| Texto Integral: | A... requereu no TAC de Lisboa, contra o Estado Português/Serviço de Estrangeiros e Fronteiras, a suspensão de eficácia do despacho, de 6/08/2008, da sua Subdirectora Regional de Lisboa e Vale do Tejo que lhe indeferiu o pedido de emissão do cartão de residente com dispensa de visto e a intimação daquele Serviço para que emitisse o certificado comprovativo do requerimento daquele cartão.
Para tanto alegou que aquele indeferimento partiu do pressuposto de que ela não tinha uma relação familiar estável com nenhum cidadão português visto o casamento que celebrara ser de mera conveniência e essa celebração ter-se destinado, unicamente, a poder obter o direito de residir em Portugal. Todavia, a verdade é que a lei não exige que a emissão do cartão de residente esteja dependente de que os seus requerentes façam vida em comum com os seus cônjuges portugueses, uma vez que ela se basta com a mera existência de casamento e este requisito verifica-se visto a Requerente ser casada com um cidadão português.
Era, assim, evidente a viabilidade da pretensão a formular no processo principal como também não se podia duvidar de que a execução do acto suspendendo determinava a sua imediata expulsão do território português o que lhe causava graves danos de natureza pessoal, de difícil reparação, sendo certo, por outro lado, que a sua suspensão não punha em causa o interesse público.
Por sentença de 26/01/2009 foi declarada “extinta a instância relativamente ao pedido de intimação da emissão do certificado comprovativo do requerimento do cartão de residência, por inutilidade da lide” e foi julgado improcedente o “pedido cautelar quanto à suspensão de eficácia requerida”.
A Requerente recorreu para o TCAS, com sucesso, já que este, revogando aquela decisão, condenou a Entidade Requerida “a emitir, em 5 dias, o cartão de residente peticionado com validade até à decisão final da acção.”
Inconformado, o Director Nacional do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras interpôs a presente revista que concluiu do seguinte modo:
1. A douta sentença viola quer a lei substantiva - a Lei n.º 37/2006, de 9/98 - quer a lei processual - o art.° 120° n.º 1 a) do CPTA;
2. O art.° 15° da Lei n.º 37/2006, de 9/8, atribui competência ao SEF em matéria de emissão de cartões de residente de nacionais de países terceiros familiares de cidadão da União, enunciando o prazo para a solicitação do referido documento, bem como os documentos necessários para o efeito;
3. Esta norma tem de ser analisada no contexto do diploma em que se encontra plasmada, que regula o exercício do direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União Europeia e dos membros das suas famílias no território nacional e que transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 2004/38/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril;
4. A "ratio legis" daqueles diplomas é o da "protecção do interesse da unidade familiar", protecção é omnipresente e imperativa mas restrita às situações em que exista um real núcleo familiar, não se bastando com mera aparência;
5. A Lei n.º 37/2006, prevê, expressamente no n.° 1 do art.º 31° que "Em caso de abuso de direito, de fraude, ou de casamento ou união simulada ou de conveniência, são recusados e retirados os direitos de residência e os apoios sociais conferidos ao abrigo da presente lei", o que comprova que a protecção conferida pela Lei n.º 37/2006 se destina aos familiares na verdadeira acepção, não cobrindo o respectivo tatbestand as patologias que se façam sentir a esse nível;
6. Existe um mandato legal imperativo plasmado na Directiva e na Lei de averiguar as situações de casamentos brancos, com uma sanção clara, sucinta e precisa para quando se apura a sua existência - a recusa ou cancelamento dos títulos concedidos (cf. art.º 31° n.º 1);
7. O acórdão ora recorrido não teve em conta o direito aplicável aos factos carreados aos autos, bastando-se com uma visão distorcida (da ratio) e fragmentária da Lei n.° 37/2006, baseada numa única norma (o art.° 15°) e obviando o art.º 31° n.º 1, não trazendo ainda à colação um facto fulcral - o da criminalização dos casamentos ditos brancos operada por via da Lei n.° 23/2007, de 4 de Julho (cf. art.º 186°);
8. Não se compreende como o Acórdão ora recorrido pode enunciar que é irrelevante que "a recorrente alegadamente não co-habite com o seu marido ou que exerça o amor remunerado com terceiros "quando é desses factos, a par das declarações do "marido", documentadas no processo administrativo, que se retira a convicção de que o matrimónio equacionado nos autos é um casamento de conveniência;
9. Como bem entendeu a sentença proferida em 1.ª instância "a matéria de facto apurada (...) aponta para que a Requerente e o marido vivem separados de facto, sem comunhão de vida, mesa e habitação e sem que se vislumbre qualquer propósito sincrónico de vir a fazer uma vida em comum. Pelo que, não se mostra verificado o pressuposto de facto necessário - a ligação familiar efectiva ou de facto - para que possa ser emitido o pretendido cartão de residência";
10. A matéria factual dada como provada gera de modo inequívoco, com base nas mais elementares regras em matéria de apreciação de prova, a constatação da inexistência de vínculo familiar efectivo, condição legal imprescindível em sede da Directiva 2004/38/CE e da Lei n.º 36/2007;
11. O requisito da exigibilidade de ligação familiar efectiva é enunciada por outros instrumentos legislativos (comunitários e internos), tais como a Resolução do Conselho de 4 de Dezembro de 1997 sobre as medidas a adoptar em matéria de luta contra os casamentos brancos;
12. Assinala-se que os casamentos por conveniência, conforme projecto de lei do Governo sobre política criminal que define os objectivos, prioridades e orientações para 2009/2011 (com discussão agendada na AR para 29/05/09) vão assumir a natureza de crimes de investigação prioritária, justificando-se a inclusão destes casamentos nas prioridades da investigação com a "importância de impedir a utilização deste meio como forma de defraudar a legislação em matéria de imigração e de nacionalidade";
13. A inclusão dos casamentos por conveniência na lista de crimes prioritários, que inclui a criminalidade grave, é por demais demonstrativa do reconhecimento pelo Estado Legislador da natureza gravosa e danosa de tais condutas para o Estado Português;
14. Torna-se forçoso que quando o ora recorrente investiga tais condutas, e para o efeito gasta dinheiros públicos, limita-se a cumprir um imperativo legal, decorrente de instrumentos legislativos nacionais e comunitários, que mais reiteramos - Lei n.º 37/2007, Directiva n.º 2004/38/CE, Lei n.° 23/2007 e a breve trecho a própria Lei de Política Criminal;
15. Dando cumprimento as competências que lhe estão adstritas pelo Decreto-Lei n.º 252/00, de 16/10 (cf. art.º 1° n.ºs 1 e 2 e art.º 2° n.º 1 e) e g)), cabendo-lhe portanto (e às outras policias com competência na matéria) "a averiguação de tais factos que se reportam à reserva da vida privada e familiar dos particulares ";
16. Urge concluir, ao arrepio do douto Acórdão, que o ora recorrente está obrigado a averiguar, aquando da solicitação de um cartão de residência, se a relação familiar invocada consubstancia uma ligação familiar efectiva, fazendo-o de harmonia com o art.º 26° da CRP, os art.°s 8° e art.° 12° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e o art.° 16° da Declaração Universal dos Direitos do Homem;
17. É unânime, na doutrina constitucionalista que:
- os direitos não são absolutos e que admitem restrições (mesmo os Direitos, Liberdades e Garantias);
- a Constituição prescreve excepções e admite que a lei estabeleça outras, desde que justificadas e limitadas (cf. art.º 18° da CRP);
- aquelas têm de obedecer a princípios de prossecução do interesse público, de proporcionalidade, de justiça (cf. art.° 266° n.° 1 e 2 da CRP e art.°s 4°, 5° e 6° do CPA);
18. In casu, a interferência do Estado Português por via do ora recorrente na esfera da reserva privada e familiar dos cidadãos, não contende, em primeiro lugar, com "a extensão e o alcance do conteúdo essencial” do dito direito (cf. art.º 18°, n.º 3 in fine, da CRP), “limitando-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos” (cf. art.º 18° n.º 2 in fine da CRP), precisamente, a segurança interna e a ordem pública que aqui podem ser postas em causa por condutas "de abuso de direito, de fraude ou de casamento ou união simulada ou de conveniência (cf. art.° 31° n.º 1 da Lei n.º 37/2007);
19. Na investigação sobre a ligação familiar invocada, recorre-se de vários indícios, apontados na Resolução do Conselho supra, v.g. a ausência de vida comum e/ou de contribuição adequada para os encargos decorrentes do casamento, o facto dos cônjuges se enganarem sobre os dados respectivos (nome, morada, nacionalidade, emprego), as circunstâncias em que se conheceram ou outras informações importantes de carácter pessoal, a eventual recepção (ou a ponderação) de uma quantia em dinheiro para que o casamento seja celebrado, etc;
20. Estes indícios podem resultar de declarações dos interessados ou de terceiros, de informações provenientes de documentos escritos ou de informações obtidas durante um inquérito;
21. No caso carreado aos autos, foram obtidas declarações do "marido" que comprovam a inexistência de vida em comum (ou o propósito de ainda a vir constituir), desconhecendo aquele, em absoluto, o paradeiro da "esposa", a que acrescem alusões a eventuais quantias em dinheiro que poderiam ter sido cobradas;
22. Mais ainda, a dita "esposa" exerce "o amor remunerado com terceiros ", o que segundo os mais elementares princípios de apreciação de prova deverá ser tido como um indício cumulativo da existência de um casamento por conveniência, sem embargo de poder ser considerada como contrária à lei, ou à ordem pública, já sem falar nos bons costumes (cf. a este respeito o art.º 281° do C.C);
23. Ao arrepio do propalado pelo douto Acórdão, a ora recorrente tem competência fiscalizadora e investigatória nesta matéria conferida pelo Decreto-Lei n.º 252/00, de 16/10 (cf. art.º 1° n.ºs 1 e 2 e art.º 2° e) e g)), e diligencia pelo cumprimento das respectivas atribuições no respeito da reserva da vida privada e familiar definida pela CRP, pelo Direito da UE e de outras organizações internacionais que vinculam o Estado Português;
24. Resulta curial que qualquer fiscalização/investigação nesta sede há-de ser feita com interferência (ainda que mínima) naquela esfera, mas não só aquela se justifica pela protecção de outros interesses constitucionalmente protegidos (segurança e ordem pública) como se atém ao estritamente necessário para o efeito;
25. Toda a matéria actual dada como provada aponta para um enquadramento diverso de Direito do dado pelo Acórdão ora recorrido, que é violador da Lei substantiva, nomeadamente, da Lei n.º 37/2006, de 9/8, cuja ratio se pretende indubitavelmente com a protecção à ligação familiar efectiva e ao combate aos casamentos brancos (cf. art.ºs 15° e 31° n.º 1);
26. Mutatis Mutandis no que concerne à Directiva 2004/38/CE (cf. art.° 35°), à Resolução do Conselho, à Lei n.º 23/2007, de 4/7 (cf. art.º 186°);
27. Assim, a constatação do douto Acórdão de "dar como demonstrada a previsão do art.º 120º/1/a) do CPTA, pois o acto que negou a emissão do cartão de residente é manifestamente ilegal" não pode estar mais longe da verdade e da lei, pois o acto que negou a dita emissão é todo ele conforme ao direito, consubstanciando uma situação de "fumus malus";
28. Dita a Lei - o art.º 120° n.º 1 a) do CPTA - que a manifesta falta de fundamento da pretensão principal (mesmo que não ocorram circunstâncias formais que obstem ao conhecimento do pedido) ditará sempre a recusa da providência cautelar solicitada;
29. O acto que negou a emissão do cartão de residente e sobre o qual recaiu o douto Acórdão consubstancia uma destas situações tipo de máxima intensidade do "fumus malus", valendo por si só em face da manifesta improcedência da pretensão material da cidadã;
30. A pretensão da requerente ofende a lei e por isso foi objecto de adequado enquadramento jurídico expresso no indeferimento;
31. Improcedência manifesta patenteia-se na impossibilidade de enquadramento no disposto no mio 15° da Lei n.º 37/2006, uma vez que se verifica face aos factos dados como provados (e bem) a inexistência de uma relação familiar efectiva, merecendo aplicação o disposto no art.° 31° n.º 1 do mesmo diploma que impõe (o sublinhado é nosso) a recusa de emissão do cartão de residente;
32. Todo o exposto demonstra a obrigatoriedade da ora Recorrente assumir o comportamento adoptado (a recusa de emissão do cartão de residente) e a evidência indiscutível da respectiva legalidade, e bem assim, a manifesta improcedência da pretensão principal da requerente (situação de máxima intensidade do fumus malus), que a ser viabilizada (como o foi pelo dito Acórdão) é violadora dos comandos imperativos plasmados na lei substantiva;
33. Referimo-nos à Directiva n.º 2004/38/CE (cf. art.º 35°), Lei n.° 37/2006, de 9/8 (cf. art.ºs 15° e 31 ° n.º 1), Lei n.º 23/2007, de 4/7 (cf. art.° 186°);
34. Verifica-se a inexistência do necessário "fumus boni iuris" e a omnipresença do "fumus malus", o que por si determinava a recusa de adopção da providência cautelar, ao abrigo do art.º 120°, n.º 1, a) do CPTA;
35. Nestes termos, haverá de equacionar que a douto Acórdão viola a par da lei substantiva também a lei processual, designadamente, o art.° 120°, n.° 1, a) do CPTA;
36. O douto acórdão que condena "a Subdirectora Regional do SEF a emitir, em 5 dias, o cartão de residente com dispensa de visto peticionado que será válido até à decisão final da acção principal", padece ainda de invalidade porque condena à emissão de documento que não está previsto na Lei n.º 37/2006, de 9/8;
37. Na panóplia de documentos emitidos ao abrigo da respectiva estatuição não consta qualquer cartão de residência com dispensa de visto, na Lei n.° 37/2006, são emitidos tão somente cartões de residência, só no âmbito da Lei n.º 23/2007, se concedem Autorizações de Residência com dispensa de visto;
A Requerente contra alegou para formular as seguintes conclusões:
a). Verifica-se a caducidade do direito de recorrer, uma vez que o Recorrente não cumpriu o prazo previsto no artigo 147°, n.º 1, do C.P.T.A.;
b). Não se verificam os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista para o S.T.A., exigidos no artigo 150°, n.º 1 do C.P.T.A., uma vez que a única questão que se pode pôr é a da interpretação do artigo 15.° da Lei n.º 37/2006, de 9/08, interpretação essa que não parece revestir importância fundamental, que pela sua relevância jurídica ou social, justifique a sua excepcionalidade;
c). O Acórdão recorrido interpretou correctamente o artigo 15° da Lei n.° 37/2006 não sendo exigível a coabitação dos cônjuges como requisito para a concessão de cartão de residente;
d). O presente recurso tem efeito meramente devolutivo, nos termos do artigo 143°, n.º 2 do C.P.T.A.
e). Deverá ser proferido despacho de não admissão com fundamento na caducidade do direito de recorrer ou, se assim se não entender, por não se verificar a situação excepcional prevista no artigo 150°, n.º 1 do C.P.T.A.
O Ilustre Magistrado do M.P. emitiu parecer no sentido do provimento do recurso por entender que a finalidade da Lei 37/2007 é a de proteger a unidade familiar, através da garantia do direito à convivência entre os seus membros, e que, sendo assim, não basta a mera comprovação do vínculo formal do casamento para que se tenha por assegurado o direito que aqui reclamado. “Ou seja, o reconhecimento do direito de residência a familiar de cidadão da União, nacional de Estado terceiro, impõe-se em consonância e por decorrência da protecção constitucionalmente reconhecida à família, na sua unidade, como espaço autónomo e próprio, nos termos do art.º 36.º, n.º 1, e 67.º, n.º 1, ambos da CRP.” Acrescia que - ao invés do que se decidiu no Acórdão sob censura – competia à Entidade recorrida controlar e fiscalizar as actividades dos estrangeiros em território nacional tendo em vista a sua permanência e que se não verificava o periculum in mora.
Colhidos os vistos legais cumpre decidir. FUNDAMENTAÇÃO I. MATÉRIA DE FACTO
A decisão recorrida julgou provados os seguintes factos:
1. A Rte, de nacionalidade brasileira, contraiu casamento civil, em 4 de Julho de 2006, com o cidadão português B... (cfr. assento de casamento n.° 161 do ano de 2006 da Conservatória do Registo Civil de Aveiro).
2. Em 04.07.06 pediu a emissão de cartão de residente ao abrigo do disposto no artigo 15° da Lei n.º 37/07, de 9 de Agosto, em virtude de ser casada com cidadão nacional.
3. A Rte entregou, na ocasião, certidão, emitida pela Conservatória do Registo Civil, de que havia contraído casamento civil, em 4 de Julho de 2006, com aquele cidadão.
4. A fls. não numeradas do PA encontra-se um registo das diligências feitas no processo administrativo referente aos autos, onde se pode ler o seguinte: " Fomos ao endereço no dia 7. Falámos com o "marido" (B...) e a cidadã não mora com ele e ele não sabe onde ela está."
5. Em 08.11.2006 foi exarado o auto de declarações de fls. não numeradas do PA, onde se pode ler o seguinte relativamente às declarações prestadas por B..., nascido a 17.08.69: "Que vive no ..., Aveiro. Que conheceu A... em Janeiro de 2006, no bar "...". Que foi A... que pediu o agora declarante em casamento. O mesmo podia pedir 1500 euros à sua esposa por ter casado com ela, mas acabou por não o fazer. Que no dia 07.11.2006, quando disse aos inspectores do SEF, aqui presentes, que A..., estava em Lisboa, mentiu, porque sabia que ela estava no Algarve."
6. Em 15 de Janeiro de 2008 foi a Rte sujeita à entrevista prevista no artigo 54°, n.º 3, do Decreto Regulamentar n.º 84/2007, de 5/11, e artigo 56° do CPA, no âmbito da qual, perguntada quanto à existência de familiares a residir legalmente em Portugal ou ao facto de ter filhos nascidos ou a estudar no país respondeu que tem família em Portugal - sobrinhas (cfr. fls. não numeradas do PA).
7. Em 06 de Março de 2008 foi produzida a informação de fls. do PA, por C..., Inspector-Adjunto do SEF:
"1. Vem-se por este meio dar conhecimento de que, analisada a secção "Convívio" dos Classificados do jornal diário "...", foi detectado um anúncio relativo a Faro onde constava: "Faro. A Novidade Deusa Fogosa Toda Boa Big Bumbum Peitão Completa Acessórios ... .
2. Efectuado o contacto telefónico, nesta data, para tentar apurar a identidade da cidadã responsável pelo anúncio, foi estabelecida comunicação com uma cidadã de sotaque brasileiro que aliciou o ora declarante para actos de natureza sexual em troca de 100 euros. A cidadã forneceu ainda mais dois contactos telefónicos: os números ... e ....
3. Posteriormente foi realizada uma acção de fiscalização à zona junto à porta do Hotel ..., tendo sido detectada a cidadã portadora do telemóvel relativo ao referido anúncio cuja identidade é a seguinte:
A..., cidadã brasileira, nascida aos 13.08.1961, portadora do passaporte n.° Cv915628, emitido aos 24.09.07 e válido até aos 23.09.2012.
(. . .). "
8. Em 30.06.08 foi proferida a informação n.º DRED7NRVAR, de fls. não numeradas do PA, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, salientando-se o seguinte:
1. A..., de nacionalidade brasileira, nascida aos 13.08.1961, formulou pedido de concessão de cartão de residente, com dispensa de visto, ao abrigo do artigo 15.º da Lei n.° 37/06, de 09AGO;
2. O deferimento do pedido formulado ao abrigo do disposto legal supra citado pressupõe que o requerente seja familiar de um cidadão nacional, neste caso através do casamento.
3. Analisado o pedido verifica-se que as peças de expediente apresentadas suscitam dúvidas sobre a legitimidade do pedido apresentado e sobre a existência de vida em comum do casal.
4. Em consequência foram efectuadas várias diligências no sentido de averiguar e apurar de forma cabal, junto do requerente, a existência de vida em comum das diligências efectuadas, apurou-se não existirem indícios de vida em comum com o cidadão português, conforme informação constante nas fls. 68, o marido afirmou que a cidadão brasileira não vive com ele, nem sabe o seu paradeiro. A cidadã brasileira presta serviços de carácter sexual, conforme anúncio de favores sexuais em alguns jornais, com o seu número de telemóvel e preço a cobrar por esses serviços (pag. 86 e 92).
5. Foi notificado do Projecto de indeferimento sobre o pedido de cartão de residente aos 2008/03/07.
6. Aos 01.04.2008, apresentou alegações referentes ao Projecto de Indeferimento.
7. As alegações apresentadas não vieram alterar em nada o sentido do Projecto de Indeferimento.
Verifica-se que se mantêm os pressupostos que estiveram na base do Projecto de Indeferimento em virtude de a requerente não preencher os requisitos necessários para se enquadrar no artigo 15.º da Lei n.° 37/06 de 09 de AGO. Face ao exposto, julgo s.m.o ser de INDEFERIR o presente pedido, notificando-se nos termos e para os efeitos do artigo 66° do CPA
9. Sobre esta informação foi exarado em 06.08.08, o seguinte despacho pelo Subdirectora Regional do SEF: “Visto. Concordo. Indefiro. Proceda-se em conformidade com o que vem proposto e ao abrigo das disposições legais invocadas. Notifique."
10. Em 20.11.2008, foi disponibilizada à Rte a certidão do pedido de autorização de residência (cfr. fls. 39 e 40 dos autos).
II. O DIREITO.
Resulta do antecedente relato que a ora Recorrida requereu a emissão de cartão de residente ao abrigo do disposto no art.º 15.º da Lei 37/06, de 9/08, e que tal pedido foi indeferido pelo despacho da Sr.ª Subdirectora Regional de Lisboa, Vale do Tejo e Alentejo, de 6/08/2008 - com o fundamento de que o mesmo só poderia ser concedido se ela fosse familiar de um cidadão nacional e não se apurara que ela tivesse esse vínculo - e que inconformada com essa decisão pediu não só a suspensão da sua eficácia como também a intimação do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras para que este renovasse a emissão do certificado comprovativo do requerimento daquele cartão.
Em resumo alegou que não só era manifesta a ilegalidade daquele indeferimento como também que a sua execução determinava a sua imediata expulsão do território português e que tal lhe causava graves danos, de difícil reparação, sendo certo, por outro lado, que a suspensão daquele acto não punha em causa o interesse público.
O TAC de Lisboa julgou a extinta a instância no tocante “ao pedido de intimação da emissão do certificado comprovativo do requerimento do cartão de residência, por inutilidade superveniente da lide” - uma vez que já havia sido disponibilizada à Requerente a certidão do pedido de autorização de residência - e julgou improcedente o “pedido cautelar quanto à suspensão de eficácia requerida”.
Fundamentando esta decisão a Sr.ª Juíza a quo afirmou que o cartão de residência só podia ser emitido se a Requerente tivesse provado que ela e o seu marido tinham uma ligação familiar efectiva e que tal não tinha acontecido visto se ter apurado que eles viviam separados de facto e não se vislumbrava que quisessem fazer vida em comum. E se assim era havia sérios indícios que a pretensão a formular no processo principal era improcedente.
Acrescia que, provada a inexistência de qualquer relação familiar efectiva entre a Requerente e o seu marido, estava afastada a possibilidade da produção de prejuízos de difícil reparação, uma vez que a sua eventual expulsão do território nacional não lhe traria os prejuízos invocados, sendo certo, por outro lado, não haver receio da constituição de uma situação de facto consumado.
Esta decisão foi, no entanto, revogada pelo Acórdão recorrido que entendeu ser totalmente “irrelevante que a recorrente alegadamente não cohabite com o seu marido ou que exerça “o amor” remunerado com terceiros, verificando-se que não estando dissolvido o seu casamento é familiar do marido, que é cidadão nacional.” Deste modo, ter-se-ia de “dar como demonstrada a previsão do art.º 120º/1/a) do CPTA, pois que o acto que negou a emissão do cartão de residente é manifestamente ilegal, o que basta para que a providência cautelar tenha que ser concedida, condenando-se a supra referida Subdirectora Regional do SEF a emitir, em 5 dias, o cartão de residente com dispensa de visto peticionado que será válido até à decisão final da acção principal, pois que é este o efeito útil pretendido pela presente providência cautelar (cfr art.ºs 112º/2/f) e 120º/1/a) do CPTA), e que melhor se adequa aos interesses em presença.”
É contra este julgamento que vem a presente revista a qual foi admitida por ter sido entendido que não só a problemática nela suscitada remetia para questões de elevado impacto social – “como seja a segurança interna e o equilíbrio desejável na movimentação, estadia e eventual residência dos cidadãos estrangeiros em território nacional, susceptível por isso de se repetir futuramente em elevado número de situações. E também para o papel dos Estados na ordenação social e a possibilidade de intervenção face ao uso abusivo e enganoso de contratos que estão na base fundadora de instituições socialmente relevantes como o casamento em relação à família (eventualmente em fraude à lei)” – como também porque importava aquilatar a amplitude a utilizar pelo STA no controlo da subsunção ao disposto na al.ª a) do n.º 1 do art.º 120.º do CPTA das situações de facto, em especial quando confrontado com elementos que indiciem a existência de fumus malus.
Vejamos, pois.
1. Todavia, e ainda antes de nos debruçarmos sobre a questão de fundo suscitada na revista, importa decidir se ela pode ser admitida uma vez que a ora Recorrida sustenta que a mesma foi interposta intempestivamente e que, por isso, nenhuma outra decisão pode ser proferida senão a da sua rejeição liminar – vd. a sua 1.ª conclusão.
Diga-se, porém, que sem razão uma vez que, ao invés do que ela sustenta, o prazo de 15 dias fixado no art.º 147.º/1 do CPTA para a interposição nos processos urgentes não foi excedido. E não o foi porque tendo o Acórdão recorrido sido manuscrito e tendo o Recorrente requerido que o mesmo fosse dactilografado, alegando a sua ilegibilidade, só a partir da sua nova notificação é que aquele prazo se começava a contar.
Sendo assim, e sendo que o Acórdão dactilografado foi notificado ao Recorrente por carta registada datada de 14/05/2009 e que o recurso deu entrada na secretaria em 1/06/2009, é forçoso concluir que este foi tempestivamente apresentado.
Improcede, pois, esta questão prévia o que nos força a prosseguir para analisar se o julgamento do Tribunal a quo sobre o mérito da providência cautelar foi acertado.
2. É sabido que o legislador do CPTA procurou evitar que o tardio julgamento do processo principal pudesse determinar a inutilidade da sua decisão ou fosse responsável pela colocação do interessado numa situação de facto consumado ou numa situação em que o volume ou a qualidade dos prejuízos sofridos inviabilizasse a possibilidade de reverter à situação que teria se a ilegalidade não tivesse sido cometida. E, porque assim, e com vista afastar a ocorrência de tais perigos e assegurar a utilidade da sentença, o art.º 112.º do CPTA autoriza o decretamento de medidas cautelares, isto é, de medidas destinadas a garantir que a decisão a proferir no processo principal possa produzir os efeitos que lhe são próprios e, dessa forma, repor a legalidade ofendida.
Todavia, o decretamento de tais providências está sujeito à verificação dos pressupostos fixados no art.º 120.º do mesmo código, entre eles se encontrando a manifesta a procedência da pretensão formulada - ou a formular - no processo principal. Deste modo, se o julgador, no juízo urgente e sumário que lhe é exigido, concluir que o pedido formulado – ou que irá ser formulado – no processo principal é manifestamente procedente deverá, imediatamente, e sem mais, conceder a requerida providência [vd. art.º 120.º/1/a)].
Não sendo evidente o êxito dessa pretensão mas também não sendo antecipável a sua manifesta improcedência o decretamento daquelas providências ainda é possível mas para isso é necessário que se verifique ou o “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado” ou a “produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”. O que quer dizer que não sendo evidente a procedência do pedido formulado no processo principal nem flagrante a sua falta de fundamento e, por isso, sendo de admitir como plausível e razoável o seu deferimento – isto é, havendo o fumus bonus iuris - o julgador deverá conceder a medida provisória se for previsível que o seu indeferimento determinará a constituição de uma situação irreversível e incompatível com a futura sentença ou que provocará prejuízos de difícil reparação para os interesses que o Requerente pretende ver reconhecidos no processo principal. - [vd. seu n.º 1/b)].
Sendo certo, porém, que, mesmo que a análise da situação concreta aconselhe o decretamento da providência, isso não determina a sua efectiva adopção já que ela deve ser recusada quando “devidamente ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostrem superiores àqueles que podem resultar da sua recusa, sem que possam ser evitados ou atenuados pela adopção de outras providências” - N.º 2 do art.º 120.º do CPA, com sublinhados nossos. O que quer dizer que - mesmo que se verifique a aparência do bom direito e, por isso, seja de admitir a procedência do pedido formulado no processo principal e que, fundadamente, se receie a constituição de uma situação de facto consumado ou a produção de prejuízos de difícil reparação - não se devem decretar medidas provisórias se for legítimo presumir que, ponderados os interesses público e privado em confronto, a sua adopção provoca ao interesse público um prejuízo superior ao que resultaria da sua recusa e não haja forma de evitar ou atenuar esse prejuízo Vd. Vieira de Andrade in "A Justiça Administrativa", 4ª ed., pg. 300...
Estabelecido o direito, vejamos se, in casu, se verificam os apontados requisitos Ou seja, importa fazer um juízo de prognose e colocar-nos “na situação futura de uma hipotética sentença de provimento, para concluir se há, ou não, razões para recear que tal sentença venha a ser inútil, por se ter consumado uma situação de facto incompatível com ela ou por, entretanto, se terem produzido prejuízos de difícil reparação para quem dela deveria beneficiar, que obstam à reintegração específica da sua esfera jurídica.” – Vieira de Andrade in “A Justiça Administrativa”, 4.ª ed., pg. 298..
3. E nesse labor a primeira constatação a fazer é a de que o juízo que agora se nos pede no tocante à procedência, ou improcedência, do pedido a formular no processo principal é um juízo sumário, susceptível de vir a ser completado ou corrigido pela sentença a proferir nesse processo em função dos elementos que nele forem recolhidos. E, porque assim, e porque esse juízo é necessariamente precário excede a nossa competência emitir pronúncia que estabeleça definitivamente o direito na questão subjacente à pretensão formulada nestes autos - saber se a Requerente reúne os requisitos estabelecidos no art.º 15.º da Lei 37/2006, de 9/08, e, por isso, tem direito a residir em Portugal.
E, por outro lado, outra certeza se pode afirmar; a de que, ao invés do que se decidiu no Acórdão recorrido, não é manifesta a procedência do pedido a formular na acção principal e de que, por isso, o critério estabelecido na al.ª a) do n.º 1 do citado art.º 120.º do CPTA não será determinante ou decisivo para o decretamento, ou o indeferimento, da providência requerida nestes autos, uma vez que nada impede que se possa vir a provar que o casamento que a Requerente celebrou é simulado e que, por isso, inválido para prova do facto que ela tem de provar. Ou seja, e dito de forma diferente, sendo de admitir que a pretensão formulada no processo principal, apesar da sua procedência não ser manifesta, pode vir a ser deferida – isto é, ocorrendo o fumus bonus iuris – aquela medida só poderia ser decretada se fosse possível antecipar que a imediata execução do acto suspendendo determinaria a constituição de uma situação de facto consumado ou que tal produziria prejuízos de difícil reparação para os interesses que a Requerente pretende ver reconhecidos no processo principal.
Ora, seja qual for a decisão a proferir na acção principal, o deferimento da providência que aqui se requer não tem as consequências que a Requerente visa alcançar, uma vez que tendo o acto suspendendo um conteúdo negativo – o indeferimento da emissão do cartão de residente ao abrigo do disposto no art.º 15.º da Lei 37/07 – a sua suspensão não forçará a Entidade Requerida a emitir aquele cartão. Ou seja, decretada a suspensão desse indeferimento a Requerente continuaria na situação em que se encontrava anteriormente à prolação desse acto – isto é, destituída do cartão de residente – até que o acto impugnado na acção principal fosse anulado e a Entidade Recorrida fosse obrigada a emiti-lo. E, porque assim, não será a execução desse acto a determinar a ocorrência dos prejuízos aqui invocados.
Por ser assim é que a jurisprudência do STA vem, desde há muito, recusando a suspensão de actos de conteúdo puramente negativo, isto é, de actos de que não resulte, nem secundariamente, nenhum efeito inovador nas relações jurídicas entre o particular e a Administração, e fá-lo porque entende que a mesma nenhuns benefícios poderá trazer ao interessado já que deixará inalterada a ordem jurídica anterior. O que quer dizer que só poderíamos ponderar o decretamento da medida aqui requerida se ele implicasse a prática de um acto administrativo de sinal contrário, pretensão essa que não é legalmente admissível – vd., entre outros, Acórdãos deste Tribunal de 28.10.99, (rec 45.403), de 24.2.02 (rec. n.º 330/02) e de 26/2/03 (rec. n.ºs 189/03 e 188-A/03)
Em suma: não só a concessão da pretendida providência é insusceptível de determinar a prolação do acto que a Requerente quer ver prolatado como também o seu indeferimento não acarreta os prejuízos invocados.
Termos em que acordam os Juízes que compõem este Tribunal em conceder provimento ao recurso e, revogando-se o Acórdão recorrido, indeferir a requerida providência cautelar.
Custas pela Recorrida, com redução a metade (art.º 73.º-E/1/f) do CCJ).
Lisboa, 30 de Setembro de 2009. – Alberto Acácio de Sá Costa Reis (relator) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Luís Pais Borges. |
