ASFOALA – Associação de Produtores Florestais do Alto Alentejo, com sede na Rua C, Lote 22 – Zona Industrial do Salgueirinho, Ponte de Sor, intentou no Tribunal Administrativo e Fiscal de Castelo Branco, processo cautelar de suspensão de eficácia contra o IFAP – Instituto de Financiamento da Agricultura e Pescas, I.P., com sede na Rua Castilho, nºs 45-51, Lisboa, formulando os seguintes pedidos:

· condenação da entidade requerida a abster-se de executar a decisão do seu presidente do conselho directivo, que determinou a alteração do contrato de financiamento nº 02034479/0, referente ao pedido de apoio na operação nº 020000043549, designada por área agrupada (AA) da …………… e ………….., e a devolução do valor de €55.618,87, incluindo, designadamente, mas não exclusivamente, a condenação da entidade requerida a abster-se de lhe exigir a devolução do referido valor ou compensar o referido valor com o valor de outros subsídios;

· intimação da entidade requerida a abster-se de suspender o pagamento do valor dos subsídios referentes à operação na AA ………. e …………. e às restantes operações financiadas pela entidade requerida.

· intimação da entidade requerida a abster-se de suspender a análise e aprovação das candidaturas submetidas para a execução de operações em áreas agrupadas (AA) e em zonas integradas florestais (ZIF’s).

«- suspende-se a eficácia da decisão do presidente do conselho directivo da entidade requerida, que determinou a alteração do contrato de financiamento nº 02034479/0, referente ao pedido de apoio na operação nº 020000043549, designada por área agrupada (AA) de ……….. e ……………, e a devolução do valor de €55.618,87, o que implica, designadamente, mas não exclusivamente, a obrigação da entidade requerida abster-se de exigir à requerente a devolução do referido valor ou de compensar o referido valor com o valor de outros subsídios;

- absolve-se a entidade requerida do pedido de intimação a abster-se de suspender o pagamento do valor dos subsídios referentes à operação na área agrupada (AA) ………..e …………e às restantes operações da requerente, e

- absolve-se a entidade requerida do pedido de intimação a abster-se de suspender a análise e aprovação das candidaturas submetidas para a execução de operações em áreas agrupadas e em zonas integradas florestais».

«1º É matéria de direito, sindicável pelos Supremos Tribunais, saber se um determinado facto ou questão é conclusivo ou não, dado que é matéria suscetível de violar normas legais, concretamente o artº 607º nºs 3 a 5 CPC, aplicável por força dos artºs 1º e 140º nº 3 CPTA;

2º É matéria de direito, sindicável pelos Supremos Tribunais, saber se um determinado facto ou questão é conclusivo ou não, dado que é matéria suscetível de violar princípios jurídicos estruturantes do processo, concretamente, os princípios fundamentais da aquisição processual, da imediação, da livre apreciação das provas, da prevalência da decisão de mérito e da verdade material, aplicáveis por força dos artºs. 1º e 140º nº 3 CPTA;

3º É ainda sindicável pelo STA avaliar se o acórdão “a quo” violou ou não o disposto no nº 4 do artº 590º CPC, conjugado com os artºs. 6º e 7º CPC, aplicáveis por força dos artºs. 1º e 140º nº 3 CPTA;

4º A admissão do presente recurso é claramente necessária para uma melhor interpretação e aplicação do direito, importando determinar qual a melhor interpretação e aplicação dos artºs. 607º nºs. 3 a 5; 590º nº 4 e artºs. 6º e 7º todos do CPC, conjugados com os princípios jurídicos estruturantes do processo, concretamente, os princípios fundamentais da aquisição processual, da imediação, da livre apreciação das provas, da prevalência da decisão de mérito e da verdade material, aplicáveis por força do disposto nos artºs 1º e 140º nº 3 CPTA;

5º Assim o entendeu este Venerando Tribunal em situação idêntica entre as partes, no Processo que corre termos sob o nº 772/17, que decidiu em apreciação preliminar admitir a revista;

6º Não podem ser excluídos da matéria provada, com fundamento em serem conclusivos, os factos constantes dos Pontos 34, 35 e 36 da matéria provada;

7º Aqueles artigos contêm factos ou são consequência ou decorrência necessária, ou normais de outros factos que os precedem, designadamente dos factos constantes nos Pontos 27, 31, 32 e 33 da matéria provada e dos artigos 1º, 22º, 23º, 72º a 77º e 89º a 90º da p.i. da providência;

8º São factos que não encorpam em si qualquer juízo sobre questão jurídica nem a sua interpretação implica o recurso a qualquer regra de direito;

9º São artigos que se desdobram numa multiplicidade de factos mas que não integram matéria conclusiva, como o próprio recorrente, ora recorrido, o reconheceu nas suas alegações de recurso;

10º Como tal, são pontos que o acórdão “a quo” não podia eliminar da matéria provada nos autos;

11º Ao assim proceder, o acórdão “a quo” fez uma errada interpretação e aplicação dos nºs. 3 a 5 do artº 607º CPC, aplicável por força dos artºs. 1º e 140º CPTA;

12º Ao assim proceder, o acórdão “a quo” violou os princípios fundamentais da aquisição processual, da imediação, da livre apreciação das provas, da prevalência da decisão de mérito e da verdade material, aplicáveis por força dos artºs. 1º e 140º CPTA;

13º Não há duvidas que, numa avaliação integrada da matéria articulada e dada como provada nos autos, bem como numa realidade que salta aos olhos do comum entendimento, que uma associação sem fins lucrativos, sem bens nem património, que aplica integralmente os subsídios recebidos na execução dos trabalhos previstos em cada operação agrícola aprovada, que a devolução dos valores identificados nos pontos 31 e 32 da matéria provada, para além de impossível, tem como consequência natural a insolvência da Requerente e o encerramento das suas atividades, afetando de forma irremediável a sobrevivência de trabalhadores, fornecedores e prestadores de serviços que sobrevivem das atividades da requerente.

14º O acórdão “a quo” afasta a realização da justiça e não protege os direitos e interesses legítimos que os tribunais têm o dever de proteger;

Sem prescindir,

15º Se os artigos em causa fossem conclusivos – e não são - o acórdão “a quo” deveria determinar o regresso dos autos à 1ª instância, a fim de que a matéria que julgou – mal - como conclusiva venha a ser concretizada;

16º Ao assim não entender, o acórdão recorrido violou o artº 590º nº 4 CPC, conjugado com os artºs. 6º e 7º CPC, aplicáveis por força dos artºs 1º e 140º nº 3 CPTA;

17º Os Pontos 34, 35 e 36 da matéria provada devem ser recuperados para o elenco da matéria de facto a considerar na decisão final da providência, com a consequente revogação do acórdão “a quo”, decretando-se a providência requerida».

«1ª O Tribunal a quo, ao haver decidido retirar da Fundamentação de Facto da Sentença proferida na 1ª instância os pontos 34, 35 e 36, fez uso dos poderes processualmente conferidos em sede de reapreciação da prova em 2º grau de jurisdição;

2ª Os Pontos mandados eliminar da matéria de facto nos termos decididos no Acórdão recorrido são, efetivamente, conclusões e valorações relativas a uma das questões que se colocava à apreciação do Tribunal, não podendo, assim, constar da factualidade provada;

3ª Como tal, o Tribunal a quo, ao haver decidido retirar da Fundamentação de Facto da Sentença proferida na 1ª instância os pontos 34, 35 e 36, não violou qualquer das disposições constantes dos nºs 3 a 5 do artº 607º do CPC, porquanto, na apreciação da prova que lhe foi submetida por força do recurso interposto pelo então Recorrente IFAP, observou também os princípios constantes das normas em causa, analisando criticamente a prova produzida, e no respeito dos limites delas decorrentes;

4ª E, da mesma forma, o Tribunal a quo, ao haver decidido retirar da Fundamentação de Facto da Sentença proferida na 1ª instância os pontos 34, 35 e 36, também não violou o disposto no nº 4 do artº 595º do CPC, porquanto, o caso concreto não cabe na previsão daquele nº 4, já que não houve qualquer imprecisão ou insuficiência das partes na exposição da matéria de facto, antes se estando perante matéria que não deveria constar da factualidade dada por provada, uma vez que a mesma não constitui qualquer facto, mas, diversamente, conclusões relativas à questão que se encontrava sob julgamento».

2.1. MATÉRIA DE FACTO

O TAF de Castelo Branco deu como provada a seguinte factualidade [sendo que o TCAS eliminou os pontos 34 a 36 da factualidade assim dada como provada]:

«1) A requerente apresentou candidatura, à qual foi atribuído o nº de operação 43549 AA …………. e …………, ao programa PRODER, Eixo 2 do FEADER, sub-programa gestão sustentável do espaço rural, medida gestão do espaço florestal e agro-florestal, acção valorização ambiental dos espaços florestais, sub-acção protecção contra agentes bióticos nocivos [cf. fls. 14-40, do processo administrativo PRODER].

2) Em 04/09/2013 a autoridade de gestão do PRODER aprovou a candidatura da requerente e concedeu-lhe um apoio no valor de €89.865,67, dizendo €17.973,14 respeito a financiamento nacional e €71.892,53 a financiamento comunitário, o que corresponde a 80% do investimento elegível aprovado de €112.332,09, com início da operação em 01/11/2012 e fim da operação em 01/12/2013, condicionado à obtenção de autorização prévia da AFN para a execução de corte, arranque ou podas de sobreiro e azinheira [cf. fls. 1, do processo administrativo PRODER].

3) Em 09/09/2013 a requerente tomou conhecimento da decisão descrita em 2) [cf. fls. 45-47, do processo administrativo PRODER].

4) Em 19/09/2013 a requerente e a entidade requerida assinaram o documento designado por “Contrato de Financiamento nº de Contrato: 02034479/0” com o teor de fls. 5-11, do processo administrativo PRODER, que se dá aqui por integralmente reproduzido.

5) Em 20/02/2014 a requerente apresentou o primeiro pedido de pagamento, instruído, além do mais, com a factura nº 18/2014, datada de 17/02/2014, no valor de €84.420,84, sem IVA, emitida pela A………., Lda, dirigida à requerente, da qual consta o seguinte:

« (...)

(...)».

[fls. 51-70, do processo administrativo PRODER; especificamente quanto ao teor da factura cf. fls. 61, do processo administrativo PRODER].

6) Em 27/02/2014 o pedido de pagamento descrito no ponto anterior foi aprovado tendo sido considerado como investimento elegível €89.769,99 – nos quais se incluem o valor da factura descrita no ponto anterior – e como incentivo não reembolsável a pagar à requerente €71.815,99 [cf. fls. 83-88, do processo administrativo PRODER].

7) Em 28/11/2014 a requerente apresentou o segundo e último pedido de pagamento instruído, além do mais, com a factura nº 22/2014, datada de 20/44/2014, no valor de €22.562,10, sem IVA, emitida pela B…….., Lda, dirigida à requerente, da qual consta o seguinte:

«(...)

(...)».

[fls. 187-216, do processo administrativo PRODER; especificamente quanto ao teor da factura cf. fls. 206, do processo administrativo PRODER].

8) Em 22/06/2015 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo enviaram a requerente, que recebeu, uma mensagem de correio electrónico da qual consta o seguinte:

«No âmbito da reanálise do 2º e Último Pedido de Pagamento da operação nº 43549 (Área Agrupada ………. e ……….) foi verificado existirem relações especiais entre a empresa prestadora de serviços B………, Lda. e o promotor (...).

Solicitamos assim elementos complementares de análise da despesa apresentada na Factura n.º 22/2014, tais como:

- evidência de que o fornecedor B………, Lda. detém capacidade/recursos humanos necessários para a realização das tarefas facturadas no âmbito da operação, nomeadamente através da apresentação de uma declaração de remunerações remetida à Segurança Social dos meses dos serviços prestados;

- mapa do imobilizado do fornecedor B………, Lda. de forma a possibilitar a verificação do parque de máquinas que o mesmo dispõe para os serviços prestados;

- nas operações manuais ou moto-manuais a que se refere a Factura nº 22, como os valores apresentados se encontram indexados ao hectare, devem ser apresentados os valores indexados ao nº de jornas e os respectivos custos unitários por jorna envolvidos;

- caso tenha recorrido à subcontratação para a execução da prestação de serviço ou do fornecimento do bem, tem a entidade fornecedora que apresentar o comprovativo dessa despesa (facturas e respectivos elementos probatórios de pagamento). (...)» [cf. fls. 104, do processo administrativo PRODER].

9) Em 08/07/2015 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo efectuaram uma diligência de verificação física de execução do projecto, tendo elaborado o respectivo relatório, com o teor de fls. 253, do processo administrativo PRODER, que se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta o seguinte:

«(...)

(...)

(...)».

10) Em 15/07/2015 a requerente remeteu uma mensagem de correio electrónico para os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo, que a receberam, a qual tem o teor de fls. 109/110, do processo administrativo PRODER, da qual consta o seguinte: «(...) A empresa B………informou-nos que recorreu à subcontratação para a execução dos trabalhos (...)».

11) A coberto da mensagem descrita no ponto anterior a requerente remeteu a factura n.º 1400/000006, datada de 26/11/2014, emitida pela C………… Lda. da qual consta o seguinte:

«(...)

(...)» [cf. fls. 107, do processo administrativo PRODER].

12) Os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo enviaram à requerente, que recebeu, uma mensagem de correio electrónico da qual consta o seguinte:

«(...)

(...)» [cf. fls. 164, verso, do processo administrativo PRODER].

13) Em 20/07/2015 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo enviaram à requerente, que recebeu, uma mensagem de correio electrónico da qual consta o seguinte:

« (...)

(...)» [cf. fls. 111, verso, do processo administrativo PRODER].

14) Em 22/07/2015 a requerente remeteu aos serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo uma mensagem de correio electrónico da qual consta o seguinte:

«(...)

(...)» [cf. fls. 164, do processo administrativo PRODER].

15) A coberto da mensagem descrita no ponto anterior a requerente remeteu aos serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo, além do mais, os seguintes documentos:

- factura nº 38/2013 emitida pela F…………., Lda., dirigida à A…………, Lda., referente à aquisição de 122 unidades de feromonas com o valor unitário de €10,70 e 122 armadilhas com o valor unitário de €22,15 [cf. fls. 163, do processo administrativo PRODER];

- factura nº 50/2013 emitida pela F………., Lda., dirigida à A……….., Lda., referente à aquisição de 70 unidades de feromonas ao preço unitário de €10,70 e 80 armadilhas ao preço unitário de €22,15 [cf. fls. 153, do processo administrativo PRODER];

- factura nº 47/2013 emitida pela F………, Lda., dirigida à A…………., Lda., referente à aquisição de 50 unidades de feromonas ao preço unitário de €10,70 e 51 armadilhas aos preços unitário de €22,15 [cf. fls. 152, do processo administrativo PRODER];

- indicação de que 71 armadilhas e 178 feromonas referidas nas facturas descritas em i) a iii) foram utilizadas na AA ……… e …………. [cf. fls. 182, do processo administrativo PRODER].

- factura nº 218 emitida por D………….., datada de 26/12/2013, dirigida à A…….., Lda., da qual consta o seguinte:

«(...)

(...)» [cf. fls. 171, do processo administrativo PRODER].

- factura nº 0101 emitida por E…….., datada de 31/07/2013, dirigida à A……….., Lda., da qual consta o seguinte:

«(...)

(...)» [cf. fls. 169, do processo administrativo PRODER].

- factura emitida pela G………., Lda. nº 1400/000008, datada de 31/03/2014, dirigida à dirigida à A……….., Lda., da qual consta o seguinte:

«(...)

(...)» [cf. fls. 167, do processo administrativo PRODER].

16) Os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo apuseram na factura descrita no subponto vi) do ponto anterior a seguinte menção:

«(...)

(...)» [cf. fls. 169, do processo administrativo PRODER].

17) Em 27/07/2015 a requerente remeteu aos serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo uma mensagem de correio electrónico com o teor que consta de fls. 111, do processo administrativo PRODER, que se dá aqui por integralmente reproduzido, da qual consta o seguinte:

«(...)

(...)

(...)».

18) Os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo remeteram à requerente, que recebeu, em 01/10/2015, um ofício com o seguinte teor:

«(...)

(...)» [cf. fls. 226-229, do processo administrativo PRODER].

19) Em 15/10/2015 a requerente remeteu aos serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo um requerimento, que tem o teor de fls. 231/236, do processo administrativo PRODER, que se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta o seguinte: «(...) requer que os projectos de decisão sejam reformulados no sentido de manter elegíveis os pagamentos efectuados, porquanto os mesmos correspondem ao integral e efectivo cumprimento do estipulado nas correspondentes candidatura.» [quanto à data de envio cf. fls. 230, do processo administrativo PRODER].

20) Em 29/10/2015 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo elaboraram a informação que tem o teor de fls. 264/265, do processo administrativo PRODER, que se dá aqui por integralmente reproduzido, da qual consta o seguinte: «(...) consideramos que (...) não foram apresentadas justificações válidas ou novos elementos que permitam alterar as análises/reanálises efectuadas e os valores elegíveis apurados».

21) Em 06/11/2015 o director de serviços de investimento da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo exarou sob a informação descrita no ponto anterior o seguinte despacho: «Concordo com o proposto, remeta-se à consideração do IFAP, via mail (...)» [cf. fls. 265, do processo administrativo PRODER].

22) Em 02/02/2016 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo aprovaram a reanálise do primeiro pedido de pagamento de saldo, tendo considerado como investimento elegível €14.302,45 e como incentivo não reembolsável a pagar à requerente €0 [cf. fls. 239-245, conjugadas com o quadro resumo de fls. 186, do processo administrativo PRODER].

23) Em 02/02/2016 os serviços da Direcção Regional de Agricultura e Pescas do Alentejo aprovaram a reanálise do segundo pedido de pagamento de saldo, tendo considerado como investimento elegível €21.404,25 e como incentivo não reembolsável a pagar à requerente €16.197,12 [cf. fls. 246-251, conjugadas com o quadro resumo de fls. 186, do processo administrativo PRODER].

24) Os serviços da entidade requerida enviaram à requerente, que recebeu, um ofício, assinado pelo presidente do conselho directivo da entidade requerida, invocando agir no uso de competência delegada pela deliberação nº 512/2015, publicada no DR, 2ª Série, nº 71, de 13/04/2015, do qual consta o seguinte:

«(...)

(...)». [cf. fls. 26-28, do processo administrativo IFAP].

25) O documento designado por “Manual Técnico do Beneficiário//Contratação e Pedidos de Pagamento FEADER (Investimento) e FEP” tem o teor do documento nº 1, da oposição, do qual consta o seguinte:

«(...) 6.2. DISPOSIÇÕES COMPLEMENTARES DE ELEGIBILIDADE DA DESPESA

Os casos de verificação da elegibilidade de despesa a que se referem os pontos seguintes são aplicados a cada Medida/Ação com as devidas adaptações, tendo em conta as portarias enquadradoras dos apoios, os seus normativos específicos ou, caso existam, orientações das respetivas autoridades de gestão. Nestas circunstâncias, a entidade competente pela análise do pedido de pagamento procede às seguintes verificações complementares:

(...)

h) Relações especiais Considera-se que existem relações especiais entre duas entidades nas situações em que uma tem o poder de exercer, direta ou indiretamente, uma influência significativa nas decisões de gestão da outra, o que se considera verificado, designadamente entre:

(...)

4. Entidades em que a maioria dos membros dos órgãos sociais, ou dos membros de quaisquer órgãos de administração, direção, gerência ou fiscalização, sejam as mesmas pessoas ou, sendo pessoas diferentes, estejam ligadas entre si por casamento, união de facto legalmente reconhecida ou parentesco em linha reta;

(...)

No âmbito das relações especiais, o beneficiário deve assegurar que as transações efetuadas são identificadas apropriadamente e relevadas nas demostrações financeiras. No âmbito da análise do pedido de pagamento, podem ser solicitados os seguintes elementos:

-Documentos emitidos pelo fornecedor ou prestador de serviço que demostrem e comprovem a composição do preço final;

-Os preços de aquisição dos bens/serviços pelo grupo, através do dossier de preços de transferência.

A despesa a considerar elegível é a que estiver de acordo com os preços de mercado, sendo que no âmbito da subcontratação, o valor aceite será limitado ao montante dessa subcontratação (1º preço de venda/preço de entrada) (...)».

26) O documento descrito no ponto anterior foi aprovado pelo presidente da entidade requerida em 09/04/2014 [cf. fls. 2 do documento nº 1 da oposição].

27) Em 13/12/2005 a requerente foi constituída, entre outros, por …………., como associação sem fins lucrativos, cujos estatutos têm o teor que consta do documento nº 1, do requerimento inicial, que se dá aqui por integralmente reproduzido, do qual consta o seguinte:

«(...)

(…)

(...)».

28) Desde 24/06/2011 a direcção da requerente é composta por ………… (Presidente), ………. (Vice-Presidente), ……….. (Tesoureiro), …………. (Secretário) e ………….. (Vogal) [cf. acta junta como documento nº 2 da oposição, da qual resulta que nessa data se procedeu à designação do tesoureiro e secretário, mantendo-se os demais titulares dos cargos sociais].

29) Pelo menos desde 24/06/2011 o conselho fiscal da requerente é constituído por …………… (Presidente), ………… (Secretário) e …………. (Secretário) [cf. acta junta como documento nº 2 da contestação, da qual resulta que nessa data se procedeu à designação do tesoureiro e secretário, mantendo-se os demais titulares dos cargos sociais].

30) Desde a constituição da A……….., Lda. ………… é seu sócio e gerente e desde 27/09/2013 ……………. é seu sócio e gerente [cf. documento nº 3, da oposição].

31) Além da decisão descrita em 24) o presidente do conselho directivo da entidade requerida decidiu alterar outros catorze contratos de financiamento que a requerente celebrou com a entidade requerida, com a consequente devolução de um valor total de €2.068.303,22, relativos à redução dos montantes atribuídos à requerente em catorze operações [acordo – facto alegado no artigo 81º da petição inicial e não foi impugnado pela entidade requerida].

32) A requerente impugnou judicialmente e intentou processos cautelares de suspensão de eficácia de acto em relação às catorze decisões referidas no ponto anterior [acordo – facto alegado no artigo 82º da petição inicial e não foi impugnado pela entidade requerida].

33) A requerente aplicou o valor do subsídio que lhe foi atribuído e pago no âmbito da operação nº 020000043549, relativa à AA ………. e …………, na aquisição de bens e no pagamento dos trabalhos relativos à execução da referida operação [cf. declarações de parte da requerente, as quais merecem credibilidade, nesta parte, por se mostrarem congruentes com os documentos comprovativos de transferências bancárias constantes do processo administrativo e, ainda, com o depoimento de …………….., contabilista da requerente, que, por esse motivo, relevou possuir conhecimento directo dos documentos comprovativos dos proveitos e despesas da requerente e fluxos financeiros tendo prestado depoimento de forma clara, segura e, por estes motivos, convincente].

34) A requerente não tem capacidade para proceder à restituição determinada pelo acto descrito em 24), nem à restituição do valor referido em 31), nem meios económicos ou bens que permitam constituir garantia de pagamento dos referidos valores [cf. fundamentação infra].

35) Se a requerente tiver que devolver o valor dos subsídios, referidos em 24) e 31), e não receber da entidade requerida pagamentos relativos às operações executadas não poderá pagar aos fornecedores e aos prestadores de serviços que executaram os trabalhos, o que provocará o seu estrangulamento financeiro e conduzirá à sua insolvência [cf. fundamentação infra].

36) Se as candidaturas que a requerente submeteu não forem aprovadas, as operações não poderão ser executadas [cf. fundamentação infra].

37) A requerente tem 223,03ha da AA da ……….. e ………. não procedeu à eliminação de todos os ramos secos ou a secar, avaliou incorrectamente o material a retirar em cada árvore e não procedeu à poda em árvores que deveria ter sido objecto de intervenção por apresentarem, ao nível da copa, ramos afectados por pragas e doenças [a convicção do tribunal quanto à prova deste facto assentou no depoimento da testemunha ……………. (que executou as verificações físicas da execução do projecto e que, por este motivo, revelou possuir conhecimento directo dos factos), o qual, em rigor, não é antagónico com a prova produzida pela requerente; efectivamente na ponderação global da prova produzida o tribunal considerou que das próprias declarações da requerente resulta que existiram deficiências na execução das podas, mostrando-se, neste ponto, congruentes com o depoimento de …………… (trabalhador da requerente, com formação em engenharia agro-florestal, que acompanhou a execução dos trabalhos, revelando, por este facto, conhecimento directo dos factos que relatou), na medida em que afirmou que posteriormente efectuou uma verificação da execução das podas através de um levantamento mais minucioso, tendo nessa altura constatado a não execução de algumas podas ou a sua execução deficiente].

38) Em 23/09/2016 a requerente deu entrada neste tribunal de uma petição inicial, que foi autuada com o nº 384/16.9BECTB, na qual figura como entidade demandada a, ora, entidade requerida, que tem o teor de fls. 1/15, numeração do SITAF, do processo principal, que se dá aqui por integralmente reproduzido, e da qual consta o seguinte:

«(...)

(…)

(…).»

[quanto à data de entrada atendeu-se à data do carimbo de entrada aposto na 1.ª página da petição inicial].

Atentas as alegações e contra alegações apresentadas, constitui objecto de apreciação nesta sede recursiva o alegado erro de julgamento apontado pela requerente cautelar, aqui recorrente, ao decidido pelo «TCA/S» no segmento em que no mesmo, eliminando-se os nºs 34 a 36 da factualidade que havia sido fixada pelo «TAF/CB», se deu procedência ao recurso e se indeferiu a providência cautelar por ausência de prova de factualidade integradora do requisito do periculum in mora, julgamento esse feito em violação, nomeadamente, do disposto nos arts 5º, 6º, 7º, 590º, nº 4, 607º, nºs 3 a 5, todos do CPC/2013 [na redacção dada Lei nº 41/2013 - redacção essa a que se reportarão todas as demais citações de normativos daquele Código sem expressa referência em contrário], e 120º, nº 1 do CPTA.

Esta questão que nos surge para resolver, não é nova neste Supremo tribunal, sendo que, pelo menos, nos processos nº 772/17-11 e 857/17-11, a mesma já se mostra resolvida, no sentido da procedência do recurso.

Assim, e porque as conclusões de recurso e o tema do objecto do recurso é precisamente o mesmo, permitimo-nos aqui transcrever o já decidido no proc. nº 857/17:

«Presente o quadro factual antecedente passemos, então, à apreciação das questões supra enunciadas como objeto de análise, cientes de que se mostram firmados in casu, por um lado, os juízos de preenchimento quer do requisito previsto no n.º 1 do art. 120.º do CPTA relativo ao fumus boni iuris [juízo sustentado pelo «TAF/CB» e que se mostra confirmado pelo acórdão recorrido sem qualquer impugnação], como do requisito negativo inserto no n.º 2 do citado preceito, dado uma vez feita a ponderação de todos os interesses em presença [proporcionalidade dos efeitos da decisão cautelar de concessão ou de recusa da pretensão] não seria de recusar a pretensão cautelar peticionada visto os danos que resultariam da sua concessão não se mostrariam superiores àqueles que poderiam resultar da sua recusa [juízo este sustentado pelo «TAF/CB» sem qualquer impugnação, já que nem sequer foi posto em causa no recurso de apelação dirigido ao «TCA/Sul»], e, por outro lado, o juízo feito pelo Tribunal a quo de, na procedência do recurso dirigido ao julgamento de facto realizado, haver eliminado o nº XXXII) do âmbito da factualidade tida por apurada nos autos, porquanto o mesmo não se mostra alvo de impugnação no âmbito do recurso que se nos mostra dirigido.

I. Em discordância com o julgado firmado pelo «TCA/S» no acórdão recorrido, a recorrente vem defender que o juízo nele inserto de não preenchimento do requisito do periculum in mora, previsto no n.º 1 do art. 120.º do CPTA, na sequência da eliminação dos factos descritos sob os n.ºs XXIX), XXX), XXXIII), XXXIV) e XXXV), padece de erro de julgamento já que lavrado em infração, nomeadamente, do disposto nos arts. 05.º, 06.º, 07.º, 590.º, n.º 4, 607.º, n.ºs 3 a 5, todos do CPC, e 120.º, n.º 1, do CPTA.

Vejamos.

(…)

IV. Previu e exigiu o legislador, todavia, que o decretamento de tais providências esteja sujeito ao preenchimento dos pressupostos fixados no art. 120.º do mesmo código, resultando deste um distinto grupo de condições de procedência que se podem reconduzir: i) a duas condições positivas de decretamento [periculum in mora - receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para o requerente; e fumus boni juris (“aparência do bom direito”) - reportado ao ser provável que a pretensão formulada ou a formular no processo principal venha a ser julgada procedente]; e, ii) a um requisito negativo de deferimento que assenta numa ponderação de todos os interesses em presença [públicos e/ou privados] - proporcionalidade dos efeitos da decisão de concessão ou da sua recusa.

V. Face ao dissídio que constitui objeto de apreciação cumpre, então, centrar nossa atenção na análise do requisito do periculum in mora, sendo que o mesmo nas palavras do legislador traduz-se no “fundado receio da constituição de uma situação de facto consumado ou da produção de prejuízos de difícil reparação para os interesses que o requerente visa assegurar no processo principal”.

VI. As providências cautelares visam impedir, como tivemos já oportunidade de referir, que durante a pendência de qualquer ação principal a situação de facto se altere de modo a que a decisão que nela venha a ser proferida, sendo favorável ao requerente, perca toda a sua eficácia ou parte dela [obviar a que a decisão judicial não se torne numa decisão «puramente platónica»].

VII. Nessa medida, o requisito encontrar-se-á preenchido sempre que exista fundado receio de que, quando o processo principal termine e sobre ele venha a ser proferida uma decisão, essa decisão já não venha a tempo de dar resposta adequada ou cabal às situações jurídicas e pretensão objeto de litígio, seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil mercê da constituição de uma situação de facto consumado, seja porque tal evolução gerou ou conduziu à produção de prejuízos ou danos dificilmente reparáveis.

VIII. Nesta sede, em que se trata de aferir, nomeadamente, da possibilidade de se produzirem “prejuízos de difícil reparação” o critério a atender deixou, pois, de ser aquele que jurisprudencialmente era aceite em matéria de análise do requisito positivo da al. a), do n.º 1 do art. 76.º da LPTA, ou seja, o da suscetibilidade ou insusceptibilidade da avaliação pecuniária dos danos, para passar a ser o da maior ou menor dificuldade que envolve o restabelecimento da situação que deveria existir se a conduta ilegal não tivesse tido lugar, já que o juiz deve ponderar as circunstâncias concretas do caso em função da utilidade da sentença e não decidir com base em critérios abstratos [cfr., entre outros, os Acs. deste Supremo de 09.06.2005 - Proc. n.º 0412/05, de 10.11.2005 - Proc. n.º 0862/05, de 01.02.2007 - Proc. n.º 027/07, de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 12.02.2012 - Proc. n.º 0857/11, de 05.02.2015 - Proc. n.º 1122/14].

IX. Refira-se, ainda, que na expressão “prejuízos de difícil reparação” se mostram abarcados não apenas os danos patrimoniais, mas também os danos não patrimoniais, que serão infligidos ao requerente cautelar, sendo que no seu quadro encontram ainda abrangência os prejuízos decorrentes das violações de direitos e liberdades públicas das pessoas, das violações em matéria dos direitos, liberdades e garantias, bem como dos direitos e deveres económicos, sociais e culturais, ainda que os prejuízos sejam sociais ou humanos.

X. Visando a providência cautelar de suspensão de eficácia dum ato administrativo a proteção da situação ou posição jurídica do requerente cautelar afetado pela execução e eficácia imediata do aludido ato impõe-se, então, que no juízo a firmar sobre a pretensão cautelar sejam considerados os prejuízos advenientes para a esfera jurídica do requerente, tudo sem prejuízo da valoração também de prejuízos imediatos causados a terceiros ou mesmo a interesses gerais, da coletividade, na medida em que possam contribuir para reforçar positivamente os prejuízos que foram invocados pelo requerente cautelar.

XI. Ressuma do exposto e no que releva em sede desta providência cautelar que os “prejuízos de difícil reparação” serão os que advirão da não decretação da pretensão cautelar de suspensão de eficácia do ato em crise e que, pela sua irreversibilidade, torna extremamente difícil a reposição da situação anterior à lesão, gerando danos que, pese embora suscetíveis de quantificação pecuniária, a sua compensação se revela contudo insuficiente para repor ou reintegrar a esfera jurídica da Requerente, devolvendo-lhe a situação em que a mesma se encontraria não fora a execução havida e materialização daquele ato.

XII. À semelhança da petição inicial numa ação administrativa o requerente de uma providência cautelar deve expor as razões de facto e de direito que fundamenta a sua pretensão, derivando do disposto no art. 114.º, n.º 3, al. g) do CPTA que no “… requerimento, deve o requerente: ... Especificar, de forma articulada, os fundamentos do pedido, oferecendo prova sumária da respetiva existência …”.

XIII. Impõe-se, por conseguinte, ao requerente da providência o ónus de alegar a matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida [art. 342.º do CC], não podendo o tribunal substituir-se ao mesmo.

XIV. O requerente terá de tornar credível a sua posição através do encadeamento lógico e verosímil de razões convincentes e objetivas nas quais sustenta a verificação dos requisitos da providência já que, da conjugação dos arts. 112.º, n.º 2, al. a), 114.º, n.º 3, als. f) e g), 118.º e 120.º todos do CPTA, não se mostra consagrada uma presunção iuris tantum da existência dos aludidos requisitos como simples decorrência da execução dum ato, pelo que o requerente não está desonerado de alegar e fazer a prova, a demonstração dos factos integradores dos requisitos em questão, articulando, para o efeito, de modo especificado e concreto tais factos, já que não é idónea uma alegação de forma meramente conclusiva e de direito ou com utilização de expressões vagas e genéricas.

XV. Com efeito, o ónus geral de alegação da matéria de facto integradora dos requisitos legais de que depende a concessão da providência requerida, nomeadamente, o relativo ao periculum in mora, cabe ao requerente [cfr. arts. 342.º do CC, 114.º, n.º 3, al. g), 118.º e 120.º do CPTA, 365.º, n.º 1, do CPC/2013] [cfr., entre outros, os Acs. deste Supremo Tribunal de 14.07.2008 - Proc. n.º 0381/08, de 19.11.2008 - Proc. n.º 0717/08, de 22.01.2009 - Proc. n.º 06/09, de 11.02.2010 - Proc. n.º 0961/09, de 06.12.2012 - Proc. n.º 0812/12, de 30.10.2014 - Proc. n.º 0681/14, de 05.02.2015 - Proc. n.º 01122/14 in: «www.dgsi.pt/jsta»], bem como o ónus do oferecimento de prova sumária de tais requisitos.

XVI. Revertendo ao caso sub specie cumpre, então, apurar da verificação do requisito do periculum in mora, para o que importa aferir do acerto do julgamento feito pelo «TCA/S» de, ao haver eliminado do acervo factual tido como provada pelo «TAF/CB» da realidade descrita sob os n.ºs XXIX), XXX), XXXIII), XXXIV) e XXXV), por a considerar como contendo “meras conclusões, e não factos concretos” e que, por isso, não poderia “constar da factualidade provada”, ter concluído, em decorrência, pela ausência de demonstração in casu do requisito do periculum in mora.

XVII. Constitui o objeto do presente recurso revista clara matéria de direito visto em causa está o determinar se o TCA observou devidamente, ou não, os seus poderes/deveres definidos nos arts 149.º do CPTA e 662º do CPC, mormente, se o mesmo fez adequada e acertada aplicação das referidas normas de direito adjetivo conexas com a apreciação da impugnação da decisão da matéria de facto e com direta influência na mesma como ocorre no caso, incorrendo, de igual modo, em infração, nomeadamente, do disposto nos arts. 05.º, 06.º, 07.º, 590.º, n.º 4, 607.º, n.ºs 3 a 5, todos do CPC, e 120.º, n.º 1, do CPTA.

XVIII. E avançando, desde já, o nosso juízo sobre o mérito do recurso temos que o mesmo terá de proceder, não podendo manter-se a decisão recorrida.

XIX. Na verdade, envolvendo alguma complexidade a distinção entre matéria de facto e matéria de direito, tanto mais que as mesmas estão e mostram-se sempre intimamente interligadas, já que se as normas definem certas consequências quando resultem verificados determinados factos, temos que é em função destes, do que se logrou provar, que importa proceder à aplicação das normas, levando a cabo a tarefa de subsunção jurídica.

XX. Constituirá, nomeadamente, realidade ou matéria de facto tudo o que se prenda ou envolva a averiguação das ocorrências concretas da vida real, o estado ou a situação real de pessoas e coisas, os acontecimentos do foro interno da vida das pessoas, as ocorrências hipotéticas, os juízos de facto e inferências que se arrimem em realidade fáctica que se mostre devidamente alegada.

XXI. Importa, por outro lado, ter presente que ao julgador está claramente vedada possibilidade de inclusão no acervo factual tido por apurado de juízos sobre questões de direito [cfr. arts. 05.º, 410.º, 412.º, 413.º, 590.º, 607.º, n.ºs 3 e 5, do CPC], sendo patente que o julgamento da matéria de facto, estribado nas provas produzidas, implica quase sempre para o julgador a formulação de juízos conclusivos, revelando-se praticamente impossível encontrar situações puras e que não tragam em si implicados, o mais das vezes, juízos conclusivos sobre outros elementos de facto.

XXII. Nessa medida, tratando-se de realidades da vida apreensíveis e compreensíveis pelos sentidos e pela razão humana estaremos, ainda assim, no âmbito da questão ou matéria de facto e, como tal, a serem submetidos à instrução probatória e sobre os mesmos recair necessária decisão pelo julgador motivada e formada sobre a livre apreciação das provas produzidas.

XXIII. Descendo ao concreto juízo feito neste segmento pelo acórdão recorrido entende-se que os factos suprimidos pelo «TCA/S» não podem considerar-se como meramente conclusivos.

XXIV. Desde logo, a realidade descrita sob o n.º XXIX) corporiza uma mera inferência ou decorrência aritmética que se extrai ou resulta do que havia sido descrito sob o n.º XXVIII), porquanto o mesmo não ser “lido” separadamente do que deriva do ponto de facto que imediatamente o antecedia, já que o mesmo, bem vistas as coisas, mais não é do que a explicitação da soma ou total resultante da adição das várias parcelas elencadas no n.º XXVIII), corporizando quanto a este uma espécie de “facto-síntese”.

XXV. Por outro lado, e quanto à realidade que se mostra descrita sob o n.º XXX) temos que, ao invés do que se concluiu, também na mesma resulta aportada matéria de facto, assente em realidade factual alegada, nomeadamente, sob os arts. 66.º a 79.º da petição inicial e sobre a qual recaiu instrução probatória [com produção, mormente, de prova documental, declarações de parte e testemunhal], corporizada na afirmação/constatação daquilo que é a natureza da associação Requerente [uma “associação sem fins lucrativos” como já derivava do descrito sob o n.º XXI) dos factos fixados], bem como da constatação duma total ausência de património próprio por parte da mesma associação e do facto da sua atividade normal e fim estatutário se mostrarem condicionados pelos apoios financeiros obtidos no quadro das ajudas concedidas pelo Estado, e da decorrente inferência, enquanto desenvolvimento ou explicitação do que a Requerente visou com a respetiva alegação, quanto à sua total impossibilidade e incapacidade para proceder à restituição dos subsídios que lhe foram atribuídos, já que arrimada quer no facto de não dispor de património próprio e da sua atividade se mostrar condicionada e/ou dependente dos apoios obtidos, como no que demais se mostra descrito sob o n.º XXXI), ou seja, do facto dos subsídios pagos à Requerente haverem sido já pela mesma integralmente aplicados na execução dos trabalhos previstos em cada operação, designadamente no pagamento a fornecedores e prestadores de serviços que realizaram os diversos trabalhos previstos.

XXVI. Encerra o mesmo, pois, realidade factual e não meramente conclusiva, juízo este que se mostra e tem como igualmente transponível para aquilo que se mostra descrito sob os n.ºs XXXIII), XXXIV) e XXXV) da factualidade fixada pelo «TAF/CB», já que também aqui nos mesmos resulta aportada realidade estribada em substrato factual que havia sido alegado, nomeadamente, sob os arts. 72.º a 79.º, 82.º a 88.º da petição inicial e sobre a qual recaiu instrução probatória [com produção, mormente, de prova documental, declarações de parte e testemunhal], corporizada na inferência, enquanto desenvolvimento ou explicitação do que a Requerente visou com a respetiva alegação, quanto ao impacto da decisão suspendenda, em conjunto com todas as outras decisões similares, no contexto da sua situação patrimonial e financeira, para a sua impossibilidade/incapacidade de poder prestar garantia, ou para a muito potencial e provável situação de encerramento da atividade a que a mesma se dedica e do elevado risco de incumprimento das suas obrigações perante terceiros conducentes à sua provável insolvência e extinção e consequente impacto, mormente nos seus associados, fornecedores e prestadores de serviços.

XXVII. No fundo, bem vistas as coisas, a realidade ali descrita surge como que um desenvolvimento ou explicitação de tudo daquilo que já resultava alegado e apurado quanto à natureza, atividade desenvolvida [pautada pela ausência de fins lucrativos ou de angariação de quaisquer proventos] e situação patrimonial da Requerente [marcada pela total ausência de património e de proventos], corporizando como que uma espécie de “factos-síntese” e que têm pressuposto um ou mais juízos conclusivos sobre aqueles outros elementos de facto.

XXVIII. Refira-se, ainda, que toda esta realidade, tida pelo acórdão recorrido como conclusiva, e destinando-se a preencher o conceito/requisito do periculum in mora, não encerra em si nenhum juízo sobre tal questão jurídica, nem a sua interpretação e o seu teor, que, note-se, poderia ser aprimorado e melhorado considerando até alguma da própria realidade alegada na petição, implicam o recurso ou uso conclusivo daquele conceito inserto na regra de direito em causa.

XXIX. Desta feita, tal realidade deve ser recuperada e considerada como integrante do elenco da matéria de facto a considerar na decisão do litígio, pelo que o «TCA/S», ao eliminá-la por meramente conclusiva, incorreu em erro de julgamento, mormente, por infração dos comandos supra enunciados.

XXX. Assim, firmada esta conclusão, temos que já se vê que a decisão recorrida relativa à insubsistência do requisito do periculum in mora e decorrente indeferimento da pretensão cautelar, firmada, aliás, em consequência de tal eliminação do acervo factual, não poderá subsistir, devendo prevalecer o juízo adotado na sentença do «TAF/CB» que, tomando em consideração tal realidade, como se impunha, deferiu a pretensão cautelar mercê da verificação do referido requisito e, bem assim, dos demais insertos nos n.ºs 1 e 2 do art. 120.º do CPTA»

E dessa forma, se tem como preenchido o requisito do periculum in mora e consequentemente, se impõe a suspensão de eficácia do acto suspendendo, nos termos fixados na decisão proferida no TAF de Castelo Branco.

3 - DECISÃO:

Atento o exposto, acordam em conferência os juízes que compõem este Tribunal em:

a) conceder total provimento ao recurso e, em consequência, revogar o acórdão impugnado;

b) manter a decisão proferida em 1.ª instância pelo «TAF/CB» de deferimento da pretensão cautelar requerida, com todas as legais consequências.

Custas neste Supremo Tribunal e no «TCAS» a cargo do requerido, aqui recorrido.

Lisboa, 11 de Janeiro de 2018. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) – António Bento São Pedro – José Augusto Araújo Veloso.