda, livre de quaisquer ónus ou encargos, 905.878 acções, com o valor nominal de 1.000$00 cada, correspondente a 64,5% do capital social de 1.404.462.000$00 da sociedade C…………. II- SGPS, SA. (...). O preço devido pelas acções será de 1.043.096.851$00 ou o que corresponder a 64,5% da situação líquida da C…………- SGPS, SA. que se verificar em 31 de Dezembro de 2001, se superior.(...)” - cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido e que consta de fls. 232 e 233 dos autos; F). Em 02.01.2001, é celebrado um “contrato de compra e venda e contrato- promessa de compra e venda de acções” entre a sociedade F…………….., SA e E………….., SA., do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...) Pelo presente contrato, a Primeira Outorgante vende e entrega à Segunda, livres de quaisquer ónus ou encargos 1.264.016 acções, com o valor nominal de mil escudos cada, correspondente a 90% do capital social de 1.404.462.000$00 da sociedade C………… II - SGPS, SA. (...). O preço devido pelas acções é de 1.455.483979$00 e deverá ser pago de imediato. (...) Por outro lado, a segunda outorgante: A) Aceita a posição contratual da primeira no contrato promessa de compra e venda de acções que ela celebrou com a A…………, SA. (...).“; - cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido e que consta de fls. 244 e 245 dos autos; G). Em 31.12.2001, é celebrado um “contrato de compra e venda de acções” entre a sociedade E…………….. SA. e a A……………. - SA., do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...) Pelo presente contrato, a Primeira Outorgante vende e entrega à Segunda, livres de quaisquer Ónus ou encargos 905.878 acções, com o valor nominal de mil escudos cada, correspondentes a 64,5% do capital social da citada sociedade C…………… II que ascende a 1.404.462.000$00 pelo preço de 1.043.096.851$00 (...) e cede-lhe, ainda, os suprimentos supra referidos pelo seu valor nominal. (...) O preço será pago de imediato, (...)” - cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido e que consta fls. 246 e 247 dos autos; H). Em 29.11.2002, foi elaborado relatório “com o objectivo de determinar o valor da sociedade C………….. II SGPS, SA, tendo em vista uma possível transacção da totalidade do capital social desta sociedade”, o qual se encontra subscrito pelo Revisor Oficial de Contas n.º 582, e do qual consta, além do mais, o seguinte: “(...) 4. De igual modo, a actividade da sociedade D………., SGPS, SA, tem-se limitado à detenção de uma participação financeira de cerca de 49,99% do capital social da sociedade B………………, SGPS, SA. (...) 6. Dadas as indicadas características da D…………………., SGPS, SA., na avaliação efectuada no presente estudo foi adoptado o método patrimonial, por ser o único relevante. De facto, a sociedade não tem qualquer actividade específica, sendo, na prática, o seu valor constituído pelo valor de realização das acções da B………….. SGPS, SA.. 7. Uma vez que a participação que a sociedade detém na B…………… SGPS, SA. é composta por acções que estão cotadas em bolsa efectuei um estudo da evolução da sua cotação durante o corrente ano de 2002. (...) A cotação à data de 2 de Dezembro de 2002 é de 2,97 euros. Em função destas cotações parece-nos que a sociedade B………….. SGPS, SA. deverá ser valorizada a um valor de aproximadamente 3 euros por acção. (...) 8. Uma vez que a participação financeira que a D…………………, SGPS, SA., possui da B…………….. SGPS, SA, é representada por 9.999.800 acções, o valor dessa participada será de 30 milhões de euros. 9. Então o valor da D…………………, SGPS, SA será o seguinte: (...) 20.940.081€. 10. Dado que a participação que a C………………… II - SGPS, SA., detém nesta sociedade D…………………, SGPS, SA, é de 20%, e uma vez que, como já se disse, o valor da primeira corresponde apenas ao valor da sua participação na segunda, parece-nos que o valor da C…………..- SGPS, SA, será de aproximadamente 4 milhões de euros.” - cfr. fls. 250 a 254 dos autos; I). Em 29.12.2002, é celebrado um “contrato de compra e venda de acções” entre a sociedade C………. II - SGPS, SA. e a G………….- SGPS, SA., do qual consta, além do mais o seguinte: “(...) A PRIMEIRA OUTORGANTE é detentora de 400.000 acções da empresa D……………, SA. (...). Pelo presente contrato, a PRIMEIRA OUTORGANTE vende à SEGUNDA livre de quaisquer ónus ou encargos as acções referidas no Considerando supra. (...) O preço total devido pelas acções é de 4.402.362,26 Euros (...) a regularizar por cessão de créditos conforme contrato efectuado nesta data. “- cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido e que consta fls. 246 e 247 dos autos; J). Em 30.12.2002, é celebrado um “contrato de compra e venda de acções” entre a sociedade A…………….., SA., como primeira outorgante, e H…………… e I………………., como segundo e terceiro outorgantes, respectivamente, do qual consta, além do mais o seguinte: “(...) A PRIMEIRA OUTORGANTE é dona e legitima possuidora de 905.878 (...) acções representativas de 64,5% do capital social da sociedade C…………. II - SGPS, SA(...). Pelo presente contrato, a PRIMEIRA OUTORGANTE vende aos Segundos e Terceiros Outorgantes, livre de quaisquer ónus ou encargos e em partes iguais, as acções referidas no Considerando supra. (...) O preço total devido pelas acções é de 2.839.536,56 Euros (...) a pagar em partes iguais pelo Segundo e Terceiro Outorgantes. Como forma de pagamento à A…………., o Segundo e Terceiro Outorgantes cedem à C…………..- SGPS, SA o valor da dívida acima referida.”- cujo teor ora se dá por integralmente reproduzido e que consta fls. 255 e 256 dos autos; L). À data dos factos supra descritos as sociedades intervenientes (G……….. , SGPS, SA., C………..- SGPS, SA., C…………. II- SGPS, SA., D…………., SA., B……….. HOTELARIA E TURISMO SA, B…………… SGPS, SA., E……………., SA. e A……………., SA.) estavam, directa ou indirectamente, interligadas - cfr. depoimentos das testemunhas J………….. e K……………….; M). A Impugnante foi alvo de uma acção de inspecção tributária que decorreu no período de 04.04.2005 até 27.07.2005, incidindo sobre os exercícios de 2001 e 2002, e da qual resultou uma correcção à matéria tributável em sede de IRC, no exercício de 2002, no valor de 2.363.408,60€; - cfr. fls. 103 a 105 do processo administrativo; N). Do referido Relatório de Inspecção Tributária consta, além do mais, o seguinte: “E) CUSTOS E PERDAS EXTRAORDINÁRIOS - ALIENAÇÃO DE INVESTIMENTO FINANCEIRO EXERCÍCIO DE 2002 Neste exercício de 2002, a A……………. também declara custos e perdas extraordinários no montante de € 2.373 862,97; Custos relacionados com a compra e venda de acções representativas do capital de empresas do mesmo grupo económico. (...) E. 1.2 ANÁLISE DOS MOVIMENTOS CONTABILÍSTICOS Pelos lançamentos acima descritos, verifica-se que: Os administradores I…………. (...) e H…………..(...) em 2001/01/08, cedem os créditos à C………………(...) que detinham na A……………..; Os créditos cedidos pelos administradores à C…………, tem origem nas vendas à A…………… de acções; vendas efectuadas em Dezembro de 2000 e Janeiro de 2001, no valor total de €3 816 601,99 (por cada um dos administradores) (...). A empresa C………..(...) que detinha o crédito de € 2 405 885,07 a 2000/12/30, com origem na venda simulada à A………… das acções da L……. (...); mais o crédito que recebeu a 2001/01/08 de € 7 633 203,98 (...) dos dois administradores; cede o crédito que detém a 2001/12/31 no valor total de € 10 039 089,05 para a G………….. II(...). A empresa E……………., SA. (...) que vendeu a 31/12/2001 acções da empresa C………… II à A……………. por €5 202 945,16; A 31/12/2001 cedeu o crédito para a G...... II (...) no montante de €5 180 360,09 (...). A empresa G……… II (...) que recebeu a 31/12/2001 o crédito da E…………. (...) de € 5 180 360,09; Mais o crédito que recebeu a 31/12/2001 da empresa C…………. (...) no valor de € 10 039 089,05; cede o crédito à empresa ….(...) no valor de €10 581 594,14; valor que detinha a 31/12/2002 (...). A empresa C…………. II (...) que recebeu a 31/12/2002 a cedência do crédito da empresa G………… II (...) no valor de € 10 581 594, 14.(...) Com este valor cedido de € 10 581 594,14 a empresa C…………. salda a dívida da compra de acções das empresa F………….. e da empresa ..... acções que adquiriu à .....… a 31/12/2002 e ao preço de custo de €4 539 060,86; saída a dívida da venda das acções próprias, vendidas a 31/12/2002 pela A…….. aos administradores I…………. (...) e H…………. (...) pelo valor de €2 839 536,56 (...); Acções que a A…………. havia adquirido em 31/12/2001 à E…….. (E……..) (...) por € 5 202 945,16(...) Com todas estas transacções dentro do grupo de empresas com a mesma administração, gera-se assim uma menos valia na A………. de € 2 363 408,60 (...), considerado pela A……….. como custo fiscal do exercício de 2002 e relevado na contabilidade (...). Histórico – A………. vende a H…………. e I……………., 905 878 acções da .............… por €2 839 536,56. I…………… e H………….. pagam as acções adquiridas à A…………., cedendo o débito à C……………… II Esta transacção da compra e venda das acções representativas de 64,5% do capital social da C………….. II SGPS, SA é uma operação em que os intervenientes apresentam uma administração comuns. As acções são adquiridas pela A…………. a 31/12/2001 à E……………, SA (...) empresa que tem a mesma administração e a mesma sede social que a A………….(...). As acções são vendidas pela A…………… a 31/12/2002, a I…………. e H…………., administradores da empresa C……….. ou actual empresa C’……….. e da empresa C………., empresas detentoras de acções da A…………; acções vendidas por cerca de metade do preço de custo, não tendo até à data nas contas daqueles qualquer reflexo em termos de mais e menos valias. Em termos financeiros como ficou demonstrado pelas cedências de créditos entre as empresas do grupo e registado na contabilidade da A………….., quer a compra quer a venda das acções da C…………., foi efectuada pelas sucessivas transferências de crédito entre as diversas contas da contabilidade da A……….., de modo que as consta do POC 26 - Outros devedores e Credores, saldassem entre si. Os administradores que compraram as acções da C…………. II, pagaram por débito da conta (...) C…………. II (...). Pelo exposto confirma-se que não há movimentos monetários que sustentem esta transacção o que mais reforça a falta do princípio da independência entre as partes. (...) E. 1.4 - CONSIDERAÇÕES FINAIS No exercício de 2002, verifica-se uma desvalorização em cadeia de acções representativas de capital social, com início na desvalorização das acções cotadas na bolsa da empresa B…………, cujo valor Bolsista é especulativo e não se traduz na desvalorização da empresa. As transacções com acções dentro da empresa do mesmo grupo económico e entre estas empresas e os próprios administradores, têm um único fim, que é o de provocar custos extraordinários na A…………, única empresa que declara proveitos de exploração, que seriam tributados em IRC, se não fosse o suporte desses custos. As transacções com acções não têm como suporte a movimentação de dinheiro, estas são feitas por cedências de créditos, de modo que quem vende directa ou indirectamente cede o crédito a quem compra, de modo que as participações sociais são alteradas, sem que alguém pague algo. Todas as transacções são realizadas entre empresas do mesmo grupo económico com administradores comuns na pessoa do Dr. I………… e Dr. H…………. tendo em comum a mesma técnica de contas Dra. J…………….. Por último quero referir que a A…………., empresa em análise não é sociedade gestora de participações sociais, não estando vocacionada para a gestão de participações sociais. E. 1.5 - Correcções em sede de IRC - 2002 (...) Não se considera custo fiscal de 2002, o valor da menos valia de € 2 363 408,60 pelos argumentos antes expostos, e que comprovam negócios com o intuito de gerar custos extraordinários e assim diminuírem os resultados. Deste modo, o contribuinte infringe o artigo 23° do Código do IRC. (...)“- cfr. Relatório da Inspecção Tributária, que ora se dá por integralmente reproduzido e que consta de fls. 103 a 146 do processo administrativo; O). Em 14.03.2006, foi apresentada em juízo a presente impugnação. - cfr. fls. 2 dos autos;
b). Segundo o projecto de cisão elaborado para o efeito, a sociedade B…………… Hotelaria e Turismo, S.A destacou parte do seu património para com ele constituir a sociedade anónima C………….. II SGPS, S.A (ora impugnante), conforme documento de fls. 70 a 96 e cujo teor se dá por integralmente reproduzido. c). O património destacado para o efeito referido em b) era constituído por uma carteira de 400.000 participações sociais na sociedade D………………, SGPS, S.A, as quais se encontravam inscritas na contabilidade da B…………….., Hotelaria e Turismo S. A., pelo valor de 1. 404. 462$00 (€7. 005. 426 Euros). d). Em resultado de tais factos, a sociedade C…………… II, SGPS, foi constituída com o capital social de Esc. 1. 404. 462$00 (€7. 005. 426 euros). e). Em 29 de Dezembro de 2002, a C…………. lI, SGPS, S. A, transmitiu à sociedade G……….., SGPS, S. A, por contrato de compra e venda, as 400. 000 participações que detinha pela D……………, SGPS, S.A, pelo preço de 4. 402. 382, 26 euros, conforme documento (n° 5) junto a fls. 97/99 dos autos e que aqui se dó por reproduzido. f). O preço da venda referido em e) foi ajustado em função do valor de mercado (correspondente à sua cotação bolsista) das participações sociais detidas pela D……………, SGPS, SA na sociedade cotada em bolsa B………………SGPS, SA. g). O activo da sociedade D………………, SGPS, SA era exclusivamente composto pelas referidas participações sociais. h). Por acordo das partes, a obrigação do preço da G………….. SGPS, SA, emergente da aquisição das participações sociais referida em e), extinguiu-se mediante a entrega de créditos que esta sociedade detinha sobre a sociedade G……… II, SGPS, conforme cláusula segunda do contrato constante de fls.97/99 dos autos. i). À data dos factos referidos nas alíneas anteriores, todas as sociedades envolvidas (B…………. Hotelaria e Turismo, S.A, D…………….., SGPS, S.A, G……….., SGPS, S.A, G……….. II, SGPS, S.A e B………… SGPS, S.A) pertenciam ao mesmo “grupo económico” j). A impugnante foi objecto de uma acção de inspecção levada a cabo pelos Serviços de Inspecção Tributária da Direcção de Finanças do Porto relativa ao exercício de 2002, da qual resultou uma correcção à matéria tributável em sede de IRC, no valor de 2.883.261,74 euros. K) A fundamentação de tal correcção consta do relatório de inspecção tributária, junta a fls. 25 33 do p. apenso e cujo teor se dó por reproduzido para todos os efeitos legais e onde se escreveu, designadamente o seguinte: “(…) B — Considerações — As acções da empresa D………. são vendidas pela C…………. II à G………….., mas o débito vai cair na empresa G………… II por cedência de créditos entre elas, ficando ambas com saldo zero a 31/12/2002, na contabilidade da C………… II (ver anexos 07 e 08). A justificação, dada pelo contribuinte para a desvalorização das acções representativas do capital da D………………, SGPS, SA é a seguinte: A empresa D…………. detinha uma participação de 49, 99% das acções da empresa B……….. SGPS, SA, cujas acções estavam cotadas na bolsa. Devido à descida da cotação das acções da B……….., foi desvalorizada a empresa D………. e como consequência disso foi também desvalorizada a empresa C………. I pelo facto desta empresa vender com menos valias as acções da D…………… a outras empresas do grupo G……….. As transacções com acções seriam credíveis se de facto estas fossem efectuadas com respeito pelo princípio da independência, ou seja, se as transacções de compra e venda das acções fossem efectuadas entre pessoas juridicamente independentes e que se comprovasse a efectiva movimentação dos meios monetários que conferissem alguma credibilidade, às mesmas. Também, é sabido que as subidas e descidas de cotação das acções na Bolsa, é um movimento que tem por base a especulação de quem compra e vende, não se traduzindo directamente na desvalorização real das empresas. Todas as transacções são realizadas entre empresas do mesmo grupo económico com sede no mesmo local e com administradores comuns na pessoa de Dr. I………… e Dr. H………, tendo também a mesma técnica de contas, Dra J………….. Estas transacções em cadeia de venda de acções de empresas do mesmo grupo económico, tem por finalidade única, justificar custos extraordinários contabilizados nas empresas do grupo que apresentam Resultados Correntes de Exploração e que sem esses custos, registados na contabilidade, apresentariam resultados positivos e tributados em IRC. Assim, a venda de acções da empresa l geram em 2002, menos valias na empresa C………. II, diminuindo o valor dos capitais próprios pela transferência de resultados transitados negativos. (…). O capital próprio da C…………. II em 2002 é desvalorizado pela menos valia: Capital - 7.005.426,92 (igual ao valor de aquisição das acções da D……….. por cisão da B…………….) Resultados Transitados — 3. 104, 76 Result Liquido do Exerc — 2.613.469,86 Total do Capital Próprio — 4. 388. 852, 31 (valor de vendas das acções da 183 4. 402. 382, 26) Como se pode ver, a actividade da empresa C…….. I em 2002, resumiu-se a criar menos valias com a venda das acções representativas da empresa 183, para provocar a desvalorização do seu capital próprio e por último justificar o valor de venda das acções representativas do seu próprio capital, pela “A…………..” aos administradores comuns. l). E concluiu que: “Não se considera custo fiscal de 2002, o valor da menos valia contabilística no valor de € 2.603.044,66 pelos argumentos expostos, e que comprovam negócios com o intuito de gerar custos extraordinários e assim diminuírem os resultados. Deste modo, o contribuinte infringe o artigo 23° do Código do IRC. m). No seguimento, a Administração Fiscal procedeu à correcção da matéria tributável da impugnante relativamente ao ano de 2002, no montante de € 2. 883, 264, 74 e, assim, o resultado tributável negativo da impugnante foi corrigido de € 2. 893. 686, 94 para € 10. 425, 20. n). Posteriormente, a Administração Fiscal emitiu a liquidação nº 2005 8910119668, de valor nulo, relativa ao exercício de 2002, notificada à impugnante em 6 de Novembro de 2005. o). A presente impugnação foi apresentada em 6 de Fevereiro de 2006. p). A sociedade C………… II, SGPS, S.A. procedeu à alteração da sua designação social, passando a mesma a ser C'............, SGPS, 3 (ap. 32120060724). — cfr. fls. 136/141 dos autos.»
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