| Texto Integral: | Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo:
- Relatório - 1 – A……, Lda., com os sinais dos autos, não se conformando com o acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, de 6 de Junho de 2012 (fls. 527 a 573 dos autos), que negou provimento ao recurso por si interposto da sentença do Tribunal Administrativo e Fiscal de Viseu, de 29 de Fevereiro de 2012, que julgara improcedente a reclamação judicial deduzida contra o despacho do Chefe do Serviço de Finanças de Tondela que lhe indeferira o pedido de dispensa de garantia e subsequente suspensão do processo de execução fiscal, dele interpõe recurso para este Supremo Tribunal, invocando oposição com o acórdão deste Supremo Tribunal Administrativo de 14 de Dezembro de 2011, proferido no recurso n.º 01072/11 (junto como doc. 1 a fls. 611 a 621 dos autos).
A recorrente apresentou (fls. 607 a 610) alegação tendente a demonstrar a alegada oposição de julgados.
Por despacho de 9 de Agosto de 2012 (fls. 633/634), da Exma. Relatora no TCAN, veio o recurso a ser admitido, no entendimento de que se verifica a invocada oposição de acórdãos, ordenando-se em consequência a notificação das partes para apresentarem alegações, nos termos do disposto no art. 282 nº 3 do CPPT.
A recorrente termina as suas alegações de recurso formulando as seguintes conclusões:
A. A questão fundamental de direito que, no modesto entender da A……, se encontra decidida no Acórdão recorrido em oposição com o anteriormente decidido pelo Supremo Tribunal Administrativo, em Acórdão de 14.12.2011, proferido no processo n.º 01072/11 e disponível em www.dgsi.pt (doravante, “Acórdão fundamento”), radica na obrigatoriedade – ou não – da observância do direito de audição do contribuinte em momento prévio ao indeferimento de um pedido de dispensa de prestação de garantia.
B. O que, em síntese importará esclarecer é a mais acertada interpretação dos artigos 60.º, n.º 1, alínea b), da Lei geral Tributária (“LGT”) e 45.º do Código de Procedimento e Processo Tributário (“CPPT”): se os mencionados artigos devem ser interpretados de forma a permitir-se a não observância do direito de audição prévia nas situações de indeferimento de um pedido de dispensa de prestação de garantia.
C. No Acórdão de que ora se recorre, considerou o Tribunal a quo que, consubstanciando a decisão de indeferimento do pedido de dispensa de prestação de garantia um acto administrativo em matéria tributária e sendo-lhe aplicável o regime da participação previsto para os procedimentos tributários contido no artigo 60.º da LGT, este mesmo regime da participação do interessado não deverá ser observado nas situações de indeferimento de pedidos de dispensa de prestação de garantia.
D. Para tanto, o Tribunal a quo estriba-se, por um lado, numa aplicação subsidiária do regime previsto no Código de Procedimento Administrativo, em particular no respectivo artigo 103.º, n.º 1, alínea a), que possibilita a dispensa da audiência prévia nos procedimentos administrativos quando a decisão seja urgente, defendendo ser esse o caso de um pedido de dispensa de prestação de garantia;
E. E, por outro lado na consideração de que o próprio requerimento em que o interessado expõe a sua pretensão de dispensa de prestação de garantia e apresente prova do que por si vem alegado consubstancia, em si mesmo, a audição prévia desse interessado, pelo que não haveria que renovar ou duplicar essa audição.
F. Na esteira do Acórdão fundamento, a A…… não concorda com o entendimento sustentado pelo Acórdão recorrido, considerando que se impõe a prévia audição do interessado nas situações em que se indefere um pedido de dispensa de prestação de garantia.
G. Não parece ser legalmente admissível recorrer a uma possibilidade de dispensa de audição prévia prevista ou (i) num regime de aplicação supletiva (in casu, o regime previsto no CPA) ou (ii) num regime criado ad hoc (em concreto, um regime resultante da consideração de que o requerimento de dispensa de garantia, por dever ser fundamentado e instruído com prova, consubstancia, em si, a audição prévia do interessado), quando a própria Lei Geral Tributária não se mostra omissa quanto à matéria.
H. A alínea b) do n.º 1 do artigo 60.º da LGT, em concretização do postulado pelo artigo 267.°, n.º 5, da Constituição da República Portuguesa ("CRP"), prevê expressamente o exercício do «direito de audição antes do indeferimento total ou parcial dos pedidos, reclamações, recursos ou petições» apresentados pelos contribuintes - como sucede, precisamente, nas situações em que ocorre o indeferimento, pela Administração Fiscal, de um pedido de dispensa de prestação de garantia apresentado pelo contribuinte -, e os n.ºs 2 e 3 do mesmo artigo 60.º da LGT vêm indicar, peremptoriamente, as situações em que poderá ocorrer a dispensa de audição prévia no âmbito das relações jurídico-tributárias, nos quais não se inclui o indeferimento de um pedido de dispensa de prestação de garantia.
I. Ao fazer-se apelo a um regime previsto no Código de Procedimento Administrativo (ou mesmo a um regime que decorre da interpretação de que a própria petição desempenha já o papel de audição prévia) para justificar a possibilidade de dispensa de audição prévia no caso, está-se, em bom rigor, a revogar semelhante disposição da Lei Geral Tributária, aditando-lhe outras possibilidades de dispensa de audição prévia, que o legislador fiscal manifestamente não consagrou.
J. A aplicação do Código de Procedimento Administrativo às relações jurídico-tributárias, nos termos do disposto na alínea c) do artigo 2.0 da LGT, mostra-se de carácter supletivo: é a Lei Geral Tributária que se aplica em primeira linha à solução das questões postas ao intérprete-aplicador, só sendo legítimo o recurso aos restantes diplomas enunciados no artigo 2,º da LGT em caso de lacuna da mesma Lei.
K. A Lei Geral não contém qualquer lacuna quanto ao exercício de audição prévia ao indeferimento de um pedido de dispensa de garantia, que possibilite ou autorize o recurso a regimes especiais previstos em legislação subsidiária ou interpretativamente criados para a situação concreta. Bem pelo contrário: a LGT claramente ordena que previamente ao indeferimento de um pedido apresentado pelo contribuinte à Administração Fiscal - como vem a ser um pedido de dispensa de prestação de garantia - seja aquele ouvido e convidado a participar na formação da decisão final - cf. artigo 60.º, n.º 1, alínea b), da LGT., prevendo, de igual modo, expressamente, que essa audição prévia ao indeferimento seja dispensada nas situações em que a decisão final for favorável à pretensão do contribuinte - cf. artigo 60º, n.º 2, da LGT.
L. A Lei Geral Tributária - insista-se - é expressa e clara quanto à necessidade de realização de audição prévia ao indeferimento de uma petição e às situações em que tal audição poderá ser dispensada - em que não se incluiu o pedido de dispensa de prestação de garantia.
M. Ainda que se aceitasse a aplicação subsidiária da possibilidade de dispensa de audiência prévia, prevista no CPA para os casos em que a decisão se mostra urgente, às situações de indeferimento de pedido de dispensa de garantia - no que não se concede -, sempre importará notar que a urgência da decisão invocável para justificar esta dispensa de audiência prévia em procedimentos administrativos «não são razões ligadas com a necessidade de cumprimento do prazo legal de conclusão do processo ou com a necessidade de prevenir o aparecimento de actos tácitos que podem ser invocadas para justificar o preenchimento do pressuposto da urgência da decisão» - cf. Mário Esteves de Oliveira, Pedro Costa Gonçalves e J. Pacheco de Amorim, op. cit.
N. A urgência da decisão deverá ser justificada e fundamentada por referência à situação material existente, devendo resultar objectivamente do acto e das suas circunstâncias (cf., neste sentido, Ac. STA de 28-05-2002, proc. 048378, disponível em www.dgsi.pt). não já por referência à situação procedimental de cumprimento de determinado prazo estipulado para a conclusão do procedimentos, que vem a ser, afinal, a justificação em que se escuda o Tribunal a quo para considerar que este regime da dispensa de audiência prévia nas decisões urgentes dos procedimentos administrativos deverá ser aplicado a todos e quaisquer pedidos de dispensa de prestação de garantia de âmbito jurídico-tributário.
O. O entendimento pugnado pelo Acórdão recorrido de aplicação subsidiária do regime de dispensa de audiência prévia, contido no Código de Procedimento Administrativo para as situações em que a decisão se revela urgente, aos pedidos de dispensa de prestação de garantia apresentados pelos contribuintes à Administração Tributária não poderá colher.
P. Igualmente não poderá colher o entendimento do Tribunal a quo de que o próprio requerimento em que o interessado expõe a sua pretensão, indicando as razões que a justificam e juntando os respectivos elementos de prova documental, desempenhe a função de audição prévia do contribuinte!
Q. Se assim fosse, em todas as situações de apresentação de um pedido de dispensa de prestação de garantia ou mesmo em todas as situações de apresentação de um qualquer pedido ou petição devidamente fundamentado e instruído com prova documental à Administração Tributária, teria de se aplicar esta interpretação de que semelhante petição inicial daquele procedimento jurídico-tributário já desempenhava o papel de audição prévia, pelo que os contribuintes, sempre que apresentassem petições devidamente fundamentadas e instruídas com prova documental, não teriam a possibilidade de, previamente ao respectivo indeferimento pela Administração Tributária, virem participar na formação da decisão final e, assim, virem obviar a eventuais erros por parte da Administração e contribuir para o cabal esclarecimento dos factos.
R. A regra não duplicação da audição prévia prevista no n.o3 do artigo 60.º da LGT supõe, precisamente, que os contribuintes tenham sido ouvidos sobre aqueles factos numa fase prévia à liquidação (por exemplo, antes do indeferimento da sua petição que visava obviar à liquidação), o que não tem aplicação no caso concreto dos pedidos de dispensa de prestação de garantia.
S. O pedido de dispensa de prestação de garantia deverá ser instruído, nos termos legais, com a prova documental necessária (cf. artigo 170.°, n.º 3, do CPPT), todavia, com esta referência a «prova documental necessária», o legislador não está a excluir outros meios de prova admitidos em Direito, o que redundaria numa restrição materialmente inconstitucional, nas situações em que esses outros meios de prova se mostram imprescindíveis para a demonstração do direito invocado pelo contribuinte no seu pedido de dispensa.
T. São cogitáveis situações em que os factos alegados pelo contribuinte para demonstrar, por exemplo, a falta de culpa na insuficiência de bens para prestar garantia ou o prejuízo irreparável que lhe advirá da prestação de uma garantia, não se alcançam unicamente através de meios documentais, carecendo-se, por exemplo, de prova testemunhal.
U. «No CPPT, quando se estabelecem restrições probatórias (que têm carácter excepcional, como se infere dos arts. 72.º da LGT e 50.º e 115.º, n.º1, do CPPT), é utilizada uma referência explícita nesse sentido, como se constata nos arts. 146.°-B, n.º3, 204.°, n.º1, alínea i), e 246.º do CPPT» - cf. Jorge Lopes de Sousa, op. cit. -, o que não sucede no caso do pedido de dispensa de prestação de garantia.
V. A prova dos requisitos de que depende a dispensa de prestação de garantia poderá - e muitas vezes, apenas poderá - ser feita por recurso a outros meios de prova que não a documental, pelo que não deverá vingar a interpretação de que a petição inicial de dispensa de garantia desempenha já a função de audição prévia do contribuinte, pois terão lugar diligências instrutórias e poderão surgir novos elementos sobre os quais o contribuinte nunca se pronunciou, em violação, inclusivamente, do princípio do contraditório em matéria de procedimento e processo tributário consagrado no artigo 45.º do CPPT.
W. O contribuinte tem a possibilidade legal (e constitucional) de, conhecendo a apreciação da Administração Tributária feita sobre as provas apresentadas e/ou produzidas no procedimento de dispensa de prestação de garantia, vir juntar novos elementos e sobre as mesmas se pronunciar.
X. Esta é a solução que se impõe, não apenas constitucional e legalmente, mas também no apuramento da verdade material e cabal esclarecimento dos factos alegados que incumbe à Administração Tributária.
Y. Recorra-se ao caso concreto dos autos para ilustrar a necessidade, razoabilidade e utilidade da realização da audição prévia nas situações de indeferimento de um pedido de dispensa de prestação de garantia:
· Se o principal fundamento apontado no despacho que motivou o indeferimento do pedido de dispensa de garantia dos autos é «a inexistência da prova necessária - quanto à totalidade do leque de garantias admissíveis», sendo que, também, a executada «Não produz prova, por exemplo, quanto ao montante do volume de negócios anual» - cf. despacho de indeferimento do pedido de dispensa de prestação de garantia, a fls ... dos autos,
· a realização de audição prévia da A…... teria obviado à decisão tomada com semelhantes fundamentos meramente formais,
• porquanto a contribuinte poderia ter-se pronunciado, ainda graciosamente, quanto a esta apreciação da prova produzida e apresentado, inclusivamente, esses elementos - por exemplo, prova do volume de negócios anual - que a própria Administração reputa por necessários para a justa decisão da questão (mas que, curiosamente, nem notifica o contribuinte para efectuar a junção desses elementos que tinha por necessários para a instrução do processo, como lhe competiria ao abrigo do disposto no artigo 89.°, n.o 1, do CPA, por forma ao apuramento da verdade material), obviando, assim, a uma decisão de indeferimento meramente formal («inexistência de prova necessária quanto à totalidade do leque de garantias admissíveis»), que em nada contribui para a realização, administrativa, da justiça.
Z. É precisamente para obviar a eventuais erros e omissões da Administração Tributária, para prevenir litígios entre os contribuintes e a Administração - que deve actuar com respeito pelos princípios da imparcialidade e da boa-fé (cf. artigo 266.°, n.º 2, da CRP), buscando a verdade material -, para contribuir para um cabal esclarecimento dos factos e para fomentar uma mais adequada e justa decisão da Administração que se encontra previsto o direito de participação dos contribuintes nas decisões administrativas que lhes digam respeito, participação esta que, na interpretação pugnada pelo Tribunal a quo, deverá ser dispensada sempre que se estiver perante um pedido de dispensa de prestação de garantia, o que, confessadamente, não pode ser.
AA. O entendimento manifestado pelo Tribunal a quo não é, de todo, o mais consentâneo com a norma ínsita no artigo 60.° da LGT, nem com o princípio constitucional da participação dos administrados na formação das decisões que lhes digam respeito (art.o 267.º, n.o 5, CRP), nem ainda com o princípio do contraditório previsto para o processo e procedimento tributário no artigo 45.º do CPPT, nem, simplesmente, com o apuramento da verdade material perante um pedido de dispensa de prestação de garantia, pelo que o sentido interpretativo do Tribunal a quo não deverá manter-se, o que se requer.
Termos em que deverá o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se a decisão recorrida, com todas as consequências legais.
2 – Contra-alegou a recorrida, concluindo nos termos seguintes:
1. Controverte-se nos autos o direito de audição do contribuinte sobre o projecto de indeferimento do pedido de dispensa de garantia.
2. O TCAN tem vindo a entender, de forma maioritária, que o procedimento de dispensa de garantia é um procedimento administrativo enxertado no processo executivo.
3. Mas que o art. 170.º, n.º 3 do C.P.P.T. atribui ao procedimento de dispensa de garantia um carácter de urgência que justifica a aplicação subsidiária do art. 103.º, n.º 1 do C.P.A., por via da aplicação do art. 2.º c) da LGT.
4. Assim sendo, o TCAN tem defendido que, no procedimento de dispensa da garantia, não há direito de audição.
5. O recorrente defende que não é assim porque inexiste qualquer lacuna no ordenamento – jurídico tributário que deva ser suprido por via da aplicação da norma subsidiária.
6. Funda a sua tese no facto de o art. 60.º, 2 da LGT estabelecer um elenco fechado de hipóteses de dispensa da pena e de o art. 170.º, n.º 3 do C.P.P.T. não excluir a prova por via testemunhal, sendo admissível que o contribuinte possa a ela recorrer ou aditar mais elementos probatórios quando a AF julgue insuficientes os inicialmente apresentados.
7. Tais argumentos não procedem.
8. O art. 60.º da LGT não prevê, ao contrário do que sucede com o C.P.A., a inexistência do direito de audição por motivo de urgência.
9. Esta falta de previsão, na ausência de recurso à analogia, conduziria à absoluta inutilização do disposto no art. 170.º n.º 4 do C.P.P.T., que prevê que o pedido de dispensa da garantia seja decidido em dez dias.
10. Na presente hipótese verificam-se, portanto, razões idênticas às que determinaram a regulamentação do caso previsto na lei porque o recurso à analogia é admissível nos termos do art. 10.º, n.º 2 do C.C.
11. Acresce que o elenco estabelecido no art. 60.º, 2 da LGT respeita a motivos de dispensa da pena e não a motivos de inexistência do direito de audição.
12. Mas mesmo esse elenco de fundamentos de dispensa do direito de audição não é taxativo ou exclusivo, antes meramente indicativo, sendo que nada existe na redacção do art. 60.º, 2 da LGT que permita concluir no sentido do carácter fechado daquela disposição legal.
13. Enfim o pedido de dispensa da garantia deve ser instruído com todos os elementos de prova ao dispor do contribuinte.
14. Ainda que se aceitasse como válida a tese de que é possível fazer a prova dos pressupostos da dispensa por via testemunhal, esta devia ser apresentada em conjunto com o pedido.
15. Não o tendo sido e uma vez que o ónus da prova dos pressupostos da dispensa compete ao requerente, esse pedido só pode improceder, não se justificando a concessão de qualquer direito de audição prévio.
Termos em que deve improceder o presente recurso com as legais consequências.
3 - O Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto junto deste Supremo Tribunal emitiu o parecer de fls. 675, frente e verso, e 676 dos autos, concluindo no sentido de parecer ser de julgar o recurso como não provido.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
- Fundamentação –
4 – Questões a decidir
Importa averiguar previamente se, no caso dos autos, estão reunidos os requisitos de admissibilidade do recurso por oposição de acórdãos, cuja não verificação impede o conhecimento do presente recurso.
Concluindo-se no sentido da verificação daqueles requisitos, haverá então que conhecer do seu mérito, sendo a questão que constitui o objecto do presente recurso a de saber está ou não dispensada a audiência do requerente, prévia ao indeferimento do pedido de dispensa de prestação de garantia para suspensão da execução fiscal.
5 – Matéria de facto
É do seguinte teor o probatório fixado:
A) O Serviço de Finanças de Tondela, com base em certidão de dívida respeitante a IRC do ano de 2007, no montante global de €536 018,36, instaurou, em 2011-03-31, contra a ora Reclamante, o processo de execução fiscal n.° 2704200501001043, cfr. cabeçalho da reclamação constante de fls. 51 e segs. e fls. 3 e 4, ambos destes autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido o mesmo se dizendo dos demais documentos infra referidos;
B) Ao ser citada para a execução vinda de referir, em 2011-04-07, a Reclamante alegando ter apresentado, naquele dia, impugnação a discutir a legalidade da liquidação originadora da quantia exequenda, requereu a isenção da prestação de garantia alegando:
- que pretende suspender os presentes autos de execução até à prolação de uma decisão judicial transitada em julgado, sendo que a mera apresentação daquele processo não tem por si só efeito suspensivo;
- dificuldade no acesso ao crédito bancário pois que no seu giro diário exige financiamento bancário sendo que uma eventual prestação de garantia só iria enfraquecer a sua posição junto da banca;
- já prestou garantias no valor global superior a € 4 000 000,00 não permitindo a sua situação patrimonial prestar mais garantias e se tivesse que as prestar outro caminho não restaria que não fosse o de se apresentar à insolvência;
- por força de uma divergência com o IFAP e IVV encontra-se a ser executada noutros processos cujo montante global ascende a cerca de € 29 517 726,21;
- não ter qualquer responsabilidade na “insuficiência ou inexistência de bens” cfr. fls. 5 a 42;
C) O Órgão de Execução Fiscal, por despacho proferido em 18 de maio de 2011 indeferiu o pedido com os fundamentos, por um lado, da falta de produção de prova da irreparabilidade do prejuízo causado à executada e, por outro, da falta de produção de prova da irresponsabilidades da executada pela situação de insuficiência/inexistência de bens e dispensou a audiência prévia da Requerente por entender que a situação é enquadrável na previsão da Circular nº 13/99 porque a Administração Fiscal se limitou a apreciar os factos dados pelo contribuinte e a fazer a interpretação das normas legais aplicáveis ao caso, vide fls. 47 e 48;
D) Despacho notificado à Reclamante em 20-05-2011 e que originou a reclamação aqui em apreciação, apresentada, via correio em 30-05-2011, a qual, no fundamental, retomou a argumentação do requerimento referido em C), cfr. fls. 51 a 138 dos presentes autos;
E) Atualmente, por força da conjuntura económica, o acesso ao crédito bancário é difícil e mais caro do que se verificava até fins de 2009, princípio de 2010. Para além de ser, na generalidade em que está formulado, um facto notório, o mesmo foi também afirmado pelas testemunhas 1ª e 2ª, respetivamente TOC e escriturária da Reclamante;
F) A Reclamante necessita de recorrer ao mercado bancário para o financiamento da sua atividade, mormente, no que respeita à aquisição de vinhos e outras matérias-primas necessárias à sua laboração, que realiza no mercado Espanhol. Facto referido pelas duas já aludidas testemunhas, mas sem especificarem valores de forma a possibilitar a efetiva repercussão na Reclamante. Sempre se dirá que neste caso mais consolidada e concreta prova se obteria pela via documental pois a 1ª testemunha afirmou que a contabilidade de Reclamante está organizada de molde a fornecer elementos contabilísticos atualizados, num prazo máximo de 15 dias;
G) Tal como já se aludiu em C) a Reclamante já prestou, noutro processo executivo, garantias no valor global de € 3 131 919,55; outra garantia bancária prestou no montante de € 93 574,82 e, para além das referidas, outras garantias não bancárias prestou num total superior a € 800 000,00, vide depoimento da 1ª testemunha e fls. 35;
H) Em janeiro de 2011 a Reclamante tinha pendentes processos de execução fiscal cujo total (quantia exequenda + juros de mora e custas) ascendia a €35 073 038,61, sendo que desta quantia cerca de €10 000 000,00 respeitam a taxas idênticas às em causa nestes autos e, mais de € 17 000 000,00 a subsídios, cfr doc. de fls. 19 a 35;
I) A Reclamante no ano de 2010 apresentou prejuízos superiores a um milhão de euros sendo que nos anos anteriores, pelo menos de 2005 a 2009 apresentou resultados positivos. Os seus trabalhadores só em novembro de 2011 receberam os salários de agosto, setembro e outubro. Estes factos resultaram do depoimento das duas 1ªs testemunhas, ambas funcionárias da Reclamante. Tal como se disse em F) estes factos mais consolidados poderiam resultar se a Reclamante fornecesse, com se demonstrou que o podia fazer, elementos da sua contabilidade. Se a situação é tão débil não seria difícil demonstrá-lo contabilisticamente pois a mesma não pode deixar de ter relevância a esse nível. Relativamente aos resultados positivos a factualidade resultou do conjunto dos processos similares ao presente;
J) A diminuição das vendas é situação que se vem verificando desde há cerca de dez anos, cfr. depoimento da 2ª testemunha a qual trabalha para a Reclamante há cerca de 30 anos assumindo-se como secretária da gerência;
K) Ao nível das vendas realizadas pela Reclamante o mercado interno e o externo assumem um peso relativo idêntico ou seja cerca de 50% para cada um sendo que apenas no mercado interno se vêm colocando problemas de cobrança junto dos clientes, cfr. depoimento das duas primeiras testemunhas, fundamentalmente da segunda;
L) No âmbito de uma reestruturação do grupo de empresas em que a Reclamante se insere, nos anos de 2005 e 2006 verificou-se a alienação de imóveis daquela, os imóveis onde se situam as suas instalações, bem como vinhas, o laboratório, etc., a uma empresa do ramo imobiliário do mesmo grupo, atingindo as alienações um valor total superior a € 2 000 000,00 (dois milhões de euros) cfr. depoimento das três testemunhas, sendo que a terceira é trabalhadora da imobiliária que terá sido a adquirente dos referidos bens. Também neste caso se dirá que uma consolidação da factualidade vinda de referir se deveria ter realizado pois que, para além do que se disse nas outras alíneas, quanto à referida alienação a Reclamante tinha a especial obrigação de ter disponível uma documentação de tais negócios pois que os mesmos estão a ser judicialmente apreciados em sede de impugnação pauliana que corre termos no Tribunal Judicial de Tondela;
M) A solicitação da Reclamante a B……. apresentou estudo realizado em meados de julho de 2001 onde apontou soluções de reestruturação para Aquela e respetivo grupo empresarial em que se insere, vide depoimento da 3ª testemunha e doc. que a Reclamante juntou em sede de inquirição em processo conexo e que, se necessário, juntará cópia aos presentes autos;
N) Apesar da alienação vinda de referir no balanço de 31 de dezembro de 2009 a Reclamante ainda apresentava imobilizações corpóreas num valor próximo dos € 5 000 000,00, cfr. o já aludido balanço constante de fls. 129 a 131;
O) O grupo em que a Reclamante se insere integra cerca de dez sociedades englobando entre outras sociedades imobiliárias, vide o depoimento das 3 testemunhas e o estudo aludido em M).
Factos Não provados
A) Que tenha havido recusa de pedidos de garantia bancária. As duas primeiras testemunhas, as únicas que se pronunciaram sobre o encarecimento e dificultação do crédito bancário não referiram situações de recusa;
B) O valor exato das vendas referidas em N) dos factos provados, o tempo, o modo e o como foi o respetivo preço recebido. Não olvido que as testemunhas, nomeadamente a 1ª referiu que o preço foi recebido mas é uma mera afirmação que podia e devia ser complementada, consolidada com prova documental. Podia e devia pois que, por exigência legal os referidos negócios tiveram tradução documental e tiveram que ser relevados contabilisticamente. Como supra se disse porque são factos em discussão na Impugnação Pauliana mais se exigia à Reclamante que, com prontidão pudesse obter e juntar aos autos os referidos elementos. A Reclamante, que tanto apela para os valores em causa, trata com tanta ligeireza da comprovação destes factos que, por razões não esclarecidas, não juntou qualquer documentação que atestasse o quando, o quanto, o como do recebimento pela Reclamante do preço. E mesmo quanto ao valor o depoimento das testemunhas para além de impreciso deixou dúvidas sobre o total dos valores envolvidos sendo que seriam superiores a dois milhões de euros mas a dada altura porque distinguiram os imóveis onde estão as instalações da Reclamante e as vinhas e que o valores destas e daqueles seria aproximado ficando a ideia de que podemos estar perante um valor superior a quatro milhões em vez do superior a dois milhões; ainda a propósito do preço atente-se que a Fazenda Pública nas suas alegações referiu que as vendas não originaram qualquer pagamento mas tão só a “liquidação por parte da adquirente de supostos débitos da Reclamante”; por outro lado relembra-se que a 1ª testemunha afirmou que a contabilidade de Reclamante está organizada de molde a fornecer elementos contabilísticos atualizados, num prazo máximo de 15 dias, vide notas de fundamentação da al. F). Há a capacidade para fornecer mas não houve a vontade de esclarecer e documentar efetivamente o que alegou;
C) Que as vendas referidas em N) dos factos provados tenham resultado do estudo aludido em O) daqueles factos. Temos presente que o depoimento da 3ª testemunha aponta nesse sentido mas como compreender que entre ele as vendas tenham decorrido cerca de três anos. A factualidade registada não significa que não possa haver alguma ligação mas entendemos que os autos não fornecem elementos suficientes para afirmar uma decorrência direta e necessária entre aquelas e o estudo;
D) Apesar do descrito em I) dos factos provados não se apurou a concreta razão do não recebimento atempado dos salários dos meses de agosto, setembro e outubro do ano de 2011. Sei que as Testemunhas, principalmente as duas primeiras, aludiram a uma relação de causa efeito entre os resultados negativos, a diminuição de vendas e a dificuldade na cobrança dos créditos mas como compreender que as vendas estão a diminuir desde há cerca de dez anos e isso tem sido compatível com a obtenção de lucros pelo menos entre 2005 a 2009; os prejuízos ocorreram em 2010 e o atraso no pagamento dos salários é de 2011. Em 2011 há perspetivas de lucro ou prejuízo? O referido atraso pode ter resultado de dificuldades de tesouraria meramente temporárias ou de muitas outras razões.
6 – Apreciando.
6.1 Dos requisitos de admissibilidade do recurso por oposição de acórdãos
O presente recurso por oposição de acórdãos vem limitado à parte em que o acórdão recorrido negou provimento ao recurso interposto pelo ora recorrente A……, LDA. por preterição do direito de audiência prévia ao indeferimento do pedido de dispensa de garantia (cfr. Acórdão recorrido, a fls. 545 a 556 dos autos).
Não obstante a Relatora do acórdão recorrido ter proferido despacho em que reconhece a alegada oposição de acórdãos (cfr. fls. 633 e 634 dos autos), importa reapreciar se a mesma se verifica, já que tal decisão, como vem sendo jurisprudência pacífica e reiterada deste Supremo Tribunal (vide, entre outros, o Acórdão de 7 de Maio de 2003, rec. n.º 1149/02), não só não faz caso julgado, como não impede ou desobriga o Tribunal de recurso de a apreciar (cfr. art. 685.º-C, n.º 5 do Código de Processo Civil - CPC) – cfr. também neste sentido JORGE LOPES DE SOUSA, Código de Procedimento e de Processo Tributário: Anotado e Comentado, volume II, 5.ª ed., Lisboa, Áreas Editora, 2007, p. 814 (nota 15 ao art. 284.º do CPPT).
O presente processo iniciou-se no ano de 2011, pelo que lhe é aplicável o regime legal resultante do ETAF de 2002, nos termos dos artigos 2.º, n.º 1, e 4.º, n.º 2, da Lei n.º 13/2002 de 19 de Fevereiro, na redacção que lhe foi conferida pela Lei n.º 107-D/2003 de 31 de Dezembro.
Assim, a admissibilidade dos recursos por oposição de acórdãos, tendo em conta o regime previsto nos artigos 27.º, alínea b) do ETAF, 284.º do CPPT e 152.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), depende de existir contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão invocado como fundamento sobre a mesma questão fundamental de direito e que não ocorra a situação de a decisão impugnada estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo.
No que ao primeiro requisito respeita, como tem sido inúmeras vezes explicitado pelo Pleno desta Secção relativamente à caracterização da questão fundamental sobre a qual deve existir contradição de julgados, devem adoptar-se os critérios já firmados no domínio do ETAF de 1984 e da LPTA, para detectar a existência de uma contradição, quais sejam:
- identidade da questão de direito sobre que recaíram os acórdãos em confronto, que supõe estar-se perante uma situação de facto substancialmente idêntica;
- que não tenha havido alteração substancial na regulamentação jurídica;
- que se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução oposta;
- a oposição deverá decorrer de decisões expressas, não bastando a pronúncia implícita ou a mera consideração colateral, tecida no âmbito da apreciação de questão distinta (Acórdãos do Pleno desta Secção do STA de 26 de Setembro de 2007, 14 de Julho de 2008 e de 6 de Maio de 2009, recursos números 452/07, 616/07 e 617/08, respectivamente).
A alteração substancial da regulamentação jurídica relevante para afastar a existência de oposição de julgados verifica-se «sempre que as eventuais modificações legislativas possam servir de base a diferentes argumentos que possam ser valorados para determinação da solução jurídica» (v. Acórdãos do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA de 19 de Junho de 1996 e de 18 de Maio de 2005, proferidos nos recursos números 19532 e 276/05, respectivamente).
Por outro lado, a oposição de soluções jurídicas pressupõe identidade substancial das situações fácticas, entendida esta não como uma total identidade dos factos mas apenas como a sua subsunção às mesmas normas legais (cfr. JORGE LOPES DE SOUSA, op. cit., p. 809 e o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 26 de Abril de 1995, proferido no recurso n.º 87156).
Vejamos, então, se tais pressupostos se verificam.
A questão que constitui o objecto do presente recurso é a de saber se existe ou não obrigação legal, em face do artigo 60.º da LGT, de audição prévia do requerente antes do indeferimento de um pedido de dispensa de prestação de garantia para suspensão do processo de execução fiscal.
A esta questão respondeu o acórdão recorrido no sentido de não ser exigível a audiência do contribuinte prévia ao indeferimento do pedido de dispensa da prestação de garantia, fundamentando o decidido em dois acórdãos muito recentes daquele Tribunal Central Administrativo Norte, que, por sua vez, remetem para o Acórdão deste Supremo Tribunal de 23 de Fevereiro de 2012 no que respeita à respectiva fundamentação (cfr. acórdão recorrido, a fls. 545 a 556 dos autos), enquanto o acórdão fundamento (Acórdão do STA de 14 de Dezembro de 2011, rec. n.º 1072/11) considerou que o despacho que indefere pedido de dispensa de garantia qualifica-se como verdadeiro acto administrativo em matéria tributária e que em face dessa definição como actos administrativos definidores de uma situação jurídica que no caso é desfavorável ao contribuinte, impunha-se a sua prévia audição, de acordo com o estatuído nos artigos 100.º do CPA e 60.º da LGT.
Estamos, pois, perante respostas expressas divergentes à mesma questão fundamental, no quadro de uma situação de, não sendo idêntica, é similar no que respeita sua subsunção às mesmas normas legais e perante um quadro normativo que se mantém inalterado.
Não obstante, não pode o presente recurso prosseguir, pois que falha o segundo requisito de que depende a admissibilidade do recurso por oposição de julgados, pois o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo.
Tem entendido este Supremo Tribunal – cfr., paradigmaticamente o recente Acórdão do Pleno da Secção de Contencioso Tributário de 19 de Setembro de 2012, proferido no recurso n.º 1075/11 – que a existência de uma jurisprudência consolidada deve transparecer ou do facto de a pronúncia respectiva constar de acórdão do Pleno assumido pela generalidade dos Conselheiros em exercício na Secção (consoante prevê o art. 17º, nº 2, do actual ETAF) ou do facto de existir uma sequência ininterrupta de várias decisões no mesmo sentido, obtidas por unanimidade em todas as formações da Secção.
Ora, o acórdão recorrido, no segmento impugnado, adoptou, quanto à questão fundamental sobre a qual se verifica oposição de julgados, a posição assumida, por maioria (com dois votos de vencido e duas outras declarações de voto), no Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo n.º 5/2012 (proc. n.º 708/12), publicado na 1.ª série do Diário da República de 22 de Outubro de 2012, proferido em julgamento ampliado, nos termos do artigo 148.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, com intervenção do (actual) plenário da Secção de Contencioso Tributário.
Acresce que, como se colhe das declarações de voto apostas no referido Acórdão e se confirma pela leitura dos recentes Acórdãos deste Supremo Tribunal de 23 de Fevereiro de 2012 (rec. n.º 59/12), de 12 de Abril de 2012 (rec. n.º 247/12), de 9 de Maio de 2012 (rec. n.º 446/12), 23 de Maio de 2012 (rec. n.º 489/12 ), de 7 de Março, 11 de Julho e de 8 de agosto de 2012 (rec. n.º 185/12, 665/12 e 803/12, respectivamente) e de 12 de Setembro de 2012 (rec. n.º 864/12), a actual divergência existente entre os membros da 2.ª Secção do STA respeita apenas ao fundamento da dispensa de audiência prévia ao indeferimento do pedido de dispensa de prestação de garantia, que não à própria dispensa em si mesma, onde a orientação por todos assumida é unânime no sentido da sua inexigibilidade.
Acresce que o próprio Relator do Acórdão apontado como fundamento do recurso (Senhor Conselheiro Casimiro Gonçalves) consignou no Acórdão de 23 de Maio de 2012 (rec. n.º 498/12) que “revia posição”, tendo sido, inclusive, o Relator do Acórdão, em julgamento ampliado, n.º 5/2012, já referido.
E assim sendo, necessário é julgar findo o recurso, pois que o acórdão impugnado não diverge, antes converge, com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo.
- Decisão - 7 – Termos em que, face ao exposto, acordam os Juízes do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em julgar findo o recurso.
Custas pelo recorrente.
Lisboa, 12 de Dezembro de 2012. – Isabel Cristina Marques da Silva (relatora) – José da Ascensão Nunes Lopes – Alfredo Aníbal Bravo Coelho Madureira – Lino José Batista Rodrigues Ribeiro – Pedro Manuel Dias Delgado – Maria Fernanda dos Santos Maçãs – Dulce Manuel da Conceição Neto – João António Valente Torrão – Joaquim Casimiro Gonçalves. |
