i. O presente Recurso tem por objeto a Sentença proferida, em 29 de novembro de 2019, no processo de Impugnação Judicial acima identificado, que correu termos junto da 2.ª Unidade Orgânica do Tributário de Lisboa, sob o n.º 2998/06.6BELSB, contra a liquidação de SISA n.º 32550628IM, no valor de € 25.744,38;

ii. Corridos os seus trâmites, foram os ora Recorrentes notificados da Sentença proferida pelo Tribunal Tributário de Lisboa, Tribunal a quo, a qual julgou a Impugnação Judicial improcedente ao concluir que a liquidação oficiosa de SISA não padecia das ilegalidades que lhe foram imputadas pela Impugnante ora Recorrente;

iii. Uma vez que a Recorrente considera que a Sentença efetuou uma correta enunciação dos factos dados como provados, mas uma errada aplicação interpretação e aplicação do direito, o presente recurso é interposto diretamente perante a Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo;

iv. A aplicação do direito aos factos dados como provados pela douta Sentença recorrida impunha, necessariamente, a procedência da impugnação judicial com a consequente anulação da liquidação oficiosa de SISA;

v. Da matéria de facto dada como provada pela Sentença recorrida resulta que em 18 de agosto de 1999, do contrato-promessa de compra e venda entre a Recorrente e a sociedade “B............, S.A.” (cfr. alínea a), da matéria de facto dada como provada pela sentença recorrida) e, bem assim, que em 27 de setembro de 2002 foi celebrado entre a ora Recorrente, na qualidade de cedente e a sociedade C............, Lda., na qualidade de cessionária, e a “B............, S.A.”, na qualidade de terceiro outorgante (cfr. alínea b) da matéria de facto da como provada pela sentença recorrida);

vi. Ou seja, quer no momento da celebração do contrato-promessa, quer no momento da cedência da posição contratual, o bem objeto do contrato não existia, sendo, pois, um bem futuro;

vii. Verifica-se, ainda, para a correta apreciação e decisão do presente recurso, que não integra a matéria de facto dada como provada pela Sentença recorrida que a cessionária, a sociedade C............, Lda., tenha celebrado o contrato defin(i)tivo, nem que a ora Recorrente tenha obtido qualquer vantagem patrimonial decorrente da cedência de posição contratual;

viii. Ora, analisada a legislação pertinente para a boa decisão do presente recurso, verifica-se que o § 2.º do artigo 2.º do CIMISSD estabelecia que “Nas promessas de venda, entende-se também verificada a tradição se o promitente comprador ajustar a revenda com um terceiro e entre este e o primitivo promitente vendedor for depois for depois outorgada a escritura de venda”;

ix. A lei é, pois, clara ao esclarecer que, para efeitos fiscais, a promessa acompanhada da tradição do imóvel seria tributada como uma aquisição, na dependência de dois pressupostos de facto: i) o ajuste de revenda entre o promitente-comprador e um terceiro e ii) a outorga da escritura do contrato prometido entre o terceiro e o primitivo promitente vendedor;

x. Importa sublinhar que do § 2.º do artigo 2.º do CIMISSD não decorre qualquer presunção quanto a estes factos base. Ora, por serem constitutivos do seu direito a liquidar o tributo, in casu, a SISA, a prova dos factos base constitui, por força do disposto nos artigos 342.º do Código Civil e 74.º da LGT, um ónus da Administração Tributária, ora Entidade Recorrida. Assim, não fazendo a Administração Tributária prova da verificação de todos os pressupostos da norma de incidência, como não aconteceu no caso vertente, dado que não integram a matéria de facto dada como provada, impunha-se concluir que a liquidação de SISA se encontra ferida de violação de lei, pelo que mal andou a Sentença recorrida (neste sentido, cfr. acórdãos proferidos pelo Supremo Tribunal Administrativo, em 12 de fevereiro de 2015, no processo n.º 01547/13 e em 19 de setembro de 2018 no processo n.º 068/15, sublinhado da Recorrente);

xi. Ou seja, o facto tributário não ocorre com a celebração do contrato de cedência da posição contratual, mas somente com a celebração do contrato definitivo entre o primitivo promitente vendedor e o terceiro, pois, só nesse momento é que opera a ficção da tradição da coisa e ocorre o facto translativo previsto na norma de incidência, facto esse que sublinhe-se não integra a matéria de facto provada Não fazendo a Administração Tributária prova da verificação de todos os pressupostos da norma de incidência, a liquidação de SISA em apreço mostra-se ferida de violação de lei;

xii. Aliás, independentemente da problemática do ónus da prova da celebração do contrato prometido, que recaía sobre a Administração Tributária, nunca poderia a Sentença recorrida ter considerado que se encontram preenchidos os pressupostos legais previstos no § 2.º do artigo 2.º do CIMISSD quando nem sequer resulta da matéria de facto um dos requisitos legais, ou seja, a celebração do contrato definitivo entre o cessionário, a sociedade C............, Lda. e o terceiro;

xiii. Assim sendo, e acolhendo a douta jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo verifica-se que a Administração Tributária se limitou a invocar e demonstrar a celebração, em 18 de agosto de 1999, do contrato-promessa de compra e venda entre a Recorrente e a sociedade “B............, S.A.” (cfr. alínea a), da matéria de facto dada como provada pela sentença recorrida) e, bem assim, que em 27 de setembro de 2002 foi celebrado entre a ora Recorrente, na qualidade de cedente e a sociedade C............, Lda., na qualidade de cessionária, e a “B............, S.A.”, na qualidade de terceiro outorgante (cfr. alínea b) da matéria de facto da como provada pela sentença recorrida);

xiv. Ou seja, a Administração Tributária não invoca e muito menos demonstra que tenha sido celebrado o contrato prometido entre a cessionária, a sociedade C............, Lda. e a sociedade “B............, S.A.”, pelo que deverá concluir-se que a Administração Tributária não cumpriu com o ónus da prova que sobre si recaía, por força do disposto nos artigos 342.º do Código Civil e 74.º da LGT, de demonstrar os requisitos legais do artigo § 2.º do artigo 2.º do CIMISSD, em especial, a outorga da escritura do contrato prometido entre o terceiro e o primitivo promitente vendedor, razão pela qual a presunção prevista naquela disposição legal nem sequer poderia funcionar;

xv. Ora, se a celebração do contrato prometido, ou seja, a escritura de compra e venda do imóvel entre a (a) sociedade C............, Lda., na qualidade de cessionária e um terceiro e um terceiro não integra a matéria de facto, não pode(r)ia o Tribunal a quo ter concluído que se encontram reunidos os requisitos legais para emissão da liquidação de SISA n.º 32550628IM;

xvi. Deverá, pois, concluir-se que a Sentença incorreu em erro de julgamento ao considerar que se encontravam reunidos os pressupostos legais, previstos no do artigo § 2.º do artigo 2.º do CIMISSD para liquidar a SISA na sequência da celebração do contrato de cedência de posição contratual, devendo, pois, determinar-se a sua revogação e, consequentemente, a anulação da liquidação de SISA n.º 32550628IM;

xvii. Mas mais: a Administração Tributária não alegou, nem provou, sendo que não integra a matéria de facto dada como provada pela Sentença recorrida que a ora Recorrente tivesse, em resultado da cedência de posição contratual, obtido qualquer vantagem económica, realidade económica que o legislador quis sujeitar a tributação e que constitui a ratio da norma que ficciona a tradição, não podendo, pois, evidentemente, presumir-se que obteve qualquer vantagem com esta cedência;

xviii. Deverá, pois, concluir-se que a falta de prova da ulterior outorga de escritura de compra e venda entre o cessionário e o terceiro e, bem assim, a falta de prova da obtenção de vantagem pela ora Recorrente evidencia que a inspeção não dispunha – à data da liquidação – dos fundamentos de facto para presumir a tradição jurídica e sujeitar a tributação, pelo que se impõe a conclusão de que a Sentença incorre em erro de julgamento, devendo, pois, ser determinada a sua revogação também por este motivo.

NESTES TERMOS E NOS MELHORES DE DIREITO, DEVERÁ O PRESENTE RECURSO MERECER PROVIMENTO E, EM CONSEQUÊNCIA, SER REVOGADA A SENTENÇA RECORRIDA E SUBSTITUÍDA A MESMA POR UM ACÓRDÃO QUE DÊ TOTAL PROVIMENTO À PRETENSÃO DA RECORRENTE, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS.»
*

Não há registo de contra-alegações.

*

Por despacho, do relator, suscitou-se a incompetência, em razão da hierarquia, do STA.
Notificadas as partes do seu conteúdo, a recorrente (rte) veio insistir na competência do STA, porque não contesta os factos dados como provados, na sentença; em todo caso, termina a pedir a remessa dos autos ao TCAS, se se concluir pela incompetência.

*

Cumpridas as formalidades legais, compete apreciar e decidir a coligida exceção.

A violação desta regra de competência, em razão da hierarquia, determina, por previsão explícita do art. 16.º n.º 1 do CPPT, a incompetência absoluta do tribunal, a que é, indevidamente, dirigido o recurso.

Versando a delimitação de competências entre o STA e o/s TCA/s para o conhecimento de recursos visando decisões dos tribunais tributários, o Exmo. Conselheiro Jorge Lopes de Sousa (Cf. Código de Procedimento e de Processo Tributário (CPPT), anotado, 4.ª edição, Vislis, pág. 144 segs.) dá nota das posições que sobre a matéria o STA tem vindo a adotar (há longo tempo), de forma unânime e reiterada.

Assim, é inquestionável e perfeitamente percetível dever entender-se que um recurso “não tem por fundamento exclusivamente matéria de direito sempre que nas conclusões das respectivas alegações (…), o recorrente pede a alteração da matéria fáctica fixada na decisão recorrida ou invoca, como fundamento da sua pretensão, factos que não têm sequer suporte na decisão recorrida, independentemente da atendibilidade ou relevo desses factos para o julgamento da causa” (Nos específicos termos utilizados pelo Ac. STA de 15.11.2006 (461/06), “…, o que há a fazer para decidir a questão da competência hierárquica, é apenas verificar se o recorrente pede a alteração da matéria de facto ou invoca factos que não vêm dados como provados (…)”.).

E também não tem esse imprescindível e específico fundamento “… se em recurso for pedida a apreciação da necessidade de realização de diligências (de) prova ou sua determinação”. Acresce o ditame de que “a questão da competência (…) tem de ser decidida em face do quid disputatum ou quid decidendum e não em face daquilo que, na sequência da actuação do tribunal competente, será mais tarde o quid decisum”.

Compulsado o conteúdo das conclusões vi., vii., xii., xiii., xiv., xvii. e xviii., bem como, a correspondente alegação, formuladas pela rte, temos de concluir que, esta, no julgamento do corrente apelo, para suportar o seu objetivo de conseguir provimento e a revogação da sentença recorrida, pretende a consideração e análise, pelo tribunal de recurso, de aspetos com cariz factual/probatório.
Concretamente:
- em primeiro lugar e sem que constitua uma, inevitável, inferência que se possa retirar do teor das alíneas (als.) A) e B) dos factos provados, a rte invoca o facto de que, no momento (27 de setembro de 2002) em que ocorreu a cedência da sua posição contratual, “o bem objeto do contrato não existia,…” - conclusão vi.;
- num segundo momento, embora tal decorra, objetivamente, da factualidade provada, a rte suscita questões em torno do “ónus da prova da celebração do contrato prometido”, que atribui à administração tributária, aduzindo, mesmo, que esta (além de não ter provado) não invocou “que tenha sido celebrado o contrato prometido entre a cessionária, a sociedade C............, Lda. e a sociedade “B............, S.A.” - conclusões vii., xii. a xiv.;
- finalmente, também, invoca que a administração tributária “não alegou, nem provou, sendo que não integra a matéria de facto dada como provada pela Sentença recorrida que a ora Recorrente tivesse, em resultado da cedência de posição contratual, obtido qualquer vantagem económica,…” - conclusões vii., xvii. e xviii.;

Em abono e reforço da nossa conclusão inicial, impõe-se, ainda, ter presente as seguintes circunstâncias/particularidades:
- quanto à conclusão vi., o identificado facto, invocado pela rte, encontra-se em oposição, ainda que, implícita, mas, justificada pelas regras da experiência e legalidade, com aquele que o tribunal recorrido assumiu na al. E) dos factos provados; se em abril de 2002, foi emitido alvará de licença de utilização do prédio, que integrava a fração transacionada, no mês de setembro do mesmo ano, esta já tinha de existir, não sendo “um bem futuro”;
- no que tange à matéria versada nas conclusões vii., xii. a xiv., sem prejuízo dos aspetos respeitantes ao funcionamento/cumprimento do ónus da prova, apesar de não integrar o conjunto dos factos provados um que comprove ter sido celebrado o contrato definitivo (de compra e venda) entre o primitivo promitente vendedor e o terceiro/cessionário, também, não foi assumida, como não provada, a realização desse convénio. Aliás, sobre este facto específico, com relevo, constata-se que, na fundamentação da sentença, sob a epígrafe “ANÁLISE FÁCTICO-JURÍDICA”, o julgador afirmou, expressamente, “…, estando assente a cessão da posição contratual e a realização da venda do imóvel entre o promitente vendedor e o terceiro,…”. Assim, mesmo sem facto provado, é manifesto que o sentido do julgado se apoiou (bem ou mal, correta ou incorretamente, não interessa neste momento) no pressuposto factual da outorga do contrato definitivo entre a promitente vendedora e a cessionária;
- relativamente às demais conclusões convocadas (vii., xvii. e xviii.), é óbvia a pretensão, da rte, em, com o apelo a diversas regras de repartição do ónus da prova (portanto, questão, nítida, de direito probatório), tentar reverter o que, na sentença recorrida, se entendeu e decidiu, em sentido oposto, “… o sujeito passivo terá de provar que, não obstante a celebração da escritura do promitente vendedor com terceiro, não existiu entre si e este qualquer ajuste de revenda, sendo indiferente, para a referida ilisão, a prova da falta de posse material e efetiva do bem, pois o preceito não abrange essas situações de tradição efetiva, que caem, antes, no âmbito de aplicação do § 1.º, n.º 2 do artigo 2.º. Ora, no caso sub judice, o que se constata do probatório é que a recorrente, não obstante (de) ter cedido a sua posição contratual no contrato-promessa, nenhuma prova fez no sentido de que não houve ajuste de revenda, que não atuou com fins lucrativos ou que lhe era impossível outorgar o contrato prometido.”.

Destarte, in casu, sendo preciso desenvolver atividade, judicial, com matriz factual/probatória, não estamos perante recurso que tem em matéria de direito o seu único, exclusivo, fundamento.

Lisboa, 18 de novembro de 2020. – Aníbal Augusto Ruivo Ferraz (relator) - Paula Fernanda Cadilhe Ribeiro - Francisco António Pedrosa de Areal Rothes.