Culmina assim as suas alegações de revista:

Sobre a admissibilidade do recurso

1- Nos termos nº1 do artigo 150º do CPTA, existem dois requisitos alternativos que justificam a admissão do recurso de revista, questão que pela sua relevância jurídica ou social, se revista de importância fundamental ou, necessidade clara de admissão do recurso jurisdicional para uma melhor aplicação do direito, sendo que no caso em apreço verificam-se ambos os pressupostos;

2- Nos autos, não existem quaisquer dúvidas de que se verificam os dois pressupostos para a admissão da presente revista;

Quanto ao primeiro pressuposto

3- É de admitir a revista que conjugue múltiplas e complexas «quaestiones juris» relacionadas com a contratação pública - mais particularmente, conexas com várias causas de exclusão de propostas e com diversos problemas acerca da submissão de documentos à plataforma electrónica - por se tratar de assuntos juridicamente relevantes e repetíveis em inúmeros dissídios;

4- No caso em concreto, está em causa a falta de vinculação na proposta de um concorrente a termo ou condição exigido pelo programa de concurso [informação nutricional] e a impossibilidade de vincular o concorrente durante a execução do contrato, não obstante a eventual existência numa amostra; da inexistência de discricionariedade das entidades adjudicantes na reapreciação da exclusão de propostas que incumprem com regras específicas definidas ao abrigo do nº4 do artigo 132º do CCP [e com previsão expressa de exclusão nas peças] e, ainda, da exclusão de propostas que incumprem com normas definidas no CCP [Código dos Contratos Públicos] e nas peças do procedimento e em que se discute a ilegalidade da norma do procedimento em face do regime contido no CCP e ainda o documento de terceiro para efeitos de assinatura;

5- Outro dos fundamentos para a admissão da revista é a ausência de pronúncia anterior por parte do STA sobre determinada matéria ou da sua provável replicação no futuro: «Julgamos assim
que a presente revista deve ser admitida, pelo interesse geral e susceptibilidade de vir a colocar-se no futuro e relativamente à qual este STA não teve ainda oportunidade de se pronunciar»;

6- No caso em concreto, discute-se também se o documento [Anexo II junto pela recorrida B………., é ou não um documento emitido por terceiro, e como tal, se era ou não exigível a aposição da assinatura digital qualificada e, ainda, mesmo que se entenda que o mesmo é de terceiro, se pela circunstância de o mesmo não ser anterior ou independente do procedimento, teria ou não que ser assinado digitalmente pelo concorrente que instruiu com a proposta tal documento;

7- Quanto à matéria dos termos ou condições [falta de indicação da informação nutricional], importa a apreciação do STA para que este responda se a falta de indicação de um termo ou condição exigido pelas peças do procedimento com a proposta [informação nutricional], e ainda que o mesmo possa eventualmente resultar de uma amostra, deve determinar a exclusão da proposta, especialmente, quando desta forma não se assegura a necessária vinculação do concorrente em sede de execução do contrato àquele concreto termo ou condição;

8- Justifica-se também a intervenção do STA para que se pronuncie sobre a possibilidade dos Júris/Entidades Adjudicantes poderem desaplicar as chamadas regras específicas [no caso em concreto, da correspondência entre as quantidades totais em embalagens individuais e as quantidades totais em toneladas, tendo por base o seu acondicionamento, alínea c.1) do artigo 12.1 do PC], nomeadamente, quando estas previram expressamente nas peças a exclusão das propostas, sempre que estas incumprem com aquelas regras, bem se sabendo que tais decisões incumprem manifestamente com a jurisprudência do TJUE [designadamente, Manova A/S e Cartera Dell’ Adda], do próprio STA e da lei;

9- Com a revista pretende-se também saber se deve ser ou não excluída uma proposta que incumpre com uma norma do CCP relativamente a termos ou condições, ao prever uma forma de contagem do prazo de pagamento que viola o artigo 299º do CCP e o próprio Caderno de Encargos, e em que se discute a legalidade da norma do Caderno de Encargos em face do CCP, ou se pela circunstância de se verificar a - eventual - ilegalidade das peças quanto a essa matéria transforma a proposta ilegal em legal;

10- Por fim, pretende-se a intervenção do STA para que dilucide quais os critérios que devem ser tomados em consideração para aferir quando se está na presença de documento emitido por terceiro e que impõe ou dispensa a assinatura digital no documento, sendo certo que, ainda que não se mostrando haver anterioridade e independência do documento em relação ao procedimento se ainda assim têm os concorrentes que apor ou não a sua assinatura electrónica qualificada, ou seja, se um anexo ao caderno de encargos junto pelo concorrente com a sua proposta é um documento emitido por terceiro e, portanto, dispensa ou obriga à aposição de assinatura electrónica qualificada pelo concorrente, sendo que, de qualquer modo, atendendo a que o mesmo não é anterior e independente do procedimento [porque é um anexo àquele caderno de encargos] importa saber se impunha ou não a aposição de assinatura electrónica qualificada pelo concorrente que o submeteu;

Quanto ao segundo pressuposto

11- Quanto ao segundo pressuposto, entendeu o STA que «A admissão para uma melhor aplicação do direito tem tido lugar relativamente a matérias importantes tratadas pelas instâncias de forma pouco consistente ou contraditória, impondo-se a intervenção do órgão de cúpula da justiça administrativa como condição para dissipar dúvidas sobre o quadro legal que regula certa situação, vendo-se a clara necessidade de uma melhor aplicação do direito com o significado de boa administração da justiça em sentido amplo e objectivo, isto é, que o recurso não visa primariamente a correcção de erros judiciários»;

12- Em face das decisões recorridas, entende a recorrente A…………… que a admissão da revista é, de facto, necessária para uma melhor aplicação do direito, de forma a dilucidar e a resolver de forma plena e consolidada as matérias complexas que aqui se discutem, designadamente, as contradições existentes na fundamentação das decisões recorridas quanto à regra específica contida no programa de concurso [alínea c.1) do ponto 12.1 do programa] e quanto às condições de pagamento indicadas na proposta da contra-interessada E………………

13- Quanto às condições de pagamento indicadas na proposta da contra-interessada E………., enquanto na sentença se entendeu que a proposta não deveria ser excluída, uma vez que a norma prevista no CE era ilegal atendendo ao regime previsto no CCP, já no acórdão recorrido entendeu-se que esta mesma proposta observava o regime previsto no CCP, verificando-se, assim, uma manifesta contradição nos fundamentos das duas decisões recorridas;

14- Já em relação à regra específica contida na alínea c. 1) do ponto 12.1 do programa de concurso, e cujo incumprimento era sancionado com a exclusão das propostas, entendeu-se na sentença que a mesma visava um objectivo simplesmente informativo, ao passo que o acórdão recorrido, entendeu que esta matéria estava circunscrita à margem de discricionariedade da administração e que não está em causa um erro grosseiro e, em relação à proposta da contra-interessada E………. para além das referidas ilações aplicáveis, estava em causa uma singela discrepância pelo que, como tal, seria desproporcionada a exclusão da proposta da E……, revelando-se, assim, ambas as decisões - no modesto entendimento da recorrente A………… - quer díspares, quer pouco consistentes quanto às respectivas fundamentações;

15- Assim, as questões a apreciar pelo STA são as seguintes:

1. Constitui causa de exclusão a falta de indicação num documento obrigatório da proposta de um termo ou condição exigido pelo programa de concurso, quando o concorrente não consegue provar a sua existência na proposta?

1.1. Pois, nesse caso, como se encontrará assegurado no contrato a vinculação da proposta a um termo ou condição que nela não existe?

2. Tem o Júri/Entidade Adjudicante a liberdade e a discricionariedade para não sancionar com a exclusão da proposta, quando esta incumpre com uma regra específica definida ao abrigo do nº4 do artigo 132º do CCP e em que as peças do procedimento prevêem expressamente a sua exclusão, nos termos da alínea n) do nº2 do artigo 146º do CCP, contrariando inclusivamente a própria jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia e do próprio Supremo Tribunal Administrativo?

3. Ainda que se entenda que uma regra relativa às condições de pagamento prevista no Caderno de Encargos relativa a termos ou condições contraria a norma correspondente no CCP caso a proposta viole a própria norma contida no CCP, deve a mesma ser excluída ou, ao invés, a ilegalidade de uma qualquer norma das peças converte uma proposta ilegal numa proposta legal?

4. Quais os critérios objectivos que permitem dilucidar sobre quando estamos na presença de um documento emitido por terceiro ou pelo concorrente que impõem ou isentam a necessidade de apor a assinatura digital qualificada nos termos do artigo 54º da Lei nº96/2015 por parte do concorrente?

4.1. Tratando-se de documentos de terceiro, mas em relação ao qual não se observa a anterioridade e a independência dos mesmos em face do procedimento em concreto, se os concorrentes que os integrem nas suas propostas, têm ou não que por a sua assinatura electrónica qualificada?

Sobre o fundo

Da falta de apresentação de ficha técnica e de falta de indicação de termos e condições exigidos pelo Programa de Concurso - proposta apresentada pela recorrida B……………

16- Entende a recorrente A……….. que a recorrida B………….. limitou-se a instruir com a proposta o Anexo II ao Caderno de Encargos, não tendo apresentado a ficha técnica conforme exigido pelo programa de concurso, o qual dispõe na alínea g) do ponto 12.1 do PC «A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos: […] Ficha Técnica do produto a fornecer com indicação da composição qualitativa do produto oferecido, informação nutricional e o seu prazo de validade para consumo, que não poderá ser inferior ao indicado na data de durabilidade mínima constante na ficha técnica do produto [Anexo II do Caderno de Encargos]. Devem ainda indicar o cumprimento dos requisitos dos Regulamentos legalmente fixados neste âmbito e mencionados no Caderno de Encargos e respectivo Anexo II»;

17- O recorrido ISS ao prever a mencionada norma do programa fê-lo porque pretendia que os concorrentes indicassem na ficha técnica as concretas características e demais especificações/informações do produto, vinculando os mesmos ao seu cumprimento durante toda a execução do contrato, o que já não é possível com a mera apresentação do Anexo II ao Caderno de Encargos, porquanto [alegadamente] a informação nutricional existia num rótulo da amostra mas não se sabe qual é que devia constar da Ficha Técnica;

18- Ainda que se entenda que foi apresentada a Ficha Técnica, o facto é que dos documentos juntos pela recorrida B…………. não resulta a informação nutricional [por exemplo, energia, lípidos, sal, etc.], a qual tinha de ser apresentada com a proposta, nos termos da alínea g) do ponto 12.1 do PC;

19- E, não é pela circunstância de a amostra e a ficha técnica terem sido aprovadas pela ASAE - conforme entendeu-se, erradamente, no modesto entendimento da recorrente, no acórdão recorrido - que se mostra cumprida a referida exigência, já que a informação nutricional não resulta dos documentos da proposta e, em face dessa ausência, o contrato ao absorver a proposta não vincula o concorrente durante a execução do contrato àquele concreto termo ou condição;

20- As análises à amostra do produto entregue têm que ver com a acidez, índice de peróxido, K232, K268, ∆K 268, estigmastidenos, perfil de ácidos gordos, ácido erúrico, hidrocarbonetos aromáticos policíclicos, análise sensorial e não com os elementos que integram a informação nutricional;

Da falta de aposição da assinatura electrónica qualificada na ficha técnica [concretamente do anexo II] e no pedido de análise laboratorial [anexo V] - proposta da recorrida B…………..

21- Assim, a proposta apresentada pela recorrida B……………. tem que ser excluída, nos termos da alínea e) do nº1 do artigo 57º e da alínea b) do nº2 do artigo 70º do CCP e de acordo com a própria jurisprudência do STA [AC de 29.09.2016 processo 0867/16] «Ora, atento o espírito do sistema, a solução para esta omissão só pode ser a de que também deve ser rejeitada a proposta que seja omissa no tocante aos termos ou condições respeitantes a aspectos da execução do contrato a celebrar não submetidos à concorrência»;

Da falta de aposição da assinatura electrónica qualificada na Ficha Técnica [concretamente, do Anexo II] e no Pedido de Análise Laboratorial [Anexo V] - Proposta da Recorrida B…………..

22- No Anexo II, junto com a proposta da recorrida B…………., não foi aposta a assinatura electrónica qualificada, sendo que tal imposição resulta do facto do referido documento não ser emitido por terceiro, já que do mesmo não resulta qualquer assinatura, mas tão-só as rúbricas dos representantes legais da recorrida B…………., que assumiram aquele documento como sendo seu, não sendo, assim, de aplicar o disposto no artigo 54º, nº3, da Lei nº96/2015, de 17.08, o qual exige que o documento seja electrónico e emitido por entidade terceira;

23- Ainda que se entendesse que o mesmo constituía a ficha técnica da recorrida B…………., sempre se demonstrou que o referido documento não foi produzido independentemente do procedimento nem lhe é anterior, uma vez que, todos os seus elementos e requisitos foram orientados para as concretas exigências deste procedimento lançado pelo recorrido ISS;

24- Assim, não se trata de mero documento de terceiro com «uma existência anterior e independente do concreto procedimento em que a sua junção é requerida [ver Luís Verde de Sousa, Alguns Problemas Colocados Pela Assinatura Electrónica Das Propostas, in Revista de Contratos Públicos nº9, 2013, página 84];

25- Caso se entendesse - que a recorrente apenas representa por dever de defesa - que seria, então, aplicável o nº4 do artigo 54º da Lei nº96/2015, de 17.08, sempre a conclusão seria a mesma, pois, no caso em concreto, seria exigível de igual forma a aposição de assinatura electrónica por parte da recorrida B…………, uma vez que não se trata de documento emitido por terceiro e não tem nele aposta qualquer assinatura, mas sim um documento obrigatório concernente ao produto proposto por ela, servindo aqui a assinatura electrónica para atestar a correspondência com o original;

26- Deveria, assim, a recorrida B………….. ter aposto no Anexo II a sua assinatura electrónica qualificada, nos termos dos nºs 1 e 5 do artigo 54º da Lei nº96/2015, de 17.08, uma vez que do documento não consta qualquer assinatura [manuscrita ou digital] de qualquer entidade terceira, sendo que a falta de aposição de assinatura electrónica qualificada determina a exclusão da proposta;

Quanto ao pedido de análise laboratorial que integra a proposta da recorrida B…………..

27- Contrariamente ao defendido no acórdão recorrido, a A…………… não fez qualquer «confusão artificiosa» já que, conforme resulta expressamente das peças do procedimento, é um documento [Pedido de Análise Laboratorial, conforme consta do Anexo V ao Programa de Concurso] preenchido pelo concorrente que visa a realização por parte de uma entidade externa de ensaios sobre a amostra do produto entregue, nos termos da alínea h) do artigo 12.1 do programa de concurso, e a qual era exigida, sob pena de exclusão da proposta;

28- O pedido de análise laboratorial que também não tem nele aposta a assinatura electrónica qualificada por parte da recorrida B………….., foi igualmente exigido pelo recorrido ISS para assegurar que os concorrentes se vinculassem aos testes que iriam ser realizados às amostras entregues por si, daí ter exigido igualmente e sob pena de exclusão a sua apresentação [e devidamente preenchido];

29- O documento pedido de análise laboratorial não foi assinado sequer manuscritamente pelos representantes legais da recorrida B…………., tendo nele sido aposta apenas a assinatura de um membro do departamento de qualidade;

30- Uma vez que o pedido de análise laboratorial não é documento de terceiro, nem tampouco um documento elaborado independentemente do procedimento, não é subsumível aos nºs 3 e 4 do artigo 54º da Lei nº96/2015, de 17.08, e, como tal, tinha a recorrida B………….. que apor a assinatura digital qualificada no documento, nos termos dos nºs 1 e 5 do artigo 54º da Lei 96/2015, de 17.08. Não o tendo feito tem a sua proposta que ser excluída nos termos da alínea l) do nº2 do artigo 146º do CCP;

Da violação da alínea c.1) da cláusula 12.1 do Programa de Concurso [regra específica nos termos do artigo 132º, nº4, do CCP] - Proposta da Recorrida B………………

31- As decisões recorridas contrariam a jurisprudência do TJUE de Manova A/S e de Cartiera dell’Adda SpA, do próprio STA e, ainda, da própria legislação nacional [artigo 132º, nº4, e alínea n) do nº2 do artigo 146º, ambos do CCP];

32- No caso das chamadas regras específicas [com previsão expressa da exclusão nas peças do procedimento em caso de incumprimento] o TJUE e o STA entenderam de forma consolidada que as entidades adjudicantes estão vinculadas a fazer cumprir as regras que elas próprias criaram [bem como com a respectiva sanção] e, portanto, a excluir as propostas que incumpram as regras específicas, que era precisamente o que deveria ter sucedido com a proposta apresentada pela B……………… que categoricamente incumpriu com a alínea c.1) do ponto 12.1 do Programa de Concurso;

33- A regra especifica ínsita na alínea c.1) do ponto 12.1 do PC [e cominado o seu incumprimento com a exclusão da proposta no ponto 13.2 do PC] não assume carácter meramente informativo, uma vez que o recorrido ISS pretendia que os concorrentes se vinculassem concretamente a uma densidade do produto, o qual era fundamental para se saber a quantidade total de produto efectivamente fornecido e previu expressamente com a exclusão das propostas caso incumprissem com a referida regra;

34- Da proposta apresentada pela B…………… apenas resulta a indicação da quantidade em toneladas, não sendo por isso possível aferir da correspondência entre a quantidade total em toneladas e a quantidade de embalagens individuais, atendendo ao concreto acondicionamento do produto;

35- A sentença, não obstante ter entendido que a sua indicação assumia carácter meramente informativo - erradamente, no modesto entendimento da recorrente - não deixou de categoricamente referir que eram elementos exigidos pelo programa, sendo certo que o recorrido ISS previu expressamente que acaso não se lograsse obter a correspondência prevista na alínea c.1) do ponto 12.1 do PC deveria a proposta ser excluída, nos termos do artigo 146º, nº2, alínea n), do CCP;

36- Esta matéria está fora dos poderes discricionários do Júri, sendo inclusivamente indistinto se se trata ou não de um erro grosseiro, uma vez que, está em causa o cumprimento por parte do Júri e do recorrido ISS de uma regra por esta criada e cuja violação determinava a exclusão da proposta «42. Ora, o Tribunal de Justiça já declarou que incumbe à entidade adjudicante observar estritamente os critérios que ela própria fixou, pelo que estaria obrigada a excluir do concurso um operador económico que não tenha comunicado um documento ou uma informação, cuja apresentação fosse imposta pelos documentos desse concurso, sob pena de exclusão»;

37- Razão pela qual, a proposta apresentada pela recorrida B…………… tem que ser excluída por incumprimento da alínea c.1) do ponto 12.1 do Programa de Concurso, nos termos da alínea n) do nº2 do artigo 146º do CCP, não servindo os fundamentos invocados nas decisões recorridas para deixar de se observar o cumprimento das regras criadas pelo recorrido ISS e que, inclusivamente, colidem com a jurisprudência do STA e do TJUE;

Violação da regra específica contida na cláusula 12.1, alínea c.1), do Programa de Concurso - proposta apresentada pela contra-interessada E…………

38- Da proposta apresentada pela contra-interessada E………….. resulta uma contradição clara quanto à indicação da densidade do azeite, já que na ficha técnica consta o intervalo 0,910-0,916 e noutro documento obrigatário 0,9166, a qual viola inclusivamente os próprios limites indicados por esta concorrente na sua ficha técnica;

39- O recorrido ISS exigiu a apresentação do concreto factor de densidade, sendo que em face da dita contradição e da indicação de um factor de densidade que excede os limites indicados na ficha técnica, verifica-se que as quantidades indicadas, em toneladas, não corresponde com a quantidade total em embalagens individuais, incumprindo assim a regra específica inscrita na alínea c.1) do artigo 12.1 do programa de concurso;

40- A circunstância da divergência entre os factores de densidade indicados ser aparentemente reduzida - conforme parece indicar-se no douto acórdão recorrido - em nada pode alterar a decisão a ser tomada, ou seja, de exclusão da proposta apresentada pela contra-interessada E……….., pois, o recorrido ISS previu expressamente no programa de concurso a exclusão das propostas que incumprissem com a regra específica prevista na alínea c.1) do ponto 12.1 do programa de concurso, sob pena de se frustrar a própria lei e a jurisprudência do TJUE e do STA;

41- Contrariamente às propostas apresentadas pela recorrida B…………. e contra-interessada, da proposta apresentada pela recorrente A………… resultam todos os elementos necessários à rectificação da quantidade total e toneladas, ou seja, as quantidades totais em embalagens individuais, o acondicionamento e o concreto factor de densidade, revelando-se assim possível a sua rectificação através de simples cálculo aritmético;

Violação das condições de pagamento previstas na alínea c) da cláusula 11.3.3. do Caderno de Encargos - Proposta apresentada pela contra-interessada E……………

42- Do douto acórdão recorrido resulta, para além de uma fundamentação diversa em relação à douta sentença proferida pelo TAF de Aveiro, uma manifesta contradição com o acórdão do TCAS de 16.03.2017 [Rº590/16.6BESNT], o qual decidiu que «I- Constituem fundamento de exclusão a proposta, nos termos do artigo 70º nº2 do CCP, a circunstância de a proposta apresentada pelos concorrentes adjudicatários estabelecer condições de pagamento do preço, quanto à contagem do prazo de pagamento das facturas a partir da data da sua emissão, pagamento de juros de mora e revisão de preço, violadoras do disposto nos artigos 299º nº1, alínea c), 326º nº2, e 300º do CCP»;

43- A contra-interessada E…………… indicou na sua proposta 60 dias de prazo de pagamento a contar da data da emissão da factura, violando manifestamente a alínea a) do nº1 do artigo 471º do CCP, uma vez que nos termos daquela proposta a data do evento inclui-se já na contagem do prazo;

44- As condições de pagamento indicadas na proposta violam também o nº3 do artigo 299º do CCP, uma vez que fixa o início da contagem na data da emissão da factura, quando nos termos dos nºs 3 e 4 do artigo 299º do CCP, o prazo deve-se iniciar a partir da entrega das facturas. Do que resulta que a proposta da contra-interessada E……….. consubstancia uma verdadeira antecipação do prazo legal de pagamento das facturas, que é absolutamente inaceitável, já que o prazo iniciar-se-ia antes e independentemente da sua apresentação ao Recorrido ISS;

45- Conforme resulta do nº1 do artigo 299º-A do CCP, é admissível a fixação de um prazo de vencimento das facturas superior a sessenta dias, pelo que, por um argumento de maioria de razão, também será de admitir a possibilidade de fixar-se um início de contagem distinto do previsto naquelas normas, sem que o mesmo possa ser entendido como sendo ilegal;

Ainda no que concerne à pretensa ilegalidade da cláusula 11.3.3. do CE

46- A execução do contrato é bastante complexa, pois prevê, durante 22 meses, entregas mensais em 135 territórios, o que originará em cada um dos territórios uma guia de transporte e uma guia de remessa, as quais serão posteriormente enviadas para o Recorrido ISS para posterior validação - ver Caderno de Encargos;

47- Razão pela qual, atenta a complexidade das operações de logística, não será descabida, portanto, ilegal a cláusula 11.3.3. alínea c) do CE, que fixa como termo inicial do prazo de pagamento das facturas o dia seguinte à recepção e validação/conferência das facturas;

48- Deve a proposta apresentada pela contra-interessada E………….. ser excluída nos termos da alínea b) do nº2 do artigo 70º do CCP, por violação da alínea c) da cláusula 11.3.3. do Caderno de Encargos, ou, caso se entenda que a mesma será de desaplicar, por ser ilegal, aquela proposta consubstancia uma verdadeira antecipação do prazo legal de pagamento das facturas, que é inaceitável por violar o disposto no 299º, nºs 3 e 4, e artigo 471º, nº1, alínea a), ambos do CCP, e a ratio que subjaz a este normativo.

Termina pedindo que a revista seja admitida e lhe seja dado provimento, com as legais consequências.

2. O recorrido ISS contra-alegou, concluindo assim:

1- Com a interposição do presente recurso pretende a recorrente A……….. defender a admissão da revista excepcional para o Supremo Tribunal Administrativo ao abrigo do nº1 do artigo 150º do CPTA, por entender estarem reunidos os dois pressupostos alternativos que justificam a sua admissão. Sem que, como iremos demonstrar, lhe assista razão;

2- A respeito do primeiro pressuposto que justifique a admissão da revista [excepcional], ressalta a necessidade de ser tratar de uma questão «que pela sua relevância jurídica ou social se revista de importância fundamental»;

3- No caso concreto, defende a recorrente que uma das questões sindicadas em ambas as instâncias respeita à assinatura digital de documentos constitutivos da proposta, cuja matéria não encontra ainda qualquer discussão ou decisão dos tribunais superiores administrativos. Prosseguindo a dizer que «[…] Para a presente revista, está em questão perceber quais os critérios que devem presidir ao conceito de documento de terceiro, com vista a aferir se no caso em discussão se impunha ou não a aposição da assinatura digital qualificada por parte do concorrente que instruiu tal do documento na proposta»;

4- Ora, a apreciação subjacente à questão da assinatura digital de documentos constitutivos da proposta, para além de não se revestir de especial complexidade, certo é que tal questão no presente processo foi sindicada, quer no tribunal de primeira instância, quer no TCAN, e ambas as instâncias foram unânimes no entendimento que, «[…] tratando-se de documentos físicos originais emitidos por entidades terceiras, não careciam sequer de assinatura dado que o preceito consagra uma faculdade e não um dever como resulta claramente da expressão podem ser assinados constante do nº4 do artigo 54º da Lei 96/2017, de 17.08»;

5- Assim, está pacificamente assente na jurisprudência que não é necessária a intervenção do STA para fixar para o futuro o respectivo sentido interpretativo nem a necessidade de corrigir a aplicação do direito feita pelas instâncias em cada uma das situações concretas em que a mesma situação se colocou, de forma a evitar situações de resolução desigualitária dos litígios [neste sentido atente-se ao AC de 07.06.2006, Rº561/06, in CPTA comentado por Mário Aroso de Almeida e Carlos Alberto Fernandes Cadilha, 3ª edição revista, 2010, Almedina];

6- Atenda-se também ao AC STA de 30.04.2013 [Rº0378/13], que entende haver lugar à admissão do recurso «quando o caso concreto contém uma questão bem caracterizada e passível de se repetir em casos futuros e a decisão nas instâncias esteja ostensivamente errada ou seja juridicamente insustentável, ou se suscitem fundadas dúvidas por se verificar uma divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais, gerando incerteza e instabilidade na resolução dos litígios, tornando-se objectivamente útil a intervenção do STA na qualidade de órgão de regulação do sistema»;

7- O que não é manifestamente o caso dos presentes autos, pois ainda que se possa considerar que a questão concreta está bem caracterizada e seja passível de se repetir em casos futuros, certo é que a decisão nas instâncias - TAF de Aveiro e TCAN - não está ostensivamente errada nem é juridicamente insustentável;

8- Outra matéria onde segundo a recorrente se mostra impressivo a admissão da revista é a análise da liberdade do júri quanto à não cominação da exclusão de propostas por violação das chamadas regras específicas, quando a entidade adjudicante tenha expressamente cominado no programa de concurso a exclusão das propostas que incumprissem com a mesma. Todavia, também nesta situação concreta, entendemos que não está em causa qualquer decisão ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, ou mesmo passível de suscitar dúvidas por se verificar uma divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais;

9- Por fim, e no que tange à matéria relativa às condições de pagamento, a recorrente A………. perfilha o entendimento de existência de uma fundamentação diversa entre as duas instâncias, não obstante ambas terem entendido que a proposta apresentada pela contra-interessada E………… não deveria ser excluída, pelo que também neste aspecto mostra impressivo a admissão da revista;

10- Ora, como posição de princípio o recorrido ISS parte do pressuposto de que as partes recorrem aos tribunais porque estão sinceramente convencidas da razoabilidade das suas posições, porém na presente revista, dificilmente se compreenderá que assim esteja a agir a recorrente A………….. Mantendo o entendimento já replicado para as outras questões colocadas pela recorrente, defende o recorrido que, igualmente na questão relativa às condições de pagamento, entendemos que não está em causa qualquer decisão ostensivamente errada ou juridicamente insustentável, ou mesmo passível de suscitar dúvidas por se verificar uma divisão de correntes jurisprudenciais ou doutrinais;

11- Em todo o caso, por todo o exposto, torna-se evidente, que a revista não deve ser admitida pela «Formação»;

12- Como resulta do nº1 do artigo 150º do CPTA, os pressupostos de que depende a admissão do recurso [excepcional] de revista não são cumulativos, o que significa que basta que se verifique um para que o STA admita a revista. Quanto ao segundo pressuposto de admissão da revista, para uma melhor aplicação do direito, alega a recorrente que a revista é necessária para uma melhor aplicação do direito no que tolhe às questões «relativas, à aposição de assinatura electrónica qualificada e à margem de liberdade do Júri/Entidades Adjudicantes [quanto ao incumprimento de regras específicas, sendo que o PC prevê a exclusão para o seu incumprimento]»;

13- Todavia, quanto às duas questões que a recorrente A……….. pretende que sejam reapreciadas por este STA - à aposição de assinatura electrónica qualificada e à margem de liberdade do Júri/Entidades Adjudicantes -, a verdade é que aquelas mesmas questões foram tratadas, em primeira instância e no TCAN, sendo que ambas as instâncias apontaram no mesmo sentido decisório, não se se pode, pois, afirmar que se esteja perante uma aplicação do direito juridicamente insustentável e contraditória e que, enquanto tal, mereça ser reanalisada em sede de revista;

14- Acresce que a recorrente não logra comprovar a fragilidade do sentido interpretativo adoptado até agora pelas instâncias, nem apresenta prova de aplicação do direito em contrário, que tenham promovido a resolução judicial de casos similares de forma desigualitária;

15- Ademais, a recorrente também não demonstra inequivocamente, como era seu múnus, quais os casos em que as instâncias inferiores decidiram de modo antinómico ou polissémico as questões que traz a juízo;

16- Sendo também consabido que a necessidade da admissão da revista para melhor aplicação direito ultrapassa as balizas do caso concreto, sob pena de o recurso de revista perder o seu cariz excepcional, não se verificando assim o requisito relativo, à «melhor aplicação do direito», pelo que também por esta via não poderá o recurso de revista, ser admitido;

17- Por outro lado, afigura-se ao recorrido que a presente revista não reúne os pressupostos legais previstos no nº3 do artigo 671º do CPC, preceito que prescreve não ser admissível o recurso de revista do acórdão da Relação que confirme, sem voto de vencido e sem fundamentação essencialmente diferente, a sentença proferida em primeira instância;

18- Com efeito, e por referência à figura da «dupla conforme», nos presentes autos constata-se que o acórdão recorrido colheu unanimidade dos Desembargadores, julgando improcedente a acção, ainda que, em alguns pontos, com fundamentação diversa da sentença proferida na 1ª instância;

19- Todavia, a circunstância da fundamentação ser diversa não permite, de per si, concluir que estão reunidos os pressupostos da admissibilidade, pois é necessário que a fundamentação seja «essencialmente» diversa;

20- Não será pois qualquer diversidade na fundamentação que obsta à verificação da «dupla conforme», mas tão só aquela que seja essencialmente diferente, por referência ao núcleo da decisão, a despeito da diversidade dos fundamentos sobre outras questões, nomeadamente, e no que ao caso concerne, sobre a análise da liberdade do júri do procedimento quanto à não cominação da exclusão de propostas por violação das regras específicas e/ou no que tange à matéria relativa às condições de pagamento, em que ambas as instâncias decidiram da mesma forma, ainda que com fundamentação diversa;

21- Importa, pois, cotejar a fundamentação do acórdão do TCAN com a fundamentação da sentença de primeira instância, para se aquilatar se a respectiva diversidade é essencial ou se, contrariamente e como se afigura ao recorrido, as diferenças a assinalar não alteram, e antes confirmam, o núcleo da questão em apreço. São duas as inovações que o acórdão recorrido introduz relativamente à sentença, no que à respectiva fundamentação decisória concerne;

22- A primeira prende-se com a questão da liberdade do júri do Procedimento Concursal quanto à não cominação da exclusão de propostas por alegada violação das ditas regras específicas, em que as duas instâncias decidiram no mesmo sentido, pois o TAF e o TCAN entenderam que a proposta da recorrida B…………….. cumpria com o exigido na cláusula 12.1 do Programa de Concurso, ainda que com fundamentação diferente, a mesma não foi essencialmente diferente;

23- A segunda prende-se com a matéria relativa às condições de pagamento, em que o TCAN entendeu que a proposta apresentada pela contra-interessada E………….. cumpre com o disposto no artigo 299º do CCP e, sendo a norma 11.3.3 do Caderno de Encargos ilegal, a proposta não poderia ser excluída. Enquanto que o tribunal de primeira instância entendeu que «[…] o ponto 11.3.3. do Caderno de Encargos que determina que o pagamento deveria ser feito no prazo de 60 dias após a recepção e validação das facturas viola o artigo 299º nºs 1 e 4 do CCP, pelo que não pode a E……….. ser excluída por cláusula ilegal do Caderno de Encargos»;

24- Ora, certo é que na questão essencial de que tratam os presentes autos, as duas instâncias decidiram de modo uniforme, socorrendo-se dos mesmos preceitos legais e fundamentos jurídicos. Perante o exposto, não se afigura ao recorrido que a fundamentação das duas decisões em presença seja essencialmente diversa nas questões acabadas de mencionar, pelo que a presente revista não deverá ser admitida à luz do disposto no nº3 do artigo 671º do CPC;

25- Quanto à justificação da revista em primeiro lugar a recorrente alicerça a mesma, com fundamento da exclusão da proposta da recorrida B……………., invocando falta de apresentação de ficha técnica e falta de indicação de termos e condições exigidas no Programa de Concurso;

26- O tribunal recorrido entendeu que a B…………… cumpria com a exigência da apresentação da ficha técnica e, consequentemente, da informação nutricional. Aliás, o douto acórdão, na prática, veio confirmar o entendimento que se encontrava já plasmado na sentença quanto a esta matéria, ao aludir que «Na verdade, a proposta do autor foi acompanhada com a menção expressa de entrega de documentos comprovativos dos requisitos exigidos no ponto 12.1 do Programa do Procedimento [Factos Provados 2 e 5]), designadamente, o local da entrega [Facto Provado 6], indicação da composição qualitativa do produto oferecido, informação nutricional e cumprimento dos regulamentos aplicáveis [Facto Provado 8], bem como indicando o respectivo prazo de vaidade para consumo [Facto Provado 8], tal como exigido pelo 12.1, alínea g) do Programa do Procedimento»;

27- A recorrente A…………, não acompanha o entendimento vertido, quer na sentença, quer no acórdão, defendendo, ao invés, que de acordo com a alínea g) do artigo 12.1 do Programa de Concurso «A proposta deve ser constituída pelos seguintes documentos:- […] Ficha técnica do produto a fornecer com indicação da composição qualitativa do produto oferecido, informação nutricional e o seu prazo de validade para consumo, que não poderá ser inferior ao indicado na Data de durabilidade mínima constante na ficha técnica do produto [Anexo II do Caderno de Encargos]. Devem ainda indicar o cumprimento dos requisitos dos Regulamentos legalmente fixados neste âmbito e mencionados no Caderno de Encargos Anexo II»;

28- Concomitantemente, defende a recorrente que a proposta apresentada pela B………… deve ser excluída, por falta de apresentação de ficha técnica, e caso assim se não entenda, deve ser excluída por falta de indicação da informação nutricional, nos termos da alínea c) do nº1 do artigo 57º, e da alínea b) do nº2 do artigo 70º, do CCP. Caso «também assim não se entenda, nos termos combinados do ponto 13.3.2 do Programa de Concurso e artigo 146º, nº2, alínea n) do CCP, por violação da alínea g) do ponto 12.1 do Programa de Concurso»;

29- Compreende-se o descontentamento da ora recorrente A…….., quanto ao resultado do concurso, mas o descontentamento daquela não se compadece com questões de facto e de direito que aliás, foram já sabia e amplamente decididas quer pela 1ª instância quer pelo TCAN;

30- Efectivamente, dos factos dados como provados ficou assente que a recorrida B………….. estava obrigada a juntar à sua proposta, entre outros documentos, uma «Ficha Técnica do produto a fornecer», com a indicação qualitativa do azeite a fornecer, informação nutricional e o respectivo prazo de validade para consumo. E está, igualmente, provado ainda que a sobredita concorrente apresentou a «Ficha Técnica» exigida no artigo 12.1, alínea g), do CE, declarando que iria executar o contrato nesses termos;

31- Acresce, ter ficado, também, provado que a «Ficha Técnica» foi junta, na sequência da declaração da concorrente com menção do local da entrega, condições de pagamento, validade da proposta e prazo de execução do respectivo contrato, assumindo aquela que cumpriria a execução do contrato de acordo com essa mesma «Ficha Técnica». Na verdade, a recorrida B………… instruiu a sua proposta com o documento exigido pelo Programa de Concurso no respectivo artigo 12.1.g) e esse documento contém todos os termos e condições aos quais o recorrido pretendia que os concorrentes se vinculassem, designadamente, os plasmados no Anexo II do Caderno de Encargos;

32- Mais, a recorrida instruiu a sua proposta com o Relatório de Análise nº495/2017/AAR, com o Boletim de Análise nº1003/2017 e ainda com a amostra e rotulagem do produto [conforme exigido pelo Caderno de Encargos e entregue na ASAE], e daqueles constam a composição qualitativa do produto, a informação nutricional e o prazo de validade do produto. Pelo que falece a argumentação da recorrente no sentido de que a recorrida B…………. incumpriu o disposto no ponto 12.1.g) do Programa de Concurso;

33- Em todo o caso, a ASAE emitiu um parecer muito claro e preciso quanto ao produto final apresentada pela concorrente B…………., nos seguintes termos: «A empresa concorrente B……………………., cumpre os 3 itens analisados […]». Constando do sobredito parecer da ASAE que a ficha técnica da recorrida B……………… estava conforme à lei;

34- Se a proposta da concorrente fosse completamente omissa no tocante a aspectos de execução do contrato, não submetidos à concorrência - informação nutricional -, conforme defende a recorrente, não contendo os documentos que, relativamente àqueles aspectos, a entidade adjudicante pretendia que os concorrentes se vinculassem, a consequência dessa omissão seria a exclusão da respectiva proposta; de acordo com o disposto na alínea d) do nº2 do artigo 146º do CCP, sem necessidade da apreciação do respectivo mérito, o que não ocorreu, na situação em concreto. E, não ocorreu, porque a proposta apresentada pela B…………… cumpriu todos os requisitos previstos no artigo 12.1 do Programa de Concurso;

35- Termos em que se impõe concluir que a proposta apresentada pela recorrida B………….. não é omissa a respeito da «informação nutricional», não violando o disposto no Programa do Procedimento, nem o disposto no CCP, designadamente, a alínea c) do nº1 do seu artigo 57º;

36- Quanto aos fundamentos de exclusão da proposta da recorrida B………….., por falta de aposição da assinatura electrónica qualificada na «Ficha Técnica» [concretamente, no Anexo II] e no «Pedido de Análise Laboratorial», entendeu o TCAN que «Os documentos em apreço, a ficha técnica do produto [Anexo II do Caderno de Encargos], o boletim de análise 1003/2017 e o relatório de análise 495/2017/AAR, foram emitidos por quem os devia ter emitido, as entidades terceiras competentes, em concreto pelo produtor do azeite, a Associação dos Agricultores do Ribatejo e a ASAE [factos provados 8 a 13] não se impondo a sua assinatura qualificada pelos legais representantes da B……………..»;

37- Fundou o TCAN a sua convicção na seguinte premissa «[…] tratando-se de documentos que são cópias electrónicas de documentos físicos originais emitidos por entidades terceiras; não careciam sequer de assinatura dado que o preceito consagra uma faculdade e não um dever como resulta claramente da expressão podem ser assinados constante do nº4 do artigo 54º da Lei nº96/2017, de 17.08»;

38- Já o tribunal de primeira instância havia decidido quanto a este tema que «Assim, conclui o tribunal que não pode deixar de improceder a alegada ilegalidade pela não aposição de assinatura digital qualificada da declaração escrita - relatórios de análise e estas fichas de análise laboratoriais - pelo operador económico, no caso a contra-interessada, na medida em que se tratam de declarações de terceiros». Consta também da douta sentença quanto a esta matéria que «[…] Todavia independente desta discussão há uma outra: chama-se a atenção para os casos em que a documentos que acompanham a proposta sejam da autoria de terceiros, como precisamente sucede nos presentes autos, sendo o caso de registos ou certidões exigidas pela entidade adjudicante»;

39- Entende a recorrente A………… no que diz respeito ao Anexo II do caderno de Encargos junto pela recorrida B……………., que «[…] o nº3 do artigo 54º da Lei 96/2015, de 17.08, não lhe é seguramente aplicável, pois a ficha técnica exigida nos termos da alínea g) do ponto 12.1 do PC era de apresentação obrigatória, tendo a recorrida B……………. se limitado a juntar o Anexo II ao Caderno de Encargos, que não é um documento de terceiros nem tão pouco um documento electrónico, o qual foi apresentado sem a aposição de quaisquer assinaturas, e apenas com as rubricas dos representantes legais da recorrida B…………….»;

40- Para continuar a defender a tese de que «O Anexo II ao Caderno de Encargos junto à proposta pela recorrida B…………….., que integra a proposta desta, não está subscrito [assinado], contendo apenas as ditas rubricas dos representantes legais da recorrida B…………….. Esse documento pretende ser, um documento constituinte da proposta da referida recorrida. Quer isto dizer, mesmo que se entendesse que o Anexo II junto pela recorrida B………… constituía uma ficha técnica do produto, ainda assim soçobra a seguinte questão: o documento não foi elaborado independentemente do procedimento. O Anexo II elaborado pela ASAE foi definido concretamente para este procedimento de fornecimento de azeite, ou seja, as características e as exigências verificadas naquele Anexo estão dirigidas concretamente para este procedimento. O que significa que, mesmo nesse caso, seria sempre exigível a aposição da assinatura electrónica qualificada por parte da recorrida B……………»;

41- Sobre a questão da aposição da assinatura electrónica qualificada na «Ficha Técnica», recorde-se que a B…………….. manifestou a vontade de contratar com a entidade adjudicante através da declaração do Anexo I apresentado, a qual foi assinada com recurso a assinatura qualificada de representante com poderes para obrigar a sobredita concorrente, que, de resto, se obrigava a executar o contrato objecto de concurso em conformidade com o conteúdo no Caderno de Encargos, aceitando sem reservas os seus termos e condições;

42- Mais, nessa declaração, a concorrente B………….. declarou ainda que executará o contrato nos termos previstos nos seguintes documentos: Anexo I [requisito 12.1.a)], Declaração Preço Global [requisito 12, 1.b)], Declaração [requisito 12. 1.c)], Declaração [requisito 12.1.d) e e)], Declaração [requisito 12.1.f)], Ficha Técnica [requisito 12, 1.g)], Comprovativo de entrega de amostra [requisito 12.1.h)], Declaração [requisito 12.1.j)] e Termos e Condições;

43- Nessa medida a finalidade da exigência da assinatura da proposta - a saber, a de responsabilizar a concorrente como eventual e futura parte contratante e evitar problemas futuros quanto ao conteúdo do contrato - mostra-se atingida. Atento o sobredito, dúvidas não restam que a recorrida B………….. assumiu o compromisso de executar o contrato em conformidade com o Caderno de Encargos e ainda em conformidade com todos os documentos que integraram a sua proposta [entre eles, a Ficha Técnica, o Relatório de Análise nº495/2017/AAR e o Boletim de Análise nº1003/2017];

44- Contudo, a Ficha Técnica [de produto] é um documento do produtor, ou seja, um documento de terceiro. Convém, também, recordar que os documentos que instruíram a proposta da concorrente B……………. e que se encontram em crise, a ficha técnica do produto [Anexo II do Caderno de Encargos], o Boletim de Análise nº1003/2017 e o Relatório de Análise nº495/2017/AAR, são todos documentos emitidos por terceiros, concretamente, pelo produtor do azeite, no caso dos dois primeiros, e pela Associação dos Agricultores do Ribatejo, no caso do terceiro, razão pelo qual não carecem de ser assinados electronicamente pelo proponente;

45- Ademais, não é despiciente referir que o nº4 do artigo 54º da Lei nº96/2015, de 17.08, refere que os documentos que sejam cópias electrónicas «podem» ser assinados, afastando qualquer imperatividade. Naquele sentido, veja-se AC TCAN de 18.05.2018 [Rº771/17.5BEAVR];

46- Destarte, afigura-se ao recorrido que a assinatura nas cópias de documentos de terceiros tem apenas por função atestar a conformidade dessas cópias com os originais, e não com a comprovação da autoria do documento, como defende a recorrente. Pelo que, ainda que assinatura em documentos emitidos por entidades terceiras constituísse uma obrigação legal, sempre estaríamos perante uma formalidade não essencial, como tal, suprível;

47- Já que a sua falta não coloca em causa a assunção do compromisso jurídico assumido pela concorrente e contra-interessada B…………… de contratar com a entidade adjudicante nos termos e condições constantes da sua proposta. Pelo que, se entende, também, neste ponto não colher a argumentação expendida pela recorrente;

48- No que tolhe aos fundamentos de exclusão da proposta da recorrida B………….., por violação da alínea c.1) da Cláusula 12.1 do Programa de Concurso [regra específica nos termos do artigo 132º, nº4 do CCP], sempre se diga que sobre a matéria entendeu o TCAN de forma inequívoca que «O próprio Júri do concurso, na análise da questão e no exercício de uma competência amplamente discricionária, decidiu não excluir nenhuma proposta com este fundamento, dado que todas as propostas apresentavam valores iguais ou superiores ao valor que o júri tinha chegado [302, 44 t], por aplicação do factor de conversão publicado pelo lnstituto Nacional de Estatística. Situando-se esta decisão no âmbito da actividade discricionária da Administração apenas em caso de erro grosseiro, critério manifestamente desajustado ou desvio de poder poderia ser atacada, o que não é o caso»;

49- Já em primeira instância havia sido decidido pelo TAF que «[…] apesar da dificuldade do autor em proceder à conversão, partindo da densidade do azeite virgem extra a fornecer e, com ela, determinar o peso global do azeite a fornecer, por, no seu entendimento, as peças do procedimento o terem omitido, a verdade é que o autor não procurou obter o júri qualquer esclarecimento sobre o assunto. Caso tivessem procurado obter clarificações das peças do procedimento, esses esclarecimentos e rectificações seriam prestados por escrito, devendo ser disponibilizados na plataforma electrónica utilizada pela entidade-adjudicante»;

50- Para prosseguir dizendo que «Na verdade, não foram pedidos quaisquer esclarecimentos quanto ao facto de conversão/densidade do azeite a utilizar, bem como não foi indicado o peso a fornecer, mas tal circunstância não constitui qualquer omissão o erro que carecesse de especiais clarificações. […] tal exigência foi cumprida pela B………….. que, na declaração junta com a proposta, declarou, para cada localidade de fornecimento, o número total de embalagens a entregar, os litros de produto respectivos e as toneladas a que o fornecimento corresponderia […]»;

51- Sobre o assunto cabe ao recorrido referir que o Caderno de Encargos é a peça do procedimento que contém as cláusulas a incluir no contrato a celebrar, variando, por conseguinte, em função da complexidade das prestações que constituem o seu objecto. Nesse conspecto, o Caderno de Encargos do procedimento concursal em causa, definiu como objecto do procedimento o fornecimento de 439.950 embalagens individuais [0.750L] de azeite virgem extra prevendo que as quantidades do género alimentar a fornecer deveriam ser obrigatoriamente discriminadas, indicando o número de embalagens individuais, as toneladas e os respectivos preços unitários com apenas duas casas decimais. Mais previa aquele Caderno de Encargos que a verificação da quantidade do azeite entregue seja aferida pelo seu peso líquido;

52- Por outro lado, o Programa do Procedimento previa a entrega de uma declaração de aceitação e cumprimento referente as quantidades totais e individuais de azeite a entregar em toneladas, acrescentando que essa quantidade teria que ser correspondente com o número de embalagens individuais, sendo certo que as peças do procedimento não indicaram qualquer fórmula para a conversão de litros em quilogramas, pelo que cada uma das empresas apresentou um valor diferente em toneladas para a mesma quantidade de litros de azeite;

53- A verdade é que para que se possa converter litros em quilogramas e depois em toneladas ou vice-versa, teríamos de saber a densidade do material em questão, sendo que a densidade é um conceito construído para medir a quantidade de material concentrada num determinado volume, pelo que é feita a razão entre a massa e o volume, dependendo a densidade material em questão e da temperatura do material pelo que a densidade dependeria, ainda, de se saber a respectiva temperatura;

54- Consequentemente, em função do sobredito, o valor da densidade do azeite poderia variar em função da temperatura a que estiver, pelo que o resultado da conversão poderia ser sempre diferente para cada um dos concorrentes [o que aliás aconteceu]. Não obstante, certo é que existe um valor de referência disponível online no site do Instituto Nacional de Estatística [doravante INE], que poderia ter sido utilizado pelos concorrentes, que se pressupõe que tenham conhecimentos específicos do género alimentar a fornecer, já que as peças do procedimento nada diziam relativamente a esta questão;

55- Contudo, apesar da dificuldade sentida pelos concorrentes em proceder à conversão, partindo da densidade do azeite virgem extra a fornecer e, com ela, determinar o peso global do azeite a fornecer, a verdade é que nem a recorrente nem os outros concorrentes solicitaram esclarecimentos sobre o assunto;

56- E o júri do procedimento concursal, quando confrontado com esta questão, já em sede de audiência prévia, limitou-se a informar que utilizava o factor de conversão publicado pelo INE, deliberando não excluir nenhuma proposta com base nos valores apresentados pelos concorrentes, uma vez que todos apresentavam valores iguais ou superiores ao valor a que o júri tinha chegado [302,444 t], por aplicação daquele factor de conversão, atento o interesse público em causa;

57- No caso concreto, recorde-se que foi exigido o fornecimento de 439.950 embalagens, acondicionadas em embalagens individuais de 0,750L, e o Programa de Concurso impunha aos concorrentes que juntassem às suas propostas uma declaração a aceitar o fornecimento das quantidades totais e individuais do produto a fornecer - azeite virgem extra - a entregar em toneladas e que tal indicação teria de corresponder ao número de embalagens individuais exigidos de 0,750L cada, e tal exigência foi cumprida pela concorrente B……………….;

58- No que tolhe aos fundamentos de exclusão da proposta da contra-interessada E…………, por alegada violação de regra específica, acompanhamos o entendimento do TCAN ao veicular que «Em bom rigor, a apreciação das questões suscitadas a propósito da proposta desta contra-interessada encontram-se prejudicadas pela solução dada às questões suscitadas a propósito da proposta apresentada pela B……………. Para apreciação do pedido de adjudicação do serviço contratado à autora, ora recorrente, seria necessário apreciar todas as questões em sentido que lhe fosse desfavorável. Mas a conclusão que se tirou de que a adjudicação à B………….. não padece dos vícios que lhe são imputados, impõe manter na ordem jurídica o ato de adjudicação esta contra-interessada o que impede, logo por aqui, qualquer possibilidade de adjudicação à autora, ora recorrente»;

59- Sobre esta questão, reproduz-se, no que aplicável, a matéria supra exposta relativamente à recorrida B……………… No que é distinto, sempre se diga que o aduzido pela recorrente é completamente desprovido de fundamento, pois, como bem sabe, o factor de conversão utilizado pela concorrente E……………. foi o comumente utilizado no comércio jurídico desta tipologia de produto e que consta do site do INE: densidade 0,910-0,9166 kg para 1 L;

60- E, a putativa contradição entre os dois documentos da proposta da concorrente E………….., nomeadamente, os valores constantes da «Ficha Técnica do Produto» - onde é referida a medida de 0,916 Kg - e a Declaração da empresa datada de 07.09.2017 - onde é referida a medida de 0,9166 Kg./L - caem por terra quando atentamos aos valores de conversão indicados pela própria recorrente na sua proposta, que, como se sabe, não foram correctamente indicados por alegado «erro de cálculo»;

61- Por fim, entendeu o TCAN no acórdão que a proposta apresentada pela contra-interessada E…………… não podia ser excluída, porquanto se entendeu que «Por não ser conforme com esta norma legal é ilegal o ponto 11.3.3. do caderno de encargos e respeitando a proposta da E………… aquela norma legal seria ilegal a exclusão desta proposta […]»;

62- Já a 1ª instância entendeu que «[…] o ponto 11.3.3. do Caderno de Encargos que determina que o pagamento deveria ser feito no prazo de 60 dias após a recepção e validação das facturas viola o artigo 299º nºs 1 e 4 do CCP, pelo que não pode a E……………. ser excluída por cláusula ilegal do Caderno de Encargos»;

63- Por seu turno, defende a recorrente A…………….. a exclusão da contra-interessada E…………… com fundamento na violação das condições de pagamento previstas no Caderno de Encargos, porquanto aquele Caderno menciona 60 dias após a recepção e validade da factura e o sobredito concorrente na sua proposta refere 60 dias contados desde a data da emissão da factura. Suportando tal tese, na sugestão de que se a cláusula 11.3.3 do Caderno de Encargos, não fosse ilegal, a proposta apresentada pela concorrente E…………, teria forçosamente de ser excluída, por violar as condições de pagamento previstas no CCP;

64- Não pode, contudo, proceder a argumentação expedida pela recorrente, pois que, conforme doutamente decidido o ponto 11.3.3 do Caderno de Encargos, que determina que o pagamento deve ser feito no prazo máximo de 60 dias após a recepção e validação das facturas, viola o nºs 1 e 4 do artigo 299º do CCP;

65- Nessa medida, em conformidade com os nºs 1, 3 e 4 do artigo 299º do CCP, os pagamentos devidos pelo contraente público devem ser efectuados no prazo de 30 dias após a entrega das respectivas facturas, não podendo exceder os 60 dias, as quais só podem ser emitidas após o vencimento da obrigação a que se referem. Termos em que, também neste ponto se mostram acertadas, quer a sentença de primeira instância, quer o acórdão do TCAN, improcedendo o argumento aduzido pela recorrente A……………..;

66- Atento o todo exposto, têm necessariamente que decair os fundamentos invocados pela recorrente A………… e, em consequência, manter-se a decisão proferida pelo tribunal a quo quanto à manutenção da decisão recorrida e quanto à adjudicação do contrato de fornecimento do Azeite Virgem Extra à recorrida B………………

Termina pedindo a não admissão da revista, e, de todo o modo, que lhe seja negado provimento, mantendo-se o acórdão recorrido.

3. Das contra-interessadas, apenas a B……………. contra-alegou, formulando estas conclusões:

1. No preenchimento dos conceitos indeterminados acolhidos pelo legislador no artigo 150º do CPTA, a saber, relevância jurídica ou social de importância fundamental da questão suscitada e a clara necessidade da admissão do recurso para melhor aplicação do direito, a jurisprudência do STA tem entendido que: - A primeira se verifica quando a questão suscitada tenha aptidão para se repercutir num elevado número de casos futuros, ou tenha marcado interesse para estratos muito relevantes, ou para a generalidade de uma certa comunidade; - A segunda se verifica quando está em causa a aplicação de regime jurídico sobre o qual se conhece a existência de clara controvérsia, ou sendo inovatório está a gerar decisões díspares, ou se antevê que a intervenção do Supremo pode contribuir para maior previsibilidade do direito, para a clarificação do quadro jurídico aplicável ou para melhor solução de um caso de superior importância, para a uniformidade das decisões ou, por alguma destas vias, para uma melhor administração da justiça considerado o conjunto da jurisdição, o modo como nela se desenvolve e o estado da controvérsia sobre certo assunto ou questão;

2- O STA decidiu já que não deve admitir-se a revista relativamente a questões estritamente relacionadas com a análise de uma proposta contratual [AC STA de 08.10.2015, Rº01025/15] ou dependentes de factualidade muito específica [AC STA de 01.02.2017, Rº057/17] ou limitadas ao concreto litígio que opõe as partes [AC STA de 09/02/2017, Rº076/17] ou se não vem colocada qualquer questão jurídica relevante estando os problemas suscitados muito ligados a uma situação específica e a considerações de ordem factual [AC STA de 06.03.2014] ou se os dados de facto em que assentou o acórdão recorrido são muito específicos do concurso em causa [AC STA de 16.01.2014, Rº01881/13];

3- É precisamente o que se verifica no caso do presente recurso de revista;

4- As verdadeiras questões que o recorrente pretende ver apreciadas por este STA prendem-se o seguinte: - I. Saber se a proposta da B…………….. foi ou não instruída com a ficha técnica cuja apresentação era exigida e, sendo-o, se a ficha técnica tem ou não todos os requisitos exigidos, e, não tendo, se deve ou não ser excluída; - II. Saber se a proposta da B……………. viola ou não a alínea c.1) da Cláusula 12.1 do Programa de Concurso e, violando, se deve ou não ser excluída; - III. Saber se a proposta da E………….. deve ser excluída por violar a alínea a) da Cláusula 11.3.3. do Caderno de Encargos; - IV. Saber se determinados documentos específicos da proposta da B…………, «a ficha técnica» e o «pedido de análise laboratorial», tinham que ter aposta a assinatura electrónica da B……………..;

5- As questões suscitadas pela recorrente prendem-se, pois, com a análise de uma proposta contratual e estão intimamente ligada a considerações de ordem factual;

6- Trata-se de questões que dizem respeito apenas ao concreto concurso público lançado pelo ISS e à concreta proposta e documentos que neste foram apresentados pela B………….. e pela E………………;

7- Mais, trata-se de questões que partem de premissas que não foram demonstradas pela Recorrente em termos factuais; ao invés, a matéria de facto julgada provada e definitivamente fixada confraria tais premissas;

8- Enfim, as questões suscitadas pela recorrente prendem-se com factualidade muito específica e concreta, e, como tal, limitadas ao caso concreto;

9- Conclui-se, pois, que não se verificam os pressupostos de admissão da revista previstos no artigo 150º nº1 do CPTA, pelo que deverá a mesma ser rejeitada;

Caso assim se não entenda, o que só por cautela de patrocínio se admite,

10- Os concorrentes estavam obrigados a instruir o proposta com a ficha técnica do produto a fornecer, elaborada em conformidade com o Anexo II do Caderno de Encargos [factos provados 2) e 3)];

11- Fruto das exigências constantes do programa e do caderno de encargos, que contém o modelo de ficha técnica de produto no respectivo Anexo II, a ficha técnica de produto junta pela B………………. com a sua proposta corresponde exactamente a esse modelo, contendo todas as especificações técnicas e requisitos nele plasmados [facto provado 8)];

12- Tal como decidiu - bem - o TCAN: a B……………… fez acompanhar a sua proposta com a ficha técnica elaborada de acordo com o modelo do Anexo II do Caderno de Encargos, a qual continha todos os termos e condições aos quais o recorrido público pretendia que os concorrentes se vinculassem, designadamente, os plasmados no Anexo II do Caderno de Encargos;

13- Acresce que, como bem refere o acórdão recorrido, a ASAE, entidade à qual competia, nos termos do programa do concurso, validar a amostra, a ficha técnica e o rótulo apresentados pelos concorrentes concluiu, consignou, relativamente à B………………, o seguinte [factos provados 13 e 16]: - A amostra está conforme com os parâmetros analisados; - A ficha técnica está de acordo com o estabelecido no Caderno de Encargos; - O rótulo está de acordo com a legislação aplicável, sendo que, entre a legislação aplicável, figura o Regulamento [EU] nº1169/2011, de 25.10, relativo à prestação de informação aos consumidores sobre os géneros alimentícios, pelo que a ASAE certificou que o rótulo contém todas as menções obrigatórias estabelecidas em tal Regulamento como seja a declaração nutricional [factos provados 16) e 17)];

14- Todos os documentos da autoria da B………….., maxime a declaração Anexo I, estão assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada de representante com poderes para a abrigar, nos termos estabelecidos no artigo 54º nº2 da Lei nº96/2015 [factos provados 4), 5), 6) e 7)];

15- A B……………. manifestou a sua vontade firme em contratar com a entidade adjudicante na Declaração Anexo l por si apresentada, na qual assumiu, de forma clara e firme, o compromisso de executar o contrato em conformidade com o Caderno de Encargos e ainda em conformidade com todos documentos que integram a sua proposta [facto provado 5)];

16- A finalidade da exigência da assinatura da proposta - a saber, a de responsabilizar o concorrente como eventual e futura parte contratante e evitar problemas futuros quanto ao conteúdo do contrato - está assegurada;

17- A ficha técnica de produto [Anexo II do Caderno de Encargos], o Boletim de análise nº1003/2017 e o Relatório de Análise nº495/2017/AAR são documentos de terceiros, concretamente, do produtor do azeite, no caso dos dois primeiros, e da Associação dos Agricultores do Ribatejo, no caso do terceiro [facto provado 8)];

18- As pretensas rubricas dos representantes legais da recorrida que a recorrente afirma como estando apostas no documento, é matéria que não foi alegada pela recorrente em momento próprio [nomeadamente na petição inicial] e, consequentemente, não foi objecto de prova, não podendo a Recorrente «fazer de conta» que constitui matéria de facto provada e retirar dela conclusões, nomeadamente a de que os representantes legais da B…………. assumiram aquele documento como sendo seu e que portanto a ficha técnica da B……………. seria um documento de sua autoria e não do produtor do azeite;

19- A circunstância de a ficha técnica apresentada pela B…………. corresponder ao modelo de ficha técnica de produto constante do Anexo II do Caderno de Encargos é fruto da exigência as peças do procedimento, que contêm um modelo de ficha técnica de produto, pretendendo a entidade adjudicante o respeito pelos concorrentes desse modelo e das especificações técnicas e requisitos nele plasmados;

20- A circunstância de a ficha técnica corresponder ao Anexo II não lhe retira o carácter de documento emitido por um terceiro;

21- Quanto à questão da «existência anterior e independente do concreto procedimento em que a sua junção é requerida», trata-se de matéria que, para além de não ter sido objecto de prova, é absolutamente irrelevante. O facto de existir documentos juntos pelo proponente que tenham sido emitidos por terceiro para serem juntos a um concreto procedimento, não lhes retira o carácter de documentos da autoria de terceiro. O que releva é quem produziu ou emitiu o documento, independentemente de esse documento ter sido [ou não] produzido para aquele procedimento específico;

22- Como bem salienta o acórdão recorrido o critério de uma existência anterior e independente do concreto procedimento não tem apoio na letra do preceito [artigo 54º da Lei nº96/2017];

23- Quanto aos documentos de terceiros, e porque seria manifestamente inadequado que o proponente tivesse que comprovar a autoria de documentos que não são seus, a Lei 96/2015, de 17.08, estabeleceu um regime próprio para os documentos de terceiros;

24- Prevendo que os documentos que sejam cópias electrónicas de documentos físicos originais emitidos por entidades terceiras, podem ser assinados com recurso a certificados qualificados da entidade adjudicante ou do operador económico que o submete, atestando a sua conformidade com o documento original [nº4 do artigo 54º];

25- Em suma, as cópias de documentos de terceiros [como é o caso da ficha técnica de produto/Anexo II do CE, do relatório de análise nº495/2017/AAR e do Boletim de análise nº1003/2017 juntos pela B……………] não carecem de ser assinados electronicamente pelo proponente;

26- Tal como decidiu, e bem, o acórdão recorrido, tratando-se de documentos que são cópias electrónicas de documentos físicos originais emitidos por entidades terceiras, não careciam sequer de assinatura dado que o preceito consagra uma faculdade de não um dever como resulta claramente da expressão «podem ser assinados» constante do nº4 do artigo 54º da Lei nº96/2017, de 17.08;

Por outro lado,

27- A assinatura nas cópias de documentos de terceiros tem apenas por função atestar a conformidade dessas cópias com os originais [artigo 54º nº4];

28- Não tem por função a comprovação da autoria do documento ou do assentimento do signatário às declarações de vontade dele constante;

29- Pelo que, ainda que tal assinatura constituísse uma obrigação legal, sempre estaríamos perante uma formalidade não essencial e, como tal, suprível;

30- Já que a sua falta não põe em causa a assunção do compromisso jurídico pela B………….. de contratar com a entidade adjudicante nos termos e condições constantes da sua proposta e do Caderno de Encargos;

31- A exclusão da proposta da B…………….. revelar-se-ia pois manifestamente desproporcionada;

32- Quanto ao pedido de análise laboratorial [facto provado 9)], como resulta do ponto 12.1 h) do programa do concurso [facto provado 2)] o mesmo destinava-se a ser entregue na ASAE juntamente com a amostra do produto a fornecer, no prazo máximo de 2 dias úteis seguintes à data limite para a apresentação das propostas;

33- Assim, o pedido de análise laboratorial nem sequer tinha que acompanhar a proposta, apenas tinha que ser entregue na ASAE o que podia ser feito até dois dias úteis depois da entrega da proposta;

34- Como a B………….. procedeu à entrega na ASAE da «Amostra e do Pedido de Análise Laboratorial» antes do termo do prazo para a apresentação das propostas, juntou com a sua proposta o referido pedido já com a data da recepção da amostra pela ASAE e devidamente rubricada pelos serviços desta entidade;

35- Porém, não estava obrigada a proceder dessa forma;

36- Mais, apenas constitui motivo de exclusão a falta de entrega na ASAE da amostra e do pedido de análise laboratorial [13.3.1 do Programa];

37- Ora, a B……………… procedeu à entrega na ASAE da amostra e do «Pedido de Análise Laboratorial» [facto provado 9)] pelo que cumpriu o que lhe era exigido nos termos do ponto 12.1 h) do Programa do Concurso;

38- A B…………. apresentou o documento exigido no ponto 12.1 c) do programa do concurso e com todos os elementos exigidos [factos provados 2) e 7)];

39- As peças do procedimento não estabeleciam a taxa de conversão de 1 para Kg que devia ser utilizada pelos concorrentes [factos provados 2) e 3)];

40- Nem exigiam que os concorrentes indicassem a taxa de conversão por eles utilizada [factos provados 2) e 3)];

41- Pelo que a B………….. nunca poderia ver a sua proposta excluído por falta de indicação de um elemento não exigido;

42- Constatando que as peças do procedimento não estabeleciam a taxa de conversão de L para Kg que devia ser utilizada pelos concorrentes para o cálculo do número de toneladas nem estabeleciam a forma como devia ser efectuado o cálculo total de toneladas, o Júri concluiu que nenhum concorrente podia ser excluído com base na quantidade de toneladas indicada;

43- Conclusão essa que mais não é do que uma decorrência dos princípios da concorrência e da transparência;

44- E, em última análise, as propostas são comparáveis entre si;

45- Porquanto, como já referido, o objecto do presente concurso é o fornecimento de 439 950 embalagens individuais de azeite de 0,75L;

46- E todos os concorrentes assumem nas suas propostas o compromisso de fornecer 439 950 embalagens individuais de azeite de 0,75L;

47- Acresce que, como bem salienta o acórdão recorrido, o próprio Júri do concurso decidiu não excluir nenhuma proposta com este fundamento, dado que todas as propostas apresentavam valores iguais ou superiores ao valor o que o júri tinha chegado [302,444t] por aplicação do factor de conversão publicado pelo INE;

48- Inexistindo fundamento para a exclusão da proposta da B……………., o acto de adjudicação a esta concorrente deverá ser mantido na ordem jurídica, pelo que as questões suscitadas a propósito da proposta da E……………, classificada em 2º lugar, mostram-se prejudicadas.

Termina pedindo que o presente recurso de revista não seja admitido por falta dos respectivos pressupostos, ou, caso assim se não entenda, seja o mesmo julgado totalmente improcedente.

4. O recurso de revista foi admitido por este Supremo Tribunal [Formação a que alude o nº6 do artigo 150º do CPTA].

5. O Ministério Público não se pronunciou [artigo 146º, nº1, e 147º, nº2, do CPTA].

6. Sem «vistos», por ser processo de natureza urgente [artigos 36º, nº1 alínea c), do CPTA], cumpre apreciar e decidir a revista.

II. De Facto

São os seguintes os factos que nos vêm das instâncias:

1) A 01.08.2017 é publicado em DR «Anúncio» do procedimento nº6633/2017 referente ao fornecimento de azeite virgem extra no âmbito do fundo europeu de auxílio às pessoas mais carenciadas, onde consta, em especial:

Facto provado por documento de folhas 1 e seguintes dos autos - paginação electrónica;

2) Consta do programa do concurso de fornecimento do género alimentar «azeite» no âmbito do fundo europeu de auxílio às pessoas mais carenciadas, designadamente:

Facto provado por documento de folhas 1 e seguintes dos autos - paginação electrónica;

3) Consta do Caderno de Encargos do fornecimento do género alimentar no âmbito do fundo europeu de auxílio às pessoas mais carenciadas, processo nº2001/17/0001905, onde consta, em particular:

Facto provado por documento de folhas 1 e seguintes dos autos - paginação electrónica;

4) Em 13.07.2016 é subscrito documento timbrado de «B…………..», denominado de «Procuração» onde consta em particular:

Facto provado por documento de folhas do processo administrativo;

5) A 04.09.2017 a B…………….., através dos seus representantes, subscreve documento, onde consta:

Facto provado por documento de folhas 265 e seguintes dos autos - paginação electrónica;

6) A 04.09.2017 a B…………….., através dos seus representantes, subscreve documento onde consta em especial:

Facto provado por documento a folhas do processo administrativo;

8) A 04.09.2017 a B…………. junta à sua proposta documento denominado de «Ficha Técnica» onde consta:

Facto provado por documento a folhas do processo administrativo;

9) A 06.09.2017 é subscrito documento denominado de «pedido de análise laboratorial», onde consta:

Facto provado por documento de folhas 267 e seguintes dos autos - paginação electrónica;

10) A 07.09.2017 a E………………. subscreve documento denominado de «Declaração» onde consta, em particular:

Facto provado por documento a folhas do processo administrativo;

11) A 08.09.2016 a E……………. apresenta na sua proposta, quanto ao preço e modo de pagamento, designadamente:

Facto provado por documento a folhas do processo administrativo;

12) A 15.09.2017 consta de documento timbrado de «ASAE», relativamente ao produto da B……………….., em especial:

Facto provado por documento a folhas do processo administrativo;

13) A 15.09.2017 consta de documento timbrado de «ASAE», relativamente ao produto da B…………., em especial:

Facto provado por documento a folhas do processo administrativo;

14) A 15.09.2017 consta de documento timbrado de «ASAE», relativamente ao produto da E……………., em especial:

15) A 25.09.2017 consta de documento timbrado de «ASAE» relativamente ao produto da E…………….., onde consta:

Facto provado por documento a folhas do processo administrativo;

16) A 06.10.2017 consta de documento denominado de «Parecer Técnico nº342/2017», onde consta, em particular:

Facto provado por documento a folhas do processo administrativo;

17) A 31.10.2017 é subscrito relatório final referente ao fornecimento de géneros alimentares no âmbito do fundo europeu de auxílio às pessoas mais carenciadas, onde consta, em particular:

Facto provado por documento de folhas 1 e seguintes dos autos - paginação electrónica;

III. De Direito

1. Em 01.08.2017 o INSTITUTO DE SEGURANÇA SOCIAL, I.P., mediante «anúncio» publicado no Diário da República, lançou concurso público para fornecimento de «azeite virgem extra» no âmbito do fundo europeu de auxílio às pessoas mais carenciadas [ponto 1 do provado].

Do «Programa» desse concurso constava, além do mais, o levado ao conteúdo do ponto 2 do provado, e do respectivo «Caderno de Encargos» constava, por sua vez, e também além do mais, o levado ao conteúdo do ponto 3 do provado.

Apresentaram-se ao concurso estas 5 sociedades: - E………………., S.A. [E…………]; - A…………………, LDA. [A…………..]; - B……………….., S.A. [B…………..]; - C………………., SL [C…………..]; - e, por fim, D……………., LDA. [D………….].

As duas últimas acabaram excluídas, a B……….. ficou em 1º lugar, a E………… em 2º lugar, e a A…………… em 3º lugar.

A presente acção de contencioso pré-contratual foi instaurada por esta última, a A…………, pedindo ao tribunal o seguinte:

a) A anulação do acto de adjudicação de 09.11.2017 [do Presidente do Conselho Directivo do ISS];

b) A condenação do ISS a excluir a proposta da E……………;

c) A declarar rectificada a proposta da autora quanto à indicação do peso do produto a fornecer e, em sequência, a sua graduação em 1º lugar e respectiva adjudicação do contrato;

d) A anulação do contrato entretanto celebrado, por invalidade derivada [artigo 283º do CCP];

e) A declaração de caducidade do acto de adjudicação à B…………….

Para tanto, a autora – A………….. - defende que a proposta da B…………… devia, e deve, ser excluída, por falta de assinatura digital qualificada em todos os documentos da proposta, por falta de apresentação de ficha técnica e da indicação dos termos e condições exigidos no Programa do Concurso e violação da alínea c.1) da cláusula 12.1 deste último. E defende, também, a exclusão da proposta da E……………….. por contradição entre termos e condições indicados em 2 documentos [constando da ficha técnica uma densidade de 0,910-0,916, e num outro documento 0.9166], por violação das condições de pagamento previstas na alínea c) da cláusula 11.3.3 do Caderno de Encargos e por violar a declaração de aceitação do conteúdo deste último.

O tribunal de 1ª instância apreciou todos estes segmentos da causa de pedir, e julgou-os totalmente improcedentes.

A autora apelou para o TCAN, que negou provimento ao recurso e manteve, nos seus essenciais termos, a sentença recorrida.

De novo a autora discorda, e através deste recurso de revista aponta ao aresto recorrido, exclusivamente, «erros de julgamento de direito».

2. Entende a agora recorrente que a proposta da contra-interessada B…………. deve ser excluída por falta de assinatura electrónica qualificada na «ficha técnica» [concretamente do Anexo II] e no «pedido de análise laboratorial» [Anexo V] - nos termos dos artigos 54º, nºs 1 e 5, da Lei nº96/2015, de 17.08, e 146º, nº2, do CCP - já que desses documentos «não consta qualquer assinatura - manuscrita ou digital - de entidade terceira».

Porque assim não entendeu, o acórdão recorrido - e, bem assim, a sentença de 1ª instância - «errou no seu julgamento de direito» e deve ser revogado.

A Lei nº96/2015, de 17.08 - regula a disponibilização e a utilização das plataformas electrónicas de contratação pública, e transpõe o artigo 29º da Directiva 2014/23/UE, o artigo 22º e o anexo IV da Directiva 2014/24/UE, e o artigo 40º e o Anexo V da Directiva 2014/25/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26.02.2014, revogando o DL nº143-A/2008, de 25.07 - estipula no seu artigo 54º, sobre assinaturas electrónicas, além do mais, o seguinte:

«1. Os documentos submetidos na plataforma electrónica pelas entidades adjudicantes e pelos operadores económicos, devem ser assinados com recurso a assinatura electrónica qualificada, nos termos dos nºs 2 a 6.

2. Os documentos elaborados ou preenchidos pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura electrónica próprios ou dos seus representantes legais.

3. Os documentos electrónicos emitidos por entidades terceiras competentes para a sua emissão, designadamente certidões, certificados ou atestados, devem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura electrónica das entidades competentes ou dos seus titulares, não carecendo de nova assinatura por parte das entidades adjudicantes ou do operador económico que os submetem.

4. Os documentos que sejam cópias electrónicas de documentos físicos originais emitidos por entidades terceiras, podem ser assinados com recurso a certificados qualificados de assinatura electrónica da entidade adjudicante ou do operador económico que o submete, atestando a sua conformidade com o documento original.

5. Nos documentos electrónicos cujo conteúdo não seja susceptível de representação como declaração escrita, incluindo os que exijam processamento informático para serem convertidos em representação como declaração escrita, designadamente processos de compressão, descompressão, agregação e desagregação, a aposição de uma assinatura electrónica qualificada deve ocorrer em cada um dos documentos electrónicos que os constituem, assegurando-lhes dessa forma a força probatória de documento particular assinado, nos termos do artigo 376º do Código Civil e do nº2 do artigo 3º do DL nº290-D/99, de 02.08, alterado e republicado pelo DL nº88/2009, de 09.04, sob pena de causa de exclusão da proposta nos termos do artigo 146º do Código dos Contratos Públicos.

6. No caso das entidades que devam utilizar assinaturas electrónicas emitidas por entidades certificadoras integradas no Sistema de Certificação Electrónica do Estado, o nível de segurança exigido é o que consta do DL nº116-A/2006, de 16.06, alterado e republicado pelo DL nº161/2012, de 31.07.

7. Nos casos em que o certificado digital não possa relacionar o assinante com a sua função e poder de assinatura, deve a entidade interessada submeter à plataforma electrónica um documento electrónico oficial indicando o poder de representação e a assinatura do assinante.

8. Sempre que solicitado pelas entidades adjudicantes ou pelos operadores económicos, as plataformas electrónicas devem garantir, no prazo máximo de cinco dias úteis, a integração de novos fornecedores de certificados digitais qualificados.

9. As plataformas electrónicas devem garantir que a validação dos certificados é feita com recurso à cadeia de certificação completa.»

Por seu turno, o Código dos Contratos Públicos [CCP] - na redacção do DL nº214-G/2015, de 02.10, aplicável ao presente concurso - na secção sobre a «preparação da adjudicação», diz, no âmbito do nº2 do artigo 146º, que no relatório preliminar o júri deve propor, fundamentadamente, a exclusão das propostas - nomeadamente - «l) Que não observem as formalidades do modo de apresentação das propostas fixadas nos termos do disposto no artigo 62º».

No presente caso - conclusões 22ª a 26ª da revista - a recorrente entende que a proposta da B…………… deve ser excluída ao abrigo desta alínea l) do nº2 do artigo 146º do CCP porque esta, como concorrente, deveria ter aposto tanto na ficha técnica [Anexo II] como no pedido de análise laboratorial [Anexo V] a sua assinatura electrónica qualificada, nos termos dos números 1 e 5 do artigo 54º da Lei nº96/2015, de 17.08, uma vez que desses documentos não consta qualquer assinatura - digital ou manuscrita - de qualquer entidade terceira.

A sentença de 1ª instância fez uma longa exposição a este respeito, historiando a lei e a jurisprudência. E acabou por julgar improcedente a «questão» por ter entendido - fundamentalmente - que não estamos perante documentos elaborados pela concorrente B…………. mas antes face a documentos que consubstanciam declarações de terceiros, motivo pelo qual não deverá ser excluída a proposta, por ela apresentada, com fundamento na «não aposição de assinatura digital qualificada da operadora económica».

O acórdão recorrido manteve esta decisão. Após ter citado os quatro primeiros números do artigo 54º da Lei nº96/2015, de 17.08, disse que «o que importa é que quem é competente para emitir o documento o assine, atestando a sua autoria e responsabilizando-se pelo seu conteúdo» […]; e que «os documentos em causa, a ficha técnica do produto [Anexo II do CE], o boletim de análise 1003/2017 e o relatório de análise 495/2017/AAR foram emitidos por quem o deveria fazer, as entidades terceiras competentes - em concreto pelo produtor do azeite, a Associação dos Agricultores do Ribatejo e a ASAE [factos provados 8 a 13] - não se impondo a sua assinatura qualificada pelos legais representantes da B……………».

Como vemos, as instâncias entenderam tratar-se de documentos de terceiros, e nessa base julgaram não ser de exigir, pelo menos com a carga sancionatória pretendida pela autora, a assinatura electrónica qualificada da operadora em cada um deles.

É o assim decidido que vem posto em causa, porque a recorrente entende que uma vez que desses documentos não consta qualquer assinatura de entidade terceira dever-lhes-ia ser aposta a assinatura electrónica qualificada dos legais representantes da B……………. antes do seu carregamento na plataforma.

Trata-se de documentos submetidos pela B………….. na respectiva plataforma, com o objectivo de dar cumprimento às «alíneas g) e h) do ponto 12.1 do PC» [Programa do Concurso], segundo as quais, entre os documentos que deveriam instruir a proposta se inclui «g) Ficha técnica do produto a fornecer, com indicação da composição quantitativa do produto oferecido, informação nutricional e prazo de validade para consumo… [Anexo II do Caderno de Encargos]» e «h) Amostra do produto […] e ficha de análise laboratorial, devidamente preenchida - conforme anexo V do Programa de Concurso - as quais deverão ser entregues nas instalações da ASAE…» - ver ponto 2 do provado.

Àquela ficha técnica corresponde o conteúdo do ponto 8 do provado, sendo que no ponto 9 do provado se encontra o conteúdo do pedido de análise de amostra de azeite apresentada pela concorrente B…………….. Os pontos 12, 13, e 17, do provado, referem-se a documentos da ASAE relativos, só ou também, à amostra e análise do produto apresentado pela B………………

Estamos, obviamente, perante documentos emitidos por terceiros, à excepção do «pedido de análise» que é formulado pela própria concorrente interessada.

Assim, relativamente à ficha técnica e aos documentos «emitidos pela ASAE», embora submetidos na plataforma electrónica pela B…………., certo é que não foram por ela elaborados nem preenchidos, mas antes por entidade terceira, a ASAE, sendo que nenhum elemento do provado nos permite concluir que esses documentos sejam cópias electrónicas de documentos físicos, originais, por ela emitidos.

Deste modo, nada nos legitima a concluir que estamos perante a hipótese que é prevista no número 4 do citado artigo 54º da Lei nº96/2015, de 17.08, mas antes face à hipótese do seu nº3. Assim sendo, tais documentos não careciam de «nova assinatura» do operador económico, da B…………, bastando-se com o recurso a «certificado qualificado de assinatura electrónica» da ASAE. E o que constatamos, pela mera ponderação do conteúdo dos ditos pontos provados, é que os documentos da ASAE têm a chancela própria desta autoridade, e a ficha técnica do produto remete para a sua fonte, o relatório de análise 495/2017/AAR, do qual consta o nome e morada da entidade que procedeu à análise.

Mesmo que este modo de certificar tais documentos não corresponda à fórmula legal da «assinatura electrónica qualificada», por parte da entidade terceira, o certo é que, dados os contornos do caso, sempre seria «desproporcionada» a solução jurídica de excluir a proposta da concorrente B……….. com base num incumprimento formal que não lhe é imputável a si mas a terceiro.

Relativamente ao «pedido de análise» a questão é mais simples. Na verdade, o que a alínea h) do ponto 12.1 do PC exige, como documento que deve instruir a proposta, é a «ficha de análise laboratorial devidamente preenchida» e não o «pedido» de realização dessa análise. Este pedido, mesmo tratando-se de um documento elaborado e preenchido pelo operador económico, ou por empregado seu, não passa de um documento funcional, pois está ao serviço do documento principal que é o resultado da análise pedida. Também aqui se mostra deveras desproporcionada, levando em conta o teor do documento em causa, a solução de excluir uma proposta por falta da «assinatura electrónica qualificada» desse tipo de documento.

E a apreciação destas «questões», de fronteira, está certamente no âmbito do poder do júri do concurso e da entidade adjudicante, pelo que, a sua opção por não excluir a proposta da B………….. se mostra correcta e deve ser mantida.

O que significa que deve ser confirmada, embora por razões algo diferentes, a decisão tomada a este respeito pelas instâncias.

3. Entende a agora recorrente que a proposta da contra-interessada B…………..deve ser excluída - nos termos dos artigos 57º, nº1 alínea e), e 70º, nº2 alínea b), do CCP - por falta de apresentação da «ficha técnica» e de «indicação de termos e condições» exigidos pelo Programa de Concurso.

Porque assim não entendeu, o acórdão recorrido - e, bem assim, a sentença de 1ª instância - «errou no seu julgamento de direito» e deve ser revogado.

Apesar de a ora recorrente referir a «alínea e) do nº1 do artigo 57º do CCP», certo é que tal alínea não existe, entendendo-se a sua alusão, antes, à alínea c) do mesmo número e artigo, segundo a qual a proposta é constituída, além do mais, pelos «c) Documentos exigidos pelo programa do procedimento que contenham os termos ou condições, relativos a aspectos da execução do contrato não submetidos à concorrência pelo caderno de encargos, aos quais a entidade adjudicante pretende que o concorrente se vincule».

Por sua vez, a alínea b) do nº2 do artigo 70º do CCP manda excluir a proposta cuja análise revele «b) Que apresenta atributos que violem os parâmetros base fixados no caderno de encargos ou que apresentem quaisquer termos ou condições que violem aspectos da execução do contrato a celebrar por aquele não submetidos à concorrência…».

As instâncias, nomeadamente através do acórdão recorrido, entenderam que a análise do conteúdo dos pontos 8, 12, 13 e 16 do provado, impõe o julgamento de improcedência desse alegado motivo de exclusão da proposta da B…………., pois daí se recolhe que ela não só apresentou a ficha técnica exigida pelo PC, na alínea g) do seu ponto 12.1, como esta foi validada pela ASAE - entidade competente para o efeito - assim como a respectiva amostra do produto alimentício. Ou seja, no acórdão recorrido foi entendido que a ficha técnica, cujo conteúdo foi levado ao ponto 8 do provado, e a apreciação e parecer técnicos da ASAE, cujo conteúdo consta dos pontos 12, 13, e 16, do provado, bastam para cumprir a exigência documental ínsita na alínea g) do ponto 12.1 do Programa do Concurso [já citada no ponto anterior].

A recorrente insiste que a exigência imposta na alínea g) do ponto 12.1 do PC não foi devidamente cumprida, e que isso é motivo de exclusão da proposta.

Pela análise do ponto 8 do provado constatamos que a ficha técnica foi, e sem dúvida, apresentada pela concorrente B…………….. A questão reduz-se, portanto, a saber se ela cumpre as exigências de conteúdo impostas pela referida norma regulamentar do concurso, que exige que a ficha técnica indique a composição qualitativa do produto oferecido, informação nutricional e o seu prazo de validade para consumo.

E não deixa de assistir certa razão à recorrente, pois que relativamente a esses aspectos - composição, informação nutricional e prazo - constata-se que só acederemos a eles, de forma suficientemente completa, se completarmos o conteúdo da ficha técnica com o conteúdo da apreciação e do parecer técnico da ASAE, sendo que estes documentos, embora de terceiros, instruíram também a proposta que foi apresentada pela B…………….

E foi assim que o júri, porque detentor das informações indispensáveis, embora provenientes de diversos documentos instrutores da proposta, optou por não excluir a proposta da B………. com fundamento na ficha técnica incompleta.

E esta opção não merece a crítica que lhe dirige a recorrente, porque, embora as exigências regulamentares sejam para cumprir - e não o foram de forma completa - o certo é que elas não deixam de ser funcionais, isto é, visam fornecer ao júri informações fundamentais para avaliar a composição, valor nutricional e prazo do produto a adquirir.

Perante este quadro factual, também aqui surgiria como desproporcionada a opção de excluir a proposta da concorrente B………….., como quer a recorrente, com base numa ilegalidade que, no caso, se degrada em mera irregularidade.

4. Entende a recorrente que a proposta da contra-interessada B…………. deve ser excluída - nos termos do artigo 146º, nº2 alínea n), CCP - por incumprimento da alínea c.1) do ponto 12.1 do Programa de Concurso.

Porque assim não entendeu, o acórdão recorrido - e, bem assim, a sentença de 1ª instância - «errou no seu julgamento de direito» e deve ser revogado.

O artigo 146º, nº2 alínea n), do CCP, diz que o júri deve propor - fundamentadamente - a exclusão das propostas «n) Que sejam apresentadas por concorrentes em violação do disposto nas regras referidas no nº4 do artigo 132º, desde que o programa do concurso assim o preveja expressamente». Por sua vez, este artigo 132º, nº4, prescreve que «4) O programa do concurso pode ainda conter quaisquer regras específicas sobre o procedimento de concurso público consideradas convenientes pela entidade adjudicante, desde que não tenham por efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência».

Uma dessas «regras específicas» encontra-se na alínea c.1 do ponto 12.1 do Programa do Concurso, segundo a qual a proposta deve integrar, além do mais, «c) Declaração do concorrente de aceitação e cumprimento referente às quantidades totais e individuais do género alimentar a entregar em toneladas, correspondente número de embalagens individuais a entregar em cada um dos territórios indicados no Anexo I do Caderno de Encargos e respectivo preço unitário por embalagem individual; c.1) A quantidade total do género alimentar indicada em toneladas tem que ser correspondente com o número de embalagens individuais, tendo por base o acondicionamento das embalagens individuais previsto no ponto 1.2.1 do CE, sob pena de exclusão da proposta».

Deste ponto do CE [Caderno de Encargos] consta o seguinte: «1.2.1 O tipo de género alimentar e respectivo acondicionamento a fornecer pelo adjudicatário são 439.950 embalagens individuais [0,750L] de AZEITE VIRGEM EXTRA [acidez <=0,8 de ácido oleico, ou não superior a 0,8 de ácido oleico] cujas outras características estão conformes com as estabelecidas e previstas para esta categoria [Regulamento (CEE) nº2568/91 e suas alterações]».

As instâncias, nomeadamente o acórdão recorrido, entenderam que esta causa de exclusão da proposta da B……………. não ocorre, pois que da declaração que foi por ela apresentada em cumprimento do ponto 12.1 c) do PC [ponto 7 do provado] é possível operar a correspondência entre toneladas e número de embalagens, de modo a não ficarem prejudicadas as quantidades a fornecer.

A agora recorrente insiste que da proposta apresentada pela B………….. apenas resulta a indicação da quantidade do género alimentar a fornecer em toneladas, e não a sua correspondência ao número de embalagens individuais, atendendo ao concreto acondicionamento do produto.

Ponderado o conteúdo da declaração levada ao ponto 7 do provado, constata-se que a B…………. indicou o número total de «toneladas» e o número total de «embalagens» individuais a fornecer, bem como o respectivo total de umas e de outras relativamente a cada um dos 135 territórios. E indicou ainda os totais de litros de azeite virgem extra a fornecer por território e no global.

Assim, a exigência imposta pela dita regra especial encontra-se substancialmente cumprida: é indicado o total de embalagens individuais [439.950] e é indicado o total de toneladas [313 684,3500]. E é indicado também, como dissemos, o total de litros de produto a fornecer [329 962,50]. Ora, sendo a capacidade, individual, da embalagem, de 0,750L, o júri dispunha de todos os dados indispensáveis para a operação aritmética de correspondência entre total de toneladas e embalagens, levando em conta o factor da respectiva conversão de litros em quilos publicado pelo INE [Instituto Nacional de Estatística].

Na verdade, como o júri concede, ao cumprir o número total de «embalagens» exigidas [439.950], com a capacidade individual exigida [0,750L], e ao indicar o total de litros de azeite fornecidos e o total de toneladas, faltou à B………….. indicar apenas o factor de conversão de litros em quilos, para permitir a verificação da correspondência do total de embalagens com o total de toneladas.

Nesta falta - não só da B…………… - o júri, porque o Programa de Concurso também não referia qualquer regra para este cálculo, utilizou o «factor de conversão do INE», e deu-se por satisfeito, uma vez que o resultado da conversão não dava um total de toneladas superior ao indicado pela B…………., e não só por ela.

Assim, tratando-se de azeite virgem extra que cumpre todas as características exigidas - como é patente da apreciação e parecer técnicos da ASAE - a utilização de um factor de conversão oficial, pelo júri, na falta da indicação de qualquer outro, resulta no cumprimento substancial da exigência vertida na regra especial em causa pela proposta da B……………

Não deverá, pois, ser julgado procedente este alegado erro de julgamento de direito.

5. Os demais erros de julgamento de direito invocados pela recorrente têm a ver com a proposta apresentada pela 2ª classificada, a E…………….

Porém, como o seu objectivo, enquanto autora desta acção, é a «exclusão» das propostas das duas primeiras classificadas, para ela, de 3º lugar, passar para o 1º, a circunstância de ser julgados improcedentes os fundamentos de exclusão da proposta da B…………….. - classificada em 1º lugar - torna inútil para o objectivo visado pela autora a abordagem dos erros de julgamento de direito, por ela alegados, e relativos aos fundamentos de exclusão da proposta da E………….., classificada em 2º lugar. Efectivamente, mesmo que fosse afastada a E…………, sempre restaria em 1º lugar a B……………..

Por isso mesmo se impõe, sem mais, negar provimento ao recurso de revista e manter o decidido pelas instâncias, mormente pelo ora acórdão recorrido.

IV. Decisão

Nestes termos, decidimos negar provimento ao recurso de revista, e manter o decidido pelo acórdão recorrido.

Custas pela recorrente.

Lisboa, 24 de Julho de 2019. – José Augusto Araújo Veloso (relator) – José da Ascensão Nunes Lopes – Ana Paula da Fonseca Lobo.