PP1005
Analítico de Periódico
BENDITO CAÑIZARES, María Teresa
La cláusula de comisión de apertura del préstamo hipotecario en cuestión con el auto ts de 10 de septiembre 2021 / María Teresa Bendito Cañizares
Revista Aranzadi Doctrinal, n.3 (marzo 2022), p.231-279
DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / Espanha, DIREITO CONTRATOS, CONTRATO DE CRÉDITO, PRINCÍPIO DA TRANSPARÊNCIA, DESPESAS, CLÁUSULA ABUSIVA, CRÉDITO IMOBILIÁRIO, CRÉDITO HIPOTECÁRIO, PROTECÇÃO DOS CONSUMIDORES, DIREITO DOS CONSUMIDORES
La concesión de un crédito responsable implica para la prestamista la realización de ciertas actividades o servicios que permitan averiguar la solvencia del potencial cliente que se concitan en el concepto legal de comisión de apertura. Como cualquier cláusula no negociada individualmente está sometida a la protección que quiere brindar la Directiva 93/13 al usuario del crédito medio, atento y perspicaz; protección que se traduce en que la exigencia de su transparencia no se reduzca sólo al carácter comprensible de ésta en un plano formal y gramatical sino que debe entenderse de manera “extensiva”; esto es, que en el momento de la celebración del contrato, el consumidor tenga el nivel de información óptimo que le permita apreciar la carga económica y jurídica que pesará sobre él por efecto de esa cláusula comisión de apertura cuando forme su consentimiento. Pese a que los criterios para ponderar la transparencia extensiva de la comisión de apertura habían sido fijados obiter dita por el Tribunal Supremo desde la Sentencia 44/2019, atendiendo a que su naturaleza es la de ser un elemento esencial del contrato, el TS en su reciente Auto de 10 septiembre 2021, pide su confirmación al Tribunal de Justicia y con ello, la de su doctrina sobre la necesidad del juicio de abusividad cuando la cláusula sea declarada, conforme a dichos criterios, intransparente. Quiere dejar claro que la declaración del Tribunal de Luxemburgo, relativa a que la comisión de apertura al no ser un elemento esencial del contrato, cae en el juicio automático de abusividad donde se puede exigir a la prestamista la demostración de los servicios efectivamente prestados so pena de considerarla nula, parte de un planteamiento distorsionador del órgano jurisdiccional remitente, y ha llevado a posturas disidentes con su doctrina a ciertos órganos jurisdiccionales. La tendencia al juicio de abusividad directa que comienza con las cláusulas suelo y multidivisa, encuentra apoyo para otras cláusulas esenciales del contrato en la doctrina e incluso en órganos jurisdiccionales que han respetado la doctrina del TS y se entiende que será la regla general cuando se aplique a los contratos de préstamo el nuevo párrafo del art. 83 TRLGDCU. La última palabra la tiene hoy el TJUE. Sin embargo, creemos que en el enjuiciamiento de abusividad de una comisión de apertura intransparente pueden atenderse otros criterios que los que el TS ha hecho llegar en su Auto al TJUE, pues éstos responden al concepto normativo de la comisión de apertura y blindarían la posición del prestamista en la mayoría de los casos. La demostración de las acciones o servicios propios de dicha comisión, que es llegar al verdadero control de precios, con criterios más específicos será lo que favorezca la alta protección que quiere brindar la Directiva 93/13 al prestatario.