Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo
Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo | |
| Processo: | 03207/09.1BEPRT |
| |
| Data do Acordão: | 03/22/2019 |
| |
| Tribunal: | 1 SECÇÃO |
| |
| Relator: | COSTA REIS |
| |
| Descritores: | APRECIAÇÃO PRELIMINAR |
| |
| Sumário: | |
| |
| |
| Nº Convencional: | JSTA000P24384 |
| Nº do Documento: | SA12019032203207/09 |
| Data de Entrada: | 03/13/2019 |
| Recorrente: | HOSPITAL DE SÃO JOÃO - EPE |
| Recorrido 1: | A... E OUTRO |
| Votação: | UNANIMIDADE |
| |
| |
| |
| |
| |
| Aditamento: | |
| |
Texto Integral| Texto Integral: | ACORDAM NA SECÇÃO DE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DO STA: A……………, LDA. (doravante A………) intentou, no TAF do Porto, a presente acção administrativa especial pedindo a anulação da deliberação do Conselho de Administração do Hospital de S. João, E.P.E., de 10.09.2009, que (1) declarou a caducidade da adjudicação à Autora da “Instalação, abertura e funcionamento de Farmácia de dispensa de medicamentos ao público, no Hospital de S. João, EPE” (2) e que adjudicou esse objecto à Contra-interessada, com a consequente anulação do contrato celebrado entre esta e a Ré. Indicou como Contra-interessada a B………….., S.A. (doravante B……). O TAF julgou a acção procedente condenando a Ré no pedido. A Ré e a Contra-interessada recorreram, sem sucesso, para o TCA Norte. É desse acórdão que a Ré recorre justificando a admissão da revista com a relevância jurídica e social da questão e por entender necessária a intervenção do STA com vista a uma melhor interpretação e aplicação do direito (art.º 150.º do CPTA). II.MATÉRIA DE FACTO Os factos provados são os constantes do acórdão recorrido para onde se remete. III. O DIREITO 1. As decisões proferidas pelos TCA em segundo grau de jurisdição não são, por via de regra, susceptíveis de recurso ordinário. Regra que sofre a excepção prevista no art.º 150.º/1 do CPTA onde se lê que daquelas decisões pode haver, «excepcionalmente», recurso de revista para o Supremo Tribunal Administrativo «quando esteja em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental» ou «quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito». O que significa que este recurso foi previsto como «válvula de segurança do sistema» para funcionar em situações excepcionais em que haja necessidade, pelas apontadas razões, de reponderar as decisões do TCA em segundo grau de jurisdição. Deste modo, a pretensão manifestada pelo Recorrente só poderá ser acolhida se da análise dos termos em que o recurso vem interposto resultar que a questão nele colocada, pela sua relevância jurídica ou social, se reveste de importância fundamental ou que a sua admissão é claramente necessária para uma melhor aplicação do direito. Vejamos se, in casu, tais requisitos se verificam. 2. O Conselho de Administração do Hospital de S. João lançou um concurso público destinado a escolher uma entidade que procedesse à “instalação, abertura e funcionamento de farmácia de dispensa de medicamentos ao público” nesse Hospital, o qual foi adjudicado à Autora em 25.10.2007. Na sequência dessa adjudicação aquele Conselho, em 6.12.2007, homologou a minuta do respectivo contrato e enviou-o à Autora a qual solicitou que lhe fossem introduzidos alguns aditamentos, pedido que foi aceite. Em 4.2.2008 a Autora enviou à Ré fax com o seguinte teor: “[...] vimos pelo presente .... comunicar que não podemos comparecer na data indicada no prezado fax de V. Exa. para a assinatura do contrato de concessão. Com efeito, uma vez que ainda não foi regulamentada a dispensa de medicamentos em unidose ..... não podemos, como compreenderá, assumir a obrigação ínsita na alínea c), do n.º 2 da Cláusula 5.ª do contrato de concessão em alusão. ...... Ficamos, naturalmente, disponíveis para os esclarecimentos tidos por convenientes.” O Director do Serviço de Aprovisionamento do Hospital dirigiu ao seu Conselho de Administração informação onde, entre o mais, escreveu o seguinte: “Compulsadas as invocadas disposições, bem como o Caderno de Encargos do procedimento, constata-se que a dispensa de medicamentos em unidose constitui parte do objecto da contratação... […] a inexistência de Portaria de Regulamentação da Dispensa de Medicamentos em dose individualizada, constitui efectivamente um obstáculo à celebração do contrato que tem por objectivo a instalação da Farmácia no Hospital de S. João. ......... De facto, não se vislumbra qualquer possibilidade de exigir ao adjudicatário a outorga do contrato sem que previamente esteja regulada a matéria, nem por outro lado e, eventualmente, a celebração do contrato sem a referida exigência, uma vez que se traduziria em substancial alteração ao objecto do contrato e consequente desvirtuamento do mesmo.” Foi, todavia, prestado parecer onde, além do mais, se lê que o “adjudicatário tinha conhecimento da existência daquelas normas durante todo o procedimento de concurso e, posteriormente à adjudicação foi-lhe enviada a minuta do contrato a qual continha aquelas normas e, pasme-se, ou talvez não, o adjudicatário nada disse aceitando-as enquanto tal.” O que significa que “ao não comparecer na data da assinatura do contrato pelos motivos que invoca e quando já havia sido notificado dessa minuta e aceite o seu teor, agiu com manifesta má fé, que não lhe pode aproveitar atentos os mais basilares princípios do direito.” E o Conselho de Administração da Ré, em 10.9.2009, deliberou “nos termos e com os fundamentos do parecer anexo que aqui dá por integralmente reproduzido, a caducidade da adjudicação da proposta do concorrente A……….. ...... e, atenta a caducidade da adjudicação anterior, adjudicar a concessão de instalação, abertura e funcionamento de farmácia de dispensa de medicamentos ao público no Hospital de S. João, E.P.E. ao concorrente B……”. É essa deliberação que a Autora impugna com fundamento em vícios de violação de lei e de forma. 3. O TAF julgou essa acção “totalmente procedente, anulando-se a Deliberação de 10.09.2009 do Conselho de Administração do Hospital de S. João, E.P.E., na qual se decidiu a caducidade da adjudicação (à Autora) do contrato de concessão de serviço público objecto do Concurso Público n.º 31000807 ... e a adjudicação do mesmo contrato Contra-interessada, e anulando-se, ainda, o consequente Contrato n.º 17/2009 celebrado entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada.” Decisão que o TCA confirmou. Com efeito, depois de julgar improcedentes os alegados erros de julgamento do TAF no tocante à necessidade da produção de prova, na selecção dos factos provados, na violação do princípio da tutela jurisdicional efectiva e do indeferimento do pedido de reenvio prejudicial, apreciou os restantes ataques à decisão do TAF da seguinte forma: Quanto à inidoneidade do meio processual e à intempestividade do direito de acção: “A este propósito o Recorrente Hospital de S. João .... entende que a tramitação do processo base deveria ter seguido o regime do contencioso pré-contratual urgente, legalmente previsto nos preditos art.ºs 100º e seguintes do CPTA, e não a tramitação atinente à acção administrativa especial, utilizada pela Recorrida para conformar esta lide. Mais refere, como decorrência da alegação precedente, que, nos termos do art.º 101º do CPTA, o processo deveria ter sido intentado no prazo de um mês a contar da notificação aos interessados ou, não havendo lugar a tal notificação, da data do conhecimento do respectivo acto, o que, não tendo sucedido, determinaria a intempestividade da acção em presença ........ Sucede que esta visão não pode proceder, desde logo, porque as questões prévias em presença foram apreciadas e decididas no processo cautelar conexo (em sede de despacho autónomo, que não foi objecto de recurso), tendo, por isso, formado caso julgado formal (art.º 497º/1 do CPC, aplicável ex vi art.º 1º do CPTA), pelo que, tais matérias não podem ser reapreciadas por esta via; consolidaram-se na ordem jurídica. Efectivamente, no referido processo cautelar – Proc.º nº 2484/09.2BEPRT - mais concretamente no despacho proferido em 30 de setembro de 2009, foi determinado o seguinte: “Req. de fls. 88: compulsados os presentes autos, verificamos que está aqui em causa um “contrato de concessão da exploração do serviço público criado no Hospital de S. João, EPE - Porto para a dispensa de medicamentos ao público”, contrato esse que não se encontra previsto no artigo 100º do CPTA, razão pela qual não se lhe aplica a forma de processo urgente de contencioso pré-contratual e, consequentemente, a providência relativa a procedimentos de formação de contratos. Deste modo, forçoso é concluir que bem andou a requerente na forma de processo escolhida”. Este despacho, repete-se, transitou em julgado, não podendo agora, no correspondente processo principal, vir o Recorrente obter o efeito por si pretendido, a saber, a realização de uma nova apreciação da natureza do contrato em causa e, conexamente, o reconhecimento de uma alegada impropriedade do meio processual utilizado e a caducidade do correspondente direito de acção, porquanto tais questões já foram tratadas e objecto de decisão final. Acresce que o entendimento do Recorrente labora em erro de apreciação jurídica, porquanto o regime que integra o art.º 100º e seguintes do CPTA não é aplicável ao caso concreto. .... Isto é: o contrato objecto do Concurso Público nº 31000807 é um contrato de concessão de serviço público - tal como afirma a Recorrente B……… nas alegações de recurso - não abrangido, portanto, pela previsão normativa do art.º 100º/1 do CPTA, que apenas compreende actos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada, de concessão de obras públicas, de prestação de serviços e de fornecimento de bens. Deste modo, é inequívoco que o artº 100º e seguintes do CPTA se afigura inaplicável à impugnação de actos relativos a procedimentos pré-contratuais tendentes à celebração de contratos de concessão de serviço público, pelo que é manifesta a sua inaplicabilidade ao caso em presença. .......... E a propósito da tempestividade da acção proposta basta referir que, estando definido o regime aplicável à impugnação de actos relativos a contratos de concessão de serviço público, como o que aqui está em causa, nada mais há que ter em conta que não seja o prazo geral de impugnação dos actos anuláveis (cfr. o art.º 58º do CPTA). Tendo a Recorrida, na situação concreta, sido notificada do acto impugnado, por meio de telefax, no dia 17 de setembro de 2009, no mesmo dia, aliás, em que foi efectivamente celebrado o respectivo contrato de concessão de serviço público entre o Recorrente Hospital de S. João, E.P.E. e a Recorrente B……., é manifesto que a presente acção administrativa especial foi intentada dentro do prazo de três meses legalmente previsto, já que deu entrada no dia 14 de dezembro de 2009. ..... É que, contrariamente ao defendido, a disciplina legal enunciada não viola as apontadas directivas comunitárias. .... Isto para se dizer que a consagração do meio processual autónomo previsto nos artigos 100º e segs. do CPTA não constitui uma exigência imposta pelo direito comunitário, mas antes uma opção do legislador nacional e daí que, face ao que ficou dito, não assista razão à Entidade Demandada ao sustentar que, caso a situação sub judice se não enquadre no âmbito dos artigos 100º e segs., existe uma violação das referidas directivas comunitárias. No tocante ao vício sobre os pressupostos de facto: “Ora, com pretenso amparo (i.) no art.º 18º do Caderno de Encargos, (ii.) no art.º 56º do DL 197/99, de 8 de junho, e (iii.) nas Directivas Comunitárias 2004/17/CE e 2004/18/CE, o Recorrente Hospital sustenta que a mera ausência à celebração do contrato extingue imediatamente o direito a contratar do primitivo adjudicatário e estabelece um dever, para a entidade pública, de proceder à adjudicação ao concorrente seguinte. ..... E afirma o Recorrente Hospital que a não comparência da Recorrida na assinatura do contrato se ficou a dever, em exclusivo, a um alegado interesse desta última em não permitir a adjudicação a terceiros, desvalorizando, assim, de modo patente, a justificação prestada pela Recorrida no telefax de 4/02/2008 (falta da regulamentação da dispensa de medicamentos em “unidose”). .... Por fim, é ainda dito que “A adjudicatária (…) tinha conhecimento da existência daquelas normas durante todo o procedimento de concurso e, posteriormente à adjudicação foi-lhe enviada a minuta do contrato a qual continha aquelas normas e o que é certo é que nada disse aceitando-as enquanto tal”. Tudo num quadro em que “A aprovação pelo adjudicatário da minuta do contrato confere a presunção de que o mesmo ficou a conhecer a minuta do contrato e implica que não se pode escusar à celebração do contrato por motivos referentes aos direitos e obrigações dele constantes”. ........ Efectivamente, se é certo que o Tribunal a quo aceitou a existência, no ordenamento jurídico português, de uma regra geral pela qual se verifica a caducidade da adjudicação sempre que o adjudicatário, por facto que lhe seja imputável, não compareça à outorga do contrato, não é menos verdade que, como se afirmou, essa caducidade (ou ineficácia) apenas ocorre se não se verificar um “motivo atendível” para essa não comparência. ......... Na medida em que nenhuma das disposições em apreço (subsidiariamente aplicáveis à hipótese dos autos, na perspectiva do Tribunal a quo) prevêem uma caducidade automática da adjudicação, nos termos sufragados pelo Recorrente Hospital de S. João, há que concluir pela improcedência de tal argumento, tal qual se decidiu no acórdão sob censura. ...... a Autora não compareceu na data indicada porque não haviam condições objectivas para assinar um contrato que continha cláusulas legalmente inexequíveis (por omissão de regulamentação legal) e que implicariam que esta nem sequer pudesse elaborar o projecto de execução (nem o necessário estudo prévio) da farmácia hospitalar em causa. ......... Efectivamente, não se encontrando regulamentada a dispensa de medicamentos em “unidose”, por Portaria conjunta dos membros do Governo responsáveis pelas áreas da economia e da saúde, conforme o previsto no nº 2 do artº 47º do DL 235/2006, de 6 de dezembro, não poderia objectivamente a Recorrida assumir a obrigação plasmada na alínea c) do nº 2 da Cláusula 5ª do contrato de concessão (“De acordo com o disposto no número anterior a exploração da farmácia no HSJ, EPE, pela Segunda Outorgante da farmácia compreende: (…) A dispensa de medicamentos em unidose”). E não podia porque se a Recorrida tivesse celebrado o referido contrato, entraria imediatamente em incumprimento, pois não estava devidamente regulamentada a dispensa de medicamentos, na referida modalidade, que o mesmo contrato prevê como obrigação a cargo da concessionária. ....... E, deste modo, bem andou o Tribunal a quo ao decidir que “Termos em que o acto de 10.9.2009 da Entidade Demandada que decidiu pela caducidade da adjudicação à Autora e, consequentemente, adjudicou o “«Contrato” à Contra-Interessada padece de erro sobre os pressupostos de facto, sendo anulável nos termos do art. 135.º do CPA. E, ao abrigo do art. 185.º, n.º 1 do CPA é, consequentemente, anulável o Contrato n.º 17/2009 celebrado entre a Entidade Demandada e a Contra-Interessada”. No tocante à preterição do direito de audiência prévia - “- in casu estamos perante um acto que declara a caducidade de uma adjudicação, isto é, uma intervenção administrativa que afasta a ora Recorrida, definitivamente, do procedimento administrativo em curso, pelo que há-de aplicar-se o artº 100º do CPA, que visa, essencialmente, permitir aos destinatários das prescrições administrativas lesivas pronunciarem-se sobre os actos que os afectam e consentir-lhes participar na formação da vontade final da Administração; - como direito com protecção constitucional que é deve ser respeitado escrupulosamente pela Administração Pública; - não procede aqui a argumentação avançada pelos Recorrentes no sentido de que não tendo havido lugar a instrução, nomeadamente porque a caducidade opera automaticamente, não haveria lugar a audiência prévia; - a caducidade da adjudicação estava sempre dependente, pelo menos, de uma apreciação e pronúncia por parte da entidade adjudicante quanto aos motivos apresentados pelo adjudicatário para a não comparência, antes de dar como caducada uma adjudicação; - daqui resulta, necessariamente, a exigência de se dar ao adjudicatário a possibilidade de se pronunciar previamente à tomada de decisão, designadamente, para efeitos de este justificar os motivos de não comparência, só sendo possível à entidade adjudicante considerar caducada a adjudicação e, consequentemente, adjudicar o contrato ao concorrente classificado em segundo lugar, após ter ouvido as justificações do adjudicatário e fundamentar a razão pelas quais as considerou não procedentes; - desconhecendo a Recorrida o sentido provável da decisão, não lhe tendo sido fornecidos todos os aspectos que foram relevantes para a decisão, nas matérias de facto e de direito, naturalmente que não se pôde pronunciar sobre as questões essenciais da decisão final; - a comunicação desta, de 04/2/2009, limitou-se a, antecipadamente à data prevista para a outorga do contrato, explicitar as razões pelas quais não iria comparecer à celebração do contrato e, nesse sentido, encetou uma dialéctica com a Administração; - porém, esta comunicação não configura qualquer pronúncia antecipada que pudesse dispensar a sua audição prévia à decisão de caducidade da adjudicação e adjudicação à Contra-interessada, pois que a Recorrida, nessa data, desconhecia, ainda, as razões pelas quais a Entidade Demandada, ora co-Recorrente, considerava o motivo por ela apresentado como facto que lhe era imputável determinante da caducidade da adjudicação, não tendo aí tido oportunidade de desconstruir a tese deste; - por outro lado, a dispensa de audiência prévia tem de ser objecto de decisão expressa fundamentada que, no caso, inexistiu; - a questão dos efeitos não invalidantes da preterição do princípio da audiência, designadamente, por apelo ao princípio do aproveitamento dos actos administrativos só é invocável quando seja possível afirmar que a decisão tomada é a única concretamente possível, o que passa, desde logo, pela possibilidade de se poder apreciar a legalidade do acto, não bastando que se trate de acto vinculado; - efectuando-se, no caso em apreciação, o juízo de prognose póstuma, era manifesto que não se podia concluir, com segurança absoluta, que a decisão tomada era a única possível; - o caso dos autos é elucidativo de que a falta de audiência prévia da aqui Recorrida não se degradou em formalidade não essencial, pelo que não tendo sido a deliberação em crise precedida da sua audição, esta é anulável por vício de forma, anulabilidade que se repercute no Contrato nº 17/2009. Da Obrigação de Adjudicação ao Primeiro Classificado - 3. A Autora não se conforma com tal decisão e, por isso, pede a admissão desta revista para o que, entre outras, formula as seguintes conclusões: “2. A complexidade e dificuldade das questões em apreço é elevada - natureza do contrato, âmbito e abrangência do regime de processo contencioso pré-contratual, regime especial dos concursos de concessão das farmácias de ambulatório em hospitais, caducidade da adjudicação por falta de comparência no acto de assinatura, necessidade de audiência prévia, existência ou não de instrução, princípio do aproveitamento dos actos, sendo que, as matérias de direito em discussão estão longe de ser pacíficas, havendo jurisprudência/doutrina em sentido diametralmente opostos, como aliás, no próprio Acórdão recorrido se reconhece. 5. A matéria em apreço tem ainda interesse para um número incalculável de situações idênticas a esta e que estendem ainda a questões idênticas em procedimentos concursais, para além de que a dimensão e importância destas farmácias e dos concursos que as concessionaram, foi anunciado na comunicação social com pompa e circunstância e com enorme eco na comunidade e na população da cidade. 7. Os Mm Juízes “a quo” assumiram de forma conclusiva que o Recorrente no processo de concurso nº 31000807 visava a celebração de um contrato de concessão de exploração do serviço público para dispensa de medicamentos ao público, sem cuidarem de analisar o respetivo clausulado e o conteúdo do contrato, e determinaram a aplicabilidade ou não do artigo 100º do CPTA, com base no argumento conclusivo e raciocínio silogístico errado de que o contrato é um contrato de concessão de serviço público, pelo que não consta do catálogo abrangido pelo artigo 100º do CPTA. 8. Do conteúdo das peças procedimentais, caderno de encargos e da minuta de contrato, resulta que o mesmo é para a instalação, abertura e funcionamento de farmácia de dispensa de medicamentos ao público no Hospital de São João, E.P.E. e do seu teor, a contra-interessada, com a celebração do contrato ficou obrigada a construir o edifício da farmácia e depois a explorar a própria farmácia, contra o pagamento de uma renda fixa e de uma renda variável. ...... 9. Da análise das cláusulas que constituem o referido contrato resulta que o mesmo é um contrato misto onde predomina matéria que nos permite determinar que se trata de um contrato de empreitada, fornecimento de bens e prestação de serviços farmacêuticos, sendo aliás, esta última a sua actividade central. ....... 11. Do procedimento de concurso e do contrato assinado (cfr. processo administrativo) não restam dúvidas que não há qualquer razão para não se aplicar o contencioso pré-contratual do artigo 100º e segs. do CPTA e o regime da Directiva 89/665/CEE de que é transposição. 12. Assim, quando a acção foi interposta, já havia caducado o direito de acção à luz do prazo previsto no artigo 101º do CPTA.” 4. Conforme se acaba de ver está em causa o julgamento do TCA que, confirmando a decisão do TAF, declarou a ilegalidade da deliberação impugnada e, consequentemente, a anulou. No entanto, tudo indica que esse julgamento não merece a censura que lhe é dirigida e isto porque as longas transcrições que dele foram feitas são bem demonstrativas da forma lógica, plausível e convincente como o Acórdão justificou o seu julgamento. Deste modo, muito embora se admita que as questões suscitadas nos autos têm alguma complexidade jurídica certo é que nos parece que as mesmas foram decididas com acerto pelo que a admissão do recurso não é necessária para uma melhor aplicação do direito. Sendo que, por outro lado, não está em causa a apreciação de uma questão que, pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental. Termos em que os Juízes que compõem este Tribunal acordam não admitir a revista. Custas pela Recorrente. Porto, 22 de Março de 2019. – Costa Reis (relator) – Madeira dos Santos – São Pedro. |