A……………, Procurador-Adjunto, vem mover acção administrativa especial contra CONSELHO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO, MINISTÉRIO DA JUSTIÇA [DIRECÇÃO-GERAL DA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA] E CAIXA GERAL DE APOSENTAÇÕES, requerendo a anulação do acórdão de 2 de Junho de 2015, da Secção Permanente do Conselho Superior do Ministério Público, que havia revogado o acórdão do CSMP de 21 de Julho de 2014, que lhe reconhecera o direito à jubilação e correspondente pensão, assim como o reconhecimento do seu estatuto de magistrado jubilado.

Refere que está em causa o seu estatuto de magistrado, que é válido para o regime da jubilação, e que o quantitativo da pensão e os elementos que a integram são deduzidos daquele estatuto e dele dependem não podendo ser avaliados separadamente.

E que, tendo formulado pretensão junto da Administração ao abrigo de determinado quadro legal, o regime aplicável deverá ser o existente na data em que o pedido é apresentado, pois, nessa data era detentor de uma expectativa legítima, juridicamente criada, de que o seu pedido de aposentação iria ser apreciado à luz do regime legal constante do EA, por remissão do EMP.

Conclui que o acórdão de 2 de Junho de 2015 da Secção Permanente do Conselho Superior do Ministério Público ao emitir informação no sentido de que não tem direito à jubilação contrariou um caso resolvido administrativo devendo ser considerado um acto revogatório do primeiro acórdão do CSMP prolatado e notificado em 21 de Julho de 2014 que havia reconhecido aquele seu direito constituído pela pensão de jubilação integrada pelo subsídio de compensação [art.° 63°, nº 3, 17°, 18°; CPA1991, art.° 133, nºs 1, 2, al. d)].

E que, em consequência da nulidade deste acórdão de 02/06/2015 do CSMP e do reconhecimento do seu estatuto de jubilado, se impõe a revogação do novo cálculo da pensão pela CGA, assim como do cancelamento do subsídio de compensação já que a Direcção Geral da Administração da Justiça, com referência ao seu ofício DSFRP-DGPR, de 17/07/29/2015, cancelou de modo ilegal o pagamento do subsídio de compensação com efeitos a 30/06/2015, sendo nula a devolução retroactiva à data do cancelamento do pagamento do vencimento, com efeitos a 31/08/2014, que deve continuar a ser pago sem qualquer interrupção, por ser legalmente devido, qualquer que seja a sua natureza (EA, art.° 47º, n 4), por ser parte integrante da pensão a que tem direito.

E que, como as prestações pecuniárias com prazo certo não foram efectuadas nos tempos devidos, são devidos juros de mora pelo menos à taxa legal, contados a partir dos períodos em que deveriam ser pagos, e não foram, até à completa consumação, conforme o regime geral supletivo aplicável às obrigações, nomeadamente, pecuniárias [arts.° 804°, 805°, 806°, n°2, al. a)].”

2. O MJ [DGAJ] contestou por excepção invocando a ineptidão da petição inicial e a impugnabilidade do acto administrativo e por impugnação.

3. A CGA contestou, concluindo no sentido de que “… deve a presente ação ser julgada improcedente por não provada, absolvendo-se a Ré do pedido”, e embora expressamente não refira qualquer defesa por excepção e inerente absolvição da instância, refere que não estão cumpridos todos os requisitos da petição inicial por não se perceber que pedidos são formulados contra cada entidade, que vícios são imputados a que actos e ainda que de acordo com os artigos 24º e 40º do ETAF a impugnação de um acto da CGA não será matéria para a 1ª instância no STA.

4. O CSMP contestou, excepcionando a inimpugnabilidade do acto, assim como defendeu-se por impugnação.

5. Após as contestações por impugnação, arguição de excepções, e resposta do A. às mesmas, por despacho de fls. 321/335, procedeu-se ao saneamento do processo, onde se conclui pela inexistência de nulidades, excepções ou outras questões prévias a conhecer ou que obstaculizasse ao conhecimento do mérito (art. 87º CPTA).

6. Notificado para o efeito o autor conclui as suas alegações da seguinte forma:

“1º O cerne da questão é o estatuto do magistrado, válido para o regime da jubilação: o quantitativo da pensão e os elementos que a integram são deduzidos daquele estatuto e dele dependem não podendo ser avaliados separadamente. Os magistrados do MP estão sujeitos a um Estatuto único designado por EMP (Lei nº 60/98, de 27/08), com o conteúdo e alcance que lhe foi oferecido pelo Tribunal Constitucional (Ac. de 20/12/2007), compreendendo um estatuto ‘unificado’ e ‘específico’, no sentido de constituído por um único complexo de normas que, mesmo sendo de natureza remissiva, determinam e conformam o regime jurídico-funcional dos magistrados que pertence regular, de forma mais ou menos exaustiva as matérias que devem integrar o estatuto desses magistrados, e nessa medida, delimitar com maior ou menor amplitude o campo de intervenção do direito subsidiário.
2º Formulada uma pretensão junto da Administração ao abrigo de determinado quadro legal, é de entender que o regime aplicável será o existente na data em que o pedido é apresentado, devendo ser à sua luz que a pretensão terá de ser analisada. Pois, à data da apresentação do seu requerimento o interessado era detentor de uma expectativa legítima, juridicamente criada, de que o seu pedido de aposentação iria ser apreciado à luz do regime legal constante do EA, por remissão do EMP, então em vigor, sendo incorrecta uma interpretação oposta e padecendo de inconstitucionalidade material face aos princípios da confiança e da segurança jurídica inerentes ao princípio do Estado de Direito, violando por isso o disposto nos art.^os 2º e 266º da CRP (Ac. TCAN de 13/03/2008). Relevando a situação de facto génese ou causadora: há mais de 4 anos, desde 6 de Maio de 2008, impedido de cumprir, em absoluto, qualquer tarefa de conteúdo funcional do cargo que ocupa, por doença continuada sem retorno, comprovada por atestados médicos, com elevado (74%) grau de incapacidade (Acs. CSMP de 25/01/2011 e 08/04/2011).
Pois desde a entrada do requerimento accionador de qualquer procedimento até à decisão final, não reclamável ou irrecorrível, toda a jurisdição está pendente. Quer face ao princípio da estabilidade da instância (CPC1961, art.^os 267º, 268 º ex vi art.º 1º do CPTA), desde a entrada do requerimento na entidade administrativa competente para o receber, com os respectivos fundamentos de direito indicando clara e precisamente como pedido a aposentação [CPA1991, art.º 74º, nº 1, al^as c), d), 106º, nº 2], quer por a lei só se tornar obrigatória depois de publicada no jornal oficial e só dispor para o futuro e consequentemente a sua interpretação e aplicação decisória (o CPA2015 só vigora desde 7/4/2015, art.º 53º). A decisão não existe por si própria, antes se manifesta exteriormente enquanto averigua uma situação de facto ocorrida anteriormente e, por causa dessa facticidade, interpreta a lei aplicando o direito adequado, marcando o tempo da executabilidade ou recorribilidade.
3º O requerimento accionador com demonstração dos pressupostos de facto génese ou causa da jubilação por incapacidade foi apresentado ao CSMP em 26/06/2007, com repristinação em 11/02/2011, marcando o momento das circunstâncias de facto e o regime legal da ocorrência fáctica dos pressupostos para interpretação e aplicação devida da lei e do direito. A decisão da CGA de 26 de Janeiro de 2010 nunca transitou nem foi executada permanecendo o magistrado ausente do serviço por doença prolongada medicamente justificada, desde 6 de Maio de 2008. A Caixa Geral de Aposentações reviu a sua posição concedendo, na sequência desse requerimento e reclamação, o direito a aposentação, fundamentando-se no quadro clínico apresentado em 26 de Junho de 2007, alicerçada em vários relatórios e atestados médicos, mormente da Junta Médica de 17/07/2009, que conferiu uma incapacidade permanente global de 74%, reconhecido atempadamente pelo Acórdão do CSMP de 25 de Janeiro de 2011 (docs. 5, 6, 7, 8). Fixando uma pensão definitiva de aposentação com nas condições de jubilação por incapacidade e vinculada ao Tribunal do exercício, harmonizada com publicação do acórdão do CSMP com notificação efectuada em 21 de Julho de 2014 e publicação com o n° ……/2014 no DR nº 146, de 31 de Julho de 2014 (doc. 9), rejeitando qualquer global contagem de tempo de contribuições efectivas ou sequer idade do magistrado. Com “fundamento legal no art.º 6º do DL 361/98; alª a), nº 2, art.º 37º do DL 498/72, de 9/12”; com “motivo de incapacidade”; na modalidade de “sem aplicação de redução”; no grupo de aumento “indexado aos Magistrados Jubilados”; com o tipo de valor em “estatuto”; no montante mensal de € 3994,18, com concordância directiva conforme ofício EAC232AN (doc. 4).
4º É esse requerimento (de 26/07/2007 repristinado em 11/02/2011), juntando diversos documentos, nomeadamente atestados médicos, comprovativos da situação de incapacidade o requerimento próprio e válido para aposentação/jubilação, e não um simples formulário ou nota biográfica cujos elementos principais são o NIF e o NIB, só determinantes para pagamento da pensão e colecta de impostos, não constituindo o verdadeiro requerimento, nem os seus fundamentos, nem a sua comprovação documental. A opção do MP junto do STA por uma contestação assim negativa que defende um simples formulário ou nota biográfica como requerimento para aposentação é incongruente com a posição do próprio CSMP nos Acs. CSMP de 25/01/2011 e 08/04/2011, onde reconhece que o requerimento accionador com demonstração dos pressupostos de facto génese ou causa da jubilação por incapacidade foi apresentado ao CSMP em 26/06/2007, com repristinação em 11/02/2011, marcando o momento das circunstâncias de facto e o regime legal da ocorrência fáctica dos pressupostos para interpretação e aplicação devida da lei e do direito. Relevando a situação de facto génese ou causadora: há mais de 4 anos, desde 6 de Maio de 2008, impedido de cumprir, em absoluto, qualquer tarefa de conteúdo funcional do cargo que ocupa, por doença continuada sem retorno, comprovada por atestados médicos, com elevado (74%) grau de incapacidade.
Ademais, os requerimentos para aposentação são enviados à PGR, a incapacidade está sujeita à avaliação do CSMP, sendo este que delibera o desligamento do serviço [EMP, art.^os 145, 146º, nº 3, 151º, alª b)]. Assim, a iniciativa do requerimento é do magistrado ou ordenada pelo CSMP (EMP, art.^os 146º, 147, nº 2), sendo naturalmente acompanhado dos elementos médicos necessários para Junta Médica para avaliação da incapacidade. Essa iniciativa não pode provir da CGA. Ora, o formulário ou nota biográfica timbrado com os símbolos da CGA é um modelo próprio desta CGA com a finalidade de colher apenas elementos para transferência bancária da pensão e comunicação da mesma à autoridade tributária para efeitos de impostos. Elementos solicitados pela CGA ao requerente na ultimação do processo quando a aposentação já está consolidada. Daí solicitar urgência.
No mais, a decisão administrativa que versou sobre o verdadeiro e próprio requerimento iniciado em 26/06/2007 e sua repristinação em 11/02/2011 nunca transitou nem foi executada, pois foi objecto de reclamação (recurso), continuando o paciente ausente do serviço por doença prolongada medicamente justificada e a Caixa Geral de Aposentações reviu a sua posição concedendo, na sequência desse requerimento e reclamação o direito a aposentação, fundamentando-se no quadro clínico apresentado em 26 de Junho de 2007, reconhecido atempadamente pelo Conselho Superior do Ministério Público (cfr. CPA1991, art.^os 138º, 145º, 100º). Fundamentada em vários relatórios e atestados médicos, mormente da Junta Médica de 17/07/2009, que conferiu uma incapacidade permanente global de 74% (docs. 4, 5, 6, 7, 8).
5º A lei do sistema retributivo dos magistrados judiciais e do Ministério Público, Lei nº 9/2011 de 12 de Abril somente entrou em vigor em 17 de Abril de 2011, portanto posteriormente ao requerimento para aposentação de 26/06/2007, sua repristinação de 11/02/2011, ulterior reclamação permanecendo continuamente em ausência ao serviço prolongada medicamente justificada desde 6 de Maio de 2008 e a Caixa Geral de Aposentações reviu a sua posição concedendo, na sequência desse requerimento e reclamação o direito a aposentação, fundamentando-se no quadro clínico apresentado em 26 de Junho de 2007, reconhecido atempadamente pelo Conselho Superior do Ministério Público (CPA1991, art.^os 138º, 145º, 100º). Logo, o regime aplicável é o do art.º 37º, nº 2, alª a) do EA, por referência dos art.^os 146º, 147º, 148º, 149º e 150º, na redacção anterior à entrada em vigor da Lei nº 9/2011 de 12 de Abril. Concedendo a aposentação quando o subscritor, tendo, pelo menos, cinco anos de serviço seja declarado, em exame médico, absoluta e permanente incapaz para o exercício das suas funções [EA, art.º 37, nº 2. alª a)], não implicando redução da pensão (EMP, art.º 147º), continuando o magistrado ligado ao tribunal ou serviço de que fazia parte (EMP, art.º 148º, n^os 1, 2). Sendo a pensão de aposentação calculada, sem qualquer dedução do quantitativo apurado, em função de todas as remunerações (EMP, art.º 149º, nº 2).
6º Enquanto acto administrativo legal, o primeiro acórdão do Conselho Superior do Ministério Público, prolatado e notificado em 21 de Julho de 2014, publicado in DR 2ª série Parte D – nº 146 – 31 de Julho de 2014, que deliberou a aposentação/jubilação por incapacidade, com expressa vinculação ao Tribunal onde o magistrado exerceu, resolveu definitivamente a questão do estatuto do magistrado como jubilado com todas as consequências de jubilação vinculada ao Tribunal de exercício do magistrado (doc. 9), mormente quanto montante da pensão atribuída integrada com o subsídio de compensação, com prazos de intervenção e impugnabilidade terminados em 20 de Setembro de 2014, isto é, três meses após a sua notificação ao interessado [CPA1991, art.^os 54º, 108º, 109º, 138º, 141º; CPTA, art.º 58º, nº 2, alª a), nº 3, 59º, nº 1]. Obedecendo a todas as formalidades legais quer através de comunicação antecipada ao interessado, por decisão do órgão administrativo competente, terminado em publicação no jornal oficial, conferindo aos demandados CGA e DGAJ indicações de jubilação vinculativa, convencendo órgãos, organismos, serviços públicos e pessoas particulares criando direitos e expectativas adquiridas legítimas e uma situação de facto de pagamento e recebimento, constitutiva e relevante para o direito. E considerando o regime legal da ocorrência fáctica e do requerimento para jubilação.
7º Foi assim que entenderam e cumpriram as demandadas CGA, DGAJ. Daí o cálculo e pagamento da pensão de jubilação vinculada pela Caixa Geral de Aposentações escolhendo leis do momento das circunstâncias de facto que marcaram o requerimento, bem como a continuação do pagamento do subsídio de compensação pela Direcção Geral da Administração da Justiça durante cerca de um ano (docs.4, 2). Considerando o regime legal da ocorrência fáctica e do requerimento para aposentação onde constam os pressupostos para interpretação e aplicação devida da lei e do direito. Ora, como aquele primeiro acórdão não beneficiou de qualquer intervenção administrativa, reclamação ou impugnação interessada tal decisão do Conselho Superior do Ministério Público orgânica e formalmente válida e publicada, resolveu definitivamente a questão do estatuto do magistrado como jubilado, com todas as consequências, mormente quanto montante da pensão atribuída integrada com o subsídio de compensação, com prazos de intervenção e impugnabilidade terminados em 20 de Setembro de 2014, isto é, três meses após a sua notificação ao interessado [CPA1991, art.^os 54º, 108º, 138º, 141º; CPTA, art.º 58º, nº 2, alª a), nº 3, 59, nº 1].
Tudo o que se passou dessa data em diante é extemporâneo dado essa decisão administrativa ter produzindo efeitos jurídicos numa situação individual e concreta (CPA, art.º 120º), por extinção do procedimento administrativo (CPA1991, art.º 106º). Por ser legal, a CGA e a DGAJ pagaram e o magistrado recebeu, porque não renunciou ao estatuto de jubilação, de forma pacífica, contínua e pública a pensão atribuída com os elementos iniciais e o subsídio de compensação, devendo tais pensão e subsídio ser conservados por razões de justiça, segurança e confiança, nos montantes permanentes mensais de € 3 994,18 e € 620,00.
8º Mesmo considerando o regime actual, a aposentação condicionária [EA, art.º 37º, nº 1, alª a)] considerada impediu o requerente de trabalhar até ao limite de idade seja ele qual for, fazendo corresponder ao termo do limite de idade a condição da invalidez ou incapacidade. Pois não é crível que a lei tenha pretendido prejudicar os cidadãos deficientes, justamente aqueles que frequentemente tem procurado defender (CRP, art.º 63º, nº 3). Foi reconhecido o direito à aposentação do requerente fundamentado por Junta Médica em incapacidade absoluta e permanente. Condição similar à carreira contributiva completa, correspondente à carreira contributiva que o incapacitado atingiria pelo decurso normal do tempo se no seu caminho profissional se não atravessasse a incapacidade, isto é, o limite de idade máximo para atingir a jubilação. Sendo procurador adjunto desligado do serviço para efeitos jubilação por causa dessa incapacidade. A aposentação por incapacidade do magistrado não implica a redução da pensão em atenção ao tempo de serviço prestado conforme o preceito especial do artigo 147º do Estatuto do Ministério Público que prevalece sobre qualquer outro geral, garantindo-lhe a lei a pensão de aposentação por inteiro para assegurar ao incapacitado condições de sobrevivência que sejam dignas e consentâneas com o seu estatuto profissional, com justificação na natureza das funções.
9º Outro entendimento é violação do princípio da igualdade de direitos, contrária à inferiorização de magistrados incapazes, ao distinguir a pensão do incapacitado da tença do jubilado desprestigiando a função, sendo a posição de ambos substancialmente igual, pois no infortúnio doença/velhice não existe voluntariedade: um pode atingir o limite de idade, outro não o pode atingir por incapacidade, mas a lei especial transporta-o à carreira completa, ao limite de idade. E por ter sido declarado incapaz, a sua pensão não deverá sofrer qualquer redução porque são similarmente aplicáveis os mesmos direitos e garantias que os magistrados no activo. Pelo que qualquer decisão administrativa que decida em contrário merece censura sendo inválida, por violação do disposto nos artigos 146º a 150º na redacção antiga do Estatuto do Ministério Público e 37º, nº 2, alª a) do Estatuto da Aposentação, 146° a 148° do Estatuto do Ministério Público na redacção actual. Ademais, a Lei 9/2011 de 12/04 não revogou qualquer preceito do EA que continua em vigor, mormente o art.º 37º, nº 2 alª a), dada a existência de qualquer preceito regulador das condições para a incapacidade: “declarado, em exame médico, absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções.” O novo art.º 150º do EMP expressamente exclui apenas os motivos disciplinares e só esses.
10º Na condição de incapacidade ou invalidez a norma favorece com o tempo correspondente a uma completa carreira contributiva. Que é a equivalente ao limite máximo de idade e de contribuições para obter a reforma, isto é, “65 anos de idade e 40 anos de serviço” (Anexo II ao art.º 148º do EMP in fine). Ora, a lei que concede o mais não pode deixar de conceder o menos, por os outros elementos temporais serem apenas etapas para atingir com suavidade a abrupta subida da idade da reforma. Que só acontecem quando sobe o limite de idade da reforma, não quando ele baixa. Ou seja, 65 anos de idade e 40 anos de serviço são superiores a 62 anos e 6 meses de idade e 38 anos de serviço, etc. (Anexo II ao art.º 148º do EMP). Pelo que pensão de invalidez só pode ser computada nos termos e para os efeitos do artigo 148º do Estatuto do Ministério Público. E por essa condição de incapacidade corresponder ao termo do limite de idade, que se equipara a uma completa carreira contributiva, são considerados jubilados, no sentido de assegurar ao incapacitado condições de sobrevivência que sejam dignas e consentâneas com a preservação do seu estatuto profissional os títulos e categoria do cargo que exercia, bem como os direitos e deveres que não dependem da situação de actividade (EA, art.º 74º, nº 1), objectivo que não será atingível com menos um terço do rendimento anterior.
Daí que, no entendimento do Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 29/05/2014, Processo 01098/13, 1ª Secção, o regime de aposentação/jubilação aplicável aos magistrados do MP continuou, em primeira linha, a ser disciplinado pelo EMP, conduzindo a generalidade dos elementos interpretativos à conclusão de que não se pretendeu alterar o regime de jubilação dos magistrados do MP. O mesmo acontecendo para os Magistrados Judiciais, pois “da redacção dos art.^os 65º e 66º do EMJ (ou de qualquer outro preceito do mesmo estatuto) não resulta que o legislador tenha pretendido derrogar o regime estabelecido no regime no Estatuto da Aposentação no que se refere ao procedimento a seguir quando esteja em causa uma aposentação por incapacidade”, valendo o estatuído “na redacção em vigor à data da apresentação do pedido de aposentação” (Ac. STA de 12/03/015, 1ª Secção, processo n 0496/14). Pois, “é essencialmente a natureza incerta do se e do quando do fundamento incapacidade que alicerça e justifica que seja atribuída ao subscritor magistrado (…) jubilado, a pensão por inteiro, como forma de prevenir uma eventual debilidade económica que se traduza em desprestígio da função. O legislador, face à detectada debilidade ou entorpecimento das faculdades físicas ou intelectuais do magistrado, manifestadas no exercício da função, e querendo obviar a graves transtornos para a justiça, impõe-lhe a cessação de funções, mas procura assegurar ao incapacitado (…) condições de sobrevivência que sejam dignas e consentâneas com o seu estatuto profissional” (Ac. TCAN de 14/06/2013). Uma intenção legislativa surgida, de certo modo, como uma concretização do próprio princípio da justiça que encontra a sua justificação na natureza das funções (EMP, art.º 75º, nº 1, 146º, nº 1, 147º; EA, art.º 74º, nº 1; CRP, art.^os 202° a 208° 219).
11º De qualquer modo, o procedimento administrativo extinguiu-se pela tomada de decisão final (CPA1991, art.º 106º), pelo primeiro acórdão do CSMP notificado em 21 de Julho de 2014, publicado in DR 2ª série Parte D – nº 146 – 31 de Julho de 2014, de jubilação por incapacidade, com expressa vinculação ao Tribunal de exercício do magistrado (doc. 9), enquanto acto administrativo que, ao abrigo de normas de direito gerais e abstractas e no exercício de poderes jurídico-administrativos, produzindo efeitos jurídicos externos numa situação individual concreta (CPA1991, art.º 120º) desde a data em que foi praticado e sua legal publicação (CPA1991, art.^os 127º, 130º, 131º). Qualquer intervenção, no prazo para o acto administrativo, similar ao prazo do recurso contencioso tem que revestir a forma legal exigida para o acto revogado (CPA1991, art.^os 141º, 143º, 144º), está obrigada a cumprir exigência formais (CPA1991, art.º 143º), sendo que a falta ou omissão de audiência do interessado enquanto formalidade essencial exigida por lei, em prol do contraditório administrativo, constitui vício de forma (CPA1991, art.^os 100º, 101º), tornando a última decisão nula ou anulável.
Efectivamente, o primeiro acórdão do MP, prolatado e notificado em 21 de Julho de 2014 pelo Conselho Superior do Ministério Público e publicado in DR 2ª série Parte D – nº 146 – 31 de Julho de 2014 (publicado na secção do DR destinada aos actos do MINISTÉRIO PÚBLICO, Procuradoria-Geral da República, Conselho Superior do Ministério Público, Despacho (extrato) nº ……/2014), deliberou aposentação/jubilação por incapacidade, com expressa vinculação ao Tribunal de ………… (doc. 9). Actuando como autoridade competente, exercendo acto próprio, pois a responsabilidade é directamente imputada à entidade pública organizada com competência para deliberar sobre o acto administrativo [Estatuto do Ministério Publico (Lei nº 60/98, de 27/08), art.^os 27º, 151º]. Os órgãos, líderes, funcionários ou colaboradores actuam como representantes, em nome, por conta e no interesse da pessoa colectiva responsabilizando directamente a colectividade. Sendo o CSMP exclusivamente responsável pelos resultados das acções ou omissões cometidas pelos titulares dos seus órgãos, funcionários ou agentes, no exercício da função administrativa e por causa desse exercício (Anexo à Lei nº 67/2007, de 31/12, art.º 7º).
Ademais, a incapacidade como causa de cessação de funções depende de decisão do Conselho Superior do Ministério Público [EMP, art.^os 27º, alª a), 151º, alª b) “por deliberação”], após verificação pela Junta Médica dos pressupostos de facto, anteriormente alegados e provados no requerimento para aposentação, sendo impeditiva de continuidade profissional.
Apesar da alegação do MP junto do STA (seu art.º 53), é comummente sabido que o secretário não decide de direito, somente secretaria e executa o que lhe é superiormente ordenado, agendado por delegação (EMP, art.º 31º) ou mesmo despachado sobre a primeira folha do expediente pelo magistrado de turno, não assumindo responsabilidades externas (salvo criminais), mesmo que o fizesse como gestor de negócios. Nem sequer tem competências exaradas no EMP (art.º 50º).
O acto administrativo próprio é a deliberação do CSMP de 21 de Julho de 2014 responsável e vinculativo para a entidade pública organizada, que obedeceu a todas as formalidades legais quer através de comunicação antecipada ao interessado, por decisão do órgão administrativo competente terminado em publicação no jornal oficial, conferindo aos demandados CGA e DGAJ indicações de jubilação vinculativa, convencendo órgãos, organismos, serviços públicos e pessoas particulares, criando direitos e expectativas adquiridas legítimas e uma situação de facto de pagamento e recebimento, constitutiva e relevante para o direito.
Logo, decidindo orgânica, formal e materialmente, de harmonia com a lei, com vontade séria e expressa de vinculação ao Tribunal de exercício do magistrado, com validade para o cálculo da pensão completa integrada pelo subsídio de compensação, nos termos dos art.^os 147º, 148º, n^os 1, 2, 149º, nº 2 do EMP, 37º, nº 2, alª a) do EA, ex vi art.º 150º do EMP, aplicáveis antes da entrada em vigor da Lei nº 9/2011, de 12 de Abril.
12º O ilegal acórdão de 2 de Junho de 2015 da Secção Permanente do Conselho Superior do Ministério Público (doc. 1) contrariou um caso resolvido administrativo, devendo ser considerado um acto revogatório do primeiro acórdão do CSMP prolatado e notificado em 21 de Julho de 2014 (doc. 9) e consequentemente nulo, por defraudar o resultado pretendido de jubilação vinculada do primeiro acórdão, não atendendo à vontade do seu autor, às circunstâncias que rodearam a prática do acto e ao pedido formulado, ofendendo o conteúdo essencial de um direito fundamental constituído pela pensão de jubilação integrada pelo subsídio de compensação [CRP, art.º 63º, nº 3, 17º, 18º; CPA1991, art.º 133, n^os 1, 2, alª d)]. Com a revogação do acto anterior válido prolatado em 21 de Julho de 2014 pelo Conselho Superior do Ministério Público, o último acórdão de 2 de Junho de 2015, procedeu a uma ilegal alteração da pensão só possível nos termos do art.º 58º do EA. Revogação essa que é materialmente desfavorável aos direitos ou interesses legalmente protegidos, não foi decidida no prazo administrativo legal similar ao do recurso contencioso revestindo a forma legal exigida para o acto revogado e não revestiu a legal publicação torna-se nula ou anulável. Os mesmos fundamentos são válidos para o acto que confirmou a decisão da SPCSMP, posto que impugnada hierarquicamente, o Plenário do CSMP confirmou esta decisão, com os mesmos ilegais suportes, por acórdão de 17/05/2016, conforme foi informado nos autos.
13º Não cumpriu as exigências formais (CPA1991, art.º 143º; CPA2015, art.º 170º) do primeiro acto administrativo do CSMP, nem sequer o disposto quanto ao contraditório administrativo nos devidos prazos jurídicos (CPA1991, art.^os 100º, 101º; CPA2015, art.^os 121º, 122º), para assegurar o respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos do cidadão, devendo considerar-se sem efeito, por falta de audiência do interessado, ao nível do direito constitucional de audiência (CRP, art.º 32º, nº 10, 268º, nº 4, 269º, nº 3), desconsiderando que a lei presume que toda a formalidade exigida por lei é essencial. E conhecendo que a não audição de entidade que a lei impõe constitui vício de forma, decidindo com omissão sem prévio acatamento das formalidades impostas por lei considerando critério de valorização assente em diferentes pressupostos materiais de facto e da lei vigente à data do verdadeiro requerimento (26 de Junho de 2007, repristinada em 11/02/2011).
E em desconformidade com o decidido no acórdão de 21 de Julho de 2014 do próprio CSMP, que analisou a pretensão inscrita requerimento de 26 de Junho de 2007, repristinada em 11/02/2011, que aplicou o regime existente e em vigor na data em que o pedido foi apresentado, requerimento accionador de qualquer procedimento cuja jurisdição fica pendente até à decisão final, não reclamável ou irrecorrível, respeitando que na data da apresentação do seu requerimento, situação de facto génese ou causadora, o interessado detinha uma expectativa legítima, juridicamente criada, de que o seu pedido de aposentação iria ser apreciado à luz do regime legal constante do EA, por remissão do EMP.
Sabendo a SPCSMP em 02/06/2015 ser incorrecta uma interpretação oposta à deliberação do CSMP de 21/07/2014 e padecendo de inconstitucionalidade material face aos princípios da confiança e da segurança jurídica inerentes ao princípio do Estado de Direito, violando por isso o disposto nos art.^os 2º e 266º da CRP. Logo legalmente inválido.
14º Como a revogação do acórdão do CSMP notificado em 21 de Julho de 2014 pelo novo (02/06/2015) acórdão da SPCSMP não é legal, deve ser considerada nulo e de nenhum efeito ou, no mínimo, anulado na sequência da impugnação deduzida, e ilegais por decorrência quer o novo cálculo da pensão pela CGA, quer o cancelamento do subsídio de compensação. Pois, como consequência dele, a Direcção Geral da Administração da Justiça, com referência ao seu Ofício DSFRP-DGPR, de 17/07/29/2015 confirmado em 22/09/2015, cancelou de modo ilegal o pagamento do subsídio de compensação, com efeitos a 30/06/2015, sendo nula a devolução retroactiva à data de cancelamento do pagamento do vencimento com efeitos a 31/08/2014, devendo este continuar a ser pago sem qualquer interrupção, por ser legalmente devido, qualquer que seja a sua natureza (EA, art.º 47º, nº 4), por ser parte integrante da pensão a que tem direito o Procurador-Adjunto. Acrescendo que, a Caixa Geral de Aposentações, com referência aos seus ofícios EAC232AN1007398, de 29/06/2015 e 909/2015AAC6JT100798.00, de 21/07/2015, retirando ao magistrado o estatuto de jubilado inscrevendo-o na função pública reduziu de modo ilegal a pensão definitiva de aposentação atribuído ao requerente, devendo a pensão de jubilação ser paga continuamente pelo valor inicialmente calculado.
Pois, o cálculo inicial da pensão foi devido à legalidade do primeiro acórdão do CSMP, prolatado e notificado em 21 de Julho de 2014 pelo Conselho Superior do Ministério Público e publicado in DR 2ª série Parte D – nº 146 – 31 de Julho de 2014 (publicado na secção do DR destinada aos actos do MINISTÉRIO PÚBLICO, Procuradoria-Geral da República, Conselho Superior do Ministério Público, Despacho (extrato) nº ……/2014), deliberando aposentação/jubilação por incapacidade, com expressa vinculação ao Tribunal de ………. (doc. 9), que a CGA e a DGAJ pagaram durante cerca de um ano e o magistrado recebeu de forma pacífica, contínua e pública a pensão atribuída com os elementos iniciais e o subsídio de compensação, devendo tais pensão e subsídio ser conservados por razões de justiça, segurança e confiança.
15º Como consequência, da ilegalidade do segundo acto administrativo, o da SPCSMP de 2 de Junho de 2015, deve ser considerada a ilegalidade dos actos administrativos dele dependentes: a) Quer do acto administrativo da Direcção Geral da Administração da Justiça, com referência ao seu Ofício DSFRP-DGPR, de 17/07/2015 (recebido a 24/07/2005) confirmado em 22/09/2015, que cancelou de modo ilegal o pagamento do subsídio de compensação, com efeitos a 30/06/2015, sendo nula a devolução retroactiva à data de cancelamento do pagamento do vencimento com efeitos a 31/08/2014 [posição que manteve em 22/09/2015 (doc. A)], devendo este continuar a ser pago sem interrupção, por ser legalmente devido, qualquer que seja a sua natureza (EA, art.º 47º, nº 4), por ser parte integrante da pensão a que tem direito o Procurador-Adjunto; b) quer do acto administrativo da Caixa Geral de Aposentações, com referência aos seus ofícios EAC232AN1007398, de 29/06/2015 e 909/2015AAC6JT100798.00, de 21/07/2015, que retirou ao magistrado o estatuto de jubilado inscrevendo-o na função pública e reduziu de modo ilegal a pensão definitiva de aposentação atribuído ao requerente, devendo ser paga continuamente pelo valor inicialmente calculado conforme sua informação e concordância directiva EAC232AN.
16º Devendo retomar-se o primeiro acórdão do CSMP notificado em 21 de Julho de 2014, publicado in DR 2ª série Parte D – nº 146 – 31 de Julho de 2014, de jubilação por incapacidade, com expressa vinculação ao Tribunal de exercício do magistrado (doc. 9). Que obedeceu a todas as formalidades legais quer através de comunicação antecipada ao interessado, por decisão do órgão administrativo competente terminado em publicação no jornal oficial, conferindo aos demandados CGA e DGAJ indicações de jubilação vinculativa, convencendo órgãos, organismos, serviços públicos e pessoas particulares criando direitos e expectativas adquiridas legítimas e uma situação de facto de pagamento e recebimento, constitutiva e relevante para o direito. Logo, decidindo em definitivo orgânica, formal e materialmente, de harmonia com a lei, manifestando uma vontade expressa de vinculação ao tribunal de exercício do magistrado, com validade para o cálculo da pensão completa integrada pelo subsídio de compensação, nos termos dos art.^os 147º, 148º, n^os 1, 2, 149º, nº 2 do EMP; 37º, nº 2, alª a) do EA, ex vi art.º 150º do EMP, aplicáveis antes da entrada em vigor da Lei nº 9/2011, de 12 de Abril. O que foi claramente entendido pelas demandadas CGA, DGAJ, tanto que cumpriram (docs. 4, 2). Daí o cálculo e pagamento da pensão de jubilação vinculada pela Caixa Geral de Aposentações escolhendo leis do momento das circunstâncias de facto que marcaram o requerimento, bem como a continuação do pagamento do subsídio de compensação pela Direcção Geral da Administração da Justiça durante cerca de um ano. Considerando o regime legal da ocorrência fáctica e do requerimento para aposentação onde constam os pressupostos para interpretação e aplicação devida da lei e do direito.
Ora, como aquele primeiro acórdão, o do CSMP de 21/07/2014, não beneficiou de qualquer intervenção administrativa, reclamação ou impugnação interessada tal decisão do Conselho superior do Ministério Público orgânica e formalmente válida e publicada resolveu definitivamente a questão do estatuto do magistrado como jubilado, com todas as consequências, mormente quanto montante da pensão atribuída integrada com o subsídio de compensação, com prazos de intervenção e impugnabilidade terminados em 20 de Setembro de 2014, isto é, três meses após a sua notificação ao interessado, um prazo razoável peremptório com que a lei impede a eternização decisiva da actividade da Administração [CPA, art.^os 54º, 108º, 138º, 141º; CPTA, art.º 58º, nº 2, alª a), nº 3, 59º, nº 1]. Tudo o que se passou dessa data (20/09/2014) em diante é extemporâneo dado essa decisão administrativa ter produzindo efeitos jurídicos numa situação individual e concreta (CPA, art.º 120º), por extinção do procedimento administrativo (CPA1991, art.º 106º). Por isso, a CGA e a DGAJ devem continuar a pagar ao magistrado, porque não renunciou ao estatuto de jubilado, de forma pacífica, contínua e pública a pensão atribuída com os elementos iniciais e o subsídio de compensação, por razões de justiça, segurança e confiança, nos montantes permanentes mensais de € 3 994,18 e € 620,00. Com juros sobre as indevidas deduções do rendimento derivado do trabalho, pensão de jubilação, até integral pagamento (CC, art.^os 562º, 563º, 569º, 572º ex vi CPTA, art.º 1º).
17º O Decreto-Lei nº 100/99, de 31 de Março é a legislação adequada ao caso concreto que é especial de nomeação na especificidade do Estatuto do Ministério Público, que enquanto regime legal aplicável em bloco não foi revogado ao tempo da ocorrência do caso em apreço (L nº 59/2008 de 11/09, art.º 18º) como se verifica no espírito e na letra da lei: “se o contrato cessar”; “cessação definitiva de funções”. Ademais, só os dispositivos Decreto-Lei nº 100/99, de 31 de Março, integram aproximação ao exercício de funções exclusivamente ao serviço do interesse público constitucionalizado (CRP, art.º 269º). Deste modo tem direito e reclama, além dos 203 dias úteis, 29 dias úteis (doc. 2) contabilizados para cada ano civil da ausência prolongada num montante superior à remuneração mensal correspondente à data do devido pagamento de cada período de férias vencido, 5/12 de 29 dias úteis relativos ao ano civil de 2014 vencidas em 1 de Janeiro de 2015, cujo gozo foi impossibilitado por doença prolongada e cessação definitiva de funções (DL nº 100/99, de 31/03, art.º 16º). Contabilizados em dias úteis por recurso ao vencimento do ano civil em que deviam ter sido pagos e não foram, compreendidos no período de ausência por doença prolongada, que impossibilita o regresso ao trabalho, concernente gozo de férias (DL nº 100/99, de 31/03, art.º 10º). Determinando-se o valor da base diária e multiplicando os 29 dias úteis (DL nº 100/99, de 31/03, art.º 4º, n^os 1, 4). Logo, um montante superior à remuneração mensal (22 dias úteis) correspondente à data do devido pagamento de cada período de férias vencido.
18º Como a Direcção Geral da Administração da Justiça não ofereceu, como devia expondo em detalhe o modo concreto como actua e decide (CPA1991, art.º 124º; CPA2015, art.º 152º), suporte em papel ou sequer electrónico sobre os elementos de contabilização sobre o vencimento base e outras prestações, respectivas deduções de contribuições e impostos. Antes se limitando a efectuar transferências bancárias, de montantes irregulares conforme gráfico vertido nos autos, para a conta pessoal do magistrado, umas ocasiões separando o vencimento do subsídio de compensação, frequentemente juntando ambos, outras vezes parte junto fracção separado, o reclamante só pode referenciar-se pelas quantias líquidas transferidas.
19º As prestações pecuniárias com prazo certo, como o caso dos rendimentos do trabalho, não foram efectuadas nos tempos devidos, pelo que são devidos juros de mora, pelo menos à taxa legal, contados a partir dos períodos em que deveriam ser pagos, e não foram, até à completa consumação, conforme o regime geral supletivo aplicável às obrigações, nomeadamente, pecuniárias [CC, art.^os 804º, 805º, 806º, nº 2, alª a)].
20º No mais, não faz sentido qualquer pensão provisória porque não se verificou uma lacuna temporal. A CGA contabilizou e informou tempestivamente da fixação da pensão por despacho de 08/07/2014 começando logo a pagar por referência ao dia 1 do mês seguinte à cessação de funções (EA, art.^os 64º, 73º, 99º). Logo, inexistiu lapso de tempo que justifique a pensão provisória, pois esta foi estabelecida para obviar a que o funcionário ficasse algum tempo sem auferir qualquer rendimento por demora das decisões dos órgãos competentes. Efectivamente, “não existe, pois, um período sem recebimento ou do valor correspondente ao vencimento ou do valor da pensão.” Daí a desadequação de provisoriedade devendo ser mantido o vencimento autorizado pelo CSMP e o respectivo subsídio de Natal.
Consequentemente e em cumulação, com a anulação ou declaração de nulidade dos actos administrativos: da Secção Permanente do CSMP de 2 de Junho de 2015, do confirmativo superveniente de 02/06/206, e dos associados, subsequentes e obedientes àquele; da Direcção Geral da Administração da Justiça de 17/07/2015, 22/09/2015; e da Caixa Geral de Aposentações de 29/06/2015, 21/07/2015.
Atendendo à situação estatutária, de facto e de direito, do magistrado à data da apresentação do requerimento para aposentação (26/06/2007, repristinado em 11/02/2011) e englobamento da pensão com o subsídio de compensação; e à não revogação de qualquer preceito do EA que continua em vigor, mormente o art.º 37º, nº 2 alª a), pelo posterior regime dada a existência de qualquer preceito regulador das condições para a incapacidade.
Repristinando o transitado com validade, acto administrativo do próprio Conselho Superior do MP de 21 de Julho de 2014, publicado nos termos legais, entendido, aceitado, e cumprido pelos destinatários DGAJ, CGA, que pagaram de forma pacífica, contínua e pública a pensão atribuída com os elementos iniciais e o subsídio de compensação, em observância do acto administrativo do CSMP de 21/07/2014 e por razões de justiça, segurança e confiança, até se transformarem submissas ao ilegal acto administrativo da SPCSMP de 2 de Junho de 2015.
Considerando as férias, subsídio de férias vencidos e não pagos, com os devidos juros; e desconsiderando a pensão provisória que diminua o vencimento, subsídio de natal, ou subsídio de compensação.
Ponderando e compreendendo a matéria que supra vai expressa e decidindo em conformidade com os Acs. da 1 Secção do STA de 29/05/2015, 12/03/2015 ...”

7. O CSMP conclui as suas contra-alegações da seguinte forma:

“A. O impugnado o acórdão da Secção Permanente do CSMP de 2 de junho de 2015, que decidiu informar a Direção-Geral da Administração da Justiça de que o Autor não reunia as condições legais para ser jubilado, não enferma de qualquer vício;

B. Pois tal informação … está em conformidade com as normas legais vigentes, tendo em atenção a data do pedido de aposentação formulado pelo Autor e a data do despacho que deferiu esse pedido;

C. O Autor não tem razão quando sustenta que foi aposentado conforme requereu em 2007, pois esse requerimento foi definitivamente indeferido pela Caixa Geral de Aposentações, por despacho de 9 de fevereiro de 2010, com fundamento de o requerente “não se encontrar absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções”, conforme se verificou em junta médica realizada em 26 de janeiro de 2010;

D. Posteriormente, em de 11 de fevereiro de 2011, o Autor, na sequência de ter sido para tanto notificado pelo CSMP, nos termos do artigo 146.º n.º 2 do EMP, apresentou novo requerimento a pedir a aposentação/jubilação, mas também este lhe foi indeferido, pela Caixa Geral de Aposentações, em 15 de fevereiro de 2012, uma vez que a junta médica não o considerou absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções;

E. No final de 2012 ainda foi desencadeado novo procedimento nos termos dos artigos 145.º e 146.º do EMP, junto da Caixa Geral de Aposentações, para a realização de nova junta médica com vista à aposentação por incapacidade do Autor, mas voltou a ser considerado apto, em 26 de março de 2013;

F. E assim, os sucessivos pedidos de aposentação apresentados pelo Autor foram até aqui sucessivamente indeferidos, com fundamento em que a junta médica não considerava o Autor absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções, sendo que cada despacho de indeferimento pôs termo ao respetivo procedimento.

G. O procedimento administrativo que veio a culminar com a aposentação do Autor teve como percursor o ofício que a Procuradoria-Geral da República enviou à Caixa Geral de Aposentações em 13 de dezembro de 2013;

H. E mediante solicitação da Caixa Geral de Aposentações, o Autor apresentou o seu requerimento datado de 5 de fevereiro de 2014, assim formalizando novo pedido de aposentação que veio a ser deferido, na sequência de mais uma junta médica que, finalmente, em 27 de maio de 2014, reconheceu ao Autor a absoluta e permanente incapacidade para o exercício das suas funções;

I. Sendo por via disso que, por despacho da Direção da Caixa Geral de Aposentações de 8 de julho de 2014 (que constitui fls. 37 e 37 verso do processo administrativo) lhe veio a ser deferido o pedido de aposentação referido no n.º 39, supra, formulado em 5 de fevereiro de 2014;

J. Nestas circunstâncias, não é aplicável ao caso o regime vigente em 2007, como pretende o Autor, mas sim o regime vigente em 5 de fevereiro de 2014, ou seja, as normas sobre a aposentação e jubilação constantes dos artigos 145.º a 150.º do EMP na redação introduzida pelo artigo 4.º da Lei n.º 9/2011, de 12 de Abril;

K. E foi justamente com base nestas normas vigentes à data da apresentação do pedido de aposentação, em 5 de fevereiro de 2014, que o CSMP prestou a informação solicitada pela Direção-Geral da Administração da Justiça, no sentido de que o Autor não reunia as condições para ser jubilado;

L. E quanto à norma do artigo 147.º do EMP, que sob a epígrafe “Pensão por incapacidade”, dispõe que “o magistrado aposentado por incapacidade ou reformado por invalidez tem direito a que a pensão seja calculada com base no tempo de serviço correspondente a uma carreira completa”, não pode ser interpretada como o faz o Autor no sentido de que se deve também considerar que tinha “o limite de idade máximo para atingir a reforma”;

M. Com efeito, esta norma manda que a pensão seja calculada com base no tempo de serviço correspondente a uma carreira completa, para efeitos de salvaguarda da pensão completa de que fica incapacitado para trabalhar, mas não consente a interpretação no sentido de que o magistrado se aposentou com o limite de idade estabelecido para a aposentação;

N. Pelo contrário, a norma justamente pressupõe que o trabalhador que ficou incapacitado nem completou o tempo de serviço correspondente a uma carreira completa nem atingiu o limite de idade para a aposentação, mas apenas salvaguarda o cálculo da pensão e nada mais;

O. O Autor também não tem razão quando ataca o impugnado acórdão da Secção Permanente do CSMP de 2 de junho de 2015 sob alegação de que nele se procedeu à revogação de um suposto “primeiro acórdão do MP, prolatado e notificado em 21 de julho de 2014 pelo Conselho Superior do Ministério Público e publicado in DR 2ª série, Parte D – n.º 146, de julho de 2012”;

P. Essa notificação de 21 de julho de 2014 foi apenas a dar conhecimento ao Autor “do teor do ofício n.º EAC232AN.1007398/00 da Caixa Geral de Aposentações” a informar a Procuradoria-Geral de República de que lhe “foi reconhecido o direito à aposentação, por despacho de 2014-07-08, da Direção da CGA …”;

Q. E não existe nenhum acórdão de 21 de julho de 2014 que tenha sido revogado pelo impugnado acórdão da Secção Permanente do CSMP de 2 de junho de 2015.

Nestes termos, deve a presente ação ser julgada totalmente improcedente e, consequentemente, absolvido o CSMP do pedido formulado pelo Autor.”

8. O MINISTÉRIO DA JUSTIÇA/DIRECÇÃO-GERAL DA ADMINISTRAÇÃO DA JUSTIÇA (DGAJ), conclui as suas contra-alegações da seguinte forma:

“I – O Autor, procurador-adjunto do Ministério Público, pretende com a presente ação ver reconhecida a sua situação de aposentado e jubilado e, em consequência a manutenção do pagamento da pensão e do respetivo subsídio de compensação, com efeitos retroativos à data do cancelamento de tais pagamentos.

II – Por despacho do Conselho Superior do Ministério Público o Autor terá cessado funções por aposentação/jubilação por incapacidade, pelo que a ora Ré manteve indevidamente o pagamento ao mesmo do respetivo subsídio de compensação.

III – No entanto, após pedido de esclarecimentos da ora Ré dirigido ao Conselho Superior do Ministério Público sobre a situação jurídico-funcional do Autor, foi afirmada por este órgão a inexistência dos requisitos necessários à verificação da situação de jubilação, pelo que a Ré elaborou projeto de decisão de ato executório no qual propugna o cancelamento do pagamento do subsídio de compensação.

IV – Assim, vem o Autor impugnar este projeto de decisão, configurando-o como ato administrativo, não obstante admitir na sua petição inicial que à data da presente impugnação não era conhecida qualquer decisão, não assistindo, contudo, razão a tal pretensão.

V – Na verdade, os magistrados do Ministério Público gozam de estatuto próprio sendo-lhes aplicado um complexo de normas específicas, mormente no que respeita à gestão da carreira, existindo quanto a esta, uma reserva de administração autónoma da justiça vinculada a critérios de legalidade e objetividade.

VI – É com base nestes critérios que o Conselho Superior do Ministério Público define e configura a situação jurídico-funcional dos magistrados do Ministério Público, nomeadamente quanto ao valor dos seus vencimentos.

VII – Ora, a Ré enquanto entidade competente para o processamento dos vencimentos dos magistrados baseia-se na informação veiculada pelo Conselho Superior do Ministério Público, nomeadamente o seu registo de assiduidade, mapa de férias, dias de faltas e demais elementos a considerar.

VIII - A Lei Orgânica da ora Ré, DGAJ, define como uma das suas atribuições, entre outras, “[A]ssegurar a gestão dos respetivos recursos humanos e processar as remunerações dos magistrados que exerçam funções em tribunais em que o processamento de remunerações não esteja cometido a outros serviços.” – Cfr. artigo 2.º, n.º 2, alínea k), do Decreto-Lei n.º 165/2012, de 31 de julho.

IX – Por sua vez, nos termos do artigo 27.º, alínea c) do Estatuto do Ministério Público compete ao Conselho Superior do Ministério Público “deliberar e emitir diretivas em matéria de organização interna e gestão de quadros”, incluindo aspetos relacionados com a fixação da remuneração dos magistrados.

X - Pode concluir-se que a ora Ré prossegue na sua atividade as atribuições que lhe foram confiadas pela lei, pelo que não pode olvidar-se o facto de apenas lhe competir o processamento dos vencimentos dos magistrados afetos aos tribunais de primeira instância, incluindo os Tribunais Administrativo e Fiscais e já não a definição da respetiva situação jurídico-funcional.

XI – A lei afigura-se como pressuposto e fundamento de toda a atuação da Ré, pelo que ao respeitar as suas atribuições, bem como as do CSMP se limita a concretizar o processamento dos vencimentos dos magistrados, executando em conformidade.

XII – Nesta medida, a situação jurídico-funcional subjacente àqueles atos encontra-se previamente definida por aquele órgão, atuando a Ré em conformidade, aceitando e confiando na sua legalidade, garantindo a sua subsequente execução.

XIII – Ora, tendo em conta a divisão de atribuições entre a Ré e o Conselho Superior do Ministério Público, bem como o princípio da legalidade e o Regime de Administração Financeira do Estado (RAFE), rectius o artigo 36.º e seguintes, a proposta de decisão ora impugnada pelo Autor afigura-se como a única legalmente possível.

XIV – O efeito lesivo da sujeição à devolução das quantias indevidamente abonadas não decorre, ainda, deste projeto do ato (executório).

XV - Estando perante um projeto de ato executório cumpre efetivar o direito de audiência prévia, a qual teve efetivamente lugar, não colhendo o argumento de falta de fundamentação do projeto de decisão notificado ao Autor pela Ré, pois deste documento resulta fundamentação suficiente, clara e atual das razões que nortearam o iter cognoscitivo da Ré, não podendo aquele prevalecer-se do desconhecimento de tais razões.

XVI – De todo o modo, há que ressalvar a inexistência de qualquer pronúncia, em sede de saneamento por parte do Tribunal sobre a exceção invocada tempestivamente pela Ré em sede de contestação, mormente nos artigos 14.º a 30.º, versando apenas o despacho saneador sobre a inimpugnabilidade dos atos invocada pelas demais partes demandadas, a Caixa Geral de Aposentações e o Conselho Superior do Ministério Público.

XVII – Em suma, não procede a impugnação do Autor quanto à Ré, DGAJ, na medida em que: 1) não existe ato administrativo sindicável, uma vez que apenas existe um projeto de decisão, tempestivamente notificado ao Autor; 2) a Ré agiu no exercício das suas atribuições apenas procedendo ao processamento do vencimento do Autor, em conformidade com a lei e com as deliberações e informações provenientes do órgão competente para definir a situação jurídico-funcional do Autor, o CSMP; 3) não colhe, ainda, o argumento da falta de fundamentação, pois o projeto de decisão contempla o iter cognoscitivo que norteou as conclusões expostas em tal documento; 4) tratando-se de um ato de conteúdo executório não se traduz, ainda, na criação, modificação ou extinção de qualquer situação jurídica do Autor por não existir decisão final e definitiva.”

9. Após vistos, cumpre decidir

2.– FUNDAMENTAÇÃO

2.1. DOS FACTOS:

Com interesse para a decisão, consideram-se provados os seguintes factos:

1- O Autor é magistrado do Ministério Público com a categoria de Procurador Adjunto, tendo cessado as suas funções por incapacidade na sequência de Junta Médica realizada em 27 de Maio de 2014 que o considerou absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções - fls 82 dos autos e fls 720 do p.a. da CGA.

2- Em 26/06/2007 o A. apresentou requerimento para aposentação/jubilação (fls 328 e segs do Vol. 3º do p.a. da CGA).

3- Realizada Junta Médica em 22/08/2008 a mesma considerou que o aqui autor não estava absoluta e permanentemente incapaz para o serviço. (fls 313 do Vol. 3º do p.a. da CGA).

4- Por despacho da Caixa Geral de Aposentações de 22.8.2008 foi indeferido aquele requerimento de harmonia com aquele parecer da Junta Médica acrescentando-se “que um novo pedido de aposentação com fundamento em incapacidade só poderá ser apresentado decorridos 9 meses sobre a data da Junta Médica agora realizada, salvo se houver agravamento devidamente comprovado do seu estado de saúde.” (fls. 312 do referido vol. 3, fls.111 da p.a. da CGA)

5- Com data de registo de entrada de 07/01/2008, o A. requereu à CGA a contagem de serviço, para efeitos de Aposentação, face à Junta Médica de 17.11.2006, que lhe atribuiu uma incapacidade permanente de 73% (fls.1 a 4 do vol. 4 do p.a. da CGA).

6- Com data de 17/10/2008 a CGA remete à PGR pedido de envio do modelo Requerimento / Nota Biográfica Mod CGA 01) relativo ao aqui autor devidamente preenchido (fls 294 do Vol. 3º aqui em causa).

7- Em 7.11.2008 o A. subscreveu o “REQUERIMENTO/NOTA BIOGRÁFICA MOD CGA 01 Versão 1.0”, 9 de Julho de 2007 preenchendo o campo “deficiente” “Percentagem desvalorização 73”, que foi enviado pela PGR à CGA, com vista ao processo de aposentação do subscritor. (fls. 289 a 294 do referido Vol. 3º da CGA).

8- Em 26/01/2010 foi realizada nova junta médica que concluiu que “ não justifica a atribuição de incapacidade permanente”.(fls 420 do 2º Vol. do p.a. da CGA).

9- A CGA, por ofício de 9.2.2010, comunica à PGR o indeferimento do pedido de aposentação do A., por despacho de 9 de Fevereiro de 2010, com fundamento de o requerente “não se encontrar absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções”, conforme se verificou em junta médica realizada em 26 de janeiro de 2010- fls. 422/420, vol. 2, CGA.

10- O autor nunca retomou o exercício das suas funções, continuando a apresentar atestados médicos para justificar a sua ausência ao serviço como resulta do IV Vol. do p.a. da CGA, fls 660 entre outras.

11- O CSMP, por deliberação de 25 de Janeiro de 2011, decidiu notificar o Autor de que deveria nos termos do artigo 146.º n.º 2 do EMP, requerer a aposentação no prazo de 30 dias, ou a produzir por escrito as observações que tiver por convenientes (fls 67 dos autos).

12- Nessa sequência o autor apresentou requerimento em 11 de Fevereiro de 2011, em que face àquela notificação do CSMP, vem “repetir aposentação/jubilação” a “repristinação do requerimento anteriormente oferecido com atualizações tempestivas”. (fls 67 a 78 do vol. 1 dos autos).

13- O CSMP, por deliberação de 8 de Abril de 2011 decidiu enviar à Caixa Geral de Aposentações todos os elementos disponíveis sobre a situação funcional do Autor, nos termos do disposto no artigo 146.º do EMP, e com vista à realização de nova junta médica (fls 64 a 66 dos autos).

14- Em 24 de Janeiro de 2012 o A foi submetido a Junta Médica, que não o considerou absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções, fls. 624, 1º vol., do p.a. da CGA.

15- A CGA notifica o indeferimento de 1/02/2012, fls 624 do referido 1º vol. do p.a. da CGA, à PGR, a fls 625 do mesmo.

16- O CSMP, por acórdão de 30 de Maio de 2012, deliberou aguardar o decurso do prazo de nove meses (com referência a 24 de Janeiro de 2012), findo o qual deveria ser iniciado o procedimento previsto nos artigos 145.º e 146.º do EMP, junto da Caixa Geral de Aposentações, para a realização de nova junta médica com vista à aposentação por incapacidade do Autor (fls 64 a 66 dos autos).

18- Por acórdão de 03/12/2012 o CSMP deliberou determinar aos serviços os procedimentos necessários à sujeição do autor a nova junta médica da CGA (fls 633 e 634 do 1º vol. da CGA).

19- Por despacho de 16/4/013 a Direcção da Caixa Geral de Aposentações indefere o pedido de aposentação com base na deliberação da Junta Médica de 26/03/2013 que não considerou o aqui autor absoluta e permanentemente incapaz (fls 646 do 1º Vol. do p.a. da CGA).

20- Em 13/12/2013 a PGR enviou à Caixa Geral de Aposentações o ofício a que esta respondeu solicitando à PGR “o envio do modelo de Requerimento de Aposentação ou reforma / Nota biográfica (CGA01) devidamente preenchido, documento sempre indispensável na instrução de qualquer processo, o qual poderá ser remetido através da Internet – cgadireta.cga.pt”. (fls 3 do 1º Vol. do p.a. da PGR)

21- O autor preencheu o modelo CGA01 CGA, denominado “REQUERIMENTO/NOTA BIOGRÁFICA”, em 5.2.2014, que foi presente e aceite na CGA Formulário Eletrónico – 1110006493, fls. 4, 5 e 6 do Processo Instrutor do 1º vol. da PGR.

22- Em 22 de Março de 2014 o A. subscreveu o requerimento de Junta Médica, com “Novo exame, em virtude de se ter agravado o grau de incapacidade atribuído em junta médica anterior”, ponto 2.1. MOD CGR09 versão 13, juntando relatórios médicos, fls. 17-25 e 26 PI 1 vol. PGR, tendo a PGR remetido à CGA, em 26.3.2014 “em aditamento ao Formulário Eletrónico – 1110006493”, fls. 26 do 1º vol. da PGR.

23- Em 27 de Maio de 2014 foi reconhecida ao Autor, em Junta Médica da Caixa Geral de Aposentações, incapacidade absoluta e permanente para o exercício das suas funções motivado por doença coronária (fls 80 dos autos).

24- Por despacho da Direcção da Caixa Geral de Aposentações de 8 de Julho de 2014 veio a ser deferido o pedido de aposentação formulado em de 5 de Fevereiro de 2014 “considerando a situação existente em 2014-05-27” (fls. 37 e 37 verso do 1º Vol. do p.a. da PGR).

25- Através do ofício EAC232AN.1007398/00, com a data de 8-7-2014, foi a PGR informada pela CGA, de que, ao abrigo do art. 97º do Estatuto da Aposentação – DL. 498/72, de 9 de Dezembro – tinha sido reconhecido o direito à aposentação, por despacho da Direcção da CGA, de 8-7-2014, considerando a situação existente em 27.5.2014, estabelecendo o valor da pensão para o ano de 2014 em “€3.994,18 e foi calculado, nos termos do artigo 5º, nºs 1 a 3 da Lei nº 60/2005, de 29 de dezembro, alterado pela Lei nº 52/2007 e com a redação dada pelo art. 30º da Lei nº 3-B/2010, de 28 de abril, com base nos ... elementos” que aqui se dão por reproduzidos, concluindo, que “O montante da pensão será alterado posteriormente em conformidade com o Centro Nacional de Pensões”, fls. 37/37v PI 1 vol. PGR. e 726/7 PI 1 vol. CGA.

26- A PGR deu conhecimento ao A., através do ofício nº 16912/2014, com a data 21.7.2014, do ofício EAC232AN.1007398/00, referido no nº anterior dando-lhe ainda conhecimento do envio, nessa data, “para a Imprensa Nacional o aviso para publicação em Diário da República, da cessação de funções por efeitos de aposentação/jubilação.” fls. 38 do 1ºVol. do p.a. da PGR.

27- Foi publicado no DR, 2ª Série – Nº 146, de 31 de Julho de 2014, o Despacho (extrato) nº …../2014 onde se lê: “Licenciado A…………., procurador-adjunto colocado na comarca de ……….., cessa funções por efeitos de aposentação/jubilação, por incapacidade…”, fls 40 do p.a, 1º vol. da PGR.

28- No DR, 2ª Série, nº 151, de 7 de Agosto de 2014, foi publicado o Aviso nº ……/2014, da Caixa Geral de Aposentações, onde se lê a páginas 20313 “A……………, procurador-adjunto – Procuradoria-Geral da República - € 3 994,18”, fls. 41 do p.a. 1º vol. da PGR.

29- Em 1.6.2015 foi emitida na PGR a Informação nº 20/2015/MP/FR, nos termos seguintes:

“Ex.mo Senhor Secretário da Procuradoria-Geral da República

No passado dia 28 de Maio, a Direcção da Administração da Justiça inquiriu a Procuradoria-Geral da República nos seguintes termos: «Em conformidade com a publicação no D.R. n° 146, de 31-07-2014, despacho n° ……/2014 relativo à cessação de funções do Sr. Procurador-Adjunto, Dr. A……………, por efeitos de aposentação/jubilação, por incapacidade, solicita-se a V. Exª a confirmação das condições para a atribuição da jubilação, bem como a data a ser considerada.».

Efectivamente, de acordo com a publicação acima referida, o Lic. A………….. foi desligado do serviço em 31 de Julho de 2014 por efeitos de aposentação/jubilação.

Porém, parece-nos que o mesmo não reunia os requisitos para a jubilação. Senão, vejamos:

1 — Por despacho de 08/07/2014, a Direcção da Caixa-Geral de Aposentações reconheceu o direito à aposentação do Lic. A………….., tendo sido considerada a situação existente a 27/05/2014, data em que a Junta Médica da CGA o considerou absoluta e permanentemente incapaz para o serviço, tendo computado o tempo de serviço, na magistratura e fora dela, em 40 anos.

2 — Este magistrado nasceu em 28 de Março de 1957, tendo, à data da aposentação (27/05/2014 (1) (1 O Lic. A…………. foi aposentado por despacho de 08/07/2014, tendo sido considerada a situação existente em 27/05/2014, data em que a junta médica o considerou incapaz. À data do desligamento do serviço, em 31/07/2014, tinha 57 anos, 4 meses e 20 dias.)), 57 anos 6 meses e 24 dias de idade.

3 — Ingressou no Centro de Estudos Judiciários em 28 de Setembro de 1987, e foi nomeado Delegado do Procurador da República, em regime de estágio, em 28 de Setembro de 1989, tendo exercido, desde então, ininterruptamente, funções no Ministério Público.

4 — Entre 12 de Novembro de 1986 e 28 de Setembro de 1987, data do ingresso no CEJ, foi representante do Ministério Público na comarca ……….

5 — Assim, desde 12/11/1986 a 27/05/2014 são computados 27 anos 6 meses e 24 dias de tempo de serviço na magistratura do Ministério Público.

Tendo em consideração o exposto, parece-nos que o Lic. A…………. não reunia as condições para a jubilação, uma vez que, à data da aposentação, não tinha os 62 anos de idade exigidos para o efeito, pelo que o seu desligamento do serviço deveria ter ocorrido por efeitos da “aposentação” e não da “aposentação/jubilação” como efectivamente veio a ocorrer.

É quanto nos cumpre informar e levar ao superior conhecimento de V. Exª

Lisboa, 1 de Junho de 2015.” fls. 44/45 PI 1º vol. da PGR.

30- Nessa Informação foi aposto o Despacho de 1.6.2015 “À S. Permanente (Dr. …….) 1.6.2015”

31- Por acórdão da Secção Permanente do Conselho Superior do Ministério Público de 2/06/2015 foi deliberado que o Procurador- Adjunto A…………. não reunia as condições para, ao abrigo, do disposto no n°1 do art. 148º do EMP, na redação dada pela Lei 9/2011 de 12/4, ser considerado jubilado por não ter atingido nem os 62 anos de idade nem 38 anos de serviço, exigidos, para o ano de 2014, pelo Anexo II referente ao art. 148º do EMP. (fls 38 a 40 ou 116/8 dos autos e fls. 46/47 do 1ºvol. do p.a. da PGR, que se transcreve:

“Proc. 605 MP

Aposentação/jubilação do Senhor Procurador-Adjunto, Lic. A…………

Acordam na Secção Permanente do Conselho Superior do Ministério Público

Por ofício de 28 de Maio passado, veio a Direcção-Geral da Administração da Justiça solicitar informação sobre as condições para a jubilação do Senhor Procurador-Adjunto, Lic. A…………...

Na verdade, de acordo com a publicação do Despacho n° …../2014 no DR n° 146, de 31 de Julho de 2014, o magistrado em causa foi desligado do serviço por “aposentação/jubilação”, subsistindo, assim, dúvidas sobre a sua verdadeira situação.

Por despacho de 8 de Julho de 2014 da CGA, foi reconhecido ao magistrado o direito à aposentação, em virtude da junta médica realizada em 27 de Maio de 2014 o ter considerado absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções.

Tendo em conta a decisão do plenário do Conselho Superior do Ministério Público na sua sessão de 24 de Março de 2015, na qual se deliberou, nomeadamente, que compete a esta secção emitir informação sobre as condições para jubilação dos magistrados do Ministério Público, cabe deliberar sobre a informação que deve ser prestada nesta concreta situação.

Como resulta da informação n° 20/2015/PM/FR dos serviços, o magistrado em causa, estando em condições de se aposentar, não preenche as condições necessárias para a jubilação por não ter atingido nem os 62 anos de idade, nem 38 anos de serviço, exigidos, para o ano de 2014, pelo Anexo II referente ao art°148º do EMP.

O magistrado nasceu em 28 de Março de 1957 e iniciou funções no CEJ em 28 de Setembro de 1987. Exercera, contudo, funções de representante do MP na Comarca ………., desde 12 de Novembro de 1986.

Assim, à data da realização da Junta Médica (24/03/2015) o Lic. … tinha 57 anos, 6 meses e 24 dias de idade, e 27 anos, 6 meses e 24 dias de serviço.

Assim, conclui-se que preenche o requisito de mais de 25 anos na magistratura, bem como 5 anos ininterruptos no período antecedente ao pedido, não preenchendo, embora, os requisitos da idade e tempo de serviço.

Dada a falta destes requisitos, não reúne o Senhor Procurador-Adjunto, Lic. A………….. condições para, ao abrigo do disposto no n°1 do art° 148° do EMP, na redacção introduzida pela Lei n° 9/2011, de 12 de Abril, ser considerado jubilado.

Informe-se o Senhor Director-Geral da Administração da Justiça, a Caixa Geral de Aposentações e o Senhor Procurador-Adjunto, Lic. A…………...

Lisboa, 2 de Junho de 2015”

32- O teor deste Acórdão foi notificado ao A. (carta registada com aviso de recepção -registo de 5.6.2015, recebido e assinado pelo mesmo, fls. 48 e 48v, à Caixa Geral de Aposentações, fls. 49, à Direcção-Geral da Administração da Justiça, fls. 50, todos do 1º Vol. do p.a. da PGR).

33- A Caixa Geral de Aposentações enviou ao autor o ofício datado em 29.6.2015, para efeitos do art. 100º e 122º do CPA, de que a pensão inicialmente fixada em 3.994,18 euros, seria reduzida para 3.644,92 euros, conforme cálculos anexos (fls 46 dos autos e fls. 52 PI 1 vol. PGR), nos termos seguintes:

“EAC232AN1007398 2015-06-29

ASSUNTO: Audiência Prévia (artigo 122° do Código de Procedimento Administrativo)

Para os devidos efeitos informo V. Ex.ª de que houve lapso no tratamento do seu processo de aposentação, por ter sido indevidamente classificado como “magistrado jubilado”, condição para a qual não reunia os requisitos exigidos, ou seja, 62 anos de idade e 38 de serviço.

Assim, a pensão inicialmente fixada de 3 994,18 euros, será reduzida para 3 644,92 euros, conforme cálculos anexos.

Todavia, nos termos dos artigos 100º e seguintes do Código do Procedimento Administrativo, aprovado pelo D.L. n° 4/2015, de 7 de Janeiro, tem V. Exa. o prazo de 10 dias úteis a contar desta notificação para, querendo, informar do que se lhe oferecer sobre o assunto, assistindo-lhe ainda o direito de consulta do respectivo processo, nesta Caixa, na morada abaixo indicada.”

34 - E deu conhecimento à PGR, por ofício de 29.6.2015 de que tinha enviado ao A. a notificação referida no artigo anterior (fls. 751, 4º vol do p.a. da CGA).

35- Em 13.7.2015 foi proferido despacho pela Diretora de Serviços da DGAS a mandar notificar o aqui autor para efeitos do art. 122° do CPA da concordância com a Informação 301 de 17/6/2015 relativa a reposição de subsídio de compensação cancelado e reposição dos duodécimos de subsídio de natal mês de agosto e subsídio de refeição. (fls 42 a 45 dos autos e aqui rep.).

36 - Através do ofício 6991, com a data 17.7.2015, o autor foi notificado do despacho da Diretora de Serviços da DGAJ, aposto na Informação nº 301 de 17.6.2015, da mesma DGAJ, 1º vol. do p.a. da DGAJ e fls. 119/122 dos autos.

37- Com data de 21/07/2015 a CGA notifica o aqui autor de que, porque não lhe ser aplicável o estatuto da jubilação, são-lhe aplicadas as condições de aposentação dos magistrados do MP e a fórmula de cálculos de pensões para os restantes subscritores da Caixa (fls 50 e 51 dos autos e aqui dadas por rep.).

*

3. O DIREITO

3.1. O R. MJ/DGAJ invoca que o autor impugnou o projecto de decisão datado de 17/07/2015 e o pedido de informação à SPCSMP de 22 de Setembro de 2015 que versou sobre a sua situação jurídica.

E que, não obstante ter sido invocada a excepção da inimpugnabilidade do acto impugnado, ofício DSFRP_DGPR datado de 17/07/2015, nos artigos 14.º a 30.º da contestação oportunamente apresentada pelo R., certo é que não houve, em sede de saneamento, qualquer apreciação nem pronúncia sobre tal questão.

Continua referindo que, de qualquer forma, e como o admite o próprio Autor no artigo 2.º das alegações, bem como na petição inicial, não existe, ainda, uma decisão final e definitiva sobre tal questão, não se vislumbrando a existência de qualquer acto administrativo susceptível de impugnação.

Na verdade, não se conheceu no despacho saneador da referida questão prévia.

Mas, face ao art. artigo 87.º nº2 do CPTA, na redacção aqui aplicável, não podemos neste momento dela conhecer.

3.2. A questão fundamental a conhecer nestes autos é a da legalidade do acórdão da Secção Permanente do CSMP de 2 de Junho de 2015 que decidiu no sentido de que o aqui Autor não reunia as condições para ser jubilado.

3.2.1. O Autor começa por sindicar o acto que lhe nega aquele estatuto, alegando que, na base do referido acórdão da SP do CSMP, estava apenas em causa uma reapreciação do pedido de aposentação por si requerido em 2007, conforme posição que assumiu no seu requerimento de 11 de Fevereiro de 2011, e não a propositura de novo requerimento.

Pelo que, a legislação a aplicar ao seu pedido de aposentação seria a que estava em vigor em 2007, altura em que o pedido foi apresentando e ao abrigo da qual tinha as condições para ser considerado jubilado.

Então vejamos.

O requerimento para aposentação/jubilação que o Autor apresentou em 26 de Junho de 2007 foi indeferido pela Caixa Geral de Aposentações, por despacho de 9 de Fevereiro de 2010, com fundamento no facto de o requerente “não se encontrar absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções”, conforme se verificou em Junta Médica realizada em 26 de Janeiro de 2010.

Não obstante, o Autor não retomou o exercício de funções, antes continuando a faltar ao serviço, o que justificou com a apresentação de atestados médicos.

Pelo que o CSMP, por deliberação de 25 de Janeiro de 2011, notificou-o para “... nos termos do artigo 146.º n.º 2 do EMP, requerer a aposentação no prazo de 30 dias, ou a produzir por escrito as observações que tiver por convenientes”.

E é nesta sequência que o aqui Autor apresentou o requerimento de 11 de Fevereiro de 2011, no qual invoca a “repristinação do requerimento anteriormente oferecido (em 2007) com actualizações tempestivas”.

Em resposta a este requerimento de 11/2/2011 o CSMP, por deliberação de 8 de Abril de 2011 enviou à Caixa Geral de Aposentações todos os elementos disponíveis sobre a situação funcional do Autor, nos termos do disposto no artigo 146.º do EMP, e com vista à realização de nova Junta Médica.

Realizada Junta Médica em 24 de Janeiro de 2012, a mesma não considerou o subscritor em referência absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções, pelo que o pedido de aposentação por incapacidade foi indeferido pela Direcção da CGA na mesma data.

Por Acórdão de 30 de Maio de 2012, o CSMP deliberou aguardar o decurso do prazo de nove meses a partir de 24 de Janeiro de 2012, após o que se deveria dar início ao procedimento previsto nos artigos 145.º e 146.º do EMP, junto da Caixa Geral de Aposentações, para a realização de nova junta médica com vista à aposentação por incapacidade do Autor.

Realizada nova Junta Médica o Autor ainda veio a ser considerado apto uma vez mais, em 26 de Março de 2013.

Daqui resulta que sucessivos pedidos de aposentação apresentados pelo Autor foram sendo sucessivamente indeferidos, com fundamento em que a Junta Médica não considerava o Autor absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções.

Ora, cada despacho de indeferimento pôs termo ao respetivo procedimento.

Em 13/12/2013 a PGR enviou à Caixa Geral de Aposentações o ofício a que esta respondeu solicitando à PGR “o envio do modelo de Requerimento de Aposentação ou reforma / Nota biográfica (CGA01) devidamente preenchido, documento sempre indispensável na instrução de qualquer processo, o qual poderá ser remetido através da Internet – cgadireta.cga.pt”.

E é nesta sequência que o Autor preencheu o requerimento modelo CGA01 CGA, com a data de 5.2.2014, que veio a ser encaminhado para a CGA, e que constituiu um novo pedido de aposentação.

Este é um novo modelo de Requerimento de Aposentação ou reforma com nota biográfica, como expressamente dele resulta.

Nessa sequência, o Autor, em 22 de Março de 2014 subscreveu também requerimento de Junta Médica, com “Novo exame, em virtude de se ter agravado o grau de incapacidade atribuído em junta médica anterior” tendo-lhe sido reconhecido em 27 de Maio de 2014 pela Junta Médica da Caixa Geral de Aposentações, incapacidade absoluta e permanente para o exercício das suas funções.

E, por despacho da Direção da Caixa Geral de Aposentações de 8 de Julho de 2014 veio a ser deferido aquele pedido de aposentação formulado em 5 de Fevereiro de 2014.

Nessa mesma data a PGR foi informada pela CGA, de que, ao abrigo do art. 97º do Estatuto da Aposentação – DL. 498/72, de 9 de Dezembro – tinha sido reconhecido ao Autor o direito à aposentação, por despacho da Direcção da CGA, de 8-7-2014, considerando a situação existente em 27.5.2014, estabelecendo o valor da pensão para o ano de 2014 em “€3.994,18 e foi calculado, nos termos do artigo 5º, nºs 1 a 3 da Lei nº 60/2005, de 29 de dezembro, alterado pela Lei nº 52/2007 e com a redação dada pelo art. 30º da Lei nº 3-B/2010, de 28 de abril, com base nos ... elementos” que aqui se dão por reproduzidos, concluindo, que “O montante da pensão será alterado posteriormente em conformidade com ...”.

Em suma, foi na sequência do novo requerimento de 5 de Fevereiro de 2014 e da Junta Médica realizada nessa sequência que, em 27 de Maio de 2014, lhe foi reconhecida absoluta e permanente incapacidade para o exercício das suas funções, e que, por despacho da Direção da Caixa Geral de Aposentações de 8 de Julho de 2014, veio a ser deferido aquele pedido de aposentação.

Os pedidos de aposentação anteriores foram sendo indeferidos e posto termo aos respetivos procedimentos, sem que o Autor os haja impugnado ou posto em crise minimamente.

Pelo que, a aposentação do Autor, foi decidida por despacho de 8 de Julho de 2014 e apenas relativamente ao requerimento de 5 de Fevereiro de 2014.

Sendo assim, o regime aplicável ao Autor não é o regime vigente em 2007, como o mesmo pretende, mas sim o regime vigente em 27 de Maio de 2014, ou seja, as normas sobre a aposentação e jubilação constantes dos artigos 145.º a 150.º do EMP, na redação introduzida pelo artigo 4.º da Lei n.º 9/2011, de 12 de Abril.

Como resulta do artigo 43.º do EA na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 238/2009, de 16 de setembro, o regime da aposentação com fundamento em incapacidade fixa-se com base na lei em vigor e na situação existente à data em que seja declarada a incapacidade pela competente junta médica ou homologado o parecer desta, quando a lei especial o exija.

Pelo que, tendo em 27 de Maio de 2014 sido reconhecida ao Autor, em Junta Médica da Caixa Geral de Aposentações, incapacidade absoluta e permanente para o exercício das suas funções motivado por doença coronária, bem andou a Direcção da Caixa Geral de Aposentações ao, por despacho de 8 de Julho de 2014, deferir o pedido de aposentação formulado em de 5 de Fevereiro de 2014” considerando a situação existente em 2014-05-27”.

3.2.2. Alega, ainda, o Autor que, de qualquer forma, a Lei 9/2011, de 12/4, não revogou qualquer preceito do EA, continuando em vigor o art. 37º nº2 al. a) do mesmo.

Para tanto refere que o novo art. 150º do EMP apenas exclui os motivos disciplinares e só esses, pelo que a omissão de referência à incapacidade deve ser entendida como excluindo os motivos disciplinares e só esses.

E que, por isso, é ilegal a deliberação do CSMP assim como os ofícios da CGA identificados a fls 307 que lhe retiraram o estatuto de jubilado.

Mas, não é assim.

A Lei n.º 9/2011, de 12 de Abril, décima alteração do Estatuto do Ministério Público, em matéria de aposentação, reforma e jubilação dos magistrados do MP, refere:

“A Assembleia da República decreta, nos termos da alínea c) do artigo 161.º da Constituição, o seguinte:

CAPÍTULO I

Disposições gerais

(…)

CAPÍTULO III

Alteração ao Estatuto do Ministério Público

Artigo 4.º

Alteração à Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro

Os artigos 145.º a 150.º do Estatuto do Ministério Público, aprovado pela Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, e alterado pelas Leis n.ºs 2/90, de 20 de Janeiro, 23/92, de 20 de Agosto, 33-A/96, de 26 de Agosto, 60/98, de 27 de Agosto, 42/2005, de 29 de Agosto, 67/2007, de 31 de Dezembro, 52/2008, de 28 de Agosto, 37/2009, de 20 de Julho, e 55-A/2010, de 31 de Dezembro, passam a ter a seguinte redacção:

«Artigo 145.º

Aposentação ou reforma a requerimento

Os requerimentos para aposentação ou reforma são enviados à Procuradoria-Geral da República, que os remete à instituição de segurança social competente para a atribuir.

Artigo 146.º

Incapacidade

1 - São aposentados por incapacidade ou reformados por invalidez os magistrados que, por debilidade ou entorpecimento das faculdades físicas ou intelectuais, manifestados no exercício da função, não possam continuar nesta sem grave transtorno da justiça ou dos respectivos serviços.

2 - Os magistrados que se encontrem na situação referida no número anterior são notificados para, no prazo de 30 dias:

a) Requererem a aposentação ou reforma; ou

b) Apresentarem, por escrito, as observações que tiverem por convenientes.

3 - ...

4 - ...

Artigo 147.º

Pensão por incapacidade

O magistrado aposentado por incapacidade ou reformado por invalidez tem direito a que a pensão seja calculada com base no tempo de serviço correspondente a uma carreira completa.

Artigo 148.º [...]

1 - Consideram-se jubilados os magistrados do Ministério Público que se aposentem ou reformem, por motivos não disciplinares, com a idade e o tempo de serviço previstos no anexo ii da presente lei e desde que contem, pelo menos, 25 anos de serviço na magistratura, dos quais os últimos 5 tenham sido prestados ininterruptamente no período que antecedeu a jubilação, excepto se o período de interrupção for motivado por razões de saúde ou se decorrer do exercício de funções públicas emergentes de comissão de serviço.

2 - ...

3 - Aos magistrados jubilados é aplicável o disposto nos n.ºs 1 e 2 do artigo 95.º e nas alíneas a), b), c), e), g) e h) do n.º 1 e no n.º 2 do artigo 107.º, bem como no n.º 2 do artigo 102.º

4 - A pensão é calculada em função de todas as remunerações sobre as quais incidiu o desconto respectivo, não podendo a pensão líquida do magistrado jubilado ser superior nem inferior à remuneração do magistrado no activo de categoria idêntica.

5 - As pensões dos magistrados jubilados são automaticamente actualizadas e na mesma proporção em função das remunerações dos magistrados de categoria e escalão correspondentes àqueles em que se verifica a jubilação.

6 - Até à liquidação definitiva, os magistrados jubilados têm direito ao abono de pensão provisória, calculada e abonada nos termos legais pela repartição processadora.

7 - Os magistrados jubilados encontram-se obrigados à reserva exigida pela sua condição.

8 - O estatuto de jubilado pode ser retirado por via de procedimento disciplinar.

9 - Os magistrados podem fazer declaração de renúncia à condição de jubilado, ficando sujeitos em tal caso ao regime geral da aposentação pública.

10 - Aos magistrados com mais de 40 anos de idade na data de admissão no Centro de Estudos Judiciários não é aplicável o requisito de 25 anos de tempo de serviço na magistratura previsto no n.º 1.

Artigo 149.º(...).

Artigo 150.º

Regime subsidiário

As matérias não expressamente reguladas no presente Estatuto, nomeadamente as condições de aposentação dos magistrados do Ministério Público e o sistema de pensões em que devem ser inscritos, regem-se pelo que se encontrar estabelecido para a função pública, nomeadamente no Estatuto da Aposentação, nas Leis nºs 60/2005, de 29 de Dezembro, 52/2007, de 31 de Agosto, 11/2008, de 20 de Fevereiro, e 3-B/2010, de 28 de Abril.»

Por sua vez, nos termos do art. 37º do EA, na redacção dada pelo Decreto-Lei n.º 503/99, de 20 de Novembro:

“Artigo 37.º

Condições de aposentação

1. A aposentação pode verificar-se, independentemente de qualquer outro requisito, quando o subscritor contar, pelo menos, 65 anos de idade e 15 de serviço.

2. Há ainda lugar a aposentação quando o subscritor, tendo, pelo menos, cinco anos de serviço.

a) Seja declarado, em exame médico, absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções (...)”

Desde logo este preceito em nada interfere com o que está aqui em causa que é o estatuto de jubilado que o Autor pretende ser compatível com aposentação por invalidez.

É que, face às referidas alterações de 2011 ao Estatuto dos Magistrados do Ministério Público, e nomeadamente aos preceitos supra referidos, não é concedido o estatuto de jubilado quando o magistrado se aposente por incapacidade ou mesmo na situação do art. 37º do EA..

É que, na versão dada pelo art. 148º do EMMP na versão anterior à Lei 9/2011: “1 - Os magistrados do Ministério Público que se aposentem por limite de idade, incapacidade ou nos termos do artigo 37.º do Estatuto da Aposentação, excluída a aplicação de pena disciplinar, são considerados jubilados.”

Mas, com a entrada em vigor da Lei nº9/2011, de 12 de Abril, foi alterado este art. 148º prescindindo-se daquela remissão para o artigo 37º do EA, passando segundo o «Anexo II» a que o mesmo alude a que, a partir de Janeiro de 2011 passou a vigorar, para a jubilação, a exigência de «60 anos e 6 meses de idade e 36 anos e 6 meses de serviço», prevendo-se um aumento gradual de ambos os requisitos temporais a partir de Janeiro de cada ano, até 2020.

E, como resulta do artigo 147º que o precede, a incapacidade gera aposentação e não a jubilação.

Pelo que, o artigo 148º não exclui da jubilação apenas os motivos disciplinares e só esses, mas também as situações de incapacidade, já que a sua redacção em manifesta divergência com a redacção anterior, e artigo 147º ao referir que neste caso estamos perante uma aposentação, assim o impõem.

Como é óbvio não se incluem aqui as situações de incapacidade em que o magistrado cumpre os requisitos da jubilação independentemente da incapacidade que detém.

A jubilação passou de regime-regra dos magistrados do MP aposentados para regime de certa forma “especial”, deixando de ser um estatuto natural do magistrado do MP aposentado por limite de idade, por incapacidade, ou por iniciativa própria, mas antes como um estatuto concedido àqueles que preencham os requisitos agora previstos na nova redacção do artigo 148º nº1, do EMMP, ou seja:

a)_Idade e tempo de serviço previsto no «Anexo II»;

b) - Mínimo de 25 anos de serviço na magistratura;

c)- Últimos 5 anos deste serviço prestados ininterruptamente no período que antecedeu a jubilação [excepto se o período de interrupção for motivado por razões de saúde ou se decorrer do exercício de funções emergentes de comissão de serviço];

d) Que a aposentação ou reforma sejam por motivos «não disciplinares».

Apenas os magistrados do MP que se aposentem ou reformem preenchendo estes requisitos, se consideram jubilados, continuando, porém, a poder fazer «declaração de renúncia» a tal condição.

Pretendeu-se com este diploma adaptar as condições de reforma, aposentação e jubilação dos magistrados do MP, à evolução do EA para a generalidade dos subscritores da CGA, sem prejuízo das especificidades que justificam um tratamento próprio, ou seja, efectuar a convergência possível do regime de aposentação daqueles magistrados com o regime geral de segurança social.

O estatuto de jubilado continuou em vigor, como estatuto especial, mas com um regime jurídico de acesso exigente.

Daí que o referido art. 37º nº2 al. a) do EA que apenas refere que há lugar a aposentação quando o subscritor, tendo, pelo menos, cinco anos de serviço seja declarado, em exame médico, absoluta e permanentemente incapaz para o exercício das suas funções não seja considerado, nos termos supra expostos, para efeitos de jubilação.

Por outro lado, refere o Autor que do art. 147º do EMP resulta que os magistrados aposentados ou jubilados por incapacidade têm direito à pensão por inteiro, independentemente do tempo de serviço, que é o correspondente ao limite de idade que atingiria na idade em que é considerado incapaz.

Mas, não resulta do referido artigo 147.º do EMP, sob a epígrafe “Pensão por incapacidade” que o Autor tinha “o limite de idade máximo para atingir a reforma”.

O referido preceito limita-se a dizer que a pensão é calculada com base no tempo de serviço correspondente a uma carreira completa, para efeitos de salvaguarda da pensão completa de quem fica incapacitado para trabalhar, mas não diz que neste caso o magistrado se aposenta com o limite de idade estabelecido para a aposentação.

Aliás, neste sentido se decidiu em recente acórdão deste STA de 11-05-2017 Proc. 819/16 donde se extrai:

“(...) Até à alteração introduzida no EMP pela Lei nº 9/2011, de 12 de Abril, os magistrados do MP que se aposentassem por incapacidade eram considerados jubilados. Mas essa solução desapareceu com a emergência da referida lei que, reescrevendo o art. 148° do EMP, limitou o reconhecimento do «status» de jubilado aos magistrados do MP integráveis no condicionalismo previsto no nº 1 do artigo ­ onde não se inclui a incapacidade para o exercício das funções.

Assim, e após 2011, tal incapacidade deixou de ser razão suficiente para se adquirir o estatuto da jubilação; e ela passou simplesmente a relevar nos termos do art. 147° do EMP, ou seja, como circunstância susceptìvel de beneficiar o magistrado ­ que apenas se aposentasse ou reformasse ­ no estrito plano do cálculo da sua pensão.

Portanto, a autora equivoca-seflagrantemente ao complementar e até fundir as normas distintas que constam dos arts. 147º e 148°, nº 1, do EMP. Este último preceito indica, de um modo taxativo, quem pode jubilar-se. E, tendo afastado dessa indicação os aposentados por incapacidade, não é aceitável esquecer isso e fazê-los reentrar no «status» de jubilado através do art. 147° ­ que disciplina uma situação diversa.

Concede-se que o art. 147° do EMP tem em vista beneficiar os magistrados sofredores de incapacidade, já que aí se encara o seu «tempo de serviço» como correspondendo sempre «a uma carreira completa». Mas isto nada tem a ver com o estatuto da jubilação, como logo se vê mediante o desdobramento do que «supra» dissemos em quatro sucessivos argumentos.

«Primo», aquele art. 147° trata do magistrado «aposentado» ou «reformado» ­ e não do jubilado. E salta à vista que a jubilaçãoé, relativamente a tais situações, um «aliud» que consta do artigo seguinte.

«Secundo», o art. 147° só alude ao «tempo de serviço», nada dizendo sobre o requisito da idade ­ o qual, à luz do art. 148°, nº 1, do EMP, constitui mais um requisito incontornável da obtenção do «status» de jubilado.

«Tertio», o dito art. 147° apenas trata do cálculo da pensão. Ora, este é um momento que não se confunde com aquele outro, necessariamente anterior, em que se defina o estatuto do pensionista.

«Quarto», a mera circunstância do art. 147° se ocupar, benignamente, do cálculo da pensão eì logo indicativa que o preceito não tem por alvo os magistrados jubilados. Com efeito, o pormenor das pensões destes serem calculadas nos termos do n.º 4 do art. 148° do EMP torna impossível que o diferente critério de cálculo, ínsito no art. 147°, se aplique aos jubilados; pelo que o critério do art. 147° apenas respeita ­ como diz a norma ­ aos magistrados aposentados e reformados.”

Carece, pois, o autor de razão já que a Lei n.º 9/2011, de 12 de Abril foi correctamente interpretada pelo acórdão da SP do CSMP e pelos ofícios da CGA, não resultando da mesma Lei que o mesmo tenha direito ao estatuto de jubilado.

3.2.3. Vem o autor também invocar que viola o princípio da igualdade qualquer interpretação do art. 147º do EMP que considere que a aposentação por incapacidade do magistrado implica a redução da pensão em atenção ao tempo de serviço prestado, já que a lei lhe garante a pensão de aposentação por inteiro.

A seu ver, não poderá haver qualquer distinção entre a pensão do incapacitado e a do jubilado já que a posição de ambos é substancialmente igual, pois no infortúnio doença/velhice não existe voluntariedade: um pode atingir o limite de idade, outro não o pode atingir por incapacidade, mas a lei especial transporta-o à carreira completa, ao limite de idade.

Conclui que a declaração de incapacidade não pode implicar redução da sua pensão por serem similarmente aplicáveis os mesmos direitos e garantias que os magistrados no activo.

Como se extrai a este propósito do Ac. do STA/Pleno 30.3.2017 – P. 0415/16 por nós relatado:

“O princípio da igualdade vem consagrado no art. 13º da Constituição e 5º do CPA e consiste na necessidade de tratar igualmente as situações iguais e desigualmente as situações desiguais. Todo o acto administrativo que viole o princípio da igualdade é ilegal. A violação do princípio da igualdade por um acto da Administração é, no fundo, também, uma violação do princípio da justiça em sentido amplo.

Ora, este princípio releva autonomamente quando a lei confere à administração uma margem de autonomia decisória, constituindo um limite material interno ao poder discricionário.

Na verdade, se o acto for vinculado a eventual desigualdade resulta directamente da lei, que o juiz não pode deixar de aplicar, salvo em caso de inconstitucionalidade.

Conforme salienta M. Esteves de Oliveira in Dº Administrativo, V.1º, pág. 324, e Sérvulo Correia in Noções de Dº Administrativo, pág. 187, estes princípios funcionam como um limite interno da discricionariedade e só nessa medida encontram justificação, pois só tem sentido quando a Administração tenha liberdade para escolher o comportamento a adoptar.

No caso sub judice, como está em causa um acto de natureza vinculada a questão coloca-se apenas a nível da inconstitucionalidade na elaboração de norma aplicável.

A qualificação das várias situações como iguais ou desiguais depende do carácter idêntico ou distinto dos seus elementos essenciais.

Do que se trata, desde logo, é de uma proibição de arbítrio legislativo, ou seja, de uma inequívoca falta objectiva de apoio material constitucional para a diferenciação ou não diferenciação efectuada pela medida legislativa.

Porém, a vinculação jurídico-material do legislador ao princípio da igualdade não elimina a liberdade de conformação do legislador, pois o legislador é fundamentalmente livre na determinação dos elementos de comparação que considera decisivos para operar a diferenciação.

Apenas se exigem critérios de diferenciação objectivamente adequados à prossecução da finalidade da norma.

A não discriminação não significa nem pressupõe igualdade jurídica em todas as relações.

Em suma, da doutrina e jurisprudência (nomeadamente os Acs. do Tribunal Constitucional 199/2009, proc. 910/08 de 28/4/09, nº 413/2014 de 30-05-2014, 358/86, processo 15/86, de 16/12 in DR, II série, nº 85, de 11/4/87 e Ac. 142/85, processo 75/83 de 30/7, in DR, II série, 206 de 7/9/85) resulta a opinião generalizada de que:

_não é exigível uma parificação absoluta no tratamento das situações, mas apenas “o tratamento igual de situações iguais entre si e um tratamento desigual de situações desiguais”, de forma que a “disciplina jurídica prescrita seja igual quando uniformes as condições objectivas das hipóteses ou previsões reguladas e desigual quando falte tal uniformidade.”

_ as diferenciações de tratamento de situações aparentemente iguais hão-de justificar-se sempre, e no mínimo, por um qualquer fundamento ou razão de ser que não se apresente arbitrária ou desrazoável.

Isto é, a margem de livre apreciação do legislador não pode corresponder a “impulsos momentâneos ou caprichosos, sem sentido e consequência".

Pelo que, em cada caso concreto, há que examinar se a “discriminação ou desigualdade" é arbitrária ou desrazoável, se tem o sentido de um privilégio injustificado ou se comporta uma justificação objectiva, razoável, não arbitrária.

Assim, os motivos devem ter carácter objectivo e razoável quando perspectivados em função de certo direito, o que implica uma análise casuística da razoabilidade.

E, a arbitrariedade revela, precisamente, o carácter não pertinente do motivo, tendo sempre presente que o legislador conserva um determinado grau de liberdade.”

Face ao que expusemos tentemos agora aferir em concreto, se houve ou não violação do referido princípio da igualdade na elaboração dos referidos preceitos.

A Lei n.º 9/2011, de 12 de Abril, em matéria de aposentação, reforma e jubilação dos magistrados do MP veio alterar o Estatuto do Ministério Público, nomeadamente seus artigos 145.º a 150.º, Estatuto esse aprovado pela Lei n.º 47/86, de 15 de Outubro, e alterado pelas Leis n.ºs 2/90, de 20 de Janeiro, 23/92, de 20 de Agosto, 33-A/96, de 26 de Agosto, 60/98, de 27 de Agosto, 42/2005, de 29 de Agosto, 67/2007, de 31 de Dezembro, 52/2008, de 28 de Agosto, 37/2009, de 20 de Julho, e 55-A/2010, de 31 de Dezembro, tendo o art. 148º passado a ter a seguinte redacção:

“Artigo 148.º [...]

1 - Consideram-se jubilados os magistrados do Ministério Público que se aposentem ou reformem, por motivos não disciplinares, com a idade e o tempo de serviço previstos no anexo ii da presente lei e desde que contem, pelo menos, 25 anos de serviço na magistratura, dos quais os últimos 5 tenham sido prestados ininterruptamente no período que antecedeu a jubilação, excepto se o período de interrupção for motivado por razões de saúde ou se decorrer do exercício de funções públicas emergentes de comissão de serviço.”

Ou seja, o legislador fixou os requisitos para a jubilação excluindo desse estatuto a situação dos magistrados que se aposentem ou reformem por incapacidade.

O que não assume um carácter arbitrário, desproporcional ou irrazoável.

Consistindo o princípio da igualdade numa proibição da arbitrariedade e constituindo um limite externo de liberdade ao poder de conformação de decisão dos poderes públicos, no caso concreto, a não aquisição automática do estatuto de jubilado por parte de um magistrado incapacitado não é arbitrária cabendo dentro da margem de livre conformação política do legislador.

Aliás, neste mesmo sentido se entendeu no Ac. deste STA de 11-05-2017 Proc. 819/16 donde se extrai: “Não obstante, restaria a possibilidade do art. 148°, n.º 1, do EMP, aplicado pelo acto, ser inconstitucional; e a autora parece afirmá-lo, visto que alude à ofensa dos arts. 13°, 26° e 64° da Lei Fundamental. Mas estas denúncias não têm um mínimo de sentido.

O facto do legislador ter redefinido os requisitos da aquisição do estatuto de jubilado, negando a sua atribuição automática aos magistrados aposentados por incapacidade, constitui uma opção insindicável à luz dos arts. 13° e 26° da CRP ­ visto que essa solução legislativa, soberanamente livre, é igual para todos e não discrimina ninguém. Por outro lado, é manifesto que o «direito à protecção da saúde», previsto no art. 64° da CRP, nenhuma medida comum apresenta com a definição do estatuto ­ de jubilado ou de simples aposentado ­ a atribuir aos magistrados que se incapacitem para o exercício das funções.

Donde se segue que nenhuma inconstitucionalidade se divisa no preceito que o acto ­ aliás correctamente, como «supra» constatámos ­ interpretou e aplicou como base imediata da sua pronúncia.”

Em suma, por aderência ao supra transcrito, não ocorre qualquer violação do princípio da igualdade na interpretação dada ao citado preceito.

3.2.4. Invoca, também, o Autor que, tendo transitado a deliberação do próprio Conselho Superior do MP de 21/7/2014, a revogação aqui em causa é o de um acto válido, desfavorável, foi intempestiva, e não revestiu a forma nem publicação legal.

Então vejamos.

Através do ofício EAC232AN.1007398/00, com a data de 8-7-2014, foi a PGR informada pela CGA, de que, ao abrigo do art. 97º do Estatuto da Aposentação – DL. 498/72, de 9 de Dezembro – tinha sido reconhecido ao Autor o direito à aposentação, por despacho da Direcção da CGA, de 8-7-2014, considerando a situação existente em 27.5.2014, estabelecendo o valor da pensão para o ano de 2014 em “€3.994,18 e foi calculado, nos termos do artigo 5º, nºs 1 a 3 da Lei nº 60/2005, de 29 de dezembro, alterado pela Lei nº 52/2007 e com a redação dada pelo art. 30º da Lei nº 3-B/2010, de 28 de abril, com base nos ... elementos” que aqui se dão por reproduzidos, concluindo, que “O montante da pensão será alterado posteriormente em conformidade com o Centro Nacional de Pensões”.

A PGR deu conhecimento ao A., através do ofício nº 16912/2014, com a data 21.7.2014, do ofício EAC232AN.1007398/00, dando-lhe ainda conhecimento do envio, nessa data, “para a Imprensa Nacional o aviso para publicação em Diário da República, da cessação de funções por efeitos de aposentação/jubilação” .

Foi publicado no DR, 2ª Série – Nº 146, de 31 de Julho de 2014 o Despacho (extrato) nº ……./2014 onde se lê: “Licenciado A………….., procurador-adjunto colocado na comarca de …………., cessa funções por efeitos de aposentação/jubilação, por incapacidade…”.

Ora, esta notificação de 21/7/2014 não se traduziu em qualquer acórdão do CSMP a deliberar fosse o que fosse, mas antes num mero ofício, com o n.º 16912/2014, enviado pelo Secretário da Procuradoria-Geral da República ao Autor, a dar-lhe conhecimento “do teor do ofício n.º EAC232AN.1007398/00 da Caixa Geral de Aposentações, junto por fotocópia” ou seja, de que “foi reconhecido o direito à aposentação, por despacho de 2014-07-08, da Direção da CGA …” ao Autor.

Em suma, a decisão de aposentação/jubilação é da Caixa Geral de Aposentações, que foi comunicada à Procuradoria-Geral da República, que procedeu à comunicação ao interessado e ao seu superior hierárquico, e diligenciou pela respectiva publicação no Diário da República (2.ª Série).

Em suma não estamos perante nenhum acórdão de 21 de Julho de 2014 do CSMP que tenha sido revogado pelo acórdão da Secção Permanente do CSMP de 2 de Junho de 2015.

De qualquer forma, a existir qualquer deliberação do CSMP nessa data, nunca seria intempestiva a sua revogação com fundamento em invalidade.

Como dispunha o art. 141.º do anterior CPA, entretanto revogado pelo Decreto-Lei n.º 4/2015, de 07 de Janeiro:

“Revogabilidade dos actos inválidos

1 - Os actos administrativos que sejam inválidos só podem ser revogados com fundamento na sua invalidade e dentro do prazo do respectivo recurso contencioso ou até à resposta da entidade recorrida.

2 - Se houver prazos diferentes para o recurso contencioso, atender-se-á ao que terminar em último lugar.”

E, o artigo 58.º da Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro dispunha quanto aos prazos de impugnação dos actos administrativos que:

“1 - A impugnação de actos nulos ou inexistentes não está sujeita a prazo.

2 - Salvo disposição em contrário, a impugnação de actos anuláveis tem lugar no prazo de:

a) Um ano, se promovida pelo Ministério Público;

b) Três meses, nos restantes casos.

3 — A contagem dos prazos referidos no número anterior obedece ao regime aplicável aos prazos para a propositura de acções que se encontram previstos no Código de Processo Civil.

4 — Desde que ainda não tenha expirado o prazo de um ano, a impugnação será admitida, para além do prazo de três meses da alínea b) do n.º 2, caso se demonstre, com respeito pelo princípio do contraditório, que, no caso concreto, a tempestiva apresentação da petição não era exigível a um cidadão normalmente diligente, por (...)”.

Ora, sendo o prazo mais longo de impugnação o de um ano, se a impugnação for promovida pelo Ministério Público, tal significa, e nos termos do nº2 do citado artigo 141º do CPA que o acórdão da Secção Permanente do CSMP de 2 de Junho de 2015 podia ter revogado qualquer deliberação do Conselho Superior do MP com a data de 21/7/2014, com fundamento em invalidade da mesma, por não ter decorrido ainda o prazo de um ano.

3.2.5. Vem o Autor também invocar sem grandes explicações que foram violados os princípios da audiência de interessado relativamente àquilo que o mesmo identificou como 1º acórdão do CSMP e que remontaria a 21.07.2014.

Invoca, assim, que o acto em causa deve considerar-se sem efeito já que não cumpriu o direito de audiência do interessado, nomeadamente o direito constitucional de audiência (CRP, art.º 32º, nº 10, 268º, nº 4, 269º, nº 3 (CPA1991, art.^os 100º, 101º; CPA2015, art.^os 121º, 122º).
Ora, e desde logo, como supra referimos, apenas existiu um acórdão do CSMP e que é o que se mostra datado de 02.06.2015.

De qualquer forma e supondo que se refere ao acórdão do mesmo CSMP que aqui vem impugnado, vejamos.
Pretende o Autor que, presumindo a lei que toda a formalidade é essencial, impunha-se a mesma tanto mais por estar em causa um critério de valorização assente em diferentes pressupostos materiais de facto e da lei vigente à data do verdadeiro requerimento (26 de Junho de 2007, repristinada em 11/02/2011).
Mas, não tem razão.

A preterição da audiência prévia prevista nos artigos 100.º e seguintes do CPA traduz-se num vício de forma que determina a anulabilidade do acto em causa nos termos do artigo 135.º do CPA.

A jurisprudência, em geral, inclina-se para não considerar a audiência prévia como um direito fundamental, excepto nos casos de procedimentos com cariz disciplinar/ sancionatório.

De qualquer forma, vigora o princípio do aproveitamento do acto se, perante os elementos constantes do mesmo, o tribunal puder antever, com toda a segurança, que o acto a praticar sem o vício que o inquina, seria em tudo idêntico ao acto impugnado.
A este propósito, escreveu-se no acórdão do STA de 22.11.2006, recurso 0425/06, que cita a jurisprudência do Pleno sobre a matéria (acórdãos de 15.10.99 de 16.05.2005), que o princípio do aproveitamento do acto, negando a eficácia invalidante do vício constatado, só poderá valer em casos de actividade vinculada da Administração e apenas quando se possa afirmar, com inteira segurança que o novo acto a praticar pela Administração, em execução de julgado anulatório, terá forçosamente o conteúdo decisório idêntico ao do acto anulado.
Apenas quando se conclua que o acto inquinado do vício formal alberga a única solução juridicamente possível, ou a solução tenha sido atingida por outra via, é que a formalidade essencial se degrada em formalidade não essencial.

Como se refere no Acórdão do STA, proc. 0418/03, de 18-01-2005:

“IV- Não é lícito ao tribunal, em honra ao princípio do aproveitamento do acto administrativo ou da relevância limitada dos vícios de forma, salvar um acto praticado com preterição de audiência prévia prevista no art. 100.º do CPA, se o mesmo releva do domínio das valorações da autonomia conformadora da Administração, sem que o conteúdo e o sentido daquele se mostrem inelutáveis, independentemente de a recorrente ter sido, ou não, ouvida no procedimento.” -

Ver também o Acórdão do STA, proc. 01021/07, de 19-06-2008 onde se refere que a audiência prévia pode, em alguns casos, degradar-se em não essencial e, portanto, ser omitida sem que daí resulte uma ilegalidade invalidante, em sintonia com a doutrina.

Em suma, a omissão do dever de audiência prévia tem carácter invalidante a menos que se possa concluir sem margem para dúvidas que a decisão tomada seria a única concreta e legalmente possível.

O que é manifestamente o caso.

Como vimos, o acto apenas visou a reposição da legalidade.

Estamos, por isso, perante a omissão de uma formalidade que se degrada em formalidade não essencial, recusando-se o efeito anulatório que lhe subjaz, e concluindo-se pelo aproveitamento do acto.

3.2.6. Vem, também, o Autor invocar a violação dos princípios da confiança e da segurança jurídica inerentes ao princípio do Estado de Direito.

O princípio da protecção da confiança e segurança jurídica pressupõe um mínimo de previsibilidade em relação aos actos do poder, de molde a que a cada pessoa seja garantida e assegurada a continuidade das relações em que intervém e dos efeitos jurídicos dos actos que pratica.

Assiste às pessoas o direito de poderem confiar que as decisões sobre os seus direitos ou relações/posições jurídicas tenham os efeitos previstos nas normas que os regulam e disciplinam.

A propósito da “segurança jurídica” e da “protecção da confiança” refere o J.J. Gomes Canotilho que “… a segurança jurídica está conexionada com elementos objectivos da ordem jurídica - garantia da estabilidade jurídica, segurança de orientação e de realização do direito - enquanto a protecção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos actos dos poderes públicos. A segurança e a protecção da confiança exigem, no fundo: (1) fiabilidade, clareza, racionalidade e transparência dos actos do poder; (2) de forma que em relação a eles o cidadão veja garantida a segurança nas suas disposições pessoais e nos efeitos jurídicos dos seus próprios actos. Deduz-se já que os postulados da segurança jurídica e da protecção da confiança são exigíveis perante qualquer acto de qualquer poder - legislativo, executivo e judicial. O princípio geral da segurança jurídica em sentido amplo (abrangendo, pois, a ideia de protecção da confiança) pode formular-se do seguinte modo: o indivíduo tem do direito poder confiar em que aos seus actos ou às decisões públicas incidentes sobre os seus direitos, posições ou relações jurídicas alicerçados em normas jurídicas vigentes e válidas por esses actos jurídicos deixado pelas autoridades com base nessas normas se ligam os efeitos jurídicos previstos e prescritos no ordenamento jurídico …” (in: “Direito Constitucional e Teoria da Constituição”, 7.ª edição, pág. 257).

Mas, não estamos claramente perante qualquer violação do princípio da confiança quando a lei não protege a pretensão do interessado ao permitir a revogação do acto.

Por outro lado, um dos pressupostos da aplicação do princípio da protecção da confiança é o de que não se esteja perante um acto anterior claramente ilegal.

Ora, no caso sub judice, sendo de clara ilegalidade o acto que se revogou não poderia, também, por isso, funcionar este princípio.

Não estamos, pois, perante uma atuação por parte da Administração suscetível de lesar uma situação merecedora de legítima confiança e de digna de tutela.

3.3. Vem o Autor invocar que, como consequência da nulidade do acórdão de 02/06/2015 do CSMP e face ao reconhecimento do seu estatuto de jubilado, se impõe a revogação do novo cálculo da pensão pela CGA, assim como o cancelamento do subsídio de compensação, já que a Direcção Geral da Administração da Justiça, com referência ao seu ofício DSFRP-DGPR, de 17/07/2015, cancelou de modo ilegal o pagamento do subsídio de compensação com efeitos a 30/06/2015, sendo nula a ordem de devolução retroactiva à data de cancelamento do pagamento do vencimento com efeitos a 31/08/2014, que deve continuar a ser pago sem qualquer interrupção, por ser legalmente devido, qualquer que seja a sua natureza (EA, art.° 47 nº 4), por ser parte integrante da pensão a que tem direito.

E, nas suas palavras, quanto ao aqui R. MJ [DGAJ], refere que “com referência ao seu ofício DSFRP-DGPR, de 17/07/2015, recebido a 24/07/2015, cancelando o pagamento do subsídio de compensação com efeitos 30/06/2015 e propugnando a devolução retroativa à data de cancelamento do pagamento do vencimento com efeitos a 31/08/2014, na importância mensal de €620,00, alertou, além disso para o assunto de: férias, subsídio de Férias; Vencimento; Subsídio de Natal; Pensão Provisória; Subsídio de alimentação, notificando o Procurador-Adjunto nomeadamente para nos termos do artigo 122º do Código de Procedimento Administrativo explanar o que tivesse por conveniente. Contestado não decidiu até ao tempo em que vai deduzida a presente impugnação.”

O Autor refere-se ao ofício de 17/7/2015 da DGSJ.

Em 21/07/2015 a CGA notifica o aqui Autor de que, porque não lhe é aplicável o estatuto da jubilação, são-lhe aplicadas as condições de aposentação dos magistrados do MP e a fórmula de cálculos de pensões para os restantes subscritores da Caixa.

Ora, não tendo sido reconhecido ao Autor o estatuto de jubilado, como o mesmo pretende, nos termos supra expostos, deixa de ter substracto a invocada anulabilidade do acto contido no ofício DSFRP-DGPR, de 17/07/2015, que lhe cancelou o pagamento do subsídio de compensação com efeitos a 30/06/2015, e determinou a devolução retroactiva à data de cancelamento do pagamento do vencimento com efeitos a 31/08/2014, com fundamento naquele estatuto de jubilado.

3.3.1. Por fim invoca a ofensa do conteúdo essencial de um direito fundamental constituído pela pensão de jubilação integrada pelo subsídio de compensação (art. 63º, nº 3, 17º, 18º CRP; art. 133, nºs 1, 2, alª d) CPA/91).

Isto é, pretende o Autor que tem direito a receber o subsídio de compensação integrado na sua pensão de aposentado.

Mas, de nenhum dos preceitos constitucionais por si alegados resulta qualquer direito fundamental à mesma e muito menos a violação de qualquer conteúdo essencial de um direito fundamental.

E, basta ver o conteúdo do referido nº 3 do art. 63º “O sistema de segurança social protege os cidadãos na doença, velhice, invalidez, viuvez e orfandade, bem como no desemprego e em todas as outras situações de falta ou diminuição de meios de subsistência ou de capacidade para o trabalho.” para perceber que estamos perante uma norma programática, não resultando de forma acabada do texto constitucional qual o seu âmbito e conteúdo.

A Constituição não indica quais as prestações que se visa conceder, a forma da sua atribuição ou os respectivos pressupostos, antes exigindo uma intermediação legislativa.

Cabe, pois, ao legislador escolher quais as formas e meios como, em concreto, se efectivará o direito à segurança social, em função de critérios de oportunidade política, económica e financeira.

E, de forma alguma, o facto de na aposentação não estar previsto o pagamento do referido subsídio de compensação ao magistrado, contende com o conteúdo essencial do referido direito à segurança social.

Nada impede que o legislador exclua das situações de pensão por aposentação o subsídio de compensação previsto no art. 102º nº2 do EMP, que visa compensar os magistrados a quem não é atribuída casa, dos encargos com a manutenção de casa adequada ao exercício das suas funções, por tal subsídio estar umbilicalmente ligado à dignificação do exercício da função dos magistrados.

O que já não acontecerá numa situação de mera aposentação como é a situação do A..

E, nem se diga que quaisquer razões de justiça, segurança e confiança suportam um pretenso direito à conservação da pensão e subsídio recebidos e sua não devolução.

É que os referidos princípios não poderão servir de fonte/padrão normativo de aferição da legalidade e de justificação duma tal pretensão dado estarmos em presença de domínio em que a atuação da Administração se revela como estritamente vinculada.

Custas pelo Autor.

N.

Lisboa, 11 de Outubro de 2017. – Ana Paula Soares Leite Martins Portela (relatora) – Jorge Artur Madeira dos Santos - Carlos Luís Medeiros de Carvalho (vencido em parte, nos termos do voto em anexo)

Vencido apenas quanto ao julgado sob o ponto 3.1), porquanto entendo que o art. 87.º, n.º 2, do CPTA/2002 não impede ou inviabiliza o conhecimento em momento ulterior de matéria de exceção e/ou de questão prévia que haja sido suscitada no processo e que, por mera ou simples omissão, não foi alvo de pronúncia em sede de despacho saneador. Com efeito, sob pena de incorrer em nulidade de decisão por omissão de pronúncia [arts. 608.º, n.º 2 e 615.º, n.º 1, al. d), do CPC/2013], temos que a decisão final duma ação administrativa especial, como é o caso, não poderá deixar de conhecer da exceção e/ou questão prévia que havia sido em devido tempo suscitada, não podendo socorrer-se legitimamente do disposto no comando legal aludido para justificar a sua decisão de não conhecimento naquele momento, tanto mais que tal nulidade existe e perdura, podendo ser suscitada em sede de recurso jurisdicional.

Carlos Luís Medeiros de Carvalho