# I.

A………, Lda., …, com cobertura do disposto pelos artigos (arts.) 25.º n.ºs 2 a 4 e 26.º do Decreto-Lei n.º 10/2011 de 20 de janeiro (Regime Jurídico da Arbitragem em Matéria Tributária (RJAMT).) e 152.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), interpôs, para o Pleno da Secção de Contencioso Tributário do STA, recurso, objetivando uniformização de jurisprudência, da decisão (singular), proferida no âmbito de pedido de pronúncia arbitral, formulado no processo nº 231/2021-T, do Centro de Arbitragem Administrativa (caad), que decidiu julgar integralmente improcedente o pedido (“a anulação da demonstração de liquidação de IRC n.º 2020 8310003566, e da demonstração de liquidação de juros n.º 2020 00000157405 e da demonstração de acerto de contas n.º 2020 00005612308 do ano de 2018, com valor a pagar de 13.945,42 €”).

Aponta-lhe contradição/oposição, com a, também, decisão arbitral (colegial), datada de 23 de maio de 2019, exarada no processo nº 545/2018-T.

A recorrente (rte) apresentou alegação, finalizada com as seguintes conclusões: «

A) A Decisão Arbitral proferida nos presentes autos está em franca oposição com a Decisão Arbitral Fundamento proferido no âmbito do Processo n.º 545/2018-T.

B) As Decisões Arbitrais em confronto assentam em situações de facto idênticas nos seus contornos essenciais: saber se as atividades desenvolvidas pela Requerente têm o seu objeto compreendido numa das atividades económicas consideradas elegíveis para efeitos de RFAI.

C) Estando também em causa em ambas as Decisões Arbitrais a mesma questão de direito referente ao elenco de atividades previstas no artigo 2.º, n.º 2 do CFI.

D) A propósito desta questão, a Doutrina e a Jurisprudência têm vindo a entender que para estarmos perante uma Oposição de Acórdãos, não se exige uma total identidade dos factos, cfr. neste sentido Acórdão do STA de 25-03-2009, proferido no Processo n.º 0175/08, disponível em www.dgsi.pt, Acórdão da Secção de Contencioso Tributário do STA de 09/09/1997, in Rec. N.º 20.641 e ainda Jorge Sousa, in CPPT anotado, Vol. II, 5ª ed., págs. 808 e 809, bastando que os factos em análise nos dois processos se mostrem suscetíveis de serem subsumíveis ao mesmo normativo legal.

E) Tanto a decisão arbitral recorrida como a decisão arbitral fundamento debruçam-se sobre a questão de determinar se os investimentos realizados pela Requerente têm o seu objeto compreendido numa das atividades económicas consideradas elegíveis, nos termos dos n.ºs 2 e 3 do art.º 2, n.º 1 do art.º 22º do CFI.

F) Constata-se que a Decisão Arbitral proferida nos presentes autos e a Decisão Arbitral proferida no âmbito do Processo n.º 545/2018-T estão em expressa e frontal contradição, uma vez que, face a situações de facto em tudo idênticas defendem-se soluções francamente opostas e contraditórias.

G) A douta Decisão Arbitral recorrida, face aos mesmos elementos de facto relevantes e à mesma questão fundamental de direito, decidiu em sentido contrário à decisão arbitral fundamento, porquanto decidiu no sentido de que o RFAI é aplicável aos sujeitos passivos que de IRC que exerçam uma atividade nos setores especificamente previstos no número 2 do artigo 2, concluindo que a Recorrente “não logrou fazer prova de que a atividade de facto que desenvolve possa ser considerada como uma indústria transformadora e como tal abrangida pelo RFAI.

H) A Recorrente considera que a Decisão Arbitral Recorrida andou mal ao manter a demonstração de liquidação de IRC n.º 2020 8310003566, a demonstração de liquidação de juros n.º 2020 00000157405 e a demonstração de acerto de contas n.º 2020 0005612308, relativas ao ano de 2018, por considerar que a atividade exercida pela Recorrente não tem cabimento no elenco de atividades previstas no art.º 2.º, n.º 2 do RFAI.

I) A decisão arbitral recorrida procedeu a uma errada interpretação da redação do artigo do art.º 2.º n.º 2 do CFI, ao concluir que a atividade desenvolvida pela Recorrente, no ano de 2018, não se encontra abrangida pelo RFAI.

J) Apresentando a mesma redação, nos anos em causa nas decisões arbitrais, a interpretação a fazer do artigo 2.º, n.º 2 do CFI não poderia ser diferente.

K) Os Recorrentes consideram dever declarar-se a existência de oposição de Decisões Arbitrais entre a decisão proferida nos presentes autos e a decisão arbitral proferida no âmbito do processo 585/2018-T. »

A. Serão requisitos de admissibilidade do recurso,

i) a existência de contradição entre uma decisão arbitral e outra decisão arbitral;

ii) o trânsito em julgado da decisão fundamento;

iii) a existência de contradição sobre a mesma questão fundamental de direito; e,

B. Relativamente àquilo em que se deve concretizar a “questão fundamental de direito” afigura-se essencial a existência de identidade da questão de direito sobre a qual se debruçaram os acórdãos em confronto, que tem subjacente a identidade dos respectivos pressupostos de facto (…) e, ainda, que a oposição decorra de decisões expressas e não meramente implícitas.

C. O recurso apresentado falha na verificação de qualquer destes pressupostos, não obstante a Recorrente, de forma enviesada, tentar urdir argumentos onde empreende uma pretensão recursiva que assenta numa lógica em que se abstrai em absoluto dos contornos fácticos das situações subjacentes, que tendo embora alguns pontos em comum, apresentam diferenças de relevo.

D. Efectivamente, e conforme infra demonstraremos, está aqui em causa, além da qualificação jurídica a prova que foi, ou não, efectuada nos autos em dissensão.

Com efeito,

E. No caso em apreço, a decisão é paradigmática e sem necessidade de maiores lucubrações para a mesma remetemos,

F. Com efeito, no ponto A.2. Factos não provados refere o centro de arbitragem:

“De mencionar que as declarações de parte e da testemunha não contribuíram para a formação da convicção deste tribunal pois não lograram explicar cabalmente os factos relativos ao processo de transformação que a Requerente realiza, ficando-se ambos por afirmações genéricas que em nada contribuíram para a determinação da atividade concreta de transformação que a Requerente alega realizar. Assim, quanto ao depoimento prestado pelo Sr. B……….., sócio-gerente da Requerente, desde a sua constituição, apenas afirmou que esta pratica e sempre praticou atividades de transformação. Afirmou que “a A………. foi criada com o objetivo de reciclagem de metais principalmente não ferrosos, mas trabalha com tudo, ferrosos, ferro, cartão, plástico mas o principal é a cablagem automóvel, cabelagem elétrica, cobre ... reciclagem tem a ver com transformação”(...). Referiu ainda que a A………recebe os materiais, transforma, tem unidades de trituração, de enfardamento, para depois vender. Consideramos que estas afirmações nada referem em concreto sobre o circuito de produção da Requerente. Ficou-se assim por afirmações genéricas sobre a dita atividade de transformação levada a cabo pela Requerente, sem concretizar com factos que tenha presenciado e conhecimento.

Relativamente ao depoimento prestado pela testemunha Senhor C………., na nossa convicção demonstrou um total desconhecimento dos factos em causa. Assim, quando foi questionado sobre a relação que mantém com a Requerente afirmou tratar-se de uma relação de amizade, uma vez que “conhece as pessoas há muitos anos”. Referiu ainda que foi cliente da Requerente no início da atividade desta. Afirmou que foi arrolado como testemunha por lhe ter sido pedido pela Requerente para testemunhar em tribunal, ao que a testemunha acedeu, afirmando que tendo para o efeito passado pelas instalações da Requerente, “apanhei meia dúzia de amostras, meti num saco e vim para aqui”. E, foram esses pequenos sacos de plástico que exibiu perante o tribunal, sem explicar como os conteúdos desses pequenos sacos de plástico foram obtidos. E, sobre a atividade da A………., referiu-se-lhe de um modo genérico sem nunca mencionar que presenciou quaisquer factos concretos dessa atividade. Pelo exposto concluímos que o sócio gerente e a testemunha não transmitiram um conhecimento concreto e direto dos factos que relataram relativos à alegada atividade de indústria transformadora da Requerente, pelo que não contribuíram para a formação da convicção deste tribunal.” …

G. Para mais à frente, contundentemente, concluir na epígrafe “1. Aplicação ao caso das normas legais e da interpretação jurisprudencial, em face da factualidade provada”

“Ora, a Requerente não logrou provar, quer com os documentos juntos quer com as declarações de parte do seu sócio gerente Senhor B…….., e com o depoimento da testemunha Senhor C………, que exerce uma atividade de indústria de transformação. Não é mencionado em concreto quais os investimentos realizados e se foram realizados na atividade da Requerente alegadamente afeta à transformação de resíduos, dado que a Requerente tem como informa que tem no seu objeto social várias atividades como consta da certidão permanente junta aos autos, doc. n.º 5, com as alterações realizadas no seu objeto social em 10-02-2021, tendo desde essa data como atividade principal a de “comércio e reciclagem de sucatas metálicas e não metálicas; comércio de todo o tipo de resíduos susceptíveis de serem reciclados; tratamento e eliminação de outros resíduos não perigosos, desmantelamento de REEFS, (resíduos de equipamentos elétricos e eletrónicos) em fim de vida; valorização de resíduos metálicos; valorização de resíduos não metálicos”. …

H. Assim, estamos no plano das evidências, i.e., estamos tão só e apenas no âmbito da valoração de prova,

I. que não é sindicável neste Colendo Tribunal.

J. Em face do exposto, não existe aqui uma qualquer oposição de decisões,

K. E assim é, porque o ensaio da Recorrente falha contundentemente na verificação dos pressupostos para lançar mão deste meio processual.

L. O que sucedeu na decisão fundamento, foi, tão só e apenas, que o centro de arbitragem entendeu que, repita-se, nos exercícios de julgamento e da livre apreciação de prova, a prova trazida aos autos pela ora Recorrente não logrou fazer prova daquilo que alegavam.

M. Pelo que perecem in totum os argumentos apresentados pela Recorrente, não se verificando os requisitos de admissibilidade do presente meio processual.

N. O que, desde já, se sindica.

O. Sobre o mérito, ainda que se admitisse que o recurso preenche os requisitos para a sua admissão – o que não se concede e apenas por mero exercício intelectual se cogita – desde já, e por razões de eficiência, sem necessidade de maiores lucubrações, remete-se para

i. a Resposta apresentada no centro de arbitragem a 16-09-2021,

ii. as alegações apresentadas a 07-12-2021

iii. e obviamente à decisão arbitral proferida no âmbito do processo 231/2021 – T CAAD porquanto nelas consta a melhor aplicação e interpretação do Direito e propugnado pela ora Recorrida.

P. Termos em que, por constarem da certidão enviada pela Recorrente, aqui se dão por integralmente reproduzidas para todos os efeitos legais.

Nestes termos, e nos mais de direito, peticiona-se pela

a) improcedência do pedido apresentado pela Recorrente, desde logo porque se não encontram reunidos os requisitos que permitem a admissão do recurso para efeitos de uniformização de jurisprudência, nos termos do disposto no art.º 145.º do CPTA, ou, não se entendendo assim, o que não se concede, deverá

b) ser o presente recurso de uniformização ser julgado improcedente por não provado, mantendo-se a decisão ora recorrida incólume na ordem jurídica, uniformizando-se a jurisprudência em consonância com o entendimento, na melhor aplicação do Direito ali vertido e propugnado pela Recorrida. »

Sustenta, em síntese, que: «

…, a questão da taxatividade ou não do elenco de atividades constante do art.º 2.º n.º 2 do CFI não constitui fundamento em qualquer uma das decisões arbitrais para a solução perfilhada em cada uma delas. Pois no caso da decisão recorrida a improcedência do pedido arbitral assentou na falta de prova do exercício de atividade relativa a “indústria transformadora” e de aplicação na mesma dos investimentos realizados e elegíveis, enquanto no acórdão fundamento a improcedência do pedido assentou na falta de previsão na portaria do Governo de códigos CAE relativos à atividade de “telecomunicações”, que o tribunal arbitral elegeu como requisito legal, por «exprimirem inequivocamente a subordinação da concessão dos auxílios às OAR e ao programa normativo do RGIC, em conformidade com o art.º 107.º do TFUE» »

A decisão arbitral recorrida efetuou julgamento factual, da forma que se transcreve: «

A.1. Factos dados como provados

a) A Requerente é uma sociedade comercial por quotas, com sede com sede na Rua …………, Paramos, 4500-……… Espinho, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Espinho sob o n.º 508071720, e exerce a sua a atividade desde 2007.

b) As CAE que estão no cadastro da Requerente são a CAE 46771 (comércio por grosso de sucatas e de desperdícios metálicos), como atividade principal, e a CAE 38321 (valorização de resíduos metálicos), como atividade secundária.

c) Estas duas CAE são as que foram atribuídas na constituição da sociedade em 2007 e nunca mais foram atualizados.

d) A Requerente foi sujeita a uma ação inspetiva ao abrigo da ordem de serviço n.º 01202000600, referente ao período de tributação de 2018 (IRC e IVA), que teve como objetivo o controlo e verificação dos pressupostos de aplicação do Regime Fiscal de Apoio ao Investimento (RFAI) nomeadamente quanto à Classificação de Atividade Económica (CAE) da requerente.

e) Desta ação inspetiva resultou a desqualificação da dedução à coleta inscrita pela A…….. no Campo 355 do Quadro 10 da Mod. 22 do ano de 2018, no valor de 13.375,25 €.

f) Em causa está a legitimidade do benefício fiscal por investimentos realizados no ano, ao abrigo do RFAI previsto no Decreto-Lei n.º 162/2014, de 31/10. Os investimentos ascenderam a 53.501,00 €, dos quais 20.581,00 € em instalações da empresa e 32.920,00€ em equipamento.

g) Essa desqualificação da dedução à coleta que foi realizada pela AT, e como é mencionado no RTI, corresponde a 25% daqueles valores e ficou a dever-se ao facto de não se verificar o requisito previsto no n.º 1 do art.º 22 do Código Fiscal ao Investimento (CFI), em virtude de nenhum dos códigos de atividade associados à A……….. se enquadrar nos que foram definidos pela Portaria n.º 282/2014, de 30 de dezembro, a que se refere o n.º 3 do artigo 2.º do CFI:

h) “Na sequência de dita inspeção, a Autoridade Tributária e Aduaneira (AT) procedeu à emissão da demonstração de liquidação de IRC n.º 2020 8310003566, da demonstração de liquidação de juros n.º 2020 00000157405 e da demonstração de acerto de contas n.º 2020 00005612308 do ano de 2018, com valor a pagar de 13.945,42€.

i) Sobre as correções em sede de IRC do ano de 2018, consta do relatório de inspeção o seguinte:

i. “Na declaração Mod.22 do ano de 2018, a A………. deduziu à coleta (campo 355 do Q10) o montante de € 13.375,25 ao abrigo do Decreto Lei 162/2014, de 31/10. Cfr. informação prestada, aquele valor reporta-se a investimentos realizados no ano de 2018 nas instalações da empresa (€ 20.581,00) e na compra de equipamentos (€ 32.920,00).

ii. Efetivamente, o Decreto-Lei n.º 162/2014, de 31/10 (entretanto objeto de retificação pela Declaração de Retificação n.º 49/2014, de 1 de dezembro) aprovou o Código Fiscal do Investimento (CFI) que contempla um conjunto de incentivos para a promoção da competitividade da economia nacional e manutenção de um contexto fiscal favorável ao investimento, à criação de emprego e ao reforço dos capitais próprios das empresas.

iii. De entre estes, prevê o Regime Fiscal de Apoio ao Investimento (RFAI) que instituir um benefício fiscal ao investimento em ativos fixos tangíveis e ativos intangíveis, consubstanciado em deduções à coleta de IRC de 25% do valor investido.

De acordo com o n.º 1 do artigo 22.º do Decreto-lei n.º 162/2014, de 31/10, o RFAI aplica-se aos sujeitos passivos de IRC que exerçam uma atividade nos setores especificamente previstos no n.º 2 do artigo 2.º, com exceção das atividades excluídas do âmbito sectorial de aplicação das Orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional para 2014-2020 e do Regulamento Geral de Isenção por Categoria. Nos termos do n.º 3 da mesma norma, essas atividades vieram a ser concretizadas pela Portaria 282/2014, de 30/12, abrangendo exclusivamente os seguintes códigos da Classificação Portuguesa de Atividades Económicas, Revisão 3 (CAE-Ver.3), aprovada pelo Decreto-Lei n.º 381/2007, de 14 de novembro:

iv. “a) Indústrias extrativas – divisões 05 a 09:) Indústrias transformadoras – divisões 10 a 33; c) Alojamento – divisão 56;

v. d) Restauração e similares – divisão 56;

vi. e) Atividades de edição – divisão 58;

vii. f) Atividades cinematográficas, de vídeo e de produção de programas de televisão – grupo 591;

viii. g) Consultoria e programação informática e atividades relacionadas – divisão 62;

ix. h) Atividades de processamento de dados, domiciliação de informação e atividades relacionadas e portais Web – grupo 631;

x. i) Atividades de investigação científica e de desenvolvimento – divisão 72;

j) Atividades com interesse para o turismo – subclasses 77210, 90040, 91041, 91042, 93110, 93210, 93292, 93293 e 96040;

xi. k) Atividades de serviços administrativos e de apoio prestados às empresas – classes 82110 e 829”

Nestes termos, é desde logo condição essencial à elegibilidade no âmbito do RFAI, que a(s) CAE(s) da entidade que fez o investimento se enquadre(m) nas atividades definidas na Portaria. Ora, nem a atividade principal (CAE 46771) nem a secundária (CAE 38321) da A……….. têm cabimento nas divisões e classes antes especificadas como delimitadoras do âmbito de aplicação setorial do RFAI pelo que é inválido o benefício fiscal considerado pelo SP na autoliquidação de IRC do exercício de 2018.

NOTA: As CAE 46771 e 38321 enquadram-se, respetivamente nas divisão 46 e 38, sendo que nenhuma delas foi abrangida pela delimitação prevista na Portaria que regulamenta o CFI.

Face ao exposto, desconsidera-se a dedução à coleta de € 13.375,25 indicada no campo 355 do Q10 da declaração Mod. 22 de 2018, por incumprimento do requisito do Art.º 22.º Decreto Lei 162/2014, de 31/10 em conjugação com os n.ºs 2 e 3 do Art.º 2.º do referido Decreto Lei e também do Art.º 2.º da Portaria 282/20014, de 30/12”.

j) As aplicações relevantes de suporte ao RFAI 2018, correspondem essencialmente aos investimentos realizados no ano de 2018 nas instalações da empresa (€ 20.581,00) e na compra de equipamentos (€ 32.920,00), sem que seja especificado se estes investimentos foram afetos à atividade principal ou à atividade secundária da Requerente.

l) As correções promovidas pela AT resultaram da desconsideração dos investimentos para efeitos de RFAI por entenderem que a Requerente não exerce uma atividade que se possa considerar como indústria transformadora.

A matéria de facto fixada por este tribunal e a convicção ficou formada com base nas peças processuais e requerimentos apresentados pelas Partes, bem como nos documentos juntos aos autos.

A.2. Factos não provados

Não se deram como provadas nem não provadas alegações feitas pelas partes, e apresentadas como factos, consistentes em afirmações estritamente conclusivas, insuscetíveis de prova e cuja veracidade se terá de aferir em relação à concreta matéria de facto acima consolidada.

De mencionar que as declarações de parte e da testemunha não contribuíram para a formação da convicção deste tribunal pois não lograram explicar cabalmente os factos relativos ao processo de transformação que a Requerente realiza, ficando-se ambos por afirmações genéricas que em nada contribuíram para a determinação da atividade concreta de transformação que a Requerente alega realizar.

Assim, quanto ao depoimento prestado pelo Sr. B…….., sócio-gerente da Requerente, desde a sua constituição, apenas afirmou que esta pratica e sempre praticou atividades de transformação. Afirmou que “a A………. foi criada com o objetivo de reciclagem de metais principalmente não ferrosos, mas trabalha com tudo, ferrosos, ferro, cartão, plástico mas o principal é a cablagem automóvel, cabelagem elétrica, cobre ... reciclagem tem a ver com transformação”(...). Referiu ainda que a A………. recebe os materiais, transforma, tem unidades de trituração, de enfardamento, para depois vender.

Consideramos que estas afirmações nada referem em concreto sobre o circuito de produção da Requerente. Ficou-se assim por afirmações genéricas sobre a dita atividade de transformação levada a cabo pela Requerente, sem concretizar com factos que tenha presenciado e conhecimento.

Relativamente ao depoimento prestado pela testemunha Senhor C………., na nossa convicção demonstrou um total desconhecimento dos factos em causa.

Assim, quando foi questionado sobre a relação que mantém com a Requerente afirmou tratar-se de uma relação de amizade, uma vez que “conhece as pessoas há muitos anos”. Referiu ainda que foi cliente da Requerente no início da atividade desta.

Afirmou que foi arrolado como testemunha por lhe ter sido pedido pela Requerente para testemunhar em tribunal, ao que a testemunha acedeu, afirmando que tendo para o efeito passado pelas instalações da Requerente, “apanhei meia dúzia de amostras, meti num saco e vim para aqui”. E, foram esses pequenos sacos de plástico que exibiu perante o tribunal, sem explicar como os conteúdos desses pequenos sacos de plástico foram obtidos. E, sobre a atividade da A………, referiu-se-lhe de um modo genérico sem nunca mencionar que presenciou quaisquer factos concretos dessa atividade.

Pelo exposto concluímos que o sócio gerente e a testemunha não transmitiram um conhecimento concreto e direto dos factos que relataram relativos à alegada atividade de indústria transformadora da Requerente, pelo que não contribuíram para a formação da convicção deste tribunal. »

No acórdão (arbitral) fundamento, consta a seguinte matéria de facto: «

2.1. Factos provados

2.1.1. A Requerente é uma sociedade comercial anónima de direito português, com sede e direção efetiva em território nacional, cujo objeto social consiste na gestão de participações sociais como forma indireta de exercício de atividades económicas.

2.1.2. No exercício de 2015, a Requerente estava enquadrada no regime especial de tributação dos grupos de sociedades previsto nos art.º 69.º a 71.º do Código do CIRC, assumindo a qualidade de sociedade dominante, tendo a D………. a qualidade de sociedade dominada.

2.1.3. A D……… é uma sociedade comercial de direito português, cujo objeto social consiste na conceção, construção e exploração de redes de comunicações eletrónicas e dos respetivos equipamentos e infraestruturas, bem como na gestão de ativos tecnológicos próprios ou de terceiros e na prestação de serviços conexos.

2.1.4. A D…….. está enquadrada no CAE 61900, correspondente a “outras atividades de telecomunicações”.

2.1.5. Em sede de IRC, a D…….. dispõe de contabilidade organizada, sendo-lhe aplicável o regime geral de tributação.

2.1.6. A D………. não apresentava a 31.12.2015 e a 28.12.2015, respetivamente, quaisquer dívidas tributárias ou à Segurança Social.

2.1.7. No exercício de 2015, a D………. realizou um investimento de € 8.361.937,97 (oito milhões trezentos e sessenta e um mil novecentos e trinta e sete euros e noventa e sete cêntimos) com vista à expansão das redes fixa e móvel nas regiões do Norte, Centro, Alentejo e arquipélagos dos Açores e da Madeira.

2.1.8. No exercício em questão, a D………, S.A. apurou benefícios fiscais, no montante global de € 1.586.193,80 (um milhão quinhentos e oitenta e seis mil cento e noventa e três euros e oitenta cêntimos), ao abrigo do Regime Fiscal de Apoio ao Investimento (“RFAI”).

2.1.9. Nem a D……….. nem a Requerente inscreveram nas declarações de rendimento Modelo 22 de IRC do exercício de 2015 os benefícios fiscais, no montante total de € 1.586.193,80 (um milhão quinhentos e oitenta e seis mil cento e noventa e três euros e oitenta cêntimos), acima referidos, não os tendo, por conseguinte, deduzido à coleta de IRC.

2.1.10. A Requerente – na qualidade de sociedade dominante – apresentou no dia 01.06.2018 reclamação graciosa do ato de autoliquidação de IRC do exercício de 2015.

2.1.11. A Requerente, com a reclamação graciosa a que se alude, em 02.01.2010, apresenta como cumpridos, oferecendo, quando pertinentes, os documentos comprovativos, os requisitos necessários à concessão do benefício.

12. Nessa sequência apresenta como cumpridos os requisitos necessários á concessão do beneficio, a saber.

• Atividade exercida pela “D………” no sector das telecomunicações, especificamente prevista na alínea g) do n.° 2 do artigo 2° do Código Fiscal do Investimento (CFI);

• Criação pela “D……….'' de um posto de trabalho, por tempo indeterminado na área de IT1¹⁶;

• Investimento realizado e manutenção dos bens objeto do investimento na titularidade da "D………..” nas regiões do Norte, Centro, Alentejo e arquipélagos dos Açores e da Madeira¹⁷;

• Existência de Contabilidade Organizada,

• Não aplicação de métodos indiretos na determinação do lucro tributável;

• Inexistência de dividas ao Estado e à Segurança Social¹⁸;

• Empresa não enquadrada no conceito europeu de empresa em dificuldade.¹⁸

¹⁶ Doc 1, a folhas 11 e 12 dos autos.

¹⁷ Doc 2, a folhas 13 a 25 dos autos,

¹⁸ Certidões a folhas 26 a 29 dos autos.

2.1.12. A reclamação graciosa do ato de autoliquidação de IRC do exercício de 2015, por despacho de 30.07.2018, foi indeferida.

2.1.13. A razão do indeferimento da mencionada reclamação graciosa baseia-se única e exclusivamente na circunstância de não estar o CAE 61900 previsto na Portaria n.° 282/2014, de 30 de dezembro:

19. Como se pode verificar do que se descreveu no ponto 17 desta informação, no âmbito sectorial a que se reporta o artigo 2º da Portaria n.° 282/2014, de 30 de dezembro, não está incluída a atividade económica a que corresponde o CAE da empresa “D……….” pelo que as despesas apresentadas não são elegíveis para efeitos do RFAI.

21. Em face do exposto concluiu-se que não estando a classificação da atividade no âmbito da qual foi efetuado o investimento por parte da sociedade dominada em conformidade com as orientações estabelecidas em sede do RFAI, não pode obter deferimento o pedido apresentado para a consideração, na autoliquidação do IRC referente ao período de tributação de 2015, do benefício fiscal no valor de € 1 586 193,80. »

Não obstante, ter sido, em despacho liminar, admitido, pelo relator, o presente recurso, para uniformização jurisprudencial, impõe-se, de momento, com a intervenção de todos os Exmos. Conselheiros, da Secção, que se avalie e julgue, em definitivo, dos pressupostos da sua admissibilidade/continuidade.

A jurisprudência deste Supremo Tribunal (Desde logo e em primeira linha, pelo Pleno da Secção de Contencioso Tributário.) é, há muito, perentória, na afirmação de que o reconhecimento da ocorrência de oposição/contradição entre dois acórdãos, para efeitos deste tipo de apelo, pressupõe a verificação, cumulativa, das seguintes condições/requisitos:

- a existência de contradição entre os acórdãos recorrido e fundamento, sobre a mesma questão fundamental de direito;

- não ocorrer a situação de a decisão impugnada estar em sintonia com a jurisprudência mais recentemente consolidada do STA.

Adicionalmente, quanto à primeira (para estarmos diante da mesma questão fundamental de direito), impõe-se, também, em cumulação, avaliar e concluir, ainda:

- pela identidade substancial (essencial) das situações factuais envolvidas e versadas;

- que não haja ocorrido alteração substancial na regulamentação jurídica aplicável;

- pelo perfilhamento de solução oposta nos arestos em confronto e que essa oposição decorra de decisões expressas, ou seja, exige-se uma contradição decisória.

Nesta avaliação pluridimensional e, por isso, complexa, casuisticamente, não podemos deixar de atentar, com particular ênfase, relativamente à solução oposta, no percurso cognoscitivo trilhado pelo julgador/decisor, com o objetivo, primordial, de determinar, verificar da utilização de, eventuais, razões, subjetivas, condicionantes, só por si, do resultado preconizado, sem olvidar que o desiderato deste recurso (extraordinário) é impedir o tratamento diferente de casos iguais, não colher e postular uniformidade na interpretação da lei.

Reconfirmado o preenchimento das exigências formais de admissibilidade deste recurso (versadas no aludido despacho inicial), impõe-se avançar e indagar do cumprimento, acumulado, das demais condições/requisitos, substanciais, vindos de elencar.

A decisão arbitral recorrida, ao nível da indicação “DO DIREITO”, patenteia, entre outros, estes considerandos: «

(…).

A questão material controvertida nos autos prende-se com o saber se, em conformidade com o disposto nos n.º 2 e 3 do art.º 2, n.º 1 do art.º 22 do Código Fiscal do Investimento (CFI) e o art.º 2 da Portaria n.º 282/2014, de 30 de dezembro, os investimentos realizados pela Requerente, em 2018, têm o seu objecto compreendido numa das atividades económicas consideradas elegíveis, nos termos dos citados normativos, com respeito pelas limitações de natureza sectorial das orientações relativas aos auxílios com finalidade regional para o período 2014- 2020, publicadas no J.O. da U.E. n.º C 209, de 23/07/2013 (OAR) e do Regulamento (EU) N.º 651/2014 da Comissão de 16/06/2014 que declara certas categorias de auxílio compatíveis com o mercado interno, em aplicação dos artigos 107 e 108 do Tratado (RGIC).

Trata-se de averiguar se o projeto de investimento traduzido na realização de despesas com melhoria das instalações no valor de 20.581,00 € e com aquisição de equipamento no valor de 32.920,00 €, tem o seu objeto compreendido em atividades do sector das “indústrias transformadoras” previsto na alínea a) do n.º 2 do art.º 2 do CFI e na alínea b) do art.º 2 da Portaria n.º 282/2014, de 30 de dezembro, diploma que, nos termos do n.º 3 do art.º do CFI, define os códigos da Classificação Portuguesa de Atividades Económicas, (CAE-Rev.3), aprovada pelo Decreto-Lei n.º 381/2007, de 14 de novembro, correspondentes às atividades elegíveis para o acesso ao Regime de Benefícios Contratuais ao Investimento Produtivo e ao Regime Fiscal de Apoio ao Investimento (RFAI).

(…).

Uma das condições para a dedução dos 25% do valor do investimento feito no âmbito de uma industria transformadora pressupõe desde logo que a empresa desenvolva uma atividade que se possa considerar como de transformação.

Ora, a Requerente não logrou provar, quer com os documentos juntos quer com as declarações de parte do seu sócio gerente Senhor B………, e com o depoimento da testemunha Senhor C………., que exerce uma atividade de indústria de transformação. Não é mencionado em concreto quais os investimentos realizados e se foram realizados na atividade da Requerente alegadamente afeta à transformação de resíduos, dado que a Requerente tem como informa que tem no seu objeto social várias atividades como consta da certidão permanente junta aos autos, doc. n.º 5, com as alterações realizadas nos seu objeto social em 10-02-2021, tendo desde essa data como atividade principal a de “comércio e reciclagem de sucatas metálicas e não metálicas; comércio de todo o tipo de resíduos susceptíveis de serem reciclados; tratamento e eliminação de outros resíduos não perigosos, desmantelamento de REEFS, (resíduos de equipamentos elétricos e eletrónicos) em fim de vida; valorização de resíduo metálicos; valorização de resíduos não metálicos”. »

Correspondentemente, no acórdão (arbitral) fundamento, quanto à “Matéria de direito”, encontram-se, além do mais, os apontamentos que, de seguida, transcrevemos: «

(…).

Resulta do que acima se deixou dito que a questão a apreciar é, no fundo, a de saber se, à luz das normas aplicáveis, a atividade prosseguida pela D………. – “outras atividades de telecomunicações”, correspondente ao CAE 61900 – é ou não elegível para o incentivo fiscal previsto nos art.º 22.º a 26.º do CFI (RFAI).

(…)

3.2.40. No caso em apreço, de modo algum se pode concluir que a não inclusão de nenhum CAE correspondente à atividade de telecomunicações significa que todos se devem considerar incluídos, ainda que implicitamente, alargando o RFAI a toda a matéria respeitante às telecomunicações (v.g. com fio, sem fio, satélite) e não apenas à banda larga. Diante da natureza excecional os auxílios de Estado, tal como resulta claramente do TFUE, das OAR e do RGIC, dificilmente se poderia sustentar que a inexistência de uma previsão de CAE para o sector das telecomunicações deixaria presumir que todos os CAE a ele correspondentes se encontram incluídos. Pelo contrário, como se viu anteriormente, mesmo a aceitação de auxílios de Estado no domínio específico da banda larga se apresenta fortemente condicionada.

(…).

3.2.54. No caso em discussão, não se torna necessário desaplicar o art.º 2.º n.º 2 do CFI e a Portaria n.º 282/2014, de 30 de dezembro, visto ambos exprimirem inequivocamente a subordinação da concessão dos auxílios às OAR e ao programa normativo do RGIC, em conformidade com o art.º 107.º do TFUE. O art.º 2.º n. 2 do CFI afirma-se expressamente como instrumento de execução do RGIC e é nesse mesmo contexto de execução que o n.º 3 anuncia a emissão de uma Portaria para a definição dos CAE.

3.2.55. O art.º 2.º n.º 2 do CFI e a Portaria n.º 282/2014, não padecendo de qualquer inconstitucionalidade, podem e devem ser objeto de interpretação e aplicação em conformidade com o Direito da UE, devendo por conseguinte dar-se por validamente efetuada e suficientemente fundamentada, respetivamente, a autoliquidação de Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas (“IRC”) do exercício de 2015 (relativa à Modelo 22 de IRC identificada com o n.º 3344-C5630-16) e a decisão da AT de indeferimento da reclamação graciosa apresentada.

(…). »

Se, à ponderação, comparativa, destes dois aglomerados de fundamentação (jurídico-factual), aditarmos a circunstância, coincidente, de, em ambas as decisões arbitrais, ter sido julgado “integralmente improcedente o pedido de pronúncia arbitral formulado …” (recorrida) e “a presente ação improcedente, por não provada, …” (fundamento), sem delongas e prejuízo de outras abordagens possíveis, emerge a conclusão de que as duas decisões, apontadas, pela rte, como opostas, além de tratarem aspetos distintos, do ponto de vista dos factos e da respetiva relevância jurídica, comungam do mesmo, derradeiro, sentido decisório, ou seja, o desatendimento das pretensões, formalizadas aos tribunais arbitrais, em cada um dos casos, pelo que, não se encontra, in casu, preenchido o requisito, acima elencado, da existência de “uma contradição decisória”, para se poder afirmar o, imprescindível, antagonismo sobre a mesma questão fundamental de direito.

Pelo exposto, em conferência, no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, acordamos não conhecer do mérito deste recurso para uniformização de jurisprudência.