| Texto Integral: | Acordam na Secção de Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo:
I Relatório
O MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, DESENVOLVIMENTO RURAL E DAS PESCAS vem recorrer, nos termos do art.º 150 do CPTA, do acórdão do TCA Sul, de 27.11.08, que confirmou a sentença do TAC de Lisboa, de 5.6.08, que julgou procedente a acção administrativa especial interposta pelo SINTAP – SINDICATO DOS TRABALHADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, em representação da sua associada A…, dos despachos da Directora do Gabinete de Planeamento e Políticas que a colocaram na situação de mobilidade especial.
Para tanto alegou, concluindo como segue:
A) Ao contrário do decidido pelas Instâncias, a utilização no que concerne à funcionária em questão do mecanismo do suprimento de avaliação, não violou o princípio da igualdade de tratamento porquanto não pode tratar-se de modo igual um funcionário ausente do serviço durante dois anos por doença e que, consequentemente, não pôde ser objecto de avaliação ordinária e os demais funcionários da mesma carreira que permaneceram no exercício das suas funções durante esse mesmo período de tempo.
B) O facto de ter sido utilizado o mecanismo do suprimento de avaliação a par da avaliação ordinária não corresponde à utilização de diferentes sistemas de avaliação com violação do art° 16° n° 2 b) da Lei 53/2006 de 6-12.
C) O que o legislador quis expressar como “mesmo sistema de avaliação” foi os procedimentos consagrados na Lei 10/2004 de 22-3 e o respectivo Dec.Reg. 19-A/2004 de 14-5 instituidores do SIADAP, por contraposição com o anterior sistema de avaliação instituído pelo Dec-Lei n° 191-C/79 e regulamentado pelo Dec-Reg n° 44-8/83 de 1-6 cujo regime não previa, designadamente, a menção qualitativa de Excelente nem o sistema de quotas para as notações de Muito Bom e Excelente, além de utilizar parâmetros distintos.
D) Por isso, num processo de selecção em que se compara o mérito relativo de cada funcionário através do cotejo das suas avaliações de desempenho em determinado ano, não podia o legislador deixar de prever uma norma - como a da alínea b) do n° 2 do art° 16° da Lei 53/2006 que evitasse a injustiça relativa de comparação de notações que representam a mesma realidade - o desempenho do funcionário - de modos tão diversos.
E) Só quando os dois distintos sistemas de desempenho tenham sido aplicados ao pessoal da mesma carreira, no último ano em que a avaliação tenha tido lugar, é que haverá lugar a avaliação profissional (cfr. art° 16° n° 2 b) da Lei 53/2006) que pressupõe, assim, que todos os funcionários dessa mesma carreira sejam submetidos a uma avaliação de tipo novo não já pelo seu mérito passado mas sim pela adequação do seu perfil às futuras funções nos termos prescritos no art° 18° da Lei 53/2006 desprezando-se a avaliação feita ao longo do ano, a alguns pelo SIADAP e a outros pelo velho regime.
F) Ora, não é este o caso sub judice em que não houve 2 sistemas de avaliação distintos aplicados aos funcionários da mesma carreira, sucedendo, apenas, que a funcionária aqui interessada, por estar ausente por doença, foi submetida ao suprimento de avaliação integrado no regime do SIADAP em que todos os colegas da mesma carreira foram avaliados.
G) Constituiria uma solução absurda fazer sujeitar todos os funcionários de uma mesma carreira ao método de avaliação profissional - com desprezo pelas avaliações obtidas no último ano pelo mesmo sistema de avaliação - só pelo facto de uma colega não ter podido obter a respectiva avaliação ordinária (ou extraordinária) por ter estado ausente por doença, com o que uma tal interpretação da norma (art° 16° n° 2 b) da Lei 53/2006) violaria os princípios da proporcionalidade e da justiça.
H) O douto Acórdão “a quo” deve em consequência ser revogado, por erro de julgamento, quando considerou violado “in casu” o princípio da igualdade de tratamento e o disposto nos art°s 16° n° 1 e 2, 17° e 18° da Lei 53/2006 de 7-12.”
O SINTAP contra-alegou, referindo o seguinte:
“Sindicato dos Trabalhadores da Administração Pública - SINTAP, notificado do requerimento de interposição de recurso de REVISTA, pelo Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, vem dizer o seguinte
DA NÃO ADMISSÃO DO RECURSO DE REVISTA
Constitui jurisprudência desse STA que o recurso de Revista só é de admitir em matérias de maior importância e não generalizadamente, configurando um segundo grau de jurisdição.
O que releva para a admissão deste recurso é que as questões nele colocadas reúnam os pressupostos exigidos pelo artigo 15º/1 do CPTA Isto é, que se tratem de questões de importância, devido à sua relevância jurídica ou social e quando a admissão do recurso seja claramente necessária para uma melhor aplicação do direito.
O recorrente restringe a questão a apreciar, na REVISTA, à violação do princípio da igualdade e dos artigos 16º/1/a), 17 e 18 da Lei 53/2006, de 07.12, por ter sido considerado, no Acórdão recorrido (proferido ao abrigo do artigo 713/5 do CPC), que não podia ter sido efectuado, em relação à funcionária A…, o suprimento da avaliação de desempenho, no ano de 2006 (facto provado nº 16), porquanto, na sua selecção para a mobilidade, tinha que ter sido aplicado o método de avaliação de desempenho e não o referido suprimento de avaliação.
Para fundamentar a admissão do recurso o recorrente invoca que esta questão é suscitada em inúmeros outros processos anulatórios e que pode vir a ser sufragada a tese do Acórdão recorrido, nesses processos, o que poderá, mais tarde, possibilitar que os interesses lancem mão do artigo 161º/2 do CPTA.
Desconhece-se quais são esses processos a que o recorrente alude, não havendo nota de qualquer outro Acórdão sobre a matéria, sendo certo que, na presente acção, se discutiu, apenas, a concreta situação da funcionária A…, aqui representada pelo Sindicato recorrido.
Não se trata, pois, de questão com relevância social ou jurídica, pois respeita apenas aquela funcionária, por força da ilegalidade detectada na sua selecção para a mobilidade.
A situação que o recorrente invoca - outros processos e o receio de vir a ter situações desfavoráveis em número tal que justifique a extensão de caso julgado a outros casos idênticos é meramente hipotética, carecendo de qualquer sustentação.
A questão em causa, apreciada de igual forma nas duas instâncias, é de grande simplicidade jurídica e não é por esse motivo, também, que se justificaria o recurso de revista.
A posição do Senhor Provedor que o recorrente invoca não tem qualquer relevância, mormente nos presentes autos, como decorre da matéria de facto provada nas instâncias que não inclui tal posição.
No fundo o que o recorrente pretende é obter mais um grau de jurisdição o que a lei não lhe permite, devendo, por isso, não ser admitido o presente recurso.
Quanto à questão que o recorrente coloca e que pretendia ver apreciada na revista não tem o mesmo qualquer razão no que alega, dando-se aqui por reproduzida, a mui douta decisão em recurso que se deve manter inalterada.
Termos em que não deve ser admitido o recurso de revista, por não se encontrarem preenchidos os requisitos legais para a sua admissão, devendo, em qualquer caso, ser o recurso julgado improcedente, assim se fazendo JUSTIÇA!”
Por acórdão de 11.2.09, o recurso foi admitido nos termos do art.º 150 do CPTA.
O Magistrado do Ministério Público, notificado para o efeito, nada disse.
Sem vistos, mas com distribuição prévia do projecto de acórdão, cumpre decidir.
II Factos
O acórdão recorrido deu por assente a seguinte factualidade:
1. A…, auxiliar administrativa, da carreira de pessoal auxiliar, com nomeação definitiva, auferindo pelo escalão 8, índice 241, pertencia aos quadros do GPPAA e estava colocada na área de gestão e organização de mercados agro-alimentar (acordo; cf. docs. de fls. 9 e 10 do PA 14 e 15 dos autos cautelares, em apenso).
2. Em 28.03.2007 foi proferido o Despacho n.° 3/2007 pela Directora do UPP constante de fls. 17 a 24 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, que determinou a abertura do procedimento de selecção de pessoal a reafectar e a colocar em situação de mobilidade especial, despacho que anexa a listagem dos postos de trabalho previsíveis no GPP e a listagem nominal dos funcionários integrados neste serviço, constando na categoria de auxiliar administrativo, os seguintes nomes «B…; C…; D…, A…».
3. O GPPAA tinha 4 funcionárias com a categoria de auxiliar administrativo, designadamente as funcionárias B…; C…; D… e A…, sendo que as primeiras 3 desempenhavam funções nas áreas «Informação, relações públicas e divulgação», «Estudos, estatísticas e metodologia», «Representação externa do MADRAP e cooperação» (cf. docs. de fls. 9 e 10 do PA, 17 e 24 dos autos e de fls. 26 a 30 dos autos).
4. Por ofício do MADRAP de 29.03.2007 foi comunicado a A… o supra referido despacho e designadamente o seguinte: «Mais se informa que o posicionamento obtido resulta dos seguintes elementos constantes do seu processo individual; - cfr. doc. constante fls. 25 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido.
5. Relativamente ao ano de 2006 só em Março de 2007 foram definidos os objectivos a alcançar pelo GPPAA (acordo).
6. Em 27.06.2007 foi proferido o Despacho do Ministro de Estado e das Finanças e pelo Ministro da Agricultura do Desenvolvimento Rural e das Pescas, que revoga o Despacho n° 3/2007 pela Directora do GPP e aprova «os seguintes elementos apresentados pelo dirigente máximo do serviço: a) Lista de actividades e procedimentos a assegurar para a prossecução e o exercício das atribuições, em conformidade com as disposições orçamentais existentes; b) Listas dos postos de trabalho necessários para assegurar as actividades; e) Mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no serviço extinto ou reestruturado, o número de efectivos anteriormente afectos à prossecução das atribuições ou ao exercício das competências transferidas e o número de postos de trabalho referidos na alínea anterior»; que anexa a lista de actividades e procedimentos em caso de fusão de serviços: o mapa comparativo entre o número de efectivos existentes no GPPAA e o número de postos de trabalho necessários, indicando que relativamente aos auxiliares administrativos há uma diminuição de postos de trabalho necessários de um funcionário relativamente aos seguintes Áreas de Apoio: «Informação, relações públicas e divulgação», «Estudos, estatísticas e metodologia», «Representação externa do MADRAP e cooperação» e «Gestão e organização de mercados agro-alimentar», mantendo-se necessários no GPP 3 auxiliares administrativos para as áreas «Informação, relações públicas e divulgação», «Estudos, estatísticas e metodologia», «Representação externa do MADRAP e cooperação» e estando em excesso um funcionário na área «Gestão e organização de mercados agro-alimentar»: e um texto intitulado «fundamentação», conforme docs. de fls. 26 a 30, que aqui se dão por integralmente reproduzidos.
7. O despacho acima referido foi publicitado em data concretamente não apurada por email ou por afixação nos locais de trabalho (cf. docs. de fls. 2 a 4 do PA).
8. No mês de Junho de 2007 A… apresentou a folha de ponto constante de doc. de fls. 1 e 2 do PA.
9. Consta do texto anexo ao Despacho do Ministro de Estado e das Finanças e pelo Ministro da Agricultura do Desenvolvimento Rural e das Pescas de 27.06.2007, acima referido, um texto intitulado «fundamentação», no qual se refere designadamente o seguinte: «Fundamentação
1. Os postos de trabalho necessários ao GPP, por referência às actividades e procedimentos inventariados na lista elaborada ao abrigo da alínea a) do n.º 3 do art.º 13º da Lei n.° 53/2006, de 7 de Dezembro, representam uma redução de cerca de 30% relativamente ao número de postos de trabalho existentes nos organismos extintos (GPPAA, AA, IDHRA) e objecto de reestruturação (DGV), que transferiram, no todo ou em parte, competências para o organismo integrador, GPP.
2. São razões de racionalização dos serviços, simplificação e modernização administrativa e de procura de uma maior eficácia, no quadro de um processo de contenção financeira convergente com a disciplina financeira fixada pelo Governo para o MADRP que inspiraram e condicionaram as reduções efectuadas.
3. Assim, para efeitos de concretização da redução do número de postos de trabalho, foi dada prioridade, na listagem das necessidades, às carreiras técnicas, atentas as exigências elevadas quanto ao perfil técnico das funções exercidas num gabinete com as responsabilidades descritas na sua lista de actividades e procedimentos: 35% dos efectivos do 0FF são da carreira de engenheiro e 15,8% da carreira de técnico superior, perfazendo este agregado 51.2% do total do pessoal.
4. Consoante a vocação do serviço, mais acentuadamente de engenharia agrícola ou técnico/financeiro ou, ainda, de economia de mercado foram respectivamente privilegiados as habilitações de engenheiro agrónomo e de economista.
5. Também houve a preocupação de reforçar tecnicamente as subunidades orgânicas e desvalorizar funções de assessoria, que embora, por vezes ali integradas, não tinham correspondência, nos serviços extintos, a tarefas especificamente atribuídas.
6. As carreiras administrativas foram circunscritas às tarefas essenciais de natureza administrativa que exigem recursos humanos, na sequência do esforço de modernização administrativo e tecnológico que tem vindo a ser desenvolvido nos últimos anos: o número de assistentes administrativos é reduzido cerca de 24% e o peso desta carreira no total do pessoal do 0FF passa a ser de cerca de 21%.
7. Finalmente, foram extintos todos os postos de trabalho preenchidos por carreiras desadequadas à área funcional em que se inseriam aquando da entrada em vigor da lei orgânica do GPP» (cf. doc. de fls. 17 do PA e de fls. 79 dos autos cautelares apensos).
10. Em 29.06.2007 foi proferido o Despacho n.° 7/2007 pela Directora do GPP constante de fls. 27 a 30, que aqui se dá por integralmente reproduzido, no qual se refere designadamente o seguinte: «Considerando que as listas e o mapa comparativo elaborados ao abrigo da Lei n.° 53/2006, de 7 de Dezembro, aprovados em 14/3/2007, pelo despacho conjunto n° 189/07 dos Ministros de Estado e das Finanças e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, foram substituídos pelas listas e mapa comparativo aprovados a 27/6/2007, pelo despacho conjunto n° 552/07 dos Ministros de Estado e das Finanças e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, importa ajustar, em conformidade, o meu despacho n.° 3/2007, de 28 de Março. Trata-se de definir o universo do pessoal a seleccionar de acordo com o mapa comparativo agora aprovado, bem como de fixar como ano de referência para efeitos de selecção, o último ano em que o processo de avaliação, concluído, teve lugar. Assim, nos termos do n.° 3 do artigo 16º da Lei n.° 53/2006, de 7 de Dezembro, determino que a abertura do procedimento de selecção do pessoal obedeça às seguintes orientações:
1- O universo de pessoal abrangido pelo processo de selecção, por áreas funcionais e respectivas carreiras, que consta do Anexo 1, como parte integrante deste despacho, é o que resulta do mapa comparativo homologado por Despacho Conjunto dos Ministros de Estado e das Finanças e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas de 27/6/2007, sempre que o número de postos de trabalho necessários à prossecução das atribuições transferidas para o GPP é inferior ao número dos efectivos anteriormente afectos aos serviços extintos e ao reestruturado.
2- O método a aplicar para efeitos de selecção de pessoal a reafectar ou a colocar em situação de mobilidade especial é o da avaliação de desempenho, ao abrigo da alínea a) do n.° 1 do art.° 16º da referida Lei.
3- O ano de referência, por carreira, a considerar para efeitos de aplicação do método de selecção do pessoal é o ano abaixo indicado, correspondente ao último ano em que a avaliação ocorreu e se encontra concluída: Carreiras Anos Engenheiros 2005 Técnicos superiores 2005 Engenheiros técnicos agrários 2005 Restantes 2006
4 - Relativamente aos funcionários identificados no Anexo II, que faz parte integrante deste despacho, e que não foram sujeitos ao método de avaliação ordinária de desempenho nos anos da referência adoptados porque os prazos para a avaliação extraordinária decorreram, estão sujeitos a suprimento de avaliação, conforme previsto nos artºs. 18º e 19º do Decreto Regulamentar n.° 19-A/2004, de 14 de Junho, de acordo com a Orientação Técnica nº 3 da Secretaria de Estado da Administração Pública.
5 - Para os efeitos previstos no número anterior, são aplicados os critérios constantes no Anexo III, que faz parte integrante deste despacho, por um grupo de trabalho constituído pelos seguintes funcionários da Secretaria Geral do MA DR P. E… (Dr.) - Chefe de Divisão de Gestão e Administração de Recursos Humanos F… (Ora.) - Assessora Principal da DGARH
G… (Dr.) - Assessor Principal do Gabinete Jurídico
6 - Os suprimentos de avaliação efectuados pelo grupo de trabalho referido no número anterior são sujeitos à minha homologação.
7 - O procedimento de selecção inicia-se na data de afixação deste despacho e termina à data da reafetação do pessoal ao GPP, nos termos do n.° 7 do artº 3º da Lei n.° 53/2006.
8 - É revogado o meu despacho n.° 03/2007, de 28 de Março
(…)”
11. Do anexo 1 ao Despacho n.° 7/2007, antes referido, não consta a carreira de auxiliar administrativa (cf. doc. de fls. 27 a 30).
12. Em 28.09.2007 foi proferido o Despacho n.° 10/2007, da Directora do GPP, constante de fls. 10 e 11 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, que aprovou as listas nominativas do pessoal colocado em mobilidade especial, designadamente do GPPAA, despacho que integra a funcionária A… nessa lista e produziu efeitos a partir de 01.10.2007, do qual consta designadamente o seguinte: «A nova Lei Orgânica do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 209/2006, de 27 de Outubro, determinou, no seu artigo 21º, n.º 2, alíneas a) e e), a extinção do Gabinete de Planeamento e Políticas Agro-Alimentares, do Auditor de Ambiente e do Instituto do Desenvolvimento Rural e Hidráulica, e a integração das respectivas atribuições no Gabinete de Planeamento e Políticas, sendo que, e relativamente ao Instituto do Desenvolvimento Rural e Hidráulica, essa integração abrangeu apenas a concepção da política e de planeamento e ordenamento do espaço rural e da política de qualidade dos produtos agrícolas e dos géneros alimentícios.
Nesta conformidade, o Decreto Regulamentar n.° 6/2007, de 27 de Fevereiro, que definiu a missão, as atribuições e o tipo de organização interna do Gabinete de Planeamento e Políticas, identificou, no artigo 12º as atribuições a que este Gabinete sucede.
Da aplicação do procedimento estabelecido no artigo 13° da Lei n.° 53/2006, de 7 de Dezembro, para os serviços objecto de fusão, resultou o apuramento de um número de postos de trabalho inferior ao número de efectivos existentes, conforme mapa anexo ao Despacho Conjunto, dos Ministros de Estado e das Finanças e da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas.
Impôs-se, assim, a necessidade de seleccionar, por aplicação do regime previsto nos artigos 16º e 17º da referida Lei, o pessoal a reafectar ao Gabinete de Planeamento e Políticas.
Nestes termos, e cumpridas que foram todas as formalidades legais, aprovo, ao abrigo do disposto no n.° 11 do artigo 13° da Lei n.° 53/2006, de 7 de Dezembro, a lista nominativa do pessoal do Gabinete de Planeamento e Políticas Agro-Alimentares do Auditor de Ambiente e do Instituto do Desenvolvimento Rural e Hidráulica colocado em situação de mobilidade especial, anexa ao presente despacho, dele fazendo parte integrante, a qual produz efeitos a partir de 1 de Outubro de 2007, ou seja, a data de reafectação do restante pessoal ao Gabinete de Planeamento e Políticas.
13. A lista anexa ao Despacho n.° 10/2007, acima referido, não integra as funcionárias B… e C… e D… (cfr. docs. de fls. 10 e 11 dos autos).
14. O Despacho n.° 10/2007 foi comunicado à funcionária A.. pelo ofício do GPP de 01.10.2007, constante de fls. 9 a 12 dos autos.
15. Em 28.09.2007 foi proferido o Despacho n.° 23407/2007, da Directora do GPP constante de fls. 13 e 14 dos autos, que aqui se dá por integralmente reproduzido, que aprovou as listas nominativas do pessoal colocado em mobilidade especial, designadamente do GPPAA, despacho que integra a funcionária A… nessa lista e produziu efeitos a partir de 01.10.2007 e do qual consta designadamente o seguinte: «A nova Lei Orgânica do Ministério da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 209/2006, de 27 de Outubro, determinou, no seu artigo 21, nº. 2, alíneas a) e c) a extinção do Gabinete de Planeamento e Políticas Agro-Alimentares, do Auditor de Ambiente e do Instituto do Desenvolvimento Rural e Hidráulica, e a integração das respectivas atribuições no Gabinete de Planeamento e Políticas, sendo que, e relativamente ao Instituto do Desenvolvimento Rural e Hidráulica, essa integração abrangeu apenas a concepção da política de planeamento e ordenamento do espaço rural e da política de qualidade dos produtos agrícolas e dos géneros alimentícios.
Nesta conformidade, o Decreto Regulamentar nº 6/2007 de 27 de Fevereiro, que definiu a missão, as atribuições e o tipo de organização interna do Gabinete de Planeamento e Políticas, identificou, no artigo 12º as atribuições a que este Gabinete sucede.
Da aplicação do procedimento estabelecido no artigo 13° da Lei nº 53/2006, de 7 de Dezembro, para os serviços objecto de fusão, resultou o apuramento de um numero de postos de trabalho inferior ao número de efectivos existentes, conforme mapa anexo ao despacho conjunto do Ministro da Agricultura, do Desenvolvimento Rural e das Pescas. Impôs-se, assim, a necessidade de seleccionar, por aplicação do regime previsto nos artigos 16 e 17 da referida lei, o pessoal a reafectar ao Gabinete de Planeamento e Políticas.
Nestes termos, e cumpridas que foram todas as formalidades legais, aprovo, ao abrigo do disposto no n.° 11 do artigo 13º da Lei n.° 53/2006, de 7 de Dezembro, a lista nominativa do pessoal do Gabinete de Planeamento e Políticas Agro-Alimentares, do Auditor de Ambiente e do Instituto do Desenvolvimento Rural e Hidráulica colocado em situação de mobilidade especial, anexa ao presente despacho, dele fazendo parte integrante, a qual produz efeitos a partir de 1 de Outubro de 2007, ou seja, a data de reafectação do restante pessoal ao Gabinete de Planeamento e Políticas, 28 de Setembro de 2007 - A Directora, H…
16. A avaliação de A… no ano de 2006 foi alvo de suprimento, conforme doc. de fls. 174 e 175 dos autos, por nos anos de 2005 e 2006 ter faltado ao serviço por doença e não ter prestado um serviço mínimo de 6 meses.
III Direito
1. Por acórdão de 11.2.09, proferido pela formação da Secção de Contencioso Administrativo deste Tribunal prevista no n.º 4 do art.º 150 do CPTA, foi admitido o recurso de revista interposto pelo recorrente. Esse recurso foi deduzido do acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul (TCA), de 27.11.08, que negou provimento ao recurso interposto pelo Ministério da Agricultura da sentença proferida pelo Tribunal Administrativo e Fiscal de Lisboa (TAF), de 5.6.08 que julgou procedente a acção administrativa especial intentada Pelo SINTAP e anulou "os Despachos n.°s 10/2007 e 23407/2007, ambos de 28.09.2007, da Directora do Gabinete de Planeamento e Políticas, na parte em que colocam a A… na situação de mobilidade especial". O objecto do presente recurso circunscreve-se, assim, ao dito acórdão do TCA. Estamos, pois, perante uma via de recurso excepcional, aberta por aquela formação por ter dado como verificados os requisitos legais contemplados no n.º 1 desse art.º 150.
2. Os fundamentos da admissão do presente recurso, onde se definem as questões a que urge responder, encontram-se naquele acórdão explanados nos seguintes termos: "Temos, assim, que as questões a dirimir se traduzem, fundamentalmente, em averiguar se na avaliação de desempenho da funcionária A…, ao não ter sido aplicado o método de avaliação de desempenho mas sim o mecanismo de suprimento de avaliação, houve violação do princípio da igualdade e dos artigos 16° nºs 1 e 2, 17° e 18° da Lei n° 53/2006, de 7 de Dezembro. Neste sentido, entendeu, então, o TAF, em tese acolhida pelo TCA, que "logo, porque a funcionária A… não foi alvo de avaliação de desempenho, mas apenas do processo de suprimento da mesma - situação que não se terá verificado com as demais colegas que estavam incluídas na mesma carreira - ter-se-ia que aplicar o método da avaliação profissional, sob pena de se violar o princípio da igualdade e os artigos 16°, nºs 1 e 2, 17° e 18° da Lei n.º 53/06, de 07.12".- Cfr. fls. 205. Tal entendimento não é, no entanto, perfilhado pelo Recorrente, que entende, em síntese, constituir "uma solução absurda fazer sujeitar todos os funcionários de uma mesma carreira ao método de avaliação profissional - com desprezo pelas avaliações obtidas no último ano pelo mesmo sistema de avaliação - só pelo facto de uma colega não ter podido o obter a respectiva avaliação ordinária (ou extraordinária) por ter estado ausente por doença, com o que uma tal interpretação da norma (cfr. artº 16° n° 2 b) da Lei 53/2006) violaria os princípios da proporcionalidade e da justiça". - Cfr. fls. 300. Ora, em face do já exposto, é de concluir que as questões a dirimir no âmbito da revista, nomeadamente, no que concerne à articulação dos artigos 18° e 19° do Decreto-Regulamentar n° 19-A/2004, de 14.5 e dos artigos 16°, nºs 1 e 2, 17° e 18° da Lei n.º 53/06, de 07.12, ambos relativos à avaliação de desempenho, implicam operações exegéticas de acentuada dificuldade tendo em vista, esclarecer, designadamente, o sentido de tais preceitos legais no que diz respeito ao suprimento da avaliação de desempenho, o que tudo evidencia a sua especial relevância jurídica. Por outro lado, também se patenteia o particular relevo social das questões em análise, em virtude do seu impacto a nível comunitário e que se prende, basicamente, com o especial melindre da situação da vida que as normas em questão visam regular, não se podendo olvidar os efeitos que decorrem da colocação de um trabalhador na situação de mobilidade especial e, também, dos interesses que as normas que regem a tal respeito visam tutelar".
3. A questão essencial colocada no cerne da presente revista tem a ver com a resposta que deve dar-se à seguinte pergunta. Tendo em consideração o quadro jurídico instituído pela Lei n.º 53/2006, de 7.12, que "Estabelece o regime comum de mobilidade entre serviços dos funcionários e agentes da Administração Pública visando o seu aproveitamento racional", designadamente o conteúdo dos seus art.ºs 16, n.ºs 1 e 2, 17 e 18, deve o processo de selecção do pessoal abrangido observar o preceituado na alínea a) ou na alínea b) do n.º 1 do art.º 16, se apenas um dos trabalhadores não foi submetido a avaliação de desempenho no ano anterior por ter faltado, por doença, nos dois últimos anos, ou considerar a avaliação de desempenho daqueles que foram avaliados e submeter o que não foi à ponderação curricular - assim suprindo a inexistência de avaliação do desempenho - a que se reporta o art.º 18/19 do Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14.5 e a todos aplicar a referida alínea a)?
No acórdão do TAF, que o aresto recorrido confirmou nos seus precisos temos, a propósito desta questão, vê-se o seguinte: "Invoca ainda o A. em sede de alegações o vicio de violação de lei por violação dos artigos 16°, n.° 1, alínea a), n.° 2, alínea a), 19° e 20° da Lei n.° 53/06, de 07.12, por se ter recorrido ao mecanismo do suprimento da avaliação de desempenho. Para garantir o princípio da igualdade os artigos 16°, n°s 1 e 2, 17° e 18° da Lei nº 53/06, de 07.12, prevêem que havendo diferentes sistemas de avaliação o método a aplicar para selecção do pessoal a reafectar ou a colocar na mobilidade especial é o da avaliação profissional e não o da avaliação de desempenho. O mecanismo do suprimento da avaliação de desempenho introduz, por si só, formas diversas de apreciar a avaliação do desempenho - nuns casos esta existe efectivamente, noutras recorreu-se ao seu suprimento (cf. artigos 18° e 19º do Decreto-Regulamentar n.° l9-A/2004. de 14.05). Dos factos provados em 4 e 16, constata-se que a A. foi avaliada com a nota de Bom em 2004 e em 2006 foi alvo de suprimento, por nos anos de 2005 e 2006 ter faltado ao serviço por doença. Logo, porque a funcionária A… não foi alvo de avaliação de desempenho, mas apenas do processo de suprimento da mesma - situação que não se terá verificado com as demais colegas que - estavam incluídas na mesma carreira - ter-se-ia que aplicar o método da avaliação profissional, sob pena de se violar o principio da igualdade e os artigos 16°, n.°s 1 e 2, 17° e 18° da Lei n.° 53/06, de 07.12. Assim, também por esta razão os actos impugnados são ilegais e anuláveis".
4. Vejamos o que nos dizem os citados preceitos (art.ºs 16, 17 e 18 da Lei n.º 53/2006).
Artigo 16.º
Métodos de selecção
1- Para selecção do pessoal a reafectar ou a colocar em situação de mobilidade especial, aplica-se um dos seguintes métodos:
a) Avaliação do desempenho;
b) Avaliação profissional.
2- A aplicação de um dos métodos referidos no número anterior é feita de acordo com os seguintes critérios:
a) Quando o pessoal da mesma carreira tenha sido objecto de avaliação, no último ano em que esta tenha tido lugar, através do mesmo sistema de avaliação do desempenho, aplica-se o método referido na alínea a) do número anterior;
b) Quando o pessoal da mesma carreira tenha sido objecto de avaliação, no último ano em que esta tenha tido lugar, através de diferentes sistemas de avaliação do desempenho, aplica-se o método referido na alínea h) do número anterior.
3- O procedimento de selecção é aberto por despacho do dirigente responsável pelo processo de reorganização, o qual fixa o universo de pessoal a ser abrangido e o seu âmbito de aplicação por carreira e por áreas funcional, habilitacional e geográfica, bem como os prazos para a sua condução e conclusão, sendo publicitado em locais próprios do serviço onde o pessoal exerça funções.
4- Fixados os resultados finais da aplicação dos métodos referidos no n.º 1, são elaboradas listas nominativas, por ordem decrescente de resultados.
5- Em caso de empate, o pessoal é ordenado em função da antiguidade, sucessivamente, na carreira e na função pública, da maior para a menor antiguidade.
6- A identificação e ordenação do pessoal são feitas em função do âmbito fixado nos termos do n.º 3, distinguindo as situações de funcionário e de agente.
7- O resultado final de cada funcionário e agente e o seu posicionamento na respectiva lista são-lhes dados a conhecer por documento escrito.
8- A reafectação de pessoal segue a ordem constante das listas, começando-se pelas relativas aos funcionários e, esgotadas estas, recorrendo-se às dos agentes, por forma que o número de efectivos que sejam reafectos corresponda ao número de postos de trabalho identificados.
9- A colocação de pessoal em situação de mobilidade especial segue a ordem inversa à constante das listas, começando-se pelas relativas aos agentes e, esgotadas estas, recorrendo-se às dos funcionários, por forma que o número de efectivos que se mantêm em exercício de funções corresponda ao número de postos de trabalho identificados.
Artigo 17.º
Aplicação do método de avaliação do desempenho
A aplicação do método de avaliação do desempenho é feita, independentemente da categoria do pessoal, nos seguintes termos:
a) Recorrendo à última classificação qualitativa atribuída e, em caso de igualdade, à classificação quantitativa;
b) Em caso de empate, recorrendo, sucessivamente, à classificação atribuída nos anos anteriores, incluindo, se necessário, a obtida em diferente categoria ou carreira ou através de diferente sistema de avaliação do desempenho, operando-se, neste caso, as equivalências necessárias, nos termos da legislação geral sobre avaliação do desempenho.
Artigo 18.º
Aplicação do método de avaliação profissional
1- A aplicação do método de avaliação profissional é feita, independentemente da categoria do pessoal, com o objectivo de determinar o nível de adequação das suas características e qualificações profissionais às exigências inerentes à prossecução das atribuições e ao exercício das competências do serviço, bem como aos correspondentes postos de trabalho.
2- O nível de adequação referido no número anterior é determinado pela avaliação, numa escala de 0 a 10 valores, dos seguintes factores:
a) Nível de conhecimentos profissionais relevantes para os postos de trabalho em causa;
b) Nível de experiência profissional relevante para os postos de trabalho em causa.
3- A avaliação dos factores referidos no número anterior tem por base a audição do funcionário ou agente e a análise do seu currículo e do respectivo desempenho profissional efectuadas pelos dois superiores hierárquicos imediatos anteriores ao início do procedimento.
4- O despacho referido no n.º 3 do artigo 16.º pode determinar que a avaliação dos factores referidos no n.º 2 se realize, conjuntamente ou não, através da prestação de provas, podendo ainda fixar escalas de valores e formas de cálculo da pontuação final diferentes das previstas nos n.ºs 2 e 7.
5- No caso previsto na primeira parte do número anterior não é aplicável o disposto no n.º 3.
6- Pode ainda integrar a avaliação referida no n.º 2 o nível de adaptação aos postos de trabalho em causa, demonstrada através da realização de provas adequadas ao conteúdo funcional da carreira.
7- O nível de adequação exprime-se numa pontuação final que resulta da média aritmética simples dos valores atribuídos aos factores indicados nos n.ºs 2 e 6.
8- A pontuação final está sujeita a aprovação pelo dirigente responsável pelo processo de reorganização ou pelo titular de cargo de direcção superior de 2.º grau em quem delegue.
O que está em causa, portanto, é o processo de avaliação dos trabalhadores a seleccionar - pessoal a reafectar ou a colocar em situação de mobilidade especial - para os efeitos da Lei n.º 53/2006, de 7.12. Na ocasião encontrava-se em vigor - o que ainda sucede - a Lei n.º 10/2004, de 22.3, que "Cria o sistema integrado da avaliação do desempenho da Administração Pública" (SIADAP), regulamentada pelo Decreto Regulamentar n.º 19-A/2004, de 14.5, bloco normativo que revogou o Decreto Regulamentar n.º 44-A/83, de 1.6, emitido sob a égide do DL 191-C/79, de 14.5. Sucede, todavia, que o art.º 16, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 53/2006 não resolve o problema. Com efeito. o n.º 1 contempla dois métodos de avaliação, a "Avaliação de desempenho" e a "Avaliação curricular" e o n.º 2 define os critérios para aplicar um ou outro deles. Só que o critério distintivo, definido para todos os funcionários envolvidos ("o pessoal") assenta no sistema de avaliação do desempenho, e na circunstância de, no último ano, esse sistema ter sido ou não idêntico para todos eles. Ora, o sistema de avaliação em vigor na altura era, exclusivamente, a Avaliação de desempenho instituída pela já citada Lei n.º 10/2004. E o sistema anterior era o instituído pelo DR n.º 44-B/83 que aquela Lei revogou (art.º 23, n.º 1, a)) Sistemas distintos, com classificações e parâmetros de avaliação não inteiramente coincidentes, sendo que o actual tem um regime de cotas que no anterior se não vê. Logo, sistemas que se aplicados em simultâneo são geradores de injustiças e, até, parcialmente incompatíveis; daí a norma do art.º 16, n.º 1, b) da Lei n.º 53/2006.. Não há mais sistemas, não sendo a Avaliação profissional (nem a avaliação curricular profissional) um sistema de avaliação, mas, simplesmente, um (outro) método de avaliação (é a própria lei que o diz no corpo do artigo). Por isso, quando a alínea b) do n.º 2 da Lei n.º 53/2006 refere a avaliação produzida através de diferentes sistemas de avaliação do desempenho, não está, não pode estar, a considerar um deles, a Avaliação curricular profissional Ou a Avaliação profissional. (e, muito menos, a contrapô-la à Avaliação do desempenho), já que esta modalidade de avaliação não é um sistema de avaliação de desempenho (mas uma forma de o suprir) e só deles o referido preceito cura. Portanto, aquilo que temos no caso dos autos é um conjunto de trabalhadores avaliados pelo mesmo sistema de avaliação de desempenho - o da Lei n.º 10/2004 - e uma outra sem avaliação No caso temos 3 avaliados para 1 não avaliado mas a desproporção poderia ser muito maior e não faria qualquer sentido, para assegurar uma pretensa igualdade, submeter todos a uma avaliação profissional desprezando a avaliação do desempenho dos que estavam avaliados., no período em referência, por ter estado doente ininterruptamente durante cerca de dois anos. A Lei n.º 53/2006 é omissa a este respeito - nem tinha que tratar do assunto já que o seu objectivo era diverso - mas o DR n.º 18-A/2004, que veio regulamentar o novo sistema de avaliação do funcionalismo público (Sistema Integrado da Avaliação do Desempenho da Administração Pública, o SIADAP) introduzido pela Lei n.º 10/2004, de 22.3, não. Com efeito, o seu art.º 18, n.º 1, prevê uma situação de suprimento da avaliação "Quando o trabalhador permanecer em situação que inviabilize a atribuição de avaliação ordinária ou extraordinária ... terá lugar adequada ponderação do currículo profissional relativamente ao período que não foi objecto de avaliação", embora, "para efeitos de apresentação a concurso de promoção ou progressão nos escalões". Todavia, tratando-se de uma situação absolutamente paralela com a dos autos - ausência de avaliação em confronto com colegas devidamente avaliados - a interpretação extensiva do preceito - estendendo o sentido da norma pelo facto de o legislador ter dito menos do que pretendia - de modo a abarcá-la, apresenta-se como a saída legal adequada porquanto, ainda que se entenda que o citado n.º 1 do art.º 18 é uma norma excepcional, a interpretação extensiva, nos termos do art.º 11 do CC, é admissível nesses casos. Assim, contrariamente ao que se decidiu, era perfeitamente legal graduar os trabalhadores em causa, considerando a Avaliação de desempenho dos que estavam avaliados e a ponderação curricular profissional da autora, por falta de avaliação. Evidentemente que esse diferente tratamento não implicava a violação do princípio da igualdade porque a autora e os restantes trabalhadores não se encontravam na mesma situação e esse princípio só é susceptível de sair violado se se tratar situações iguais de forma diferente. Já não quando se trata situações diferentes de forma diferente. "O princípio da igualdade apenas impõe o tratamento igual para situações idênticas, proibindo a adopção de medidas que estabeleçam distinções discriminatórias, ou seja, desigualdade de tratamento sem qualquer fundamento razoável ou sem qualquer justificação objectiva e racional" (acórdão STA de 11.7.02, proferido no recurso 692/02, entre muitos outros). De resto, a própria lei, o mesmo art.º 18, n.º 1, contempla uma situação patente de tratamento distinto de candidatos a um concurso público do funcionalismo público em que a necessidade de uma avaliação é essencial, uma, a normal, referente àqueles que estão devidamente avaliados, outra, excepcional, a dos que a não possuem mas pretendem candidatar-se ao concurso, prevendo-se para esses a ponderação do currículo profissional. Esse tratamento desigual, estabelecido na lei, é determinado pela desigualdade das situações previstas não padecendo a norma de inconstitucionalidade por violação do art.º 13 da CRP e do princípio da igualdade que ele encerra.
Procedem, assim, todas as conclusões da alegação do recorrente.
IV Decisão
Nos termos e com os fundamentos expostos, acordam em conceder provimento ao recurso, e, em consequência, em revogar o acórdão recorrido na parte em que deu como violado "o principio da igualdade e os artigos 16°, n.°s 1 e 2, 17° e 18° da Lei n.° 53/06, de 07.12" pelo facto de nos actos impugnados se não ter aplicado a todos os trabalhadores envolvidos "o método da avaliação profissional".
Sem custas.
Lisboa, 30 de Abril de 2009. - Rui Botelho (relator) – Santos Botelho – Adérito Santos. |
