| Texto Integral: | Acordam no Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal AdministrativoI – Relatório
A…………, melhor identificada nos autos, dirigiu ao Pleno da Secção do Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo, ao abrigo do disposto nos artigos 25º, nº 2 do Decreto-Lei nº 10/2011, de 20 de Janeiro (RJAT) e do artigo 152º do CPTA, recurso da decisão proferida no âmbito de pedido de pronúncia arbitral que formulara no processo nº 269/2018-T do Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), que julgou totalmente improcedente o pedido de anulação dos actos tributários de liquidação de IRC e de juros moratórios e compensatórios, relativos aos exercícios de 2010, 2011, 2012 e 2013, que resultaram no valor global a pagar de €8.720.786,64.
Invoca, para o efeito, a oposição da decisão arbitral com o acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo Sul, no processo nº 08342/15 (655/09.0BELRA), datado de 22/02/2018.
Rematou as alegações do recurso com o seguinte quadro conclusivo:
“1. O presente recurso é apresentado nos termos do n° 2 do art. 25° do Decreto-Lei n° 10/2011, de 20 de Janeiro (Regime Jurídico da Arbitragem Tributária), por se verificar oposição quanto ao acórdão do CAAD para o processo n° 269/2018-T e o acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 22/02/2018 para o processo n.° 08342/15 (655/09.0BELRA), já transitado em julgado em Abril de 2018.
2. As situações de facto são substancialmente idênticas: ambos os acórdãos versam sobre a atividade de empresas no setor do comércio de metais, embora uma seja de metais ferrosos e outras de metais preciosos, que foram sujeitas a procedimento de inspeção tributária, motivada por suspeitas de utilização de faturas falsas, faturas provenientes de fornecedores com irregularidades fiscais previamente identificadas e que foram caracterizados como não possuidores de adequada estrutura empresarial para o exercício de atividade que declararam.
3. Ambos os relatórios de inspeção tributaria produzidos apresentam-se com uma extensa caracterização dos fornecedores, mas uma parca ou inexiste caracterização do sujeito passivo e não procede a qualquer análise ou exposição onde os indícios recolhidos na esfera dos primeiros são “completados, confrontados e relacionados com os apurados junto da contabilidade do cliente (receptor das facturas)”.
4. O cerne da oposição centra-se no cumprimento do poder-dever de “inspecção” e na impossibilidade de se ter por cumprido o ónus da prova que incide sobre a ATA e que lhe permitirá considerar determinada fatura como falsa, quando aquela não procede à análise da situação real e escriturária do sujeito passivo.
5. Bem como quando é omissa a confrontação e/ou articulação dos indícios recolhidos na esfera dos fornecedores e aqueles que possam resulta da análise do contribuinte ou da sua forma de estar e operar.
6. Quando tal não acontece, desrespeita-se o princípio do inquisitório consagrando no art. 58.° da LGT que, visa impor um sistema dinâmico entre as partes e, destas com os Tribunais, com o objetivo de fomentar a participação das partes no litígio e na decisão, maximizando a descoberta da verdade material e obter a pacificação do diferendo entre as partes.
7. O Acórdão em recurso, proferido para o processo n° 269/2018-T, entendeu como suficiente a simples menção de indícios externos recolhidos junto de outros contribuintes para “abalar a presunção de veracidade das operações constantes da escrita do contribuinte e dos respectivos documentos de suporte”, fazendo assim operar a inversão do ónus da prova que pendia sobre a ATA, passando a recair sobre a Recorrente o ónus de provar a veracidade das suas compras e o direito à sua dedução, quando o acórdão fundamento exige o integral cumprimento do ónus de recolha de prova, nomeadamente da recolha de indícios junto do contribuinte e a confrontação e relacionamento dos mesmos com os indícios recolhidos junto dos respetivos fornecedores.
8. Pelo que a existência de soluções oposta é clara, notória e expressamente abordadas nos respetivos acórdão.
9. A Recorrente alegou junto do CAAD que a ATA não cuidou “conhecer a A………..”, o seu procedimento de compras, o método de transformação ou venda, a documentação envolvida ou, o processamento, arquivo e detalhe daquela, alertou que a ATA não testou o caixa, não escrutinou o processo de catalogação de fornecedores ou visitou as instalações, não verificou inventários ou relevou a inexistência de imparidades.
10. Mas aquele entendeu que tais argumentos “não constituem fundamento das correções controvertidas, nem foram objeto de análise da AT, encontrando-se fora do âmbito do thema decidendum”.
11. Já o Acórdão fundamento claramente indica que “Não basta para desconsiderar uma determinada operação, reputando-a como fictícia ou falsa, recolher indícios junto do emitente das facturas, havia também, e sobretudo, que analisar a contabilidade do Recorrido e dela evidenciar indícios que sustentassem a conclusão de que no caso concreto aquelas facturas são falsas”.
12. A ATA teve à sua disposição todos os documentos contabilísticos e extracontabilísticos, computadores e arquivos da Recorrida, que foram apreendidos à ordem do processo crime 131/12.4TELSB (e mantida em segredo de justiça da A……….), de onde constavam guias de entrega de ouro, contactos, anotações em documentos, registo de marcações e uma serie de outros instrumentos de trabalho, de cuja analise se imponha que a ATA conseguisse evidenciar contradições ou indícios de fraude, burla ou evasão fiscal.
13. Mas não o logrou fazer.
14. A decisão recorrida falha completamente o cerne da questão, pois é especialmente importante que a ATA Caracterize O sujeito passivo e a sua actividade, bem como é especialmente importante que analise os elementos do contribuinte (quer os contabilísticos, quer os demais) e os articule e oponha aos elementos recolhidos junto dos fornecedores, pois só quando tal é cumprido, a prova recolhida pode ser valorada, por se encontrar cumprido o poder dever da inspeção e o princípio do inquisitório.
15. Incumpridos tais princípios, omitida a analise ao sujeito passivo e à sua atividade, o ónus que incide sobre a ATA nunca se poderá assume por cumprido e como tal apenas poderá proceder o pedido de anulação dos atos tributários de liquidação de IRC e de juros compensatórios e moratórios.
NESTES TERMOS, E NOS DEMAIS DE DIREITO, CONCEDENDO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO SERÁ FEITA INTEIRA E SÃ JUSTIÇA.”
A Directora-Geral da Autoridade Tributária e Aduaneira, recorrida nos autos, apresentou contra-alegações que finalizou com as seguintes conclusões:
“1. A Recorrente vem interpor recurso, nos termos do artigo 25.°, n.° 2 do RJAT, invocando que entre o Acórdão arbitral proferido no processo n.° 269/2018-T e o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 22-02-2018, proferido no processo n.° 08342/15 (Acórdão fundamento) «existe uma divergência gritante, no que toca ao cumprimento do dever de inspeção ao contribuinte e das diligências que o mesmo comporta».
2. Não obstante, não se encontram preenchidos os requisitos exigidos pelo artigo 152.º do CPTA, norma que nem sequer foi referenciada na douta p.i., constando da mesma, tão só, a menção à «admissibilidade da revista - Contradições de julgados»;
3. Pelo que não deve o STA tomar conhecimento do mérito do recurso, tal como se decidiu no Acórdão de 5 de junho de 2019, processo n.° 2/19.3BALSB, proferido no recurso para uniformização de jurisprudência interposto pela Recorrente contra a decisão arbitral que versou sobre as liquidações adicionais de IVA.
4. Constitui entendimento reiterado pela jurisprudência desse douto STA que, para que se tenha por verificada a oposição de acórdãos é necessário que (i) as situações de facto sejam substancialmente idênticas, (ii) haja identidade na questão fundamental de direito, (iii) se tenha perfilhado, nos dois arestos, solução oposta e (iv) que a oposição decorra de decisões expressas e não implícitas, requisitos que, manifestamente, não se encontram reunidos no caso vertente.
5. A situação de facto apreciada no Acórdão fundamento em nada se assemelha à factualidade fixada no Acórdão recorrido, porquanto naquele caso, foram efetuadas correções em sede de IRC que resultaram de um procedimento externo de inspeção, no âmbito da qual não foi promovida uma análise rigorosa dos elementos contabilísticos que permitisse confirmar os indícios apurados por outros serviços da AT relativamente aos fornecedores da Recorrente.
6. No Acórdão recorrido, foi apreciado pelo Tribunal um Relatório de Inspeção Tributária e os seus Anexos que ao longo de 238 folhas prova a existência de fundados indícios de faturação falsa, os quais foram obtidos a partir de diligências efetuadas pela AT junto da ora Recorrente no âmbito da ação inspetiva, exaustivamente descritos no RIT, e foram corroborados pelos elementos de prova recolhidos no processo de inquérito por fraude fiscal que correu termos no DCIAP sob o n.° 131/12.4 TELSB, bem como por elementos recolhidos junto dos emitentes das faturas.
7. O Acórdão recorrido consignou o seguinte:
«No âmbito da investigação desenvolvida nos processos de inquérito n.ºs 131/12.4 TELSB e 130/12.6 TELSB e do cruzamento de informação realizado pela AT verificou-se que diversos fornecedores da Requerente não entregavam declarações fiscais, ou, nos casos em que o faziam, tinham omitido vendas que a Requerente, na qualidade de adquirente, tinha registado na sua contabilidade e reportado nas suas declarações.
Alguns destes fornecedores, confrontados com as suspeitas da inexistência de tais operações, confirmaram, em declarações prestadas perante as autoridades, que as faturas em apreço não correspondiam a operações que tivessem efetivamente ocorrido. Para além destas declarações, a AT recolheu um acervo de elementos que constam do RIT e respetivos anexos (ponto R do probatório), relativos à origem e emissão das faturas, à falta de estrutura e capacidade dos fornecedores para procederem aos alegados fornecimentos de ouro, prata e pedras preciosas na quantidade e qualidade em que o foram (designadamente ouro puro) e aos procedimentos de pagamento.».
8. E perante a fundamentação constante do RIT corroborada pelos depoimentos das testemunhas inquiridas, apreciou o Tribunal arbitral a legalidade das liquidações, aplicando a regra de repartição do ónus da prova, constante do artigo 74.º da LGT, de acordo com o entendimento da jurisprudência sobre a matéria da faturação falsa, bem como da decisão do processo arbitral n.º 207/2018-T, o qual se pronunciou sobre a legalidade das correções de IVA determinadas na mesma ação de inspeção.
9. Referindo-se, no que respeita a cada fornecedor, aos indícios recolhidos pela AT e à prova produzida pela Requerente arbitral para os contrariar.
10. Tendo o Tribunal arbitral consignado quanto à factualidade provada:
«No que se refere aos factos provados, a convicção dos árbitros fundou-se, essencialmente, nas posições assumidas pelas partes, na análise crítica da prova documental junta aos autos e, sempre que aplicável, nos depoimentos das duas testemunhas inquiridas, ………… e …………., ambos funcionários da AT, que revelaram o seu profundo conhecimento das circunstâncias factuais vertidas no RIT tendo presenciado pessoalmente a recolha de informação realizada no decurso dos processos de inquérito, abrangendo as diligências e interrogatórios levados a efeito, e no caso de …………, no âmbito do procedimento inspetivo tributário.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas foram objetivos, consistentes e revelaram conhecimento direto e minucioso dos factos relatados.
A primeira testemunha, em representação da AT integra a equipa mista que realizou a investigação criminal que envolveu a Requerente e os seus fornecedores acima identificados e que culminou em despacho de acusação, sendo especialista no setor do ouro. Acompanhou as diligências da Polícia Judiciária e procedeu à análise documental dos elementos fiscalmente relevantes, designadamente as contabilidades das entidades envolvidas, coadjuvado por duas colegas da AT.
Corroborou os indícios que constam do RIT sobre a utilização de pessoas, como B……….. e C…………, que estavam em dificuldades ou que eram indigentes e que davam acesso aos seus dados pessoais, mediante o pagamento de quantias por parte de D…………, para serem constituídas sociedades das quais ficavam gerentes, que emitiam faturas de vendas de ouro e prata e pedras preciosas à Requerente e a outras entidades, sendo que eles e aquelas sociedades (veículos de emissão de “papel falso”) não tinham efetuado essas vendas, conforme descreveram nos interrogatórios da Polícia Judiciária e depois reiteraram em declarações prestadas ao Ministério Público. A mulher de D………….., G…………, afirmou em inquirição que era ela que preenchia algumas faturas, reconhecendo a sua letra.
Esta testemunha destacou também os procedimentos de pagamento associados àquelas faturas, quando não eram em numerário, mas por cheque e, portanto, rastreáveis. Ilustrou o caso de E…………., que ia banco levantar o cheque acompanhado por funcionários da Requerente que ficavam com o dinheiro após o levantamento, conforme instruções nesse sentido dadas por F………... Assim, na aparência era E………… que levantava o cheque, mas o beneficiário efetivo do dinheiro não era ele. Por outro lado, no caso de C……….. este ia levantar os cheques acompanhado de funcionário da empresa ……….., constando de diversos manuscritos apreendidos que recebia um valor por cada grama de ouro faturado pela sua sociedade.
A segunda testemunha, técnica da inspeção tributária e autora do RIT, também participou na recolha de elementos e em diligências de busca, tendo, nesse âmbito, tido contacto pessoal com E………….. e C………... Corroborou em detalhe a apreensão dos factos que resulta do RIT.
A Requerente invoca que o facto de as testemunhas terem participado na ação policial as levou a trair o princípio da imparcialidade e o da verdade material, sem contudo apontar quaisquer circunstâncias concretas que suportem esta acusação que é insubsistente.»
11. E quanto aos factos não provados, consignou o Tribunal arbitral o seguinte:
Não se provou a alegação da Requerente de que as diligências externas da AT se limitaram à consulta e análise dos elementos do processo de inquérito, mas precisamente o contrário, tendo diversos funcionários da AT participado nas diligências da investigação criminal e acompanhado toda a fase de inquérito.
Não se provou que tivessem sido efetuadas as transações a que se referem as faturas emitidas pelas sociedades ………, ……….., ……., …….., C…………, LDA e …………, neste último caso, com exceção daquelas que são mencionadas no RIT como “omissão de vendas” relativas às sociedades ……….., LDA. e ……….., LDA., nem as realizadas em nome individual por B………… relativas a ouro fino e por …………. Ficou por provar ainda que a Requerente tivesse efetuado o pagamento das quantias faturadas e que a prática do mercado e do setor até 2012 fosse o pagamento “por caixa, dinheiro vivo”.
Não se provou que no quadro constante do ponto A.2.11 do RIT não constassem quaisquer faturas associadas ao fornecedor B……….. Pelo contrário, estas faturas são expressamente enumeradas no Quadro relativo ao ano 2011, a páginas 37 do RIT conforme fixado no probatório (ponto T).
De igual modo, não resultou provado que tenham sido realizados suprimentos em espécie, de ouro fino, por parte de …………, …………. e …………..»
12. Face ao que, inexiste controvérsia entre os Acórdãos - recorrido e fundamento - que permita à Recorrente lançar mão do recurso uniformizador de jurisprudência.
13. Ora, relativamente àquilo em que se deve concretizar a «questão fundamental de direito», afigura-se essencial a existência de identidade da questão de direito sobre a qual se debruçaram os acórdãos em confronto, que tem subjacente a identidade dos respetivos pressupostos de facto.
14. Salvo o devido respeito, o recurso apresentado falha na verificação de qualquer destes pressupostos, sendo significativo o facto de a Recorrente não esboçar qualquer esforço no sentido de demonstrar a sua presença.
15. Assim, a Recorrente limita-se a criticar a fundamentação do RIT e a afirmar, sem qualquer sustentação na factualidade dada como provada no Acórdão arbitral recorrido, que «não é evidenciada qualquer diligência levado a cabo pela ATA junto do sujeito passivo, com o propósito de conhecer efetivamente a situação tributária do mesmo e a verdade material da sua atividade.
16. Concluindo, no ponto 14. das conclusões das Alegações de recurso:
«A decisão recorrida falha completamente o cerne da questão, pois é especialmente importante qua a ATA caracterize o sujeito passivo e a sua actividade, bem como é especialmente importante que analise os elementos do contribuinte (quer os contabilísticos, quer os demais) e os articule e oponha aos elementos recolhidos junto dos fornecedores, pois só quando tal é cumprido, a prova recolhida pode ser valorada, por se encontrar cumprido o poder dever da inspeção e o princípio do inquisitório.».
17. No que respeita ao Acórdão fundamento, a Recorrente limita-se à transcrição, no ponto 11 das conclusões das Alegações de recurso, de um excerto respeitante à valoração da prova produzida nos autos onde se afirma, de forma genérica, a inexistência indícios de faturação falsa.
18. Ora, quanto ao Acórdão recorrido, a argumentação desenvolvida pela Recorrente consiste em imputar ao julgado arbitral erro de julgamento quanto à matéria de facto (cfr. pontos 4 a 7, 9, 10, 12 a 15 das conclusões das Alegações de recurso), sem proceder à necessária indicação dos factos suscetíveis de demostrar a existência de identidade nas situações de fado apreciadas nos Acórdãos recorrido e fundamento.
19. O erro de julgamento quanto à matéria de facto não pode ser analisado à luz do recurso para uniformização de jurisprudência, sem que se demostre, como exige o n.° 2 do artigo 152.° do CPTA «de forma precisa e circunstanciada, os aspectos de identidade que determinam a contradição alegada», tal como se consignou no recente Acórdão proferido pelo Pleno do STA, em 30-01-2019, no âmbito do processo n.° 0417/18.4BALSB.
20. O recurso para uniformização de jurisprudência visa assegurar a uniformização da interpretação da lei, não num quadro abstrato, mas de forma prevenir o tratamento desigual de casos idênticos, pretendendo-se alcançar a consistência de decisões judiciais em situações materialmente iguais.
21. Daí a necessária demonstração da identidade de situações de facto que, como supra se verificou, para além não ter sido devidamente invocada, não existe no presente recurso.
22. Resulta, assim, demonstrado que não se encontram preenchidos os requisitos do artigo 152.° do CPTA, porquanto o Acórdão recorrido e o Acórdão fundamento não adoptaram, sobre a mesma questão de direito, soluções juridicamente divergentes em idênticas situações de facto.
23. Como lapidarmente concluiu esse douto STA, no já mencionado Acórdão de 5 de junho de 2019, que decidiu não tomar conhecimento do recurso para uniformização de jurisprudência interposto pela Recorrente contra a decisão arbitral que versou sobre as liquidações de IVA:
«Em ambas as decisões estava em causa a apreciação e qualificação jurídica dos factos provados de molde a apurar a existência de indícios objectivos de que as compras efectuadas pela impugnante não existiram, que as operações são simuladas, que as transacções tituladas pelas facturas dos fornecedores indiciados e que se encontram junto aos autos não tiveram por base negócios efectivamente realizados pela Recorrente. A diversa solução jurídica a que chegaram ambas as decisões em confronto decorrem da diversidade dos factos apurados e não de qualquer diversa solução jurídica. Não se mostram-se, pois, reunidos os requisitos do recurso para uniformização de jurisprudência previsto nos arts. 25°, n° 2 do RJAT - e no 152° do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, pelo que inviabilizada está a possibilidade de tomar conhecimento do mérito do recurso.
24. Por mera hipótese e sem conceder, caso entenda esse douto STA conhecer do mérito da decisão, cumpre salientar que a AT mantém o entendimento propugnado na Resposta ao pedido de pronúncia arbitral, bem como nas Alegações, que se dão por integralmente reproduzidas, devendo esse douto STA decidir no sentido da improcedência dos pedidos formulados, nos termos melhor explicitados no Acórdão recorrido, a cujo teor se adere na totalidade, o qual deve manter-se na ordem jurídica.
Nestes termos e com o mui douto suprimento de V. Exas. deve o presente Recurso ser rejeitado ou ser julgado improcedente, mantendo-se o Acórdão Arbitral na ordem jurídica, assim se fazendo Justiça.”
Neste Supremo Tribunal Administrativo, o Exmo. Procurador-Geral Adjunto, notificado nos termos do art. 146.º, n.º 1, do CPTA, pronunciou-se no sentido de não ser tomado conhecimento do recurso, por não se verificarem os respectivos pressupostos, pelos fundamentos a que infra se fará alusão.
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Os autos vêm à conferência corridos os vistos legais.
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2. FUNDAMENTAÇÃO:
2.1. - Dos Factos:
Nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 663º, nº6 do NCPC, dá-se aqui por reproduzida a matéria de facto constante dos acórdãos recorrido e fundamento, extractando-se no discurso jurídico que segue a factualidade relevante de cada um dos arestos em confronto que importam para uma conscienciosa decisão do recurso.
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2.2.- Motivação de Direito
Em face dos termos em que foram enunciadas as conclusões de recurso pela recorrente, a questão que cumpre decidir subsume-se a saber se entre o Acórdão arbitral proferido no processo nº.269/2018-T e o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 22/02/2018, proferido no processo nº. 8342/15 «existe uma divergência gritante, no que toca ao cumprimento do dever de inspecção ao contribuinte e das diligências que o mesmo comporta» de modo a permitir o recurso para uniformização de jurisprudência, consubstanciado no artigo 152.º do CPTA.
Vejamos.
2.2.1. Da admissibilidade do recurso de uniformização
O presente recurso vem interposto, ao abrigo do art.º 25.º, nº2, do Decreto-Lei nº 10/2011, de 20 de Janeiro (regime da arbitragem Tributária), da decisão arbitral proferida pelo Centro de Arbitragem Administrativa (CAAD), no âmbito do processo nº nº.269/2018-T, a qual julgou totalmente improcedente o pedido de anulação da liquidação de IRC e de juros moratórios e compensatórios, relativos aos exercícios de 2010 a 2013 deduzido pela recorrente A…………, S.A..
Invoca a recorrente que tal decisão arbitral está em alegada oposição com a doutrina do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 22.02.2018, proferido no âmbito do processo nº 08342/15.
Neste Supremo Tribunal o Ministério Público sustenta que não se verifica um dos requisitos do recurso para uniformização de jurisprudência previsto no artº 152º do CPTA: entre a decisão arbitral recorrida e o acórdão fundamento inexiste, identidade de pressupostos de facto, e, bem assim, de meios de prova, logo, inexiste, qualquer contradição sobre a mesma questão fundamental de direito entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento.
Importa, então e preliminarmente, perante o circunstancialismo fáctico-jurídico seleccionado aquilatar da verificação dos requisitos do recurso por oposição quanto à mesma questão fundamental de direito previsto pelo artº 25º, nº 2 do RJAT (Regime Jurídico da Arbitragem Tributária, DL nº 10/2011, de 20/1).
Consoante o disposto no nº 2 do art. 25º do RJAT (DL nº 10/2011, de 20/1) a decisão arbitral sobre o mérito da pretensão deduzida que ponha termo ao processo arbitral é susceptível de recurso para o Supremo Tribunal Administrativo quando esteja em oposição, quanto à mesma questão fundamental de direito, com acórdão proferido pelo Tribunal Central Administrativo ou pelo Supremo Tribunal Administrativo.
A este recurso é aplicável, com as necessárias adaptações, o regime do recurso para uniformização de jurisprudência regulado no artigo 152º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, contando-se o prazo para o recurso a partir da notificação da decisão arbitral (cfr. o nº 3 do mesmo art. 25º).
O único requisito explicitamente referido para a admissibilidade do recurso para uniformização de jurisprudência (152º do CPTA) é a existência de contradição entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento sobre a mesma questão fundamental de direito.
Na ausência de qualquer expresso tratamento legislativo neste domínio serão de acatar os critérios jurisprudenciais já fixados na vigência da LPTA e do ETAF quer relativamente à caracterização da questão fundamental sobre a qual deverá existir contradição, quer quanto à verificação da oposição de julgados.
Nessa senda, os acórdãos consideram-se proferidos no domínio da mesma legislação sempre que, durante o intervalo da sua publicação, não tenha sido introduzida qualquer alteração legislativa substancial que interfira, directa ou indirectamente, na resolução da questão de direito controvertida.
No tocante à existência da oposição, impõe-se que a mesma norma jurídica tenha sido interpretada e aplicada diversamente numa idêntica situação de facto, não podendo ser considerada quando relativamente a um dos acórdãos em oposição vier a ser assinalada uma divergência sobre a factualidade apurada que puder ser determinante para a aplicação de um diferente regime jurídico.
A oposição deverá resultar de expressa resolução da questão de direito suscitada, não sendo atendível a oposição implícita dos julgados, o que acarreta que tenha havido julgamento contraditório sobre questões que tenham sido colocadas à apreciação do tribunal e sobre as quais este carecia de emitir pronúncia – cf., neste sentido, Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Dicionário de Contencioso Administrativo, Ed. Almedina, pags. 608/609, e, entre muitos outros, acórdãos do Pleno da Secção de Contencioso Tributário de 05.05.1992, in AP.DR de 29.11.1994, pág. 426, de 18.02.1998, recurso 28637, de 26.09.2007, recurso 452/07, de 21.05.2008, recurso 460/07, de 13.11.2013, recurso 594/12, de 26.03.2014, recurso 865/13, de 07.05.2014, recurso 60/14, de 25.02.2015, recurso 964/14, e de 18.03.2015, recurso 525/14, todos in www.dgsi.pt.
Não obstante, determina o n.° 3 do artigo 152.° que, "o recurso não é admitido se a orientação perfilhada na decisão impugnada estiver de acordo com a jurisprudência mais recentemente consolidada do Supremo Tribunal Administrativo.”
Em suma e tal como também assinala o EPGA evocando Mário Aroso de Almeida e Carlos Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 2.ª edição revista, 2007, página 883, e o Acórdão do STA-SCA, de 2012.07.05-P. 01168/1 disponível no sítio da Internet wvww.dgsi.pt, são requisitos do prosseguimento do presente recurso para uniformização de jurisprudência: (i) contradição entre um acórdão do TCA ou do STA e a decisão arbitral; (ii) trânsito em julgado do acórdão fundamento; (iii) existência de contradição sobre a mesma questão fundamental de direito; (iv) - ser a orientação perfilhada no acórdão impugnado desconforme com a jurisprudência mais recentemente consolidada do STA.
Acresce que quanto à caracterização da questão fundamental de direito, é exigível a identidade da questão de direito sobre a qual incidiu o acórdão em oposição, que tem pressuposta a identidade dos respectivos pressupostos de facto, oposição que terá deverá emergir de decisões expressas, e não apenas implícitas, não obstando ao reconhecimento da existência da contradição que os acórdãos sejam proferidos na vigência de diplomas legais diversos se as normas aplicadas contiverem regulamentação essencialmente idêntica. E as normas diversamente aplicadas podem ser substantivas ou processuais, podendo ser invocados mais de um acórdão fundamento, desde que as questões sobre as quais existam soluções antagónicas sejam distintas em oposição ao acórdão recorrido.
2.2.2.- Da análise do caso concreto:
No caso sub judicibus, seguindo a resenha empreendida pelo EPGA no seu douto Parecer e concordando inteiramente com a solução ali propugnada, a situação que importa considerar é a seguinte:
O que a recorrente controverte verdadeiramente é o julgamento de facto, a avaliação e valoração das provas feita pelo tribunal pelo que, a aventada desarmonia entre ambas as decisões, a ocorrer, versa sobre o julgamento de facto, o que não constitui fundamento do recurso para uniformização de jurisprudência como bem se entendeu no acórdão do PLENO da SCT do STA, de 27/06/2018-P. 0168/18, disponível em www.dgsi.pt..
Mas, é por demais manifesto, como bem demonstra a recorrida nas suas contra-alegações, que a situação factual e os meios probatórios são dissemelhantes em ambos os acórdãos.
Assim, no acórdão fundamento foram efectuadas correcções em sede de IRC de 2005, que tiveram na sua génese em acção inspectiva externa, no âmbito da qual não foi promovida uma análise rigorosa dos elementos contabilísticos que permitisse confirmar os indícios apurados por outros serviços da AT relativamente aos fornecedores da contribuinte.
Por assim ser, o tribunal não julgou, indiciariamente, demonstrado que as operações subjacentes às facturas emitidas não se tivessem verificado.
Já no acórdão recorrido questionam-se correcções efectuadas em sede de IRC de 2010, 2011, 2012 e 2013, que tiveram na sua origem em procedimento de acção inspectiva externa, que prova a existência de indícios de “faturação falsa”, indícios esses obtidos a partir de diligências efectuadas pela AT junto da impugnante/recorrente no âmbito da acção inspectiva, devidamente corroborados por elementos de prova colhidos nos autos de inquérito crime que correu no DCIAP sob o n.°131/12.4 TELSB, bem como por elementos recolhidos junto das entidades emitentes das facturas, tendo sido com base na prova produzida nos autos, nomeadamente testemunhal, que o tribunal arbitral, referindo-se a cada fornecedor, aos indícios recolhidos pela AT e à prova produzida pela requerente arbitral asseverou quanto à factualidade apurada:
“No que se refere aos factos provados, a convicção dos árbitros fundou-se, essencialmente, nas posições assumidas pelas partes, na análise crítica da prova documental junta aos autos e, sempre que aplicável, nos depoimentos das duas testemunhas inquiridas, ………… e …………, ambos funcionários da AT, que revelaram profundo conhecimento das circunstâncias factuais vertidas no RIT, tendo presenciado pessoalmente a recolha de informação realizada no decurso dos processos de inquérito, abrangendo as diligências e interrogatórios levados a efeito, e no caso de …………., no âmbito do procedimento de inspeção tributário.
Os depoimentos prestados pelas testemunhas foram objetivos, consistentes e revelaram conhecimento direto e minucioso dos factos relatados.
A primeira testemunha, em representação da AT, integra a equipa mista que realizou a investigação criminal que envolveu a Requerente e os seus fornecedores acima identificados e que culminou em despacho der acusação, sendo especialista no setor do ouro. Acompanhou as diligências da Polícia Judiciária e procedeu à análise documental dos elementos fiscalmente relevantes, designadamente as contabilidades das entidades envolvidas, coadjuvado por duas colegas da AT.
Corroborou os indícios que constam do RIT sobre a utilização de pessoas, como B…………, C……….., que estavam em dificuldades ou que eram indigentes e que davam acesso aos seus dados pessoais, mediante o pagamento de quantias por parte de D……….., para serem constituídas sociedades das quais ficavam gerentes, que emitiam faturas de vendas de ouro e prata e pedras preciosas à Requerente e a outras entidades, sendo que eles e aquelas sociedades (veículos de emissão de “papel falso”) não tinham efetuado essas vendas, conforme descreveram nos interrogatórios da Polícia Judiciária e depois reiteraram em declarações prestadas ao Ministério Público. A mulher de D…………., …………, afirmou em inquirição que era ela que preenchia algumas faturas, reconhecendo a sua letra.
Esta testemunha destacou também os procedimentos de pagamento associados àquelas faturas, quando não eram em numerário, mas por cheque e, portanto, rastreáveis.
Ilustrou o caso de E…………, que ia ao banco levantar o cheque acompanhado por funcionários da Requerente que ficavam com o dinheiro após o levantamento, conforme instruções nesse sentido dadas por ………... Assim, na aparência era E…………. que levantava o cheque, mas o beneficiário efetivo do dinheiro não era ele. Por outro lado, no caso de C………… este ia levantar os cheques acompanhado de funcionário da empresa …………., constando de diversos manuscritos apreendidos que recebia um valor por cada grama de ouro faturado pela sua sociedade.
A segunda testemunha, técnica da inspeção tributária e autora do RIT, também participou na recolha de elementos e em diligência de busca, tendo, nesse âmbito tido contacto pessoal com E………… E C………….
Corroborou em detalhe a apreensão dos factos que resulta do RIT.
A Requerente invoca que o facto de as testemunhas terem participado na ação policial as levou a trair o princípio da imparcialidade e o da verdade material, sem contudo apontar quaisquer circunstâncias concretas que suportem esta acusação que é insubsistente”.
Em sede de factos não provados declarou o Tribunal Arbitral recorrido que:
Não se provou a alegação da recorrente de que as diligências externas da AT se limitaram à consulta e análise dos elementos do processo de inquérito, mas precisamente o contrário, tendo diversos funcionários da AT participado nas diligências da investigação criminal e acompanhado toda a fase de inquérito.
Não se provou que tivessem sido efetuadas transações a que se referem as faturas emitidas pelas sociedades ………., ……….., ……., ………, C……….., LDA e ……….., neste último caso com exceção daquelas que são mencionadas no RIT como “omissão de vendas” relativas às sociedades ……….., LDA e ……….., LDA, nem as realizadas em noite individual por B……….. relativas a ouro fino e por …………..
Ficou por provar ainda que a Requerente tivesse efetuado o pagamento das quantias faturadas e que a prática do mercado e do setor até 2012 fosse o pagamento “por caixa, dinheiro vivo”.
Não se provou que o quadro constante do ponto A.2.11 do RIT não constassem quaisquer faturas associadas ao fornecedor B………... Pelo contrário, estas faturas são expressamente enumeradas no Quadro relativo ao ano 2011, a páginas 37 do RIT, conforme fixado no probatório (ponto T).
De igual modo, não resultou provado que tenham sido realizados suprimentos em espécie, de ouro fino, por parte de …………., ……….. e ………..”.
É, pois, patente que entre a decisão arbitral recorrida e o acórdão fundamento inexiste, identidade de pressupostos de facto, e, bem assim, de meios de prova, o que vale por dizer que inexiste, qualquer contradição sobre a mesma questão fundamental de direito entre o acórdão recorrido e o acórdão fundamento.
Radicando os distintos sentidos das decisões em confronto em diferente valoração da prova produzida nos respectivos processos, no exercício do poder de livre apreciação que ao tribunal é conferido (art.607º, nº 5 CCivil), na esteira do Acórdão do Pleno desta Secção de Contencioso Tributário de 27.06.2018, proferido no Recurso n.º 165/18 (Em sentido idêntico se pronunciaram os Acórdãos do Pleno da Secção de Contencioso Tributário de 06.06.2106, recurso 63/16 e de 14.12.2016, recurso 535/16), «as questões de valoração da prova não podem servir de fundamento ao recurso para uniformização de jurisprudência.
A oposição entre os arestos situa-se num plano simplesmente de facto (…).
Essa discrepância verifica-se em sede de julgamento de facto, pelo que não pode afirmar-se que as decisões em confronto tenham decidido a mesma questão fundamental de direito em sentido divergente, divergência essa que poderia servir de fundamento ao presente recurso para uniformização de jurisprudência.»
Não se verificam, pois, os requisitos do recurso para uniformização de jurisprudência previsto nos arts. 25º, nº 2 do RJAT e no 152º do CPTA, nomeadamente a existência de contradição de julgados sobre a mesma questão fundamental de direito entre a decisão recorrida e o acórdão fundamento, pelo que o presente recurso não deve ser admitido.
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Há que ponderar a concessão da dispensa do pagamento do remanescente da taxa de justiça, ao abrigo da faculdade prevista na segunda parte do n.º 7 do art. 6.º do RCP, norma que dispõe: «nas causas de valor superior a €275.000, o remanescente da taxa de justiça é considerado na conta a final, salvo se a especificidade da situação o justificar e o juiz de forma fundamentada, atendendo designadamente à complexidade da causa e à conduta processual das partes, dispensar o pagamento».
Constitui Jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal Administrativo a de que a dispensa do remanescente da taxa de justiça tem natureza excepcional, pressupõe uma menor complexidade da causa e uma simplificação da tramitação processual aferida pela especificidade da situação processual e pela conduta das partes.
No caso sub judice, o acórdão ocupou-se apenas da questão de saber se o acórdão arbitral recorrido estava em contradição com o acórdão do Supremo Tribunal Administrativo invocado como fundamento do recurso e, tendo concluído negativamente – que não se verificava a existência de decisões antagónicas quanto à mesma questão fundamental de direito, não se verificando, pois, os requisitos do recurso para uniformização de jurisprudência previsto no art. 25.º, n.º 2 do RJAT e no art. 152.º do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA) –, decidiu no sentido de não tomar conhecimento do recurso.
Podemos, pois, considerar que o facto de o recurso não ter ultrapassado essa primeira fase, de verificação da oposição de julgados, justifica a menor complexidade susceptível de autorizar a dispensa do pagamento da taxa de justiça.
* 3.- Decisão
Termos em que acordam os Juízes do Pleno da Secção de Contencioso Tributário do Supremo Tribunal Administrativo em não tomar conhecimento do recurso.
Custas pela recorrente com dispensa do remanescente da taxa de justiça devida em 1.ª instância.
Comunique-se ao CAAD.
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Lisboa, 11 de Dezembro de 2019. – José Gomes Correia (relator) – José da Ascensão Nunes Lopes – Francisco António Pedrosa de Areal Rothes – Jorge Miguel Barroso de Aragão Seia – José Manuel de Carvalho Neves Leitão – Suzana Maria Calvo Loureiro Tavares da Silva – Joaquim Manuel Charneca Condesso – Nuno Filipe Morgado Teixeira Bastos – Aníbal Augusto Ruivo Ferraz – Paulo José Rodrigues Antunes – Isabel Marques da Silva. |
