C…….., SGPS, S.A., devidamente identificada nos autos, instaurou neste Supremo Tribunal Administrativo a presente providência cautelar contra o Conselho de Ministros e a D………., SGPS, S. A., assim como a contra interessada A………, SGPS, S.A., nos termos do requerimento inicial que constitui fls. 6 e segs, sustentando estarem verificados os requisitos exigidos no artº 120º, nºs 1, als. a) e b) e 2º do CPTA, peticionando a suspensão de eficácia:

a) “do acto administrativo constante da resolução do conselho de Ministros nº 38-A/2015, publicada no DR, 1ª série, nº 113 de 12 de Junho de 2015, através do qual foi seleccionado o agrupamento A……… para proceder à aquisição das acções representativas de 61% do capital social da B…….., SGPS, foram aprovadas minutas do acordo de venda directa e do acordo de compromissos estratégicos e autorizada a ora requerida a celebrar os referidos instrumentos contratuais

e,

b) Na medida em que se entenda não se encontrarem reunidos os requisitos de que depende o decretamento da providência de suspensão de eficácia ou na medida em que se entenda que os actos a praticar por esta entidade para a concretização do processo de reprivatização não se encontram abrangidos pela suspensão de eficácia do acto impugnado,

o decretamento da providência cautelar de intimação da D…….. para a abstenção de conduta, consistente na prática de quaisquer actos jurídicos ou operações materiais para a execução do processo de reprivatização da B…….., designadamente a celebração ou a prática de actos de execução de quaisquer contratos em cujo procedimento de formação se integra aquele acto, instrumentos esses cuja declaração de nulidade/anulação vem igualmente peticionada na acção principal».

Devidamente citados os requeridos para deduzirem oposição, o Conselho de Ministros nos termos e para os efeitos do disposto no artº 128º do CPTA aprovou a resolução fundamentada [cfr. fls. 180 a 190 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido] na qual reconhece que o diferimento da execução seria gravemente prejudicial para o interesse público.

O mesmo requerido deduziu oposição [cfr. fls. 224 a 263] na qual impugna a argumentação da requerente, alegando que o acto suspendendo não padece de qualquer das ilegalidades que lhe são imputadas, que não estão verificados os requisitos do fumus boni iuris previstos nas alíneas a) e b) do nº 1 do artº 120º do CPTA, bem como, que não há periculum in mora e, que de todo o modo, deve recusar-se a providencia requerida, uma vez que, ponderados os interesses públicos e privados em presença, os danos que resultariam da sua concessão se mostram superiores àqueles que podem resultar da sua recusa.

Igualmente a contra interessada A……., SGPS, SA deduziu oposição [cfr. fls. 288 a 314] defendendo-se por excepção [aceitação tácita e ilegitimidade da requerente, incompetência deste Supremo Tribunal Administrativo para julgar a providência cautelar de intimação da D………, inutilidade superveniente da lide das providências] e, por impugnação, contrariando a argumentação aduzida pela requerente no sentido da falta do fumus bonus iuris, periculum in mora e da existência de grave prejuízo para o interesse público.

Por último, também a requerida D………., SGPS SA, deduziu oposição, argumentando a falta dos pressupostos para o decretamento da providência requerida.

Notificada da resolução fundamentada apresentada pelo Conselho de Ministros, veio a requerente suscitar dois incidentes de declaração de ineficácia de actos de execução indevida do acto suspendendo o que fez mediante fls. 196/207 e 268/279, respectivamente.

Exercido o contraditório, ambos os requeridos e a contra interessada se pronunciaram no sentido da improcedência dos pedidos formulados pela requerente.

Notificada a requerente nos termos do despacho de fls. 530 para se pronunciar acerca da matéria de excepção suscitada na oposição deduzida pela A………, SGPS, SA, veio a mesma a responder no sentido da improcedência das excepções suscitadas, conforme consta de fls. 550 a 564 dos autos.

2.1. MATÉRIA DE FACTO

Com interesse para a decisão a proferir, atende-se ao seguinte quadro factual:

I. A requerente C…….. SGPS, S.A., é accionista da E……, sociedade que tem por objecto a prestação de serviços de assistência em escala ao transporte aéreo – handling – conhecido pela marca “……….” e detém 50,1% do capital accionista da E……., enquanto o grupo B…….. detém os restantes 49,9% [43,9% detidos directamente pela B……., SGPS e 6% pela F…….. que, por sua vez detém a 100% a B….., S.A.].

II. No Diário da República, I Série, nº 248 de 24/12/2014, foi publicado o DL nº 181-A/2014, tendo-se procedido no mesmo à aprovação do processo de reprivatização indirecta do capital social da B…………, S. A., o qual tem lugar mediante a reprivatização do capital social da B………., SGPS, S. A. e que é regulado pelo presente diploma e pelas resoluções do Conselho de Ministros e demais instrumentos jurídicos que venham a estabelecer as suas condições finais e concretas.

III. No Diário da República, I Série, nº 13, de 20/01/2015 foi publicada a Resolução do Conselho de Ministros nº 4-A/2015 datada de 15/01/2015 e que aqui se dá por integralmente reproduzida, donde se extrai, nomeadamente, o seguinte:

«O Governo definiu, no âmbito do setor do transporte aéreo, um projeto de crescimento a longo prazo, que passa pela reprivatização da B…….., S. A. (B……., S. A.), a qual foi também um dos objetivos e medidas previstos no Programa de Assistência Económica e Financeira acordado com a União Europeia, o Fundo Monetário Internacional e o Banco Central Europeu, no quadro das medidas a adotar com vista à criação das melhores condições para o desenvolvimento futuro da empresa e do seu crescimento sustentável. Nesse quadro, e considerando encontrarem-se reunidas as condições para o efeito, o Governo aprovou, através do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, um novo processo de reprivatização indireta do capital social da B……., S. A., mediante a reprivatização do capital social da B………, SGPS, S. A. (B…… - SGPS, S. A.).

Ficou estabelecido que o processo de reprivatização seria efetuado através de uma venda direta de referência de até 61 % das ações representativas do capital social da B…….. - SGPS, S. A., e de uma oferta de venda destinada aos trabalhadores desta sociedade e de outras que com ela se encontrem em relação de domínio ou de grupo, de até 5 % do capital social daquela sociedade. Adicionalmente, ficou ainda estabelecida uma opção de venda a favor do Estado, que pode alienar capital remanescente da B……. - SGPS, S. A., ao adquirente na venda direta de referência, podendo ainda ser acordada com este uma opção de compra, nos termos do caderno de encargos da operação.

Neste contexto, ao mesmo tempo que se desenvolveram diversos contactos junto de diversas entidades de referência no setor da aviação civil e de forma a promover a competitividade do processo procedeu-se a um levantamento de potenciais investidores interessados em participar na presente operação de reprivatização, entendendo o Governo ser este o momento adequado para aprovar as condições específicas a que obedece a reprivatização do capital social da B……. - SGPS, S. A., designadamente o caderno de encargos da venda direta de referência, o regime da opção de venda e de compra e algumas condições da oferta a trabalhadores. Esta resolução será, posteriormente, complementada com outras que se afigurem necessárias para a conclusão do processo, nos termos definidos no Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro.

Como resulta do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, pretende-se com o processo de reprivatização, além de promover o desenvolvimento estratégico do Grupo B……, assegurar o reforço da capacidade económico-financeira da B……, SGPS, S. A., e B……, S. A., e da sua estrutura de capital, maximizando ao mesmo tempo o encaixe financeiro do Estado.

Foram ouvidos os sindicatos que manifestaram interesse em participar no processo de reprivatização, integrando um grupo de trabalho criado para o efeito. O resultado desse grupo de trabalho traduziu-se num acordo com os sindicatos participantes, o qual inclui um conjunto de compromissos de estabilidade laboral a assegurar no âmbito do processo de reprivatização.

Assim, o Conselho de Ministros, ao abrigo do disposto no artigo 8º do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, aprova o caderno de encargos da venda direta de referência a realizar no âmbito do processo de reprivatização indireta do capital social da B….., S. A., assim como algumas das condições a que fica sujeita a oferta de venda dirigida a trabalhadores da B……. - SGPS, S. A., e de outras sociedades do Grupo B……, identificadas no anexo II à presente resolução.

De forma a reforçar a absoluta transparência do processo de reprivatização, o Governo decidiu colocar à disposição do Tribunal de Contas e, no aplicável, da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários, todos os elementos informativos respeitantes aos procedimentos adotados no âmbito da referida operação.

Assim:

Nos termos do artigo 8.º do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, e das alíneas c) e g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1 - Aprovar, no anexo I à presente resolução, da qual faz parte integrante, o caderno de encargos da venda direta de referência de ações representativas de até 61 % do capital social da B………, SGPS, S. A. (B…….. - SGPS, S. A.), a realizar no âmbito do processo de reprivatização indireta (reprivatização) do capital social da B……., S.A. (B……., S.A.).

2 - Aprovar, no anexo II à presente resolução, da qual faz parte integrante, algumas condições da oferta destinada a trabalhadores da B…….. - SGPS, S. A., e das demais sociedades participadas pela B……. - SGPS, S. A., identificadas no referido anexo (denominadas em conjunto por «Grupo B…….»), a realizar no âmbito da reprivatização, em momento a determinar posteriormente, na qual os referidos trabalhadores podem adquirir, em condições preferenciais relativamente às da venda direta de referência, ações representativas de até 5 % do capital social da B…… - SGPS, S.A.

3 - Determinar que o preço de exercício da opção de venda e da opção de compra a que se referem os nºs 2 e 3 do artigo 2º do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, por parte, respetivamente, do Estado e do adquirente, corresponde, no mínimo, ao preço no âmbito da venda direta de referência, devendo os critérios e fórmulas de majoração do preço de exercício constar das propostas no âmbito do processo de venda direta.

4 - Determinar que a D………. (SGPS), S. A., caso conclua pela não verificação das condições de que depende a opção de compra que tenha sido contratada nos termos do nº 3 do artigo 2º do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, designadamente por incumprimento de determinadas obrigações que vierem a ser definidas no âmbito dos instrumentos contratuais a celebrar no âmbito da reprivatização, pode proceder à extinção dessa opção por simples notificação expedida até ao quinto dia útil anterior ao início do seu período de exercício.

5 - Delegar na Ministra de Estado e das Finanças, com a faculdade de subdelegação na Secretária de Estado do Tesouro, os poderes bastantes para determinar as demais condições acessórias que se afigurem convenientes, bem como para praticar os atos de execução que se revelarem necessários à concretização da operação de reprivatização.

6 - Determinar que, até à liquidação física das compras e vendas a realizar na venda direta de referência e no âmbito da oferta pública de venda de ações da B…… - SGPS, S. A., a trabalhadores da B…… - SGPS, S. A., e das demais sociedades do Grupo B……., o Conselho de Ministros pode suspender ou anular o processo de reprivatização, conforme previsto no artigo 10º do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, desde que razões de interesse público o justifiquem.

7 - Determinar que, no caso de se verificar a suspensão ou o termo do processo de reprivatização ao abrigo do disposto no número anterior, os potenciais proponentes não têm direito, por algum desses factos, a qualquer indemnização ou compensação, independentemente da sua natureza.

8 - Determinar que após a conclusão do processo de reprivatização, o Governo coloca à disposição do Tribunal de Contas e, no aplicável, da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários todos os elementos informativos respeitantes ao mesmo.

9 - Determinar que a presente resolução entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação (…)».

IV. No âmbito do processo de reprivatização indirecta do capital social da B………, S.A. [B….., SA] foi publicada no DR, 1ª série, nº 113, em 12 de Junho de 2015, a Resolução do Conselho de Ministros nº 38-A/2015, donde se extrai:

«No âmbito do processo de reprivatização indireta do capital social da B………, S.A. (B……., S.A.), mediante a reprivatização do capital social da B………, SGPS, S.A. (B…….. - SGPS, S.A.), aprovado pelo Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, e nos termos do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015, de 20 de janeiro, foi determinada, por Resolução do Conselho de Ministros nº 32-A/2015, de 21 de maio, a realização de uma fase de negociações para a qual foram convidados o Agrupamento G…….., constituído por H……… e pela I……… Corp., e o Agrupamento A…….., constituído pela J…….. SGPS SA e pela K……...

Na mencionada Resolução do Conselho de Ministros nº 32-A/2015, de 21 de maio, determinou-se ainda que a D…….. (SGPS), S.A. (D…….), procedesse ao envio aos proponentes da carta-convite para a fase de negociações, que, nos termos do Despacho 5638-A/2015, de 27 de maio, da Ministra de Estado e das Finanças, publicado no Diário da República, 2ª série, de 27 de maio, teve início nesse mesmo dia.

O prazo para apresentação das propostas vinculativas melhoradas e finais de aquisição das ações objeto do processo de venda direta de referência terminou às 17h00 do passado dia 5 de junho de 2015, nos termos do Despacho 5638-A/2015, de 27 de maio, da Ministra de Estado e das Finanças, publicado no Diário da República, 2.ª série, de 27 de maio de 2015, tendo sido recebidas duas propostas vinculativas melhoradas e finais.

Em cumprimento do disposto no artigo 13º, por remissão do nº 3 do artigo 14º do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros n.º 4-A/2015, de 20 de janeiro, a D……, após audição da B……, SGPS, S.A., quanto à adequação aos interesses da sociedade das propostas vinculativas melhoradas e finais de projetos estratégicos, elaborou e enviou ao Governo um relatório fundamentado com a apreciação de cada um dos proponentes e de cada uma das propostas vinculativas melhoradas e finais apresentadas, determinando o seu mérito relativo em função dos critérios de seleção previstos no artigo 5º do mencionado caderno de encargos.

Da análise do relatório elaborado pela D……., verifica-se que a apreciação dos proponentes e das respetivas propostas vinculativas melhoradas e finais em face dos critérios de seleção estabelecidos no artigo 5º do caderno de encargos, aprovado no anexo I à Resolução do Conselho de Ministros nº 4-A/2015, de 20 de janeiro, conduz à seleção de um dos proponentes para a aquisição das ações representativas de até 61% do capital social da B……. - SGPS, S.A., atento o maior mérito destacado da respetiva proposta melhorada e final, em especial no que concerne à contribuição para o reforço da capacidade económico-financeira do Grupo B……, ao valor global apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da B…….. - SGPS, S.A., e respetivas opções de venda e compra e à mitigação de riscos para os interesses patrimoniais do Estado.

É ainda de referir a apreciação da B…… - SGPS, S.A., relativamente às propostas vinculativas melhoradas e finais de projetos estratégicos, que valora positivamente as caraterísticas subjacentes à proposta apresentada pelo proponente acima referido.

Em 9 de junho de 2015, a Comissão Especial para o acompanhamento do processo de reprivatização indireta da B…….., S.A., nomeada através do Despacho 1156/2015, de 27 de janeiro, do Primeiro-Ministro, publicado no Diário da República, 2ª série, de 4 de fevereiro, apresentou, a pedido do Governo, um relatório contendo o ponto de situação das atividades e apreciação do processo, nos termos do disposto na alínea b) do nº 3 do artigo 20º da Lei 11/90, de 5 de abril, alterada pelas Leis 102/2003, de 15 de novembro e 50/2011, de 13 de setembro. Este relatório não prejudica nem substitui o relatório final a ser produzido pela comissão no final dos trabalhos.

De forma a reforçar a absoluta transparência do processo de reprivatização, o Governo decidiu colocar à disposição do Tribunal de Contas todos os elementos informativos respeitantes aos procedimentos adotados no âmbito da referida operação.

Assim:

Nos termos dos nºs 1 e 3 do artigo 14.º do caderno de encargos aprovado em anexo à Resolução do Conselho de Ministros nº 4-A/2015, de 20 de janeiro, do artigo 8º do Decreto-Lei 181-A/2014, de 24 de dezembro, e das alíneas c) e g) do artigo 199.º da Constituição, o Conselho de Ministros resolve:

1 - Selecionar o Agrupamento A……., constituído pela J…….SGPS SA, e pela K……. Corporation, para proceder à aquisição das ações representativas de 61% do capital social da B…….., SGPS, S.A. (B……. - SGPS, S.A.), que constituem objeto da venda direta de referência, atendendo ao maior mérito da respetiva proposta vinculativa melhorada e final em relação à proposta recebida do outro proponente no que diz respeito à observância dos critérios de seleção previstos no artigo 5º do caderno de encargos, aprovado no anexo I à Resolução do Conselho de Ministros nº 4-A/2015, de 20 de janeiro (caderno de encargos), em especial no que concerne à contribuição para o reforço da capacidade económico-financeira do Grupo B……., ao valor global apresentado para a aquisição das ações representativas do capital social da B……- SGPS, S.A., e respetivas opções de venda e compra e à mitigação de riscos para os interesses patrimoniais do Estado.

2 - Aprovar os instrumentos jurídicos a celebrar entre a D…….. (SGPS), S.A. (D……..), o proponente selecionado nos termos do número anterior e as demais entidades referidas nos instrumentos jurídicos em causa, nomeadamente as minutas do acordo de venda direta e do acordo de compromissos estratégicos que ficam arquivadas na Direção-Geral do Tesouro e Finanças.

3 - Determinar que a D……… procede, em conformidade com o disposto no caderno de encargos, ao envio para o proponente selecionado das minutas dos instrumentos jurídicos aprovados nos termos do número anterior, para confirmação da respetiva aceitação, e à respetiva notificação para que comprove, até à data da celebração desses instrumentos, a realização do pagamento da prestação pecuniária inicial.

4 - Autorizar a D……. a celebrar os instrumentos jurídicos a que se refere o nº 2, ficando os respetivos originais arquivados na D……..

5 - Determinar que após a conclusão do processo de reprivatização, o Governo coloca à disposição do Tribunal de Contas todos os elementos informativos respeitantes ao mesmo.

6 - Determinar que a presente resolução produz efeitos a partir da data da sua aprovação».

V. Citado o requerido Conselho de Ministros, para deduzir oposição, mediante carta registada enviada em 30 de Outubro de 2015, recebida em 02 de Novembro, veio o mesmo apresentar, para efeitos do disposto no nº 1 do artº 128º do CPTA, Resolução Fundamentada, aprovada em 05 de Novembro de 2015, a qual constitui fls. 164 a 174, através da qual se reconhece a existência de grave prejuízo para o interesse público na suspensão da eficácia requerida, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.

VI. Dá-se por reproduzido o “Contrato de Compra e Venda de Acções” celebrado em 18/06/2012 entre “B…….., S.A.”, “L…….Grupo, SGPS, S.A.” e “B………, SGPS, S.A.” e “F………. S.A.” e “E………., S.A.” que constitui doc. nº 2 junto com a p.i. [cfr. fls. 71 a 91 dos autos].

VII. Dá-se por reproduzido o “Acordo Parassocial” celebrado em 18/06/2012 entre “B…….., SGPS, S.A.” e “F………. S.A.” e “L…… Grupo, SGPS, S.A.” e E…….., S.A.” e “B…….., SGPS, S.A.” que constitui doc. nº 3 junto com a p.i. [cfr. fls. 93 a 115 dos autos].

VIII. Dá-se por reproduzido o “Contrato” celebrado em 17 de Outubro de 2012 entre “L……. Grupo, SGPS, S.A.” e a “C……. – SGPS, S.A.,” que constitui o doc. nº 4 junto com a p.i. [cfr. fls. 116 a 119].

IX. Dá-se por reproduzido o “Termo de Adesão ao Acordo Parassocial relativo à E………., S.A. celebrado em 18 de Junho de 2012”, que constitui fls. 120 e 121 dos autos.

X. Dá-se por reproduzido o teor dos documentos 5 e 6 juntos com a p.i., que constituem fls. 122 a 130 dos autos.

Na pendência da acção principal, a requerente C………, SGPS, S.A., intentou a presente providência cautelar de suspensão de eficácia do acto administrativo constante da Resolução do Conselho de Ministros nº 38-A/2015 através da qual foi (i) seleccionado o agrupamento A…….. para proceder à aquisição das acções representativas de 61% do capital social da B…….., SGPS, S.A. [B…….. SGPS] (ii) foram aprovadas as minutas do acordo de venda directa e do acordo de compromissos estratégicos e, (iii) autorizada a ora requerida a celebrar os referidos instrumentos contratuais.

Mas, acautelando [na medida em que se entenda não se encontrarem reunidos os requisitos de que depende o decretamento da providência de suspensão de eficácia ou, na medida em que se entenda que os actos a praticar por esta entidade para a concretização do processo de reprivatização não se encontram abrangidos pela suspensão de eficácia do acto impugnado], requereu ainda contra a D……… (SGPS) S.A., a adopção da providência cautelar de intimação para a abstenção de conduta, consistente na prática de quaisquer actos jurídicos ou operações materiais para concretização do processo de reprivatização da B……, designadamente a celebração ou prática de actos de execução de quaisquer contratos em cujo procedimento de formação se integra aquele acto, instrumentos esses cuja declaração de nulidade/anulação vem igualmente peticionada na acção principal [alíneas a) e f) do nº 2 do artº 112º e alíneas a) a c) do nº 1 e 2 do artº 120º do CPTA].

Extrai-se da sua alegação e dos autos que, aquando da aquisição da participação maioritária pela requerente foi celebrado um acordo parassocial entre os accionistas e a própria sociedade e a B……., S.A., pelo que, entende agora a requerente C……… que detinha a expectativa de poder vir a adquirir as acções detidas pelos demais accionistas [cfr. cláusula 11º do referido acordo junto aos autos com a p. i., sob o doc. nº 3.

Afirma, portanto, a requerente que detinha a expectativa de poder vir a adquirir as acções que estavam na posse dos demais accionistas, designadamente, por força do disposto na cláusula 11ª do acordo parassocial [doc. nº 3] de onde resultam direitos e obrigações das partes intervenientes, no caso de reprivatização das acções detidas pela B…….. SGPS na sociedade, expectativa esta defraudada de forma ilegal.

Mais alega que, pelo facto da E……… ter resultado do destaque de uma área de negócio de um departamento anteriormente integrado na própria B….., a sua privatização tem de se considerar uma reprivatização e, deste modo, sujeita ao disposto na Lei Quadro das Privatizações [LQP] aprovada pela Lei nº 11/90 de 05 de Abril [alterada pela Lei 102/2003 de 15/11 e Lei nº 50/2011 de 13/09].

Assim, entende a requerente que a reprivatização da B……. por via indirecta, através da alienação de 61% do capital social da B……… SGPS determina não apenas a reprivatização indirecta do capital social da B……, mas também a “reprivatização do capital social de pelo menos outra sociedade que, como a B……., era detida pela B……. SGPS e sujeita ao regime estabelecido na Lei Quadro das Privatizações, relativamente à qual nenhuma daquelas formalidades [exigidas pela Lei Quadro] foi respeitada, ou seja, a E……..

E considera que a exigência de sujeição a um processo de reprivatização obrigava à organização e tramitação de processo para a alienação das acções da E…… – à semelhança do que sucedera com a transmissão das acções então detidas pela B……. SGPS à M……...

Em suma, na tese da requerente, a suposta reprivatização do capital social da E……. detido pela B…….. SGPS deveria ter sido precedida de aprovação de decreto-lei, avaliação dos bens a reprivatizar, a Resolução do Conselho de Ministros com o estabelecimento das condições específicas da venda e aprovação do caderno de encargos e a selecção do candidato, referindo-se específica e individualizadamente à E…….., não bastando que estes trâmites tenham sido seguidos para a reprivatização e, logo das respectivas participações sociais e demais património “em bloco”, concluindo que foi realizada a reprivatização do capital social da E……. detido pela B…… SGPS de forma encapotada sob o processo de reprivatização da B……, constituindo assim um acto passível de nulidade, por absoluta preterição do procedimento previsto na LQP, nos termos da alínea l), do nº 1, do artigo 161º do CPA ou, pelo menos, de anulabilidade, assim se mostrando preenchido, desde logo, o pressuposto previsto na al. a), do nº 1, do artº 120º do CPTA.

Vejamos, sendo que, antes de mais, importa dar resposta às excepções suscitadas pela requerida, contra-interessada, A………, S.A., assumindo a excepção da incompetência em razão da matéria deste Supremo Tribunal Administrativo, conhecimento prioritário face às demais, por força do disposto no artigo 13º do CPTA, que determina expressamente que a competência dos tribunais administrativos, em qualquer das suas espécies é de ordem pública e o seu conhecimento precede o de qualquer outra matéria.

I – DA INCOMPETÊNCIA DESTE TRIBUNAL PARA JULGAR A PROVIDÊNCIA CAUTELAR DE INTIMAÇÃO INTENTADA CONTRA A D………, SGPS, S.A.

No que a este aspecto concerne, alega a contra interessada A……… que a requerente para além de pretender o decretamento da suspensão de efeitos da RCM nº 38-A/2015 veio, ainda por dependência do pedido que formulou na acção principal de nulidade ou anulabilidade dos contratos de venda directa e acordos de compromissos estratégicos que a D………. tenha assinado com a ora contra interessada, requerer a intimação desta última para se abster de praticar quaisquer actos jurídicos ou operações materiais para a execução do processo de reprivatização da B…….., sendo que, quanto a este pedido, este Supremo Tribunal é incompetente, em razão da matéria, para dele conhecer, pois, o contrato de compra e venda de acções representativas de 61% do capital social da B……. SGPS, celebrado em 12 de Novembro de 2015, entre a requerida D……… e a ora contra interessada não preenche os critérios de qualificação como contrato administrativo, nem está sujeito a legislação sobre contratação pública, tendo sido adoptado no quadro de um procedimento sujeito ao direito privado [artº 4º, nº 1, al. e) do ETAF].

E cremos que com razão.

De acordo com o disposto no artº 4º, nº 1, al. e) do ETAF compete à jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objecto: “validade de actos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas colectivas e direito público ou outras entidades adjudicantes.”

Ora, por um lado, temos que a Resolução do Conselho de Ministros nº 4-A/2015 que presidiu ao processo de reprivatização, determinou no seu artigo 2º, nº 3, que «O processo de venda direta de referência a que se refere o presente caderno de encargos, bem como os instrumentos jurídicos para a concretização da mesma, regem-se pelo direito privado», e, por outro lado, o contrato de compra e venda de acções representativas de 61% do capital social da B……. SGPS, celebrado em 12 de Novembro de 2015, entre a requerida D………. e a ora contra-interessada A……… [ambas sociedades de capitais privados] não assume natureza de contrato administrativo, dado que não preenche os critérios de qualificação deste tipo de contratos, nem está sujeito a legislação sobre contratação pública, tendo sido adoptado no quadro de um procedimento sujeito ao direito privado.

Com efeito, a A…….. SGPS, S.A. é a nova accionista maioritária da B……… SGPS, S.A., e é uma sociedade de capitais privados, pelo que, qualquer deliberação dos respectivos sócios constitui um acto meramente privado, regido pelo direito comercial e civil, mas nunca pelo direito administrativo, uma vez que não se mostra constituída qualquer relação jurídica administrativa, de direito público.

E assim sendo, o contrato celebrado deriva única e simplesmente de actos praticados ao abrigo do direito privado, por entidades privadas, não podendo ser caracterizado como um contrato administrativo, pelo que não cabe no âmbito da jurisdição dos Tribunais Administrativos, em matéria de contratos, designadamente nos termos e para os efeitos do disposto na alínea e), do nº 1 do artº 4º do CPTA.

E nem se apele à Lei Quadro das Privatizações para sustentar a competência em razão da matéria deste Supremo Tribunal, uma vez que não é esta a legislação que subjaz ao presente pedido de intimação, respeitante a um contrato celebrado entre duas entidades de direito privado, que não assume natureza administrativa nem está sujeito a regras de contratação pública.

Atento o exposto, na procedência da presente excepção, julga-se este Supremo Tribunal Administrativo, incompetente em razão da matéria e, consequentemente, absolve-se a Ré D…….., SGPS, S.A., da presente instância, no que concerne ao pedido de intimação contra ela formulado pela requerente C…….., SGPS, S.A., [alínea a) do artigo 96º e artigo 99º ambos do Código do Processo Civil].

Neste segmento alega a requerida que os vícios que a requerente imputa à Resolução do Conselho de Ministros cuja suspensão de eficácia requer, não são desta Resolução, mas a existirem, seriam da Resolução do Conselho de Ministros nº 4-A/2015 de 20 de Janeiro, que aprovou o caderno de encargos da venda directa de referência a realizar no âmbito do processo de reprivatização indirecta do capital social da B…… .

E, portanto, se a requerente não estava de acordo com o modo como o processo de reprivatização da B……. SGPS foi lançado, deveria ter logo impugnado a Resolução do Conselho de Ministros nº 4-A/2015 e não esperar pela conclusão do processo de escolha do adquirente das acções da B……. SGPS, para o fazer.

Por outro lado, a requerente não participou no processo de reprivatização indirecta da B……., o que afasta desde logo o seu interesse processual directo na impugnação do acto suspendendo.

Vejamos:

Como já supra se deixou exposto, a requerente invoca em sede de causa de pedir para justificar a sua legitimidade que a escolha da proposta apresentada pelo agrupamento A……… para a aquisição de 61% do capital social da B…….. [escolha esta que pôs fim ao processo de reprivatização indirecta do capital social da B……] é nula porquanto a par da anunciada reprivatização indirecta da B…….., o Conselho de Ministros preterindo em absoluto o necessário procedimento prévio, promoveu a reprivatização de parte do capital social da E…….., S.A.. sociedade esta de que a requerente é accionista.

E parece ser o facto da requerente ser accionista da E……. que veio promover a interposição da presente acção e dar sustentáculo a toda a alegação da requerente.

Só que, o facto da requerente ser [apenas e só] accionista da E…… não lhe confere qualquer legitimidade para atacar um acto que em nada lhe diz respeito, que em nada a lesa ou prejudica, e em relação ao qual não tem qualquer interesse directo e pessoal, pois não é parte na relação jurídica que se constituiu através do acto suspendendo, ou seja, na relação material controvertida que se estabeleceu.

Atentemos nas seguintes normas:

Dispõe o nº 1 do artigo 9º do CPTA que o «autor é considerado parte legítima quando alegue ser parte na relação material controvertida».

E no nº 1 do artº 55º do mesmo diploma legal dispõe-se «Têm legitimidade para impugnar um acto administrativo quem alegue ser titular de um interesse directo e pessoal, designadamente por ter sido lesado pelo acto nos seus direitos e interesses legalmente protegidos».

Ainda o disposto no nº 1 do artº 51º «Ainda que inseridos num procedimento administrativo, são impugnáveis os actos administrativos com eficácia externa, especialmente aqueles cujo conteúdo seja susceptível de lesar direitos ou interesses legalmente protegidos».

E, por último, o disposto no artº 30º do CPC que dispõe que «o autor é parte legítima quando tem interesse directo em demandar» sendo que o «interesse em demandar se exprime pela utilidade derivada da procedência da acção».

Resulta do exposto que a legitimidade activa supõe que o autor ou requerente seja parte na relação jurídica controvertida (artº 9º, nº 1 do CPTA). E esta ideia não difere da noção de legitimidade, que consta do artº 30º do CPC.

Destas regras legais resulta que, em princípio, não tem legitimidade activa para atacar o acto culminante de um concurso quem nele não figure como concorrente. É, aliás, por isso que a jurisprudência deste STA constantemente recusa a possibilidade de um tal ataque a quem, mesmo tendo sido concorrente, já antes fora excluído do procedimento concursal.

Isto, por si só, logo fortemente sugere que a requerente não disporá de legitimidade activa para formular o pedido de suspensão de eficácia dos autos.

E esta sugestão é conformada pelo modo como a requerente configurou o seu pedido suspensivo. Com efeito, a relação jurídica que ela invoca, e onde figura como parte, respeita a um acordo que lhe conferiria um direito de aquisição de acções da E……..

Mas, se assim é, tal direito deve ser exercido pela requerente no âmbito da E……... Será aí que ela – defensora da tese de que a reprivatização da B……. não pode «ex vi legis», abranger a titularidade das acções desta companhia na E…….. – se oporá ao que a requerente qualifica como uma nova tomada de capital da B……. reprivatizada e extrairá as devidas consequências, designadamente a da alegada primazia do direito que o referido acordo lhe terá conferido.

Uma coisa é absolutamente certa: a relação jurídica invocada pela requerente a fim de formular um pedido de suspensão de eficácia é alheia ao concurso onde se integra o acto ora suspendendo. E não sendo a requerente parte na relação jurídica relacionada com tal acto, ela carece de legitimidade processual para deduzir o pedido de suspensão de eficácia.

Na verdade, a requerente não deixa, por força do acto suspendendo, de ser accionista da E……., mas por outro lado, o facto de o ser também não a inclui numa relação material controvertida que apenas se estabeleceu entre a B…….., SGPS [através do Conselho de Ministros] e a A…….., sem intervenção de nenhum dos demais accionistas.

Assim, se por um lado, a relação jurídica que invoca na p.i. não lhe confere esta legitimidade para atacar o acto em crise, igualmente não antevemos que à requerente assista um interesse directo, nem que o acto suspendendo lhe causa qualquer prejuízo directo, como determinado nas normas supra enunciadas.

Com efeito, tendo sempre presente a causa de pedir, é óbvia a constatação de que se por efeito da privatização da B…….., a requerente vir os seus direitos lesados junto da accionista E…….. [pois é com esta que tem uma relação jurídica] terá de ser junto desta empresa privada que terá legitimidade para reivindicar os seus direitos, maxime, fazer valer os seus direitos e invocar os eventuais prejuízos e não perante o Conselho de Ministros que é alheio a essa relação.

Aliás, o acordo parasocial celebrado e invocado pela requerente, que segundo ela lhe trouxe expectativas de poder vir a adquirir as acções detidas pelas demais accionistas e que entende terem sido defraudadas, é que constitui o verdadeiro elemento perturbador da requerente, mas esse acordo não se mostra lesado pelo acto suspendendo.

Ou dito de outra forma: a suposta relação de confiança e as expectativas goradas decorrem não do acto suspendendo [que em nada afecta a requerente], mas sim do teor do acordo parasocial celebrado entre a requerente, a B…….. SGPS, a B……., S.A., a F…….. e pela E……..; logo, só junto destas entidades, a requerente poderá fazer valer os direitos que se arroga na presente providência, maxime junto da E………. se constatar que foi afastada a sua participação na sociedade, pois só estas lhe poderão ter causado algum tipo de prejuízo.

O que não pode é, repete-se, por falta de legitimidade, através da presente acção intentada contra o Conselho de Ministros, pretender fazer aqueles direitos, uma vez que nem este nem a D…….. são sujeitos do referido acordo, não lhe sendo impostas quaisquer obrigações ou vinculações neste âmbito e, por outro lado, atenta a mesma causa de pedir que invoca, não foi o acto suspendendo que lhe causou os alegados prejuízos, pois, a sociedade E……… não foi reprivatizada no âmbito do processo de reprivatização da B……, designadamente com o acto suspendendo.

Na verdade, a reprivatização da B……… não impede a requerente de, se assim o pretender, como alega, vir a deter a totalidade do capital social da E……., bastando para tanto que diligencie junto do detentor das mesmas, fazendo uma proposta de aquisição. O que não tem é legitimidade activa, com base na causa de pedir invocada na presente providência cautelar para peticionar a suspensão do acto suspendendo, nos moldes em que o faz.

E nem se diga, como alegado pela requerente que lhe basta, para legitimar a sua posição, um mero interesse de facto ou processual, dado que, o interesse legitimador tem de se ancorar num verdadeiro e real interesse legitimador, que como vimos inexiste, por inexistir qualquer vantagem para a mesma, da eventual suspensão do acto em crise, ou seja inexistir a titularidade de qualquer direito subjectivo ou interesse legalmente protegido.

Procede assim a presente excepção, com a consequente absolvição dos requeridos da instância, nos termos previstos na alínea d), do nº 1, do artº 278º do Código do Processo Civil.

- julgar o Supremo tribunal Administrativo, incompetente em razão da matéria para conhecer do pedido de intimação formulado contra a D…….. SGPS;

- julgar a requerente C…….., SGPS, S.A., parte ilegítima na presente suspensão de eficácia e consequentemente absolver os requeridos da instância, com as legais consequências.

Custas a cargo da requerente.

Lisboa, 28 de Janeiro de 2016. – Maria do Céu Dias Rosa das Neves (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos – Teresa Maria Sena Ferreira de Sousa.