Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa
| 896/03.7TTLSB.L1-4 |  |
PERÍODO EXPERIMENTAL
II. Nos termos do art.º 37.º, n.º 1, da LCT, interpretado à luz das regras do direito comunitário, considera-se estabelecimento qualquer entidade económica que mantenha a sua identidade; ou seja, um conjunto de meios organizados com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória.
III. Para se saber se o objecto da cessão constitui ou não uma "entidade económica", haverá que apurar se a parte destacada do estabelecimento global desenvolvia (ou não) uma actividade económica de modo estável e se essa parte, depois da cessão, manteve ou não a sua identidade.
IV. Não se verifica a transmissão de estabelecimento na situação da 1.ª ré, que tendo sido constituída e licenciada para a exploração de telecomunicações móveis de 3.ª geração, por vicissitudes várias a si não imputáveis, nunca chegou a iniciar essa actividade nem teve clientela, acabando por lhe ser retirada a respectiva licença e o espectro radiológico atribuído às demais operadoras.
V. Tão pouco consubstancia uma transmissão (de parte) do estabelecimento, a venda de activos da 1.ª ré às demais operadoras visto os mesmos se traduzirem num conjunto de elementos integrantes do património daquela, elementos esses que perderam a conexão e a ligação entre si e com a 1.ª ré, tendo sido transaccionados em termos avulsos e sem respeito por qualquer solução de continuidade.
(Elaborado pela Relatora)
1. Relatório
AA, BB, CC e DD, intentaram a presente declarativa de condenação com processo comum contra ONI WAY – INFOCOMUNICAÇÕES, SA, VODAFONE TELECEL – COMUNICAÇÕES PESSOAIS, SA, SONAECOM – SERVIÇOS DE COMUNICAÇÕES, SA, TMN – TELECOMUNICAÇÕES MÓVEIS NACIONAIS, SA, ICP - ANACOM e ESTADO PORTUGUÊS, PETICIONANDO, pedindo seja declarada a manutenção do contrato de trabalho do autor DD, seja declarada a ilicitude do despedimento dos restantes autores, condenando-se as RR, VODAFONE, OPTIMUS E TMN, face à transmissão de estabelecimento comercial, a reintegrar os autores com a mesma categoria, antiguidade e retribuição; bem como a pagarem as quantias vencidas e vincendas até ao trânsito da decisão: indemnização por danos morais e sanção pecuniária compulsória, em caso de incumprimento, não inferior a € 250/dia e por autor.
Caso o Tribunal venha a considerar que não existiu transmissão de estabelecimento comercial, peticionam que seja declarada a manutenção do contrato de trabalho do autor. DD na ONI WAY; seja declarada a ilicitude do despedimento dos restantes autores, condenando-se a ONI WAY a reintegrar os autores com a mesma categoria, antiguidade e retribuição; bem como nas quantias vencidas e vincendas até ao trânsito da decisão, acrescidas de juros; indemnização por danos morais e sanção pecuniária compulsória, em caso de incumprimento, não inferior a € 250/dia e por autor.
O Estado Português contestou alegando, em resumo, que não concedeu créditos fiscais à compra da Oni Way pela Vodafone; que não correu na DGCI, até à presente data, qualquer processo para a concessão de créditos fiscais à compra da Oni Way pela Vodafone ou qualquer outra operadora e que só aceitou dividir o espectro radioeléctrico que havia sido concedido à Oni Way pela TMN, Vodafone e Optimus, por ter sido este o entendimento do ICP-Anacom e perante os fundamentos legais e operacionais relatados no seu parecer.
Concluiu pela improcedência da lide e pela sua absolvição do pedido (fls. 355 e seguintes).
O ICP-Anacom contestou defendendo-se por excepção e impugnação.
Por excepção, invocou a incompetência material do tribunal e a sua ilegitimidade.
Por impugnação, alegou que actuou sempre ao abrigo e nos termos da lei e com a diligência que lhe era exigível e que não praticou qualquer acto ou omissão ilícitos
Concluiu pela procedência das excepções invocadas e pela sua absolvição da instância, ou se assim não se entender, pela improcedência da lide e pela sua absolvição dos pedidos (fls. 438 e seguintes).
As RR. Vodafone e a Optimus contestaram alegando, em síntese, que o atraso na implementação do sistema UMTS não resultou de qualquer actuação das quatro operadoras ou de conluio entre elas ajustado, tendo sido apenas razões de ordem económica, financeira e comercial que determinaram as decisões da Oni Way no sentido de não iniciar a actividade de exploração do sistema UMTS e de liquidar os seus activos. No mais, negam a existência de qualquer acordo entre as operadoras relativo ao encerramento da Oni Way e à divisão da sua posição de mercado e do espectro radioeléctrico que lhe estava atribuído e refutam a tese de transmissão de estabelecimento da Oni Way para as restantes três operadoras.
Concluíram pela improcedência da lide e pela sua absolvição dos pedidos (fls. 372 e 405 e seguintes).
A Ré TMN contestou defendendo-se por excepção e impugnação.
Por excepção, invocou a ineptidão da petição inicial e a coligação passiva ilegal.
Por impugnação, alegou que contribuiu para que a Oni Way iniciasse efectivamente a sua actividade e que esta só não iniciou a sua actividade por diversas vicissitudes que lhe são totalmente alheias.
No mais, nega a ocorrência de qualquer transmissão de parte de estabelecimento da Oni Way para a TMN e a não verificação dos pressupostos da responsabilidade civil extracontratual relativamente ao pedido de indemnização por danos morais formulado pelos Autores.
Concluiu pela sua absolvição da instância, ou se assim não se entender, pela improcedência da lide e pela absolvição dos pedidos.
A Oni Way contestou (fls. 775) e deduziu reconvenção; termina com a improcedência da acção, ou caso assim não se entenda, em caso de procedência da mesma, a condenação do 1º A. a devolver o que a Ré lhe entregou a título de compensação pela cessação.
Os autores responderam às excepções deduzidas pelas rés (fls. 910).
A ré Oni Way ofereceu um articulado superveniente (fls. 1458), no qual afirma que, na sequência de um processo de despedimento colectivo, despediu o 4.º autor, DD, e que este A. impugnou tal decisão no processo que corre termos no 4º Juízo deste Tribunal.
Esse articulado superveniente não foi admitido (fls. 1755-1756).
Inconformada a ré Oni agravou desse despacho, concluindo, em suma, que tendo alegado facto extintivo do direito do autor ocorrido em momento posterior ao da contestação, pode ser invocado por via de articulado superveniente por si apresentado.
Os autores e rés responderam ao recurso no sentido do seu não provimento.
O tribunal sustentou o despacho recorrido (fls. 1918).
Foi proferido despacho saneador (fls. 1754).
Procedeu-se à selecção da matéria de facto, com reclamações parcialmente atendidas (fls. 1980).
Foi ordenada a elaboração de um índice, que consta fls. 2709.
Realizou-se o julgamento e respondeu-se à matéria de facto (fls. 2805 a 2926).
Foi proferida sentença (fls. 2933), que decidiu:
Os autores arguiram a nulidade da sentença, alegando a inaudibilidade de três depoimentos das suas testemunhas, e requereram a repetição desses depoimentos (fls. 3175).
Foi confirmado o alegado (fls. 3692) e por despacho declararam-se nulos os depoimentos prestados por três testemunhas, tendo-se ordenado a sua repetição (fls. 3693-3694).
Declarou-se a nulidade da matéria de facto e da sentença proferida na sequência do julgamento.
Foram reinquiridas as três testemunhas e proferida decisão quanto à matéria de facto (fls. 3783 e 3786).
Foi homologada a desistência da instância relativamente à autora CC (fls.2933 e 2788).
Proferida sentença foi absolvida a ré Oni Way da instância, por falta de interesse em agir; quanto ao pedido do autor DD de ser declarada a manutenção do seu posto de trabalho na Oni Way : e foi julgada a acção totalmente improcedente quanto aos demais pedidos, principais e subsidiários, dos autores AA, BB e DD e, em consequentemente absolvidos os réus:
Oni Way – Infocomunicações, SA, Vodafone Telecel – Comunicações Pessoais, SA, Sonaecom – Serviços de Comunicações, SA (que sucedeu a Optimus Telecomunicações, SA), TMN – Telecomunicações Móveis Nacionais, SA, ICP-Anacom e Estado Português, ficando prejudicado o conhecimento do pedido reconvencional.
Inconformados com a referida decisão dela recorrem os autores, concluindo as suas alegações de recurso do seguinte modo:
I - QUANTO À MATÉRIA DE FACTO – DA PROVA GRAVADA E DOCUMENTAL
(…)
Os réus responderam ao recurso pugnando pela sua improcedência.
Foram recebidos os recursos, observado o art.º 87.º n.º 3 e colhidos os vistos legais.
2. Matéria de Facto
Na primeira instância foi considerada assente a seguinte factualidade:
A) Tendo em vista o cumprimento do disposto na Decisão n.º 128/1999/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de Dezembro de 1998, relativa à introdução de um sistema de comunicações móveis e sem fios (UMTS - Universal Mobile Telecommunications Systems) de terceira geração na Comunidade Europeia, foi aprovado pelo Conselho de Administração do então designado ICP, em 23 de Dezembro de 1999, o procedimento relativo ao licenciamento dos serviços UMTS/IMT2000.
B) Este sistema caracteriza-se por aproximar as redes móveis da capacidade das redes fixas, permitindo aos utilizadores móveis o acesso a serviços multimédia, nomeadamente videoconferência, acesso à internet, compras “on line”, “SMS”, “paging” e fax.
C) Entre os vários princípios orientadores, consagrou-se a abertura de concurso público para atribuição de quatro licenças UMTS/IMT2000, com validade de 15 anos, susceptível de renovação, por iguais períodos, mediante pedido das entidades licenciadas, desde que apresentado com antecedência mínima de 3 anos sob o termo, concurso esse cuja abertura se fixou para o terceiro trimestre de 2000, face à necessidade, então afirmada pelo ICP, de garantir o início da prestação do serviço em 1 de Janeiro de 2002.
D) Na mesma data, o Conselho de Administração do então designado ICP deliberou ainda reservar para os mesmos Sistemas de Telecomunicações Móveis Internacionais, 2 x 15 MHz de espectro emparelhado nas faixas de 1920-1980 MHz/ 2110-2170 MHz e 5 MHz de espectro não emparelhado na faixa 1900-1920 MHz, para cada uma das quatro licenças a atribuir, conforme aviso de 13.07.2000, publicado no Diário da República, III Série, n.º 174, de 29 de Julho.
E) E, ainda neste seguimento, foram aprovados e publicados:
a) Portaria n.º 532-A/2000, de 31 de Julho, que aprovou o Regulamento do Concurso Público para atribuição de licenças de âmbito nacional para a exploração de sistemas de telecomunicações móveis internacionais (IMT2000/UMTS), envolvendo o estabelecimento das correspondentes infra-estruturas e a prestação dos serviços associados.
b) Despachos do Ministro do Equipamento Social, ambos de 1 de Agosto de 2000, que nomearam a Comissão de avaliação das propostas e aprovaram o Caderno de Encargos do Concurso Público.
c) Despacho do Ministro do Equipamento Social, de 1 de Agosto de 2000, publicado, sob a forma de Aviso, na II Série do Diário da República n.º 176, de 1 de Agosto de 2000, que determinou a abertura do concurso público.
F) Em 19 de Dezembro de 2000, posteriormente à apresentação pela comissão, designada no âmbito do concurso da lista classificativa dos concorrentes e da proposta de atribuição das licenças, a qual foi homologada pelo membro do Governo responsável pela área das comunicações, o Ministério do Equipamento Social anunciou os resultados do concurso público.
G) As quatro licenças, objecto do concurso público, foram atribuídas às Rés, ou seja à então designada “Telecel- Comunicações Pessoais, S.A.”, à “TMN- Telecomunicações Móveis Nacionais, S.A.”, à “ONI WAY- Infocomunicações, S.A.”, e à “OPTIMUS Telecomunicações, S.A.”, tendo sido emitidas pelo Conselho de Administração do então designado ICP, em 11 de Janeiro de 2001.
H) As licenças foram atribuídas por um prazo de 15 anos, podendo a sua renovação ser autorizada, por iguais períodos, mediante pedido das entidades licenciadas, desde que apresentado com antecedência mínima de 3 anos sob o termo.
I) O Conselho de Administração do ICP- ANACOM, considerou adequada a prorrogação até 31 de Dezembro de 2002, do inicio da exploração comercial do sistema UMTS, propondo ainda, em 22 de Outubro de 2001, ao membro do Governo responsável a aplicação, em 2002, de uma taxa de utilização do espectro radioeléctrico afecta aos serviços de UMTS de valor nulo, para os operadores que iniciassem a sua actividade nesse ano.
J) Estas propostas foram aprovadas pelo Ministro do Equipamento Social, em 24 de Outubro de 2001, tal como consta do Despacho n.º 111/MES/2001.
L) O Réu Estado só “aceitou” dividir o espectro radioeléctrico que havia sido concedido à Oni Way por ter sido esse o entendimento do ICP Anacom.
M) A título de compensação a Ré, ONI WAY entregou ao Autor, AA a quantia de € 9.088,72, em 2002-12-30.
Da resposta à base instrutória:
1º Entre as diversas obrigações que decorriam da concessão da licença, as três restantes operadoras, detentoras de licença GSM/DCS, comprometeram-se a oferecer “roaming” nacional à ONI WAY, permitindo assim estabelecerem-se as ligações entre os telemóveis chamados de segunda geração (GSM/DCS) e os da terceira, por duração não inferior a cinco anos desde a data da licença. – fls. 122, 131 e 150: licenças do ICP.
2º Uma vez licenciada, a Ré, ONI WAY, bem como todas as demais licenciadas, vinculou-se a desenvolver um conjunto de acções, com vista ao desenvolvimento da política nacional referente à sociedade de informação, nomeadamente no que concerne aos próprios instrumentos de intervenção nesta área do Estado.
3º Pois, como a introdução deste sistema tem como pressuposto necessário determinados objectivos no campo da sociedade de informação e da promoção de mercados abertos e concorrenciais, todas as candidaturas reflectiram essas preocupações, dando ainda origem a compromissos financeiros, assumidos enquanto tal nas propostas das quatro operadoras.
4º Para fazer face a esses compromissos, bem como para iniciar tais projectos, cuja realização incumbia, na exacta medida em que se auto-vinculou na proposta de licenciamento, a Ré, ONI WAY, iniciou o seu processo de contratações.
5º O Autor, AA foi contratado pela Ré, ONI WAY, em 3 de Junho de 2002, com a categoria profissional de Técnico Superior II, auferindo, à data:
a) a remuneração base mensal ilíquida de € 2.575,00;
b) € 7,48, por cada dia útil de trabalho, a título de subsídio de alimentação;
c) plano de saúde Sãvida (que se consubstanciava no direito a ser recebido por um médico afecto à Sãvida sem qualquer encargo inerente e no levantamento gratuito dos medicamentos comparticipados), e seguro de acidentes pessoais e de vida, sendo o capital seguro de 50.000 euros em caso de morte, invalidez permanente e doenças graves. – fls. 156, 157, 160 a 162 (e art. 14 da PI a fls. 7 conjugado com o 1º contestação Oni fls. 776).
O A. poderia vir a ganhar 20% do ordenado anual ilíquido em 2002 em função do desempenho - fls. 156
6º O Autor, BB foi contratado, em 24 de Junho de 2002, com a categoria profissional de Especialista, auferindo à data:
a) € 2.850,00 de remuneração base mensal ilíquida;
b) € 7,48, por cada dia útil de trabalho, a título de subsídio de alimentação;
c) (eliminado);
d) uma viatura para uso pessoal, no valor de € 17.458,00;
e) um cartão Galp, com o plafond anual de € 1.496,00;
f) um plafond anual para despesas de comunicação, no valor de € 1.496,00;
g) um plano de saúde Sãvida, que se consubstanciava no direito a ser recebido por um médico afecto à Sãvida sem qualquer encargo inerente e no levantamento gratuito dos medicamentos comparticipados, e seguro de acidentes pessoais e de vida, sendo o capital seguro de 50.000 euros em caso de morte, invalidez permanente e doenças graves – fls. 169 a 181 (e art. 15 da PI a fls. 7 conjugado com o 1º contestação Oni- fls. 776),
O A. poderia vir a ganhar 20% do ordenado anual ilíquido em 2002 em função do desempenho - fls. 169.
7º A Autora, CC foi contratada pela Ré, ONI WAY, em 15 de Julho de 2002 (N: fls. 184 está Julho), com a categoria profissional de Técnico Superior I, auferindo à data:
a) € 1.000,00 de remuneração base mensal ilíquida;
b) € 7,48, por cada dia útil de trabalho, a título de subsídio de alimentação.
c) um plano de saúde Sãvida, que se consubstanciava no direito a ser recebido por um médico afecto à Sãvida sem qualquer encargo inerente e no levantamento gratuito dos medicamentos comparticipados, e seguro de acidentes pessoais e de vida, sendo o capital seguro de 50.000 euros em caso de morte, invalidez permanente e doenças graves – fls. 182 e segs.
8º O Autor, DD foi contratado pela Ré, ONI WAY, em 16 de Agosto de 2001, com a categoria profissional de Técnico Superior II, auferindo, à data:
a) 480.000$00, o qual foi aumentado para € 2.650,00 de remuneração base mensal ilíquida a partir de 01.05.2002;
b) € 7,48, por cada dia útil de trabalho, a título de subsídio de alimentação;
c) eliminado( cfr. acta de fls. 3900);
d) um plano de saúde Sãvida, que se consubstanciava no direito a ser recebido por um médico afecto à Sãvida sem qualquer encargo inerente e no levantamento gratuito dos medicamentos comparticipados, e seguro de acidentes pessoais e de vida, sendo o capital seguro de 50.000 euros em caso de morte, invalidez permanente e doenças graves – fls. 186 e segs.
O A. poderia vir a ganhar 20% do ordenado anual ilíquido em 2001 e 2002 em função do desempenho - fls. 186.
9º Na motivação subjacente à celebração destes contratos de trabalho, esteve sempre presente o facto de fazerem parte de um projecto inovador e arrojado que iria revolucionar o sector das telecomunicações em Portugal e que os iria valorizar ainda mais profissionalmente, bem como trazer-lhes grande realização pessoal.
10º Os Autores iniciaram a sua actividade profissional, nas instalações da 1ª Ré, por conta e direcção dos seus chefes hierárquicos.
11º Usando os meios de trabalho fornecidos pela 1ª Ré, e desempenhando diariamente as tarefas que lhes foram sendo, sucessivamente, confiadas.
12º Trabalho esse que veio a permitir à Ré ONI WAY ter todas as infra-estruturas técnicas, administrativas e comerciais prontas para a sua entrada no mercado no segundo semestre de 2002, mas apenas na tecnologia 2,5G, caso a Ré Oni conseguisse a interligação com todos os demais operadores, não havendo qualquer hipótese de operar nesta altura em UMTS.
13º Nomeadamente a escolha da marca comercial, “V”.
14º Tendo ainda investido pelo menos 280 milhões de euros dos 2.620 milhões de euros legalmente exigidos para investimento no prazo de quinze anos, tal como decorria dos encargos financeiros assumidos (cfr. depoimento de J... ...:CFO).
15º E tendo os trabalhadores entretanto contratados começado a desenvolver os projectos a que estava vinculada pela concessão da licença.
16º Não Provado (Estando a Ré ONI WAY, em virtude do trabalho já realizado pelos seus colaboradores, disponível para iniciar as operações em Novembro de 2001).
17º Face aos atrasos na disponibilização da tecnologia UMTS a Ré ONI WAY e a Associação dos Operadores de Telecomunicações, representando esta última as restantes três operadoras, vieram solicitar, em Junho e Julho de 2001, à actualmente designada ICPAutoridade Nacional de Comunicações (abreviadamente designado por ICP- ANACOM) a prorrogação do prazo de início de exploração comercial do referenciado sistema.
18º E fizeram-no justificando a alegada necessidade com atrasos na disponibilização dos terminais compatíveis com a dita tecnologia, bem como com dificuldades de estabilização do “software” de rede, motivado pela incipiente regulamentação referente ao desenvolvimento dos sistemas associados à mesma tecnologia e ainda com a não realização dos testes globais de interoperabilidade. Tudo conforme se alcança pela deliberação do ICP de 31.07.2001 sobre a “Implementação do sistema UMTS em Portugal” que segue:
Na sequência do processo de atribuição de licenças para exploração dos sistemas móveis de 3ª geração (UMTS), foram recebidas no ICP solicitações evidenciando a necessidade de se proceder à prorrogação do início de actividade do mesmo, por se entender ser impossível a disponibilização de ofertas comercias nos calendários e condições previstos nas mesmas.
Tendo presente que: A fundamentação apresentada para a impossibilidade de entrada em serviço na data prevista na licença decorre da existência de alegados atrasos na disponibilização de terminais de terceira geração, bem como de dificuldades de estabilização do "software" de rede resultantes de atrasos na elaboração das normas a utilizar no desenvolvimento dos sistemas associados às redes UMTS;
b) As licenças UMTS atribuídas prevêem prazo específico para o efectivo início da actividade de acordo com os calendários a que os licenciados se auto-vincularam, prevendo-se apenas o seu diferimento por motivo de força maior devidamente justificado e como tal reconhecido pelo ICP;
c) A existência de motivo de força maior depende da verificação da natureza imprevisível, impeditiva e insuperável dos factos apresentados pelos operadores e que sejam considerados imprescindíveis ao cumprimento das obrigações da licença, o Conselho de Administração do ICP deliberou a 31 de Julho de 2001:
1. Solicitar aos operadores licenciados para operador de sistemas UMTS/IMT2000 que apresentem a devida fundamentação da situação, no contexto de pressupostos económicos, de mercado e técnicos, contendo, nomeadamente, cartas de declaração de fabricantes e/ou fornecedores, entre outros, e indicando claramente a data previsível para ultrapassar os impedimentos apontados;
2. Considerando ainda que importa assegurar a cobertura nacional nas redes e serviços de terceira geração tão rapidamente quanto possível, salvaguardando, simultaneamente, a desejável concorrência entre operadores licenciados, admite-se que, no quadro da fundamentação a apresentar pelos operadores, seja equacionada a utilização partilhada de infra-estruturas de rede, v.g. através de acordos de "roaming" (UMTS) em zonas de menor nível de rendimento/densidade populacional, por um período de tempo limitado;
3. Efectuar consulta formal, junto dos fabricantes de infra-estrutura e terminais, quanto às datas de disponibilização efectiva dos equipamentos, em quantidades mínimas que permitam a exploração comercial dos serviços UMTS;
4. Em face dos dados recebidos, verificar se se integram nos pressupostos de "força maior" e, em caso afirmativo, qual o período de prorrogação necessário.
Por sua vez, a 22.10.2002, o ICP deliberou no âmbito da “Implementação de sistemas UMTS” que:
Uma vez concluídas as diligências determinadas em 31 de Julho de 2001, o Conselho de Administração do ICP, por deliberação de 22 de Outubro de 2001, decidiu o seguinte:
1. Reconhecer como constituindo motivo de força maior a comprovada inexistência no mercado de equipamentos de infra-estrutura de rede e terminais que permitam o início de actividade dos serviços UMTS nos prazos a que se vincularam as entidades licenciadas;
2. Propor ao membro do Governo responsável pela área das comunicações a prorrogação, até 31 de Dezembro de 2002, do prazo a conceder aos operadores UMTS para o efectivo início da actividade licenciada;
3. Reavaliar, no decurso do 3º trimestre de 2002, a situação do mercado em face dos desenvolvimentos verificados;
4. Propor ao membro do Governo responsável pela área das comunicações a aplicação, em 2002, de uma taxa de utilização do espectro radioeléctrico afecta aos serviços UMTS de valor nulo, para os operadores que iniciarem a actividade durante esse ano;
5. Considerar susceptíveis de partilha entre os operadores UMTS, no quadro das actuais licenças, os elementos de rede discriminados em anexo: .O que veio a resultar no seguinte despacho do Ministro do Equipamento Social publicado no D.R. (III Série), de 24 de Outubro:
Tendo em consideração a proposta de alteração da data de início de actividade das entidades licenciadas para operar os sistemas de Telecomunicações Móveis Internacionais (IMT2000/UMTS), apresentada pelo Instituto das Comunicações de Portugal (ICP), a 23 de Outubro do corrente, no qual se refere "a natureza impeditiva e insuperável dos factos apurados, determinantes que são da impossibilidade, objectiva e subjectiva, do cumprimento das obrigações que impendem sobre os operadores licenciados para a exploração de sistemas UMTS, nomeadamente no que se refere à data de início da sua disponibilização", concordo que, tal como sugerido, o prazo a conceder aos operadores para o efectivo início da actividade licenciada seja prorrogado até 31 de Dezembro de 2002.
Concordo também com a proposta do ICP no sentido da aplicação de uma taxa de utilização do espectro radioeléctrico de valor nulo, em 2002, como forma de incentivar os operadores licenciados a iniciarem a exploração comercial dos serviços UMTS ainda no decurso desse mesmo ano. Lisboa, 24 de Outubro de 2001.
O Ministro do Equipamento Social, - ...
19º Não Provado (Em 27 de Setembro de 2001, a Ré, ONI WAY já se encontrava em plena actividade, contando para tal com os conhecimentos e “know-how” dos seus trabalhadores).
20º Em simultâneo e como consequência directa dos atrasos, a Ré, ONI WAY requereu, mesmo que a título provisório, o acesso de frequências DSC1800.
21º O que lhe permitiria ter rede própria e oferecer serviços com a tecnologia GSM/GPRS.
22º Em alternativa, requereu que lhe fosse permitido utilizar as redes dos seus três concorrentes, mediante “roaming” nacional, oferecendo os mesmos serviços, referentes à tecnologia de segunda geração.
23º Tendo o ICP- ANACOM, na deliberação de 31 de Julho de 2001, deliberado que iria recusar o primeiro pedido por o mesmo carecer de licença que não lhe fora concedida.
24º E submetendo o segundo pedido à auscultação do Conselho Consultivo do ICP- ANACOM e dos quatro operadores móveis, tudo conforme deliberação que segue:
Face aos pedidos da Oniway - Informações, S.A., na sua qualidade de licenciada para operador de sistemas UMTS/IMT2000, visando:
1º O acesso, mesmo que a título provisório, a um conjunto de frequências DCS1800 que lhe permitam dispor de rede própria nas zonas de maior tráfego, oferecendo serviços que utilizem tecnologia GSM/GPRS; e 2º A possibilidade de utilização das redes dos seus três concorrentes, mediante roaming nacional, oferecendo serviços com recurso à tecnologia GSM/GPRS, foram, por deliberação de 31 de Julho de 2001, tomadas as seguintes decisões:
1ª Questão
Considerando que:
a) A Oniway requer frequências cuja utilização se destina à prestação de serviços para os quais não foi licenciada;
b) A planificação e atribuição de frequências se rege por critérios de disponibilidade do espectro radioeléctrico, de garantia de condições de concorrência efectiva nos mercados relevantes e de utilização efectiva e eficiente das frequências;
c) Ponderados os critérios referidos, não se encontra prevista a disponibilização de frequências para a realização de uma quarta rede GSM/DCS, foi decidido informar a Oniway do sentido provável de decisão de indeferimento do seu pedido de atribuição de frequências na faixa do DCS1800, fixando-se o prazo de dez dias úteis para que a interessada se pronuncie, por escrito, nos termos do previsto no artigo 100º. e seguintes do Código do Procedimento Administrativo.
2ª Questão
Considerando que
a) A Oniway não pode aproveitar as condições de roaming previstas nos instrumentos do concurso, ou seja, não se considera a possibilidade de o impor, nomeadamente no âmbito das condições pré-negociadas com outros operadores, sem que haja lugar à implementação da rede UMTS objecto de licença;
b) Afastada a hipótese da atribuição das frequências pretendidas e querendo o ICP minimizar os efeitos que a não disponibilização atempada de equipamentos terminais necessários à exploração dos serviços UMTS irá suscitar, com particular incidência no novo entrante, é de equacionar qual o enquadramento aplicável àquela empresa enquanto prestadora de serviços móveis sem frequências próprias, o que se reconduz à actividade de MVNO, foi decidido informar a Oniway sobre este entendimento e submeter a auscultação do Conselho Consultivo do ICP e dos operadores móveis um documento para discussão, contendo a análise do conceito e das condições necessárias ao exercício da actividade de prestador de serviços móveis sem frequências próprias (MVNO), como forma de acautelar a viabilização de novos entrantes neste mercado.
(doc. de fls. 224 – n. 41 da PI)
25º O Réu ICP- ANACOM, face à notificação do acordo de “roaming” celebrado entretanto com a operadora TMN, e face aos pedidos de esclarecimento das outras duas operadoras, ora Rés, veio a decidir que tal acordo era legal, devendo incluir elementos de rede e de equipamentos de 3ª geração.
26º Ficando, por último, apenas pendentes, os acordos de interligação entre a ONI WAY e as restantes operadoras de telecomunicações.
27º Acordos estes essenciais para a entrada no mercado do quarto operador, uma vez que sem eles não era possível aos clientes da ONI WAY realizarem chamadas para os clientes das outras operadoras e vice-versa.
28º Tendo as Rés Vodafone e Optimus contestado o acordo celebrado com a TMN, a validade do mesmo foi confirmada, em 6 de Março de 2002, pelo Réu, ICPANACOM.
Tudo conforme a decisão de 6 de Março de 2002 sobre o “Pedido de atribuição de frequências DCS 1800 à ONI Way e acordo celebrado entre a TMN e a ONI Way” que se transcreve:
Por deliberação de 6 de Março de 2002, foi decidido:
1º Indeferir o pedido de atribuição de frequências DCS 1800 à ONI Way, dando seguimento ao projecto de decisão adoptado em 31 de Julho de 2001;
2º Determinar que o acordo de roaming celebrado entre a TMN e a ONI Way deve incluir, designadamente, a utilização - ainda que experimental - de elementos de rede e de equipamentos terminais de 3ª geração, no quadro das condições definidas no concurso do UMTS .
Deliberação
I. Antecedentes
1. Em Junho de 2001 a ONI Way - Infocomunicações, SA (adiante designada por ONI Way) reconhecendo a impossibilidade de lançar o serviço UMTS antes do 2º semestre de 2002, solicitou à Autoridade Nacional de Comunicações (ANACOM):
(i) O acesso, mesmo que a título provisório, a um conjunto de frequências DCS1800 que lhe permitisse dispor de rede própria nas zonas de maior tráfego, para a oferta de serviços utilizando tecnologia GSM/GPRS;
(ii) A possibilidade de utilização das redes dos seus três concorrentes, mediante a figura de "roaming nacional" prevista no caderno de encargos do concurso UMTS, tendo em vista a prestação dos mesmos serviços.
2. Após análise dos dois pedidos a posição da ANACOM transmitida, em Agosto, à ONI Way foi a seguinte:
2.1 Quanto ao pedido de frequências e tendo em conta que:
a) A ONI Way vem requerer frequências cuja utilização se destina à prestação de serviços para os quais não foi licenciada;
b) A planificação e atribuição de frequências se rege por critérios de disponibilidade do espectro radioeléctrico, de garantia de condições de concorrência efectiva nos mercados relevantes e de utilização efectiva e eficiente das frequências;
c) Ponderados os critérios acima referidos, não se encontra prevista a disponibilização de frequências para a realização de uma quarta rede GSM/DCS,
O Conselho de Administração aprovou um projecto de decisão de indeferimento do pedido de atribuição de frequências DCS1800, tendo fixado um prazo de 10 dias à ONI Way para se pronunciar sobre o mesmo.
2.2 Quanto ao "roaming":
a) Não pode a ONI Way aproveitar as condições de "roaming" previstas nos instrumentos do concurso UMTS, ou seja, não se considera a possibilidade de impor o "roaming" em causa, nomeadamente no âmbito das condições pré-negociadas com outros operadores, sem que haja lugar à implementação da rede UMTS objecto de licença;
b) Nestes termos, decidiu submeter a auscultação do Conselho Consultivo da ANACOM e dos quatro operadores móveis, um documento para discussão, contendo a análise do conceito e das condições necessárias ao exercício da actividade de prestador de serviços móveis sem frequências próprias, como forma de acautelar a viabilização de novos entrantes neste mercado.
3. Quanto ao projecto de decisão de indeferimento das frequências DCS-1800 pronunciou-se a ONI Way, por escrito e no prazo legal, invocando os argumentos que sumariamente a seguir se indicam:
- Alteração de circunstâncias traduzida no atraso generalizado na disponibilização de serviços IMT2000/UMTS, o que levaria à necessidade de aprofundamento do GPRS tendo para isso sido desenvolvidas tecnologias intermédias;
- O tipo de serviços suportados sobre o GSM/DCS com funcionalidades GPRS são essencialmente os mesmos que os oferecidos através do sistema UMTS para o qual a ONI Way foi licenciada;
- Necessidade de intervenção do regulador para reequilibrar a capacidade da empresa para concorrer com os outros três operadores, reconhecendo dessa forma que o atraso do UMTS penaliza especialmente o novo entrante no mercado móvel;
- Impossibilidade de alcançar os objectivos da ONI Way através do acesso à rede rádio dos actuais operadores GSM dada a dificuldade em obter níveis de preços, num processo de negociação comercial, que viabilizem uma operação de prestação de serviços;
- Precedentes existentes em matéria de facilitação no acesso a novas frequências por parte dos operadores já licenciados.
4. Quanto à questão dos prestadores de serviços móveis sem frequências próprias o Conselho Consultivo analisou em Setembro de 2001 o documento apresentado pela ANACOM tendo ficado acordada a constituição de um grupo de trabalho que se debruçaria especialmente sobre as questões de mercado e de concorrência associadas a esta matéria.
Não foi apresentada até à data à ANACOM nenhuma contribuição adicional por parte do Conselho Consultivo, nem foi a ANACOM solicitada a participar em qualquer reunião do referido grupo de trabalho.
5. Em Novembro de 2001 a ONI Way, ao abrigo da alínea f) do art. 13º da sua Licença nº ICP-03/UMTS, na qual se estabelece que " a ONI Way fica obrigada perante o ICP a comunicar, no prazo de 15 dias a contar da data da respectiva celebração, os termos dos acordos de roaming nacional firmados", comunicou e remeteu à ANACOM, com pedido de confidencialidade, um "Acordo de roaming nacional entre a ONI Way e a TMN" celebrado em 7 de Novembro. Tratava-se de um pré-acordo no qual se previa a celebração de um contrato definitivo no prazo máximo de 60 dias.
6. Em finais de Novembro de 2001 a OPTIMUS - Telecomunicações SA (adiante designada por OPTIMUS), afirmando ter tido conhecimento através da imprensa do referido acordo e embora desconhecendo o seu conteúdo, solicitou à ANACOM o esclarecimento de dúvidas que o mesmo lhe suscitava, nomeadamente, ao nível do impacto na concorrência no mercado móvel.
No mesmo sentido, deu entrada na ANACOM em início de Março, uma carta da Vodafone Telecel, Comunicações Pessoais SA, (adiante designada por Vodafone), na qual se pretende obter adequado esclarecimento quanto ao enquadramento legal e regulamentar aplicável à ONI Way enquanto requerente de interligação, manifestando igualmente preocupações relativamente à garantia de condições de concorrência no mercado.
7. Em início de Fevereiro deste ano a TMN - Telecomunicações Móveis Nacionais, SA (adiante designada por TMN) remeteu à ANACOM o "Acordo de roaming nacional celebrado entre a TMN e a ONI Way", em 21 de Janeiro, solicitando também o seu tratamento confidencial.
Ainda em Fevereiro a ONI Way manifestou à ANACOM a sua preocupação quanto à celebração de acordos de interligação, tendo apresentado uma carta da OPTIMUS relativa à motivação e calendário de negociação de interligação entre as duas empresas.
II Análise e Decisão
Entendeu desde logo a ANACOM que as questões associadas ao lançamento do UMTS não deveriam ser tratadas isoladamente.
Assim, em Outubro de 2001 a ANACOM deliberou:
- após consulta aos fabricantes e aos quatro operadores licenciados, propor ao Ministro do Equipamento Social (MES) o adiamento, para 31 de Dezembro de 2002 no máximo, dos prazos para início da actividade fixados nas licenças, o que veio a ser determinado pelo Despacho n.º 111/MES/2001 de 24.10;
- reavaliar, no decurso do 3º trimestre de 2002, a situação do mercado em face dos desenvolvimentos verificados;
- propor ao MES a aplicação em 2002 de uma taxa de utilização do espectro radioeléctrico afecto aos serviços UMTS de valor nulo, para os operadores que iniciarem a sua actividade durante esse ano, o que veio a ser determinado pelo referido Despacho do MES de 24 de Outubro ;
- considerar susceptíveis de partilha entre os operadores UMTS, no quadro das actuais licenças, os elementos de rede identificados na referida deliberação.
Nesta sequência, entendeu o MES, mediante proposta da ANACOM, prorrogar o prazo fixado no Regulamento do Concurso UMTS para regularização das participações accionistas, o que foi determinado nas condições estabelecidas na Portaria nº 1428-A/2001, de 17 de Dezembro.
Perante a notificação do acordo celebrado entre a TMN e a ONI Way impõe-se que a ANACOM:
1. decida definitivamente quanto ao pedido de atribuição de frequências DCS1800;
2. se pronuncie sobre a regularidade do próprio acordo.
Quanto a estes pontos e considerando que:
a) Na base da definição das condições de licenciamento do UMTS foi assumido fundamentadamente que este constitui um serviço com uma tecnologia diferente da do GSM, visando mercados distintos;
b) A ONI Way se encontra licenciada para a prestação de serviços através de sistemas de 3ª geração o que não permite considerar a atribuição de frequências DCS1800 como adicional relativamente às que são objecto da sua licença UMTS;
c) A necessidade de desenvolver serviços multimédia acessíveis no serviço móvel terrestre, reconhecida mundialmente para o desenvolvimento da sociedade de informação, levou à cooperação a nível mundial de toda a indústria, bem como das administrações e dos operadores, com vista à elaboração de uma família de normas - IMT 2000, onde se inclui o "UMTS" e que estão contidas na recomendação UIT-R M1457;
d) Estas normas definem claramente quais os interfaces rádio possíveis no âmbito deste serviço, por forma a permitir a sua utilização em qualquer parte do mundo, não estando nelas incluído o GSM/DCS;
e) Para permitir o desenvolvimento destes sistemas com capacidade para fornecer serviços multimédia que extravasavam claramente as potencialidades dos sistemas GSM, quer em termos de capacidade, quer em termos de velocidade, foram identificadas faixas de frequências diferentes utilizando planificações adequadas às novas tecnologias entretanto desenvolvidas, o que significa que não é verdadeira a afirmação da ONI Way segundo a qual
"a rede de acesso constitui um elemento neutro na arquitectura do sistema", sendo este, no entendimento da ANACOM, o elemento que faz a diferença;
f) Os serviços de geração 2,5 identificados pela ONI Way como GPRS não constituem, como afirmado por esta empresa, uma "tecnologia subsequente" ao GSM/DCS, tratando-se antes da introdução de novas facilidades suportadas na mesma tecnologia;
g) No final do ano 2001, no decurso do processo de reorganização da faixa de frequências DCS 1800 foram libertados mais canais, o que poderia desvalorizar um eventual argumento de indisponibilidade de espectro;
h) Nos termos da publicitação de frequências aprovada pela ANACOM em 7 de Fevereiro, na qual se identificam os canais susceptíveis de atribuição em 2002, foi efectuada uma reserva de 150 canais dado que é previsível que os três operadores licenciados para o serviço móvel terrestre venham a submeter à ANACOM pedidos de atribuição de espectro adicional para GSM/DCS1800, os quais em caso de comprovada necessidade poderão ser atribuídos;
i) Acresce que tendo em conta o tempo necessário à instalação de uma rede GSM/DCS, uma eventual autorização de utilização destas frequências no momento actual constituiria certamente um desincentivo ao desenvolvimento da rede IMT2000/UMTS, já adiado um ano face aos planos iniciais, o que implicaria ir em sentido contrário ao da política definida, quer a nível nacional, quer da União Europeia, de promoção do desenvolvimento das redes IMT2000/UMTS, de âmbito global, como uma contribuição decisiva para o desenvolvimento da Sociedade de Informação;
j) Referindo mais especificamente aspectos de mercado e de concorrência, entende-se que continua a não existir base fundamentada que justifique a atribuição de uma quarta licença para a rede DCS1800 - licenças que, de acordo com a legislação são atribuídas por 15 anos, podendo ser renovadas - dado que, nomeadamente, o mercado do Serviço Móvel Terrestre se encontra numa fase de desenvolvimento próxima da maturidade;
k) A atribuição das frequências à ONI Way implicaria avultados investimentos na construção de uma nova rede, cuja rentabilização não se prevê viável a curto prazo, o que neste contexto poderia vir a constituir um incentivo para o atraso no arranque e desenvolvimento do UMTS;
l) Nestas circunstâncias, considera-se em alternativa, que a realização de um acordo de acesso, permitirá que a organização mantenha a sua continuidade e reforçará a sua eficácia futura, contribuindo deste modo, par a redução de barreiras à entrada no mercado no âmbito do serviço de 3ª geração: i) ao proporcionar, desde já, o contacto com o mercado;
ii) permitindo angariar uma base de clientes;
m) Este quadro poderá ainda favorecer o desenvolvimento de uma concorrência efectiva dos serviços de 3ª geração, considerando que ao potenciar os investimentos já realizados pela ONI Way, minimizando o impacto dos custos fixos que entretanto terá de suportar, na situação actual (ausência de receitas por um período não previsível aquando do lançamento do projecto e em consequência de uma conjuntura económica desfavorável a nível nacional e internacional), um tal acordo permitirá à empresa evitar, ou pelo menos atenuar, os impactos negativos resultantes da impossibilidade de iniciar a prestação de serviços UMTS no prazo inicialmente previsto e que poderão estender-se ao mercado UMTS;
n) Embora se reconheça que esta abordagem permitirá acautelar os interesses privados da empresa, também é certo que terá reflexos positivos em matéria de interesse público. A este respeito são de referir nomeadamente, a curto prazo, as consequências em termos sociais, nomeadamente ao nível do emprego, e a médio e a longo prazo, a concretização dos compromissos assumidos pela empresa, perante o Estado, no âmbito do desenvolvimento da sociedade de informação;
o) A existência de outro operador móvel na actual situação poderá contribuir para o aumento da concorrência no mercado, nomeadamente pela pressão que poderá exercer no sentido de uma antecipação da descida global do nível de preços e do surgimento de serviços com maior valor acrescentado para os utilizadores. De facto, a introdução em condições competitivas de serviços inovadores de 2,5G pela ONI Way, poderá pressionar os actuais 3 operadores a desenvolverem com maior rapidez soluções de 2,5G, contribuindo de uma forma global para uma melhor preparação na entrada do UMTS por parte do mercado, nomeadamente operadores, clientes e fornecedores de equipamento, com reflexos positivos no crescimento do sector e no desenvolvimento da sociedade de informação;
O Conselho de Administração da ANACOM delibera ao abrigo da alínea c) do nº 1 do artigo 6º dos seus Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei nº 309/2001, de 7 de Dezembro, e dos artigos 21º e 22º, ambos do Decreto-Lei nº 381-A/97, de 30 de Dezembro:
1º Indeferir o pedido de atribuição de frequências DCS1800 à ONI Way.
2º Determinar que o acordo de roaming celebrado entre a ONI Way e a TMN, deve incluir, designadamente, a utilização - ainda que experimental - de elementos de rede e de equipamentos terminais de 3ª geração, no quadro das condições definidas no concurso do UMTS
29º Deliberação esta cujo conteúdo foi reiterado em 29 de Maio de 2002, a pedido da Ré, ONI WAY, face a dúvidas das outras duas operadoras em firmar os acordos de “roaming”.
Por deliberação de 29 de Maio de 2002, foi aprovada a deliberação complementar à deliberação de 6 de Março de 2002, relativa ao acordo celebrado entre a TMN e a Oniway.
Deliberação Complementar do Conselho de Administração da ANACOM Relativa ao Acordo Celebrado Entre a TMN e a ONIWAY
I. Antecedentes
1. Em 6 Março de 2002 o Conselho de Administração da ANACOM deliberou:
1º Indeferir o pedido de atribuição de frequências DCS1800 à Oniway.
2º Determinar que o acordo de roaming celebrado entre a Oniway e a TMN, deve incluir, designadamente, a utilização - ainda que experimental - de elementos de rede e de equipamentos terminais de 3ª geração, no quadro das condições definidas no concurso
UMTS.
Esta deliberação foi devidamente notificada à Oniway, em 26 de Março, e transmitida à Vodafone e à Optimus, em 9 de Abril, em resposta às respectivas cartas nas quais solicitavam esclarecimentos à ANACOM quanto ao enquadramento regulamentar aplicável ao acordo celebrado entre a Oniway e a TMN.
2. Em 8 de Abril de 2002 a Oniway comunicou à ANACOM que, não obstante a referida deliberação, mantinha-se a impossibilidade de concluir acordos de interligação com a Vodafone e a Optimus, por estas não se considerarem esclarecidas, pelo regulador, quanto à legalidade do pedido de interligação.
Assim sendo, a Oniway solicitou a intervenção da ANACOM ao abrigo do nº 1 do artigo 16º do Decreto-Lei 415/98, de 31.12, no sentido de "determinar à Vodafone e à Optimus a conclusão dos acordos de interligação e a sua implementação imediata, nomeadamente através do estabelecimento dos meios de interligação já instalados, da abertura das gamas de numeração associadas aos clientes e serviços da Oniway, nas respectivas redes, para o correcto encaminhamento das chamadas e da realização dos testes de portabilidade do número".
3. Em 15 de Maio de 2002 a ANACOM promoveu uma reunião com os quatro operadores de UMTS por forma a avaliar as questões por estes consideradas ainda subsistentes.
4. Na decorrência desta reunião, por carta de 21 de Maio de 2002, a Optimus colocou à ANACOM as questões que considera pendentes de esclarecimento.
II. Análise e decisão
Face às dúvidas suscitadas pelos demais operadores móveis, e em complemento da deliberação de 6 de Março de 2002, a ANACOM entende esclarecer adicionalmente o seguinte:
Quanto à alegada contradição entre os argumentos invocados para a recusa de atribuição de frequências e os efeitos positivos apontados pela ANACOM à celebração de um acordo de acesso, esclarece-se que o entendimento expresso na deliberação de 6 de Março parte do pressuposto de que perante um pedido de atribuição de frequências compete ao regulador formular um juízo, quer quanto ao seu enquadramento legal, quer quanto aos seus efeitos no mercado móvel; ao invés, perante a celebração de um acordo de acesso, voluntária e livremente negociado entre as partes, à ANACOM apenas compete pronunciar-se quanto à sua regularidade face à lei e não já decidir sobre um pedido que lhe tenha sido formulado.
São assim claramente distintas as situações - num caso há uma decisão da competência exclusiva do regulador e noutro há uma avaliação de um acordo livremente celebrado, o qual não versando sobre objecto legalmente impossível ou proibido, não implica uma verdadeira intervenção do regulador - com efeito, a ANACOM não impôs nem promoveu a celebração do acordo.
Com este pressuposto, os juízos formulados e expressos pela ANACOM a propósito do acordo visam sobretudo caracterizar a situação particular da Oniway, face à necessidade de uma avaliação completa de toda a problemática do UMTS, nomeadamente às questões relacionadas com o seu adiamento e com o desenvolvimento de serviços avançados de 3G.
No primeiro caso, está em causa evitar que a instalação de uma nova rede GSM/DCS, através da atribuição de frequências pelo período de 15 anos, constituísse um factor de desincentivo ao desenvolvimento da rede IMT2000/UMTS, ao arrepio de toda a orientação europeia nesta matéria.
No segundo caso, o que está em causa é apontar - face a um acordo livremente celebrado entre duas partes, sendo que uma é o novo entrante no mercado móvel sobre o qual, obviamente, incidem em particular os efeitos negativos do atraso na implementação do UMTS - as vantagens de interesse público existentes.
Conforme já expresso pela ANACOM, a introdução em condições competitivas de serviços inovadores de 2,5G pela Oniway, contribui para o desenvolvimento destes serviços avançados que, numa óptica do utilizador, são serviços em muitos casos semelhantes aos de 3G, embora prestados a partir de diferentes redes de acesso. Esta contribuição traduz-se, quer directamente através de prestação de serviços pela Oniway, quer pela prestação de serviços pelos outros operadores e num quadro de concorrência acrescida.
Acresce a contribuição, também, de uma forma global para uma melhor preparação na entrada do UMTS por parte do mercado, nomeadamente, operadores, clientes e fornecedores de equipamento, com reflexos positivos no desenvolvimento do sector.
Neste sentido, os serviços GPRS são uma antecâmara dos serviços UMTS, tal como realçado na Comunicação da Comissão relativa à "Introdução das comunicações móveis de terceira geração na União Europeia: ponto de situação e via a seguir".
Assim é que o desenvolvimento destes serviços, ao permitir que todos os intervenientes adquiram experiência com as novas aplicações de dados sem fios, constitui um objectivo de dinamização deste mercado, a prosseguir pelo regulador, revelando-se ainda uma etapa crucial para a implantação satisfatória de serviços 3G. Neste sentido, a prestação de serviços GPRS pela Oniway elimina uma possível barreira à entrada no UMTS que, de outro modo, este operador teria que enfrentar.
Neste sentido, reconhece-se que, apesar das diferenças entre serviços prestados com base em tecnologias diferentes, tal não impede que a experiência global adquirida na prestação de um determinado grupo de serviços (contacto com os clientes e as suas necessidades, relacionamento com fornecedores, indústria, semelhanças nos serviços de dados e nas configurações de billing, etc), não possa ser utilizada como contributo para uma melhor preparação no início da prestação da próxima geração de serviços.
Neste contexto, o Conselho de Administração da ANACOM delibera esclarecer o seguinte:
1º A titularidade de uma licença UMTS permite a celebração de acordos de acesso às redes dos operadores de Serviço Móvel Terrestre tendo em vista a prestação de serviços
GPRS;
2º Nestes termos a Oniway:
a) Pode prestar serviços GPRS e utilizar para o efeito a gama de numeração 95 já atribuída pela ANACOM;
b) Deve adequar os termos contratuais acordados com a TMN às deliberações de 6 de Março e à presente, bem como à demais legislação aplicável, designadamente, o Regulamento de Exploração de Redes Públicas de Telecomunicações, aprovado pelo DL n.º 290-A/99, de 30 de Julho;
c) Tem direito a requerer interligação nos termos definidos no DL nº 415/98, de 31 de Dezembro.
d) Deve, do início desta actividade, incluir elementos de rede e equipamentos terminais de terceira geração, ainda que numa base experimental.
30º Recusas que se mantiveram, o que deu origem a que a Ré, ONI WAY requeresse nova intervenção do Réu, ICP- ANACOM.
31º Em 20 de Junho de 2002, reiterando a 26 do mesmo mês, o Réu
ICP- ANACOM deliberou novamente, estabelecendo um prazo de apenas cinco dias úteis para a conclusão dos acordos de interligação.
32º Determinando ainda que a Ré, ONI WAY pode prestar serviços GPRS e utilizar a gama de numeração 95, entretanto atribuída.
33º A mesma deliberação considera ainda relevante a “urgência de acautelar os interesses dos utilizadores”.
34º Deixando assim antever preocupações com a livre concorrência e com a necessária colaboração entre os diversos operadores móveis, reconhecida mundialmente.
Tudo conforme deliberação do ICP de 20 de Junho de 2002, relativa ao “prazo para a conclusão da negociação dos acordos de interligação entre a Oniway e a Vodafone e entre a Oniway e a Optimus”.
Por deliberação de 29.05.02, a ANACOM, complementando a deliberação de 06.03.02, relativa ao acordo celebrado entre a TMN - Telecomunicações Móveis Nacionais, S.A.
(adiante designada por TMN) e a Oniway - Infocomunicações, S.A. (adiante designada por Oniway), determinou que a Oniway:
a. Pode prestar serviços GPRS e utilizar para o efeito a gama de numeração 95 já atribuída pela ANACOM;
b. Deve adequar os termos contratuais acordados com a TMN às deliberações de 06.03.02 e à presente, bem como à demais legislação aplicável, designadamente, o Regulamento de Exploração de Redes Públicas de Telecomunicações, aprovado pelo Decreto-Lei nº 290-A/99, de 30.07;
c. Tem direito a requerer interligação nos termos definidos no Decreto-Lei n.º 415/98, de 31.12.
d. Deve, desde o início desta actividade, incluir elementos de rede e equipamentos terminais de terceira geração, ainda que numa base experimental.
Por comunicações de 07.06.02 e 18.06.02, a Oniway informou à ANACOM que, não obstante as diligências efectuadas junto da Optimus - Telecomunicações, S.A. (adiante designada por Optimus) e Vodafone Telecel - Comunicações Pessoais, S.A. (adiante designada por Vodafone) e as deliberações da ANACOM de 06.03.02 e 20.05.02, não foram concluídos os acordos de interligação.
Neste sentido,
a. Considerando as deliberações de 06.03.02 e 29.05.02 quanto ao acordo celebrado entre a TMN e Oniway;
b. Atendendo que a Oniway tem vindo a reiterar a necessidade de uma intervenção urgente por parte da ANACOM, no sentido de garantir a interligação daquele operador com a Optimus e Vodafone, para todo o tipo de tráfego;
c. Considerando que, em face da premência da matéria, a ANACOM promoveu, em 15.05.02, uma reunião com os quatro operadores de UMTS por forma a clarificar as questões por estes consideradas ainda subsistentes;
d. Atendendo a que Optimus e a Vodafone comunicaram à ANACOM, respectivamente em 17.12.01 e 18.12.01, a conclusão de um acordo de interligação celebrado em 10.12.01 para vigorar em 2002 (remetido posteriormente a esta Autoridade);
e. Considerando que, por deliberação de 29.05.02, foram fixados os preços máximos de terminação nacional na rede móvel para chamadas originadas em terminais móveis, para vigorar em 2002;
f. Considerando, em geral, os objectivos de promoção de concorrência a que a actuação da ANACOM deve obedecer, e a urgência de acautelar os interesses dos utilizadores;
Delibera o Conselho de Administração da ANACOM determinar, ao abrigo e nos termos do disposto na alínea c) do n.º 1 do artigo 16.º de Decreto-Lei n.º 415/98, que a Vodafone, Optimus e Oniway procedam à conclusão da negociação dos acordos de interligação, para todo o tipo de tráfego, no prazo máximo de 5 dias úteis, remetendo, de imediato, à ANACOM uma cópia integral dos acordos celebrados.
35º Sem que o Réu, ICP-ANACOM, tivesse tomado uma medida sancionatória passado o prazo concedido.
36º Não obstante o teor das deliberações do Réu, ICP- ANACOM, os acordos nunca vieram a ser firmados pela Optimus.
37º As Rés, VODAFONE e OPTIMUS recusaram proceder à referenciada interligação, mesmo após a prorrogação pelo ICP- ANACOM do prazo para esse efeito, de uma queixa apresentada na Comissão Europeia pela Ré, ONI WAY e de uma acção de indemnização intentada no Tribunal Cível de Lisboa por esta última.
38º A perspectiva da concorrência por parte do quarto operador fez as Rés, VODAFONE e OPTIMUS temerem piores resultados.
39º Caso a Ré, ONI WAY conseguisse entrar no mercado, a Optimus teria dificuldades acrescidas no seu negócio.
40º As Rés, VODAFONE (até Novembro de 2002) e OPTIMUS recusaram-se publicamente a fazer as exigidas interligações.
41º Bem sabendo que a Ré, ONI WAY tinha custos mensais de inactividade na ordem dos milhões de euros em custos com pessoal, instalações, consumíveis e compensações mensais a agentes.
42º Tendo o Réu, ICP- ANACOM voltado a pronunciar-se sobre a interligação, pela deliberação de 27 de Junho de 2002, adoptada no seguimento da anterior deliberação de 20 de Junho de 2002, foi esclarecido o seguinte:
Considerando nomeadamente que:
a) Os serviços GPRS podem genericamente ser percepcionados como uma antecâmara dos serviços UMTS, contribuindo assim desta forma para a inovação e para a promoção do desenvolvimento global e sustentado do sector;
b) Na perspectiva do utilizador, interessa sobretudo garantir-se o acesso a uma gama completa de serviços, antecipando-se o leque de possibilidades associadas à "3ª geração móvel";
c) Face às naturais expectativas dos utilizadores, é do interesse geral uma oferta comercial completa de serviços, independentemente do tipo de tráfego (comutação de circuitos ou comutação de pacotes), sem a qual não se afigura possível o desejável desenvolvimento dos serviços GPRS; as condições a observar nos acordos de interligação em negociação entre a Oniway - Infocomunicações, S.A. e a Optimus - Telecomunicações, S.A. e entre a Oniway - Infocomunicações, S.A. e a Vodafone Telecel - Comunicações Pessoais, S.A. devem contemplar todo o tipo de tráfego, independentemente da tecnologia associada, abrangendo-se assim naturalmente quer a comutação de circuitos, quer a comutação de pacotes.
Foi ainda decidida a prorrogação do prazo determinado na anterior deliberação de 20 de Junho até 01/07/02.
43º E reiterando novamente a ordem, em 24 de Setembro de 2002, quanto à obrigatoriedade das duas operadoras fornecerem a interligação, estabelecendo um período de quinze dias para as adaptações técnicas necessárias, após o qual a Vodafone e a Optimus estavam obrigadas a já terem celebrado os referidos acordos.
Conforme deliberação que segue:
Por deliberação de 24 de Setembro de 2002, e uma vez concluída a audiência dos interessados sobre o sentido provável da decisão ao abrigo dos Artigos 100.º e 101º do Código do Procedimento Administrativo, foi aprovada a decisão que consubstancia a intervenção da ANACOM na resolução do conflito, sobre interligação de redes, que opõe a Oni Way - Infocomunicações, S.A., à Vodafone Telecel - Comunicações Pessoais, .A., e Optimus - Telecomunicações, S.A., ao abrigo dos Artigos 16º, nº 3, e 18º do Decreto-Lei nº 415/98, de 31 de Dezembro.
(Arts. 16º, nº 3 e 18º do Decreto-Lei nº 415/98, de 31 de Dezembro)
A Enquadramento jurídico
I - Princípios gerais
1. A Lei de Bases das Telecomunicações - Lei nº 91/97, de 1 de Agosto - e o Decreto-Lei nº 415/98, de 31 de Dezembro, que desenvolveu as bases naquela estabelecidas, garantem a interligação, como a ligação física e lógica das redes de telecomunicações utilizadas por um mesmo ou diferentes operadores por forma a permitir o acesso e as comunicações entre os diferentes utilizadores dos serviços prestados.
2. Nos termos do art. 11º do Decreto-Lei nº 415/98, tanto a Vodafone, como a Optimus, estão obrigadas a negociar acordo de interligação com as entidades que o solicitem, desde que as partes na negociação, devidamente habilitadas para o efeito, designadamente, ofereçam redes públicas de telecomunicações comutadas, fixas e ou móveis, e ou serviços de telecomunicações de uso público e, ao fazê-lo, controlem os meios de acesso a um ou vários pontos terminais da rede, identificados por um ou vários números únicos do plano nacional de numeração.
3. Nos termos do art. 6º do mesmo diploma a Vodafone, por ter poder de mercado significativo nas redes telefónicas móveis e serviços telefónicos móveis, está obrigada a satisfazer todos os pedidos razoáveis de interligação, disponibilizando o acesso à rede, incluindo o acesso em pontos distintos dos pontos terminais de rede oferecidos à maioria dos utilizadores finais, quando solicitada pelo requerente da interligação.
4. O art. 16º do referido Decreto-Lei permite à ANACOM, a qualquer momento, por iniciativa própria, e impõe-lhe, a pedido de qualquer das partes, que intervenha nas negociações dos acordos de interligação, determinando, seja a inclusão de determinadas matérias, seja o estabelecimento de condições específicas, seja a conclusão das negociações no prazo de 30 dias. E, nos termos do nº 3 do art. 16º, quando as entidades não celebrem o acordo de interligação no prazo que lhes tenha sido fixado, compete à ANACOM praticar acto administrativo fundamentado nos termos do art.º 18º. 5. Assim, o princípio fundamental em matéria de acordo de interligação é o da liberdade das partes que pode, no entanto, ser condicionada pela ANACOM, no exercício dos poderes conferidos pelos artºs 16º a 19º do Decreto-Lei nº 415/98, tendo como pressuposto subjectivo a capacidade de exercício dos agentes envolvidos na celebração dos acordos de interligação e como pressuposto objectivo a realização dos interesses dos utilizadores, com eficiência económica (art. 4º, nº 1 do Decreto-Lei nº 415/98).
Significa o pressuposto subjectivo que havendo uma entidade titular de uma licença validamente emitida fica constituída em posição que lhe assegura a capacidade para figurar como parte em acordos de interligação, sendo-lhe igualmente reconhecida legitimidade para suscitar a intervenção da ANACOM nos moldes previstos nos artigos 16º a 19º do Decreto-Lei nº 415/98.
O pressuposto objectivo traduz-se na vinculação da intervenção da autoridade reguladora quer aos objectivos gerais que presidem à sua actuação, quer àqueles que são assinalados no diploma relativo à interligação.
II - Concurso público para atribuição de licenças "IMT2000/UMTS"
6. Foi aberto concurso público para atribuição de quatro licenças de âmbito nacional para os sistemas de telecomunicações móveis internacionais (IMT2000/UMTS) mediante a utilização das frequências identificadas pela
ANACOM.
O lançamento do concurso, conforme orientação comum em todos os países da União Europeia, ocorreu em aplicação da Decisão nº 128/1999/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de Dezembro de 1998, relativa à introdução coordenada de um sistema de comunicações móveis e sem fios (UMTS) de terceira geração na Comunidade.
Os Estados-membros obrigaram-se a tomar todas as medidas necessárias para permitir a introdução coordenada e progressiva de serviços UMTS no seu território, o mais tardar a partir de 1 de Janeiro de 2002 e a instituir um sistema de autorizações para o UMTS, o mais tardar em 1 de Janeiro de 2000.
7. Tendo por base aquela Decisão, a ANACOM definiu, em 23.12.99, o sistema de licenciamento para o IMT2000/UMTS e o Regulamento do Concurso foi aprovado pela Portaria nº 532-A/2000, de 31 de Julho.
Do concurso resultou que, das quatro licenças atribuídas, apenas uma foi concedida a um operador, a Oniway, que não dispunha também de licença para segunda geração; as três restantes foram atribuídas à Vodafone, à Optimus e à TMN, todas titulares de licenças GSM/DCS.
B
Outras considerações pertinentes
III - Objectivos do concurso
8. O objectivo do Concurso foi o de, por um lado, promover o estabelecimento de uma rede própria e, por outro o de permitir a exploração de serviços de comunicações móveis, num caso e noutro no âmbito de uma tecnologia denominada de "terceira geração".
9. Na definição das regras aplicáveis à atribuição das licenças em causa, visou-se favorecer a concorrência no mercado, quer no que se refere à posição dos novos entrantes, isto é, àqueles operadores que viessem a ser licenciados para terceira geração sem disporem de licenças de segunda geração, quer no que toca aos operadores já existentes no mercado móvel, de modo a que fosse possível desenvolverem adequadamente o seu negócio.
Assim, ao estabelecerem-se os critérios de selecção a ter em conta na apreciação das candidaturas, foi dado relevo à contribuição para as condições de concorrência efectiva. Neste âmbito, foi valorizada a oferta de roaming nacional entre os sistemas IMT2000/UMTS e os sistemas de segunda geração (GSM e DCS).
O Caderno de Encargos define roaming, para efeitos do concurso, como a possibilidade de um operador prestar o serviço aos seus clientes numa determinada zona geográfica, no território nacional, onde não disponha de cobertura através de meios próprios, entre os sistemas IMT2000/UMTS e os sistemas de 2ª geração móvel (GSM/DCS).
A valorização da oferta de roaming nacional entre os sistemas UMTS e os de 2ª geração (2G), para efeitos das candidaturas apresentadas a concurso, destinava-se logicamente a atenuar a desvantagem competitiva no acesso ao mercado móvel dos operadores que viessem a ser licenciados para a 3ª geração (3G) e que não fossem titulares de uma licença GSM/DCS.
Com efeito, os operadores que entrassem de novo no mercado, sem possuírem previamente uma licença GSM/DCS, por esse motivo, sempre se encontrariam numa situação de desvantagem relativamente aos operadores já instalados no mercado das telecomunicações móveis, devido ao esforço acrescido que as circunstâncias lhes exigiam.
Trata-se de uma questão equacionada na generalidade dos países europeus que impuseram ou valorizaram a oferta de roaming por parte dos operadores 2G que dispusessem de licença 3G aos novos entrantes, de modo a que estes utilizassem aquela rede 2G.
IV - A tecnologia de terceira geração e as licenças 10. Nos sistemas IMT2000/UMTS, a rede de acesso radioeléctrico tem características técnicas marcadamente diferenciadas da geração anterior (as redes de acesso de segunda geração GSM/DCS 900/1800); porém, a sua rede de concentração ou núcleo de rede possui características técnicas que resultam da evolução do núcleo de rede GSM/GPRS.
A funcionalidade GPRS está associada a uma rede de transmissão de dados, baseada na comutação de pacotes, sobreposta à actual rede GSM de comutação de circuitos, compartilhando com esta o interface rádio que permite o acesso e o transporte a alta velocidade. A disponibilização desta funcionalidade implica a criação de dois novos nós na rede GSM (SGSN e GGSN) a que estão associados novos elementos de transmissão exclusivamente relacionados com esta tecnologia, pelo que se pode considerar a existência de uma "sub-rede" na rede GSM 900/1800.
Ao evoluir, o núcleo de rede deste conjunto (relativa à comutação de circuitos/pacotes) vai constituir o núcleo de rede IMT2000/UMTS.
11. No contexto actual, considera-se que o início da exploração de serviços prestados através de terminais com a funcionalidade GPRS pelo novo operador, i) contribui para a redução das barreiras à sua entrada no mercado no âmbito da 3.ª geração; ii) permite que a organização mantenha a sua continuidade e que possa reforçar a sua eficácia futura, possibilitando, deste modo acautelar a defesa do interesse público, nomeadamente, a concretização, a médio e a longo prazo, dos compromissos assumidos pela empresa, perante o Estado, no âmbito do desenvolvimento da sociedade de informação.
É de notar que a diferença fundamental entre o GSM/GPRS e o UMTS reside na capacidade deste em suportar ritmos binários superiores tendo em conta os requisitos de qualidade de serviço para os vários serviços.
Acresce ainda que uma maior pressão no desenvolvimento destes serviços permite que todos os intervenientes do mercado, nomeadamente, operadores, clientes e fornecedores de equipamento, adquiram ganhos de experiência com as novas aplicações de dados sem fios, contribuindo efectivamente e de uma forma global para uma melhor preparação do mercado no âmbito da implementação e dinamização do UMTS. Esta fase (aquisição de experiência e conhecimentos) constitui uma etapa crucial para a implantação satisfatória da 3G, com reflexos positivos no desenvolvimento do sector. De facto, a experiência global adquirida na prestação de um determinado grupo de serviços, ao permitir o contacto com os clientes e as suas necessidades, e o relacionamento com fornecedores e indústria, não poderá ser esquecida enquanto contributo para uma melhor preparação no início da prestação da próxima geração de serviços.
12. Este objectivo de promover o desenvolvimento da 3G tem implícita a transitoriedade da situação criada. Permitir que a mesma se estenda para além de um prazo razoável poderá ter o efeito contrário ao desejado.
13. Na verdade, os serviços acessíveis através da funcionalidade GPRS podem, segundo a própria Comissão Europeia (Informação Liikanen, de 20 de Março de 2001), constituir um passo crucial para a aceitação em termos satisfatórios dos sistemas de terceira geração. A Comissão admite, assim, um trânsito gradual dos actuais sistemas GSM a MTS. De facto, o GPRS, ao permitir muitas aplicações antes limitadas pela velocidade de transmissão de dados disponível na comutação por circuitos do GSM, possibilitará um ensaio para a introdução das futuras e similares aplicações UMTS, nomeadamente serviços multimédia.
Em matéria de implantação das comunicações móveis de terceira geração, segundo a mais recente comunicação da Comissão Europeia, de 11.06.2002, é consensual que "não há soluções de curto prazo, a implantação da 3G é um processo evolutivo que, para além dos esforços dos intervenientes directamente envolvidos, exige um apoio permanente das autoridades públicas, as quais deverão igualmente dar provas de abertura na sua abordagem dos desafios a enfrentar".
14. A Oniway detém uma licença para a exploração do sistema UMTS, bem como uma licença de operador de redes públicas de telecomunicações atribuída pela ANACOM nos termos do Decreto-Lei nº 381-A/97, de 30 de Dezembro.
15. A Oniway informou a ANACOM que entrou numa fase de testes com friendly users e posteriormente numa fase de business simulation em que a arquitectura de rede que está a ser utilizada corresponde à configuração final para o lançamento comercial da sua oferta inicial.
Neste contexto, a Oniway confirma ter já disponíveis:
a) BSS (Business Support Systems) onde se incluem todos os sistemas de suporte ao negócio da Oniway;
b) Sistemas e Plataformas para suporte de serviços GSM/GPRS e UMTS;
c) Rede de núcleo ou rede "core"onde se incluem elementos de rede para comutação de circuitos e pacotes, para além de outros elementos comuns aos domínios de comutação por pacotes e circuitos;
d) Rede de acesso constituída por componentes UMTS e componentes que recorrem à rede de acesso da TMN. A este respeito, saliente-se que a Oniway solicitou recentemente à ANACOM o licenciamento de nós B.
O operador confirma que nos testes de business simulation foram contemplados os seguintes serviços e facilidades para os diferentes perfis de clientes:
- Serviços:
a) Voz;
b) Fax;
c) Dados em comutação de circuitos;
d) Acesso à internet através de comutação de circuitos/pacotes;
e) SMS;
f) MMS.
- Facilidades:
a) Voice mail;
b) Reencaminhamento de chamadas;
c) Chamadas em espera;
d) Chamadas em conferência;
e) CLIP;
f) CLIR;
g) COLR;
h) Barramentos de chamadas.
16. Conforme descrita pela Oniway, a rede de que dispõe inclui, para além das áreas de Sistemas de Suporte ao Negócio (BSS) e de sistemas e plataformas de serviços GSM/GPRS e UMTS, os blocos básicos que constituem a rede UMTS de acesso (Nós B e RNC) bem como a rede de núcleo ou "core" (SGSN, GGSN, MSC,
VLR e GMSC).
Assim, está-se em presença de uma rede que, suportada no interface rádio da nova tecnologia (UMTS), está em condições de emitir e de assegurar a execução de diversos procedimentos inerentes à oferta de serviços UMTS, com as limitações provocadas pelo adiamento da produção e comercialização em larga escala de equipamentos terminais dual mode (GSM/GPRS e UMTS).
C
Antecedentes relevantes
V - A não conclusão dos acordos
17. Em 20 de Junho de 2002, na sequência de anteriores deliberações e a pedido da Oniway, o Conselho de Administração da ANACOM determinou, ao abrigo da alínea c) do nº 1 do art. 16º do Decreto-Lei nº 415/98, que a Vodafone, a Optimus e a Oniway procedessem à conclusão da negociação dos acordos de interligação, para todo o tipo de tráfego, no prazo máximo de 5 dias úteis, remetendo, de imediato, à ANACOM uma cópia integral dos acordos celebrados.
Em 27 de Junho, face aos pedidos de esclarecimento colocados pelas partes, o Conselho de Administração da ANACOM especificou que as condições a observar nos acordos de interligação em negociação, independentemente da tecnologia associada, deveriam abranger quer a comutação de circuitos, quer a comutação de pacotes, e prorrogou o prazo para a conclusão dos acordos de interligação até 1 de Julho de 2002.
Foi dado conhecimento à ANACOM, por todas as partes, de que não foram celebrados os acordos de interligação no prazo fixado ao abrigo da alínea c) do n.º 1 do artigo 16º do Decreto-Lei nº 415/98, resultando das posições manifestadas que os motivos para a não celebração dos acordos residem na divergência entre as partes, essencialmente quanto ao tipo de tráfego a incluir nos acordos, bem como quanto à data da respectiva operacionalização.
Confirmando-se que os acordos não foram celebrados no termo final do prazo concedido e fixado, compete à ANACOM, nos termos do nº 3 do mesmo artigo 16º, proferir decisão fundamentada.
Em síntese, o presente acto respeita os princípios orientadores da interligação constantes do artigo 4º, bem como os critérios fixados no nº 3 do artigo 18º, todos do Decreto-Lei nº 415/98, em especial os interesses dos utilizadores finais, o interesse público, as obrigações e restrições regulamentares impostas às partes, o interesse de estimular ofertas de mercado inovadoras e de oferecer aos utilizadores uma vasta gama de serviços de telecomunicações, o interesse de assegurar condições de acesso idênticas, as posições de mercado relativas das partes e a promoção da concorrência.
Assim, tudo visto e ponderado, e face à análise das respostas oferecidas pelos interessados - Oniway, Optimus e Vodafone - no âmbito da audiência prévia realizada nos termos dos artigos 100º e 101º do C.P.A., constante do documento anexo:
D
Deliberação
O Conselho de Administração da ANACOM, ao abrigo e nos termos do nº 3 do art. 16º do Decreto-Lei nº 415/98, tendo em conta os princípios orientadores da interligação constantes do art. 4º do mesmo diploma, respeitando os critérios constantes do nº 3 do art. 18º, delibera:
I
1. A Vodafone e a Optimus estão obrigadas a assegurar a interligação à Oniway para a prestação de serviços acedidos através de terminais com a funcionalidade GPRS que não sejam dual mode (GSM/GPRS e UMTS).
2. Para efeitos do número anterior, ficam a Vodafone e a Optimus notificadas de que estão constituídas na obrigação de assegurar a interligação à Oniway, através da comutação de circuitos e de pacotes, no prazo máximo de 15 dias de calendário, abrangendo pelo menos os seguintes serviços:
- Terminação de chamada;
- Serviço de apoio ao cliente (169x);
- Serviços informativos (189x);
- Serviço de chamadas grátis para o chamador (800);
- Voice mail (6009, 609, 669);
- Terminação de SMS;
- Terminação de MMS.
3. Nos termos da alínea c) do artigo 22º do Decreto-Lei nº 415/98, a Vodafone, a Optimus e a Oniway devem comunicar à ANACOM os termos dos acordos de interligação estabelecidos.
II
1. A Oniway está obrigada a incluir no objecto dos contratos que celebre com os utilizadores finais a oferta dos serviços abrangidos nos termos da sua licença UMTS, devendo ainda inequivocamente garantir, desde o momento da sua celebração, a migração de todos os seus clientes para aquele sistema de 3.ª geração, no prazo máximo de 12 meses a contar da data fixada nos termos legais para o efectivo início da actividade ao abrigo das licenças UMTS.
2. A Oniway não está dispensada de cumprir todas as obrigações constantes da licença UMTS de que é titular nos exactos termos, condições e prazos nela previstos.
3. A Oniway não está igualmente dispensada de cumprir as regras que lhe sejam aplicáveis, nomeadamente em matéria de licenciamento radioeléctrico e respectivas taxas, nos termos do Decreto-Lei nº 151- A/2000, de 20 de Julho.
4. O não cumprimento pela Oniway das obrigações constantes da licença UMTS de que é titular determinará a revisão da presente deliberação.
III
A ANACOM fiscalizará o cumprimento do estabelecido nos números anteriores e tomará em cada momento as medidas adequadas à execução integral do disposto na presente deliberação
44º E, sem que o Réu ICP-ANACOM, face ao incumprimento das suas anteriores deliberações, aplicasse a sanção de suspensão ou cassação de licenças.
A Anacom emitiu um comunicado a 13 de Novembro de 2002 (“Interligação entre a Oniway e a Vodafone” com o seguinte teor:
Na sequência de reuniões ocorridas ontem na sede da ANACOM, para as quais foram convocadas a Oniway e a Vodafone, a ANACOM confirma a garantia dada por estes operadores de execução da interligação das respectivas redes, em 7 dias, em cumprimento da deliberação desta Autoridade.
A intervenção da ANACOM justificou-se na medida necessária à salvaguarda de condições de concorrência no mercado e à garantia do cumprimento das obrigações legais a que estão sujeitos os operadores móveis.
Por deliberação de 6 de Dezembro de 2002, foi aprovado o relatório do grupo de trabalho sobre o estado e previsão de implementação de sistemas UMTS, bem como as propostas a submeter ao membro do Governo responsável pela área das comunicações e as demais medidas associadas.
As propostas apresentadas foram confirmadas pelo Despacho nº 886/2003 do Ministro da Economia, de 30 de Dezembro de 2002, que nomeadamente prorroga até 31 de Dezembro de 2003 o prazo a conceder aos operadores UMTS para o início da actividade licenciada.
Por Deliberação do Conselho de Administração de 24 de Outubro de 2002, foi constituído um Grupo de Trabalho com o seguinte mandato:
•Analisar as respostas transmitidas pelos operadores licenciados para a exploração de sistemas UMTS na sequência de um pedido de informação que lhes foi dirigido pela ANACOM com vista a aferir do estado actual do UMTS;
•Verificar o estado de desenvolvimento face aos projectos apresentados no âmbito do Concurso;
•Actualizar a situação em termos de implementação ou realização do sistema UMTS noutros Estados Membros da União Europeia;
•Elaborar Recomendações, propondo medidas consideradas adequadas.
Em execução do seu mandato, verificou o Grupo de Trabalho, nomeadamente, o seguinte:
- O estado de desenvolvimento actual das redes UMTS das entidades licenciadas está bastante aquém do que seria necessário para permitir o lançamento comercial de serviços UMTS na data actualmente definida (31 de Dezembro de 2002), nos termos previstos nas propostas apresentadas a concurso e assegurando o cumprimento das obrigações constantes nas respectivas licenças;
- Nenhum dos operadores dispõe actualmente de uma rede operacional e de equipamentos terminais que lhe permitam iniciar a actividade comercial (apenas dispõem de redes piloto de reduzida dimensão para testes);
- Na Europa, não se encontra ainda disponível qualquer serviço 3G comercial, excepto os serviços piloto de pequena escala lançados a título experimental na ilha de Man, Mónaco e na Áustria (com a cobertura das principais cidades embora não estejam disponíveis terminais para a utilização do serviço);
- Os aspectos tecnológicos, a inexistência de equipamentos terminais UMTS, o endividamento dos operadores, a recessão do mercado das telecomunicações, bem como o decréscimo na procura de serviços móveis de dados, são factores que contribuem para os atrasos que se verificam no "roll-out" das redes UMTS e no início da oferta comercial de serviços de 3G;
- Na Europa, a efectiva disponibilização de redes e serviços UMTS só ocorrerá, na maioria dos casos, no ano de 2003;
- Em face da informação recolhida junto dos fabricantes e fornecedores de equipamentos, é previsível que só durante o segundo semestre de 2003 venham a estar disponíveis equipamentos terminais de UMTS. No entanto, tendo em conta o período necessário de testes de integração na rede (em particular de MVSI), não é expectável que estejam reunidas as condições que permitam o lançamento comercial de serviços de UMTS antes do final de 2003.
II
Analisado o relatório que lhe foi apresentado pelo referido Grupo de Trabalho e considerando que:
a) A comprovada inexistência no mercado de equipamentos de infra-estrutura de rede e terminais que permitam o início de actividade comercial dos serviços UMTS na data fixada no Despacho n.º 111/MES/2001, de 24 de Outubro de 2001, ou seja, em 31 de Dezembro de 2002, consubstancia um caso de força maior, susceptível de, nos termos do artigo 20.º do Decreto-Lei nº 381-A/97, de 30 de Dezembro, determinar a prorrogação do prazo para o início da actividade licenciada;
b) As alterações a introduzir às licenças UMTS emitidas devem-se circunscrever a aspectos que decorram da prorrogação do prazo para a disponibilização comercial de sistemas UMTS e não deve afectar o núcleo central das obrigações assumidas pelos licenciados nas propostas apresentadas ao concurso público;
c) É de incentivar a implementação de redes-piloto por parte dos operadores para a realização de testes;
d) Devem ser equacionados incentivos à partilha de infra-estruturas entre os operadores, nomeadamente, mediante a redução do montante das taxas de utilização do espectro em função do número de sites efectivamente partilhados;
e) Deve ser admitida alguma flexibilidade no que se refere ao número de centros de controlo e de estações de base (nós B) a instalar pelos licenciados, sem prejuízo do rigoroso cumprimento das obrigações de cobertura fixadas nas licenças;
f) Os atrasos que se verificam no lançamento das redes 3G/UMTS não devem constituir um entrave ao desenvolvimento dos projectos em curso para o desenvolvimento da sociedade de informação, o qual poderá continuar a ser prosseguido, nomeadamente, através de uma maior maturação das plataformas que exploram a transmissão de dados no sistema GSM/GPRS;
g) Importa articular as medidas preconizadas para a implementação de sistemas UMTS em Portugal com as linhas de acção propostas pela Comissão Europeia sua comunicação de 2002.06.11 visando uma mais célere introdução dos referidos sistemas.
O Conselho de Administração delibera:
1. Aprovar o relatório do Grupo de Trabalho, bem como as recomendações que nele se contêm.
2. Submeter ao membro do Governo responsável pela área das comunicações as seguintes propostas:
a) Prorrogar, até 31 de Dezembro de 2003, o prazo a conceder aos operadores UMTS para darem efectivo início à actividade licenciada, alterando-se, de conformidade, as licenças atribuídas;
b) Manter todas as obrigações constantes das licenças atribuídas aos operadores de sistemas UMTS;
c) Aplicar, no ano de 2003, uma taxa de utilização do espectro radioeléctrico afecta aos serviços UMTS de valor nulo, para os operadores que iniciarem a actividade durante esse ano.
III
3. Mais deliberou o Conselho de Administração:
a) Manter o prazo de vigência das licenças emitidas para exploração de sistemas UMTS, legalmente fixado em 15 anos;
b) Determinar aos operadores licenciados para a exploração de sistemas UMTS a apresentação quadrimestral da perspectivada calendarização do cumprimento das obrigações de cobertura fixadas nas correspondentes licenças;
c) Assegurar que a prorrogação do prazo para o início da exploração comercial de sistemas UMTS não afecta o desenvolvimento dos projectos, quer os em curso, quer os perspectivados, para o desenvolvimento da sociedade da informação;
d) Considerar como sendo susceptíveis de partilha entre os operadores UMTS, mediante a observância de certas condições, os seguintes elementos das respectivas redes:
- Estruturas de suporte, edifícios e sistemas auxiliares (por exemplo, Sistemas de Energia e ar condicionado).
- Equipamentos acessórios tais como cabos, combinadores, filtros e antenas.
- Rede de Acesso (Estação de base, RNC).
e) Permitir aos operadores, mediante pedido devidamente fundamentado, a instalação de um número de centros de controlo e de estações de base (nós B) inferior ao fixado nas licenças, caso a evolução da tecnologia e do mercado permita que seja assegurada a cobertura de área geográfica e população a que estão obrigados com um número inferior de infra-estruturas;
f) Determinar a preparação dos instrumentos necessários à alteração das licenças emitidas aos operadores UMTS de conformidade com o deliberado.
Lisboa, 6 de Dezembro de 2002.
O estudo elaborado pelo Grupo de Trabalho tem o seguinte sumário executivo:
Através do ofício ANACOM-S20121/2002 de 27-09-2002, foram notificados todos os titulares de licenças UMTS para que apresentassem à ANACOM, no prazo máximo de quinze dias, documento onde constasse uma avaliação do estado actual do UMTS em termos gerais e, concretamente, quanto às obrigações constantes da licença que lhes foi atribuída, bem como a respectiva perspectiva de evolução ou realização daquele sistema de telecomunicações, também em termos gerais e individuais, fazendo acompanhar os requeridos elementos de uma previsão para o lançamento real no espaço nacional dos serviços compreendidos na citada tecnologia.
Deste modo e na sequência da Deliberação do Conselho de Administração de 24 de Outubro, o Grupo de Trabalho procedeu à:
1) Análise da informação transmitida pelos operadores;
2) Verificação do estado de desenvolvimento face aos projectos apresentados no âmbito do Concurso;
3) Actualização da situação em termos de implementação ou realização do sistema UMTS noutros Estados Membros da União Europeia;
4) Elaboração de Recomendações, propondo medidas consideradas adequadas.
Basicamente, a argumentação apresentada pelos titulares de licenças UMTS resume-se a:
• Indisponibilidade de equipamentos: em particular, salientam por um lado, a indisponibilidade de terminais duais (GSM/GPRS e UMTS) e por outro, as questões de implementação, estável, do standard nos equipamentos da infra-estrutura de rede e terminais;
• Interoperabilidade: indicam que a estabilidade de funcionamento da rede passa, necessariamente, pela realização dos testes globais de interoperabilidade os quais não estão totalmente desenvolvidos;
• Plataformas de serviços: referem que as soluções existentes são escassas e pouco estáveis, não sendo possível dispor de uma oferta atractiva de serviços multimédia que inclua por exemplo, Serviços de videostreaming;
• Data de arranque prevista: como corolário das contrariedades apresentadas, os operadores (exceptuando a Vodafone) sugerem que a data praticável para o lançamento comercial do UMTS seja a de final de 20031.
Da análise da informação constante das respostas enviadas à ANACOM, conclui-se que o estado de desenvolvimento actual das redes UMTS das entidades licenciadas está bastante aquém do que seria necessário para permitir o lançamento comercial de serviços UMTS na data actualmente definida (31 de Dezembro de 2002), nos termos previstos nas propostas apresentadas a concurso e assegurando o cumprimento das obrigações constantes nas respectivas licenças.
De facto, face às obrigações constantes nas respectivas licenças de UMTS, (já explicitadas no capítulo 3 deste relatório), em 31 de Dezembro de 20022 , todas as entidades licenciadas deveriam, nomeadamente:
a) Iniciar a exploração comercial do sistema UMTS (salvo motivo de força maior devidamente justificado e como tal reconhecido pelo ICP);
b) Ter instalada uma quantidade mínima de Centros de Controlo (RNC) e Estações Base (Nós B), fixada na licença;
c) Assegurar coberturas de população e área fixadas na licença;
d) Garantir os valores de desempenho da rede;
e) Disponibilizar os serviços constantes na proposta apresentada, de acordo com a política de preços e pacotes prevista;
f) Disponibilizar, nos termos da respectiva proposta, um conjunto de ofertas no âmbito da sociedade de Informação;
g) Disponibilizar, caso aplicável, a respectiva oferta de roaming nacional.
Conforme já referido, nenhum dos operadores dispõe actualmente de uma rede operacional e de equipamentos terminais que lhe permitam iniciar a actividade comercial (apenas dispõem de redes piloto de reduzida dimensão para testes). Assim sendo, não deverá ser possível, naquela data, o cumprimento das obrigações acima referidas, em particular as referentes às alíneas a) b) e c).
Foram consultados os principais fornecedores de equipamentos terminais e de infraestrutura de rede.
Como apreciação genérica das respostas conclui-se que estas foram pouco detalhadas não identificando, por exemplo, o "road-map" de disponibilidade dos equipamentos e interoperabilidade.
Em síntese, podemos afirmar que os diferentes fabricantes/fornecedores de equipamentos acompanham o desenvolvimento da tecnologia, sendo eles próprios os principais motores desse desenvolvimento, nomeadamente no que se refere ao processo de normalização e fabrico de equipamentos.
Em face da informação recolhida é previsível que só durante o segundo semestre de 2003 venham a estar disponíveis equipamentos terminais de UMTS. No entanto, tendo em conta o período necessário de testes de integração na rede (em particular de MVSI), não é expectável que estejam reunidas as condições que permitam o lançamento comercial de serviços de UMTS antes do final de 2003.
Considerando o contexto internacional, na Europa não se encontra ainda disponível qualquer serviço 3G comercial, excepto os serviços piloto de pequena escala lançados a título experimental na ilha de Man, Mónaco e na Áustria (com a cobertura das principais cidades embora não estejam disponíveis terminais para a utilização do serviço).
São normalmente apontados como factores que contribuem para os atrasos que se verificam no "roll-out" das redes UMTS e no início da oferta comercial de serviços de 3G os seguintes:
• Aspectos tecnológicos;
• Inexistência de equipamentos terminais UMTS;
• Endividamento dos operadores;
• A recessão do mercado das telecomunicações;
• Decréscimo na procura de serviços móveis de dados.
Os países europeus que aspiravam a que as redes e serviços UMTS se desenvolvessem no mercado nos anos de 2001 e 2002 viram-se confrontados com os atrasos da indústria na estabilização e disponibilização da tecnologia.
Prevê-se que a efectiva disponibilização de redes e serviços UMTS só venha a ocorrer, na maioria dos casos, no ano de 2003, tal como o ilustra a Figura seguinte.
(...) N: gráfico não disponível
No que respeita às condições associadas às licenças 3G, as obrigações de implantação foram reexaminadas nos países em que as obrigações de cobertura numa fase precoce provaram ser incompatíveis com a disponibilidade de equipamentos ou a possibilidade realista de os operadores implantarem redes.
No caso da Espanha, de Portugal e da Bélgica, esta situação levou ao adiamento dos prazos de implantação, acompanhado, em certos casos, de um procedimento de reavaliação da situação, com vista a confirmar novas datas-limite para a implantação.
Assim, foram introduzidas alterações às licenças nos países que antecipavam uma introdução mais célere das comunicações móveis 3G em contraposição aos Estados que não enveredaram por expectativas tão optimistas e ambiciosas.
País Alteração da licença Bélgica Data de início da oferta comercial adiada por 1 ano.
Espanha Data de início da oferta comercial adiada por 10 meses e, posteriormente, adiada sine die ficando dependente da existência de equipamentos terminais.
França Prorrogado o prazo de validade das licenças em mais cinco anos (20 no total).
Itália Prorrogado o prazo de validade das licenças em mais cinco anos (20 no total).
Noutros Estados-Membros (Suécia e Finlândia), os operadores cumpriram as obrigações de implantação, embora instalando configurações de rede mínimas utilizadas para fins experimentais e não para fins comerciais.
É de notar que na maioria dos Estados-Membros, as obrigações de implantação especificavam prazos mais tardios, pelo que, nesta fase, não é possível verificar se tais obrigações foram respeitadas.
No que se refere às obrigações de cobertura as alterações verificadas circunscreveram-se às datas para o seu cumprimento, mantendo incólumes os requisitos/níveis de cobertura populacional.
Como resultado da análise efectuada e tendo presente, em particular, as linhas de acção propostas pela Comissão Europeia para uma mais célere introdução dos sistemas UMTS, o Grupo de Trabalho formula as seguintes recomendações:
Recomendação 1
Prorrogar, pelo período de 1 ano, ou seja, até 31 de Dezembro de 2003, o prazo a conceder aos operadores UMTS para darem efectivo início à actividade licenciada, atenta a comprovada inexistência no mercado de equipamentos que permitam o início de actividade comercial dos serviços UMTS em 31 de Dezembro de 2002.
Recomendação 2
Incentivar a implementação de redes - piloto por parte dos operadores para a realização de testes, bem como o início de actividade antes da nova data fixada para o arranque, mediante a aplicação, em 2003, de uma taxa de utilização do espectro radioeléctrico afecta aos serviços UMTS de valor nulo, para os operadores que iniciarem a actividade durante esse ano.
Recomendação 3
Manter o entendimento já definido pelo ICP-ANACOM no que se refere à partilha de infra-estruturas. Adicionalmente, poderiam ser equacionados incentivos à partilha de infraestruturas entre os operadores, nomeadamente, mediante a redução do montante das taxas de utilização do espectro em função do número de sites efectivamente partilhados.
Recomendação 4
Equacionar a disponibilização de maior informação ao público em geral, sobre a exposição aos campos electromagnéticos.
Recomendação 5
Manter o nível de obrigações constante das licenças, resultante das propostas apresentadas a concurso, diferindo-se apenas a data limite para o seu cumprimento.
Recomendação 6
Admitir alguma flexibilidade no que se refere à implementação das infra-estruturas, possibilitando aos operadores a instalação de um número de nós B inferior ao fixado, caso a evolução da tecnologia e do mercado permita que seja assegurada a cobertura de área geográfica e população a que estão obrigados com um número inferior de nós.
Recomendação 7
Reavaliar, no decurso do 3º trimestre de 2003, a situação tecnológica e de mercado em face dos desenvolvimentos que se vierem a verificar.
Recomendação 8
Equacionar a alteração da licença dos titulares de licenças UMTS por forma a clarificar a calendarização do cumprimento das obrigações que decorre da análise efectuada.
Recomendação 9
A prorrogação do prazo para o início da exploração comercial dos sistemas UMTS não deve constituir entrave ao desenvolvimento dos projectos em curso no âmbito da Sociedade de Informação. Na ausência de uma efectiva oferta de serviços 3G, o desenvolvimento da sociedade da informação deve ser fomentado através de uma maior maturação das plataformas que exploram a transmissão de dados no sistema GSM/GPRS, constituindo um papel importante no ensaio e na preparação do futuro mercado das 3G.
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1 a TMN indica, num cenário pessimista, que essa data poderá ser Março de 2004.
2 Data de prorrogação concedida aos operadores
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Parecer dado pela ANACOM de 08.01.2003
A Oniway - Infocomunicações, S.A. (Oniway) apresentou uma exposição ao Ministro da Economia formulando os seguintes pedidos:
1º A revogação, por razões supervenientes de interesse público, do acto administrativo de atribuição da Licença Nº ICP-03/UMTS para a exploração de Sistemas de Telecomunicações Internacionais Móveis (IMT2000/UMTS), praticado por despacho do Ministro do Equipamento Social, de 19 de Dezembro de 2000, sem imposição de qualquer condição ou encargo;
2º A libertação da caução (garantia bancária) prestada pelo Banco Comercial Português, S.A. e entrega do respectivo original ao requerente;
3º A caducidade da Licença Nº ICP-03/UMTS emitida pelo ICP-ANACOM.
Tendo sido solicitado a esta Autoridade, por Sua Excelência o Ministro da Economia, parecer quanto aos pedidos formulados pela Oniway, o ICP-ANACOM emite o seguinte parecer:
1. Enquadramento jurídico do pedido
1.1 Revogação do acto administrativo de atribuição da Licença
O membro do Governo competente atribuiu à Oniway uma licença para a exploração de Sistemas de Telecomunicações Internacionais Móveis (IMT2000/UMTS), homologando a proposta da Comissão nomeada para, designadamente, elaborar a lista classificativa dos concorrentes ao concurso UMTS.
É, pois, o membro do Governo responsável pela área das comunicações o autor do acto administrativo, traduzido na atribuição de uma licença à Oniway.
Na ausência de disposição especial que atribua a entidade diversa competência para o efeito, é sempre competente para a revogação de um acto administrativo o seu autor (cfr. artigo 142º do CPA).
A revogação de um acto administrativo válido, como foi o caso, dirige-se a fazer cessar os efeitos de um outro acto, por se entender que não é conveniente para o interesse público manter esses efeitos produzidos anteriormente.
O CPA determina no seu artigo 140º a livre revogabilidade dos actos administrativos válidos, salvo se se tratar de actos devidos (incluindo os que constituem direitos ou obrigações irrenunciáveis para a Administração) ou constitutivos de direitos e interesses legalmente protegidos (sem prejuízo da revogação com o acordo dos interessados).
A referida disposição admite assim, na alínea b) do seu nº 2, a hipótese de revogação de actos administrativos (válidos) constitutivos de direitos e interesses legalmente protegidos, desde que os titulares da posição jurídica dêem o seu assentimento à revogação do acto.
No caso, é da iniciativa da Oniway o pedido de revogação da licença atribuída.
1.2 Apreciação de interesse público
Em finais de 1999, a ANACOM definiu as condições de licenciamento para a exploração de Sistemas de Telecomunicações Internacionais Móveis (IMT2000/UMTS), tendo em Agosto de 2000 sido aberto concurso público para a atribuição de licenças.
A definição do modelo do concurso, envolvendo a atribuição de 4 licenças, visou objectivos de reforço da concorrência no mercado móvel, pressupondo a possibilidade do desenvolvimento sustentado dos operadores, incluindo eventuais novos entrantes, bem como o alargamento da escolha por parte dos consumidores, tendo como pano de fundo o desenvolvimento da sociedade da informação.
A definição da estrutura reguladora do mercado 3G ocorreu ainda num ambiente de expansão, comum a todos os países europeus.
Sinal desta conjuntura constitui o número significativo de licenças atribuídas na Europa, quer através de concursos, quer através de leilões levados a efeito.
Como a própria Comissão Europeia tem reconhecido, em especial a propósito da implantação de 3ª geração móvel, durante o ano de 2001 registou-se uma recessão da economia mundial, à qual o sector das telecomunicações não ficou imune.
É reconhecido por todos que a implantação da 3ª geração móvel, implica a intervenção de diversos agentes no mercado, como sejam os próprios operadores, os fabricantes, os fornecedores de software e conteúdos, dependendo fortemente das tendências gerais a nível económico, tecnológico e de serviços.
Da mesma forma, o contexto financeiro influencia e tem pressionado os operadores de telecomunicações, incluindo os operadores móveis, obrigando-os a reverem as suas estratégias como resultado, também, dos níveis de endividamento em que incorreram.
A consequência mais imediata de toda esta alteração objectiva superveniente dos pressupostos iniciais traduziu-se num atraso generalizado da implementação das 3G em face ao cenário inicialmente previsto.
No mercado português estes efeitos foram também sentidos com repercussões particulares no novo entrante no mercado móvel - a Oniway - tanto mais que não dispunha de licença de 2ª geração.
E porque a Oniway pretendia entrar efectivamente no mercado, celebrou com a TMN - Telecomunicações Móveis Nacionais, S.A., em finais de 2001, um acordo de roaming nacional, o que levou a ANACOM a produzir diversas deliberações sustentando a operação móvel daquele operador.
No entanto, o tempo que decorreu na tentativa de alcançar a interligação com os restantes operadores, associado à conjuntura económica, financeira, técnica e comercial, assim como o perspectivado adiamento do início da exploração comercial dos sistemas UMTS (como veio a verificar-se), levaram à decisão por parte da Oniway de descontinuar a sua actividade em virtude de considerar que a mesma se encontrava prejudicada.
Neste contexto, a ANACOM não pode deixar de reconhecer a alteração superveniente dos pressupostos tomados em consideração para a definição do interesse público subjacente ao modelo escolhido para o concurso público para a atribuição de licenças IMT2000/UMTS, bem como considera inconveniente qualquer medida tendente à permanência de um operador no mercado, em divergência com a vontade dos respectivos accionistas.
Nestes termos, a ANACOM entende que além da inviabilidade de uma eventual posição que conduzisse à continuidade da Oniway no mercado, no momento actual, o interesse público não é prejudicado com a decisão daquele operador de não lançamento da actividade.
Nesta avaliação a ANACOM tem em conta, quer o estádio actual de desenvolvimento do UMTS - ausência de início de exploração comercial por parte dos demais licenciados -,quer a possibilidade de actuação efectiva do regulador no mercado móvel em Portugal, tal como actualmente configurado, através dos instrumentos de regulação disponíveis, cujo reforço se verificará no presente ano em virtude do novo quadro regulamentar das comunicações electrónicas.
Atendendo a que não se perspectiva, a curto prazo, o lançamento em Portugal dos sistemas de 3ª geração móvel, o não início da actividade por parte da Oniway não se repercutirá directamente no desenvolvimento dos projectos em curso no âmbito da Sociedade de Informação, uma vez que no momento actual a sua prossecução só poderá ser assegurada, se tecnicamente possível, através dos serviços móveis de 2ª geração (GSM/GPRS), para cuja exploração a Oniway não dispõe de título habilitante.
2. A libertação da caução (garantia bancária)
A Oniway prestou caução no valor de EUR 2.493.989,49 (500.000.000$00) para garantia do cumprimento das obrigações assumidas na proposta apresentada a concurso, no caderno de encargos e da atribuição da licença.
A caução referida vigora por um período de cinco anos, sendo libertada até ao limite de um terço do seu valor, na medida em que se verificar o cumprimento das obrigações mínimas de cobertura constantes do caderno de encargos.
Atendendo a que não se iniciou ainda a fase a partir da qual é verificável o cumprimento das obrigações fixadas na licença da Oniway, ou seja, o início da exploração comercial de sistemas IMT-2000/UMTS, não se verifica no momento qualquer incumprimento que possa justificar o accionamento da caução prestada.
3. A caducidade da Licença Nº ICP-03/UMTS emitida pelo ICP-ANACOM De acordo com o Regulamento do Concurso Público para a exploração de Sistemas de Telecomunicações Internacionais Móveis (IMT2000/UMTS), a emissão dos títulos compete ao ICP-ANACOM.
A caducidade do título da Oniway decorre lógica e formalmente da revogação do acto administrativo de atribuição da licença pelo membro do Governo responsável pela área das comunicações.
Lisboa, 8 de Janeiro de 2003.
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Na sequência deste parecer foi publicado no DR. n.º 24 (II Série), de 29 de Janeiro o seguinte despacho do Ministro da Economia:
A Oniway - Infocomunicações, S.A. (Oniway) solicitou a revogação, por razões supervenientes de interesse público, do acto administrativo de atribuição da Licença Nº ICP- 03/UMTS para a exploração de Sistemas de Telecomunicações Internacionais Móveis (IMT2000/UMTS), praticado por despacho do Ministro do Equipamento Social, de 19 de
Dezembro de 2000.
Requereu ainda a Oniway que a referida revogação ocorra sem imposição de qualquer condição ou encargo e com a consequente libertação da caução prestada no âmbito do concurso público, bem como a caducidade da licença emitida pelo ICP – Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM).
Assim, tendo em conta o parecer que sobre o pedido da Oniway e respectiva fundamentação me foi apresentado pelo ICP-ANACOM, no qual:
a) Se reconhece a alteração de pressupostos subjacentes ao modelo escolhido para a atribuição de licenças IMT2000/UMTS;
b) Se conclui pela inconveniência de qualquer medida tendente à permanência de um operador de mercado, em divergência com a vontade dos respectivos accionistas;
c) Se conclui que o interesse público não é prejudicado com a decisão daquele operador de não lançamento da actividade;
Ao abrigo dos artigos 140º e 142º do Código do Procedimento Administrativo, determino:
1. Revogar o acto de atribuição de uma licença à Oniway para a exploração de Sistemas de Telecomunicações Internacionais Móveis (IMT2000/UMTS).
2. Cometer ao ICP-ANACOM a prática dos actos necessários à execução do presente despacho.
Lisboa, 13 de Janeiro de 2003.
O Ministro da Economia
(...)
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Na sequência de parecer da ANACOM de 09.01.2003 que se transcreve:
I - Antecedentes e Enquadramento
1. A Optimus, a TMN e a Vodafone solicitaram ao Ministro da Economia a atribuição de frequências adicionais UMTS, com os seguintes fundamentos:
1.1 Optimus
- Possibilidade de melhor planeamento da rede UMTS, nomeadamente numa perspectiva de longo prazo, tendo em conta que as frequências já atribuídas poderão vir a revelar-se limitativas do desenvolvimento de serviços baseados nessa tecnologia;
- Necessidade de criar as melhores condições de oferta e desenvolvimento dos serviços UMTS desde o primeiro momento, o que permitirá oferecer serviços inovadores e de qualidade aos consumidores, potenciando o desenvolvimento de serviços de débitos de transmissão superiores, o que contribuirá para uma real diferenciação da oferta actual suportada em GSM/GPRS desempenhando, assim, um papel importante na promoção e aceitação desses novos serviços;
- Minimização do efeito das interferências no sistema UMTS o qual poderá estar hoje a ser considerado de forma subestimada;
- Os ganhos de eficiência resultantes da atribuição de espectro adicional reflectir-se-ão positivamente na oferta generalizada de serviços promovendo o interesse dos utilizadores e cimentando a importância que esta tecnologia assumirá no desenvolvimento da Sociedade de Informação e do Conhecimento.
1.2. TMN
- Desde o momento da apresentação da candidatura ao concurso UMTS, a evolução do mercado tem demonstrado que a TMN tem vindo a reforçar a sua posição de liderança prevendo-se que as condições de mercado para o negócio sofram alterações significativas no que se refere à repartição da quota de mercado pelos operadores;
- Neste contexto, a quota de mercado considerada pela TMN na altura da candidatura - 37,5% - é agora vista como muito pessimista, sendo mais realista considerar que a mesma será de 50% no novo ambiente concorrencial isto é, com três operadores móveis;
- Nestes termos, o valor de tráfego nas células que servem as áreas de alta densidade urbana é substancialmente mais elevado do que o considerado na candidatura;
- Tendo em conta preocupações de natureza ambiental e outras, tem sido cada vez mais difícil obter autorizações para instalar estações em novos sites; assim, é muito provável que as novas estações de base para o UMTS ( nós B), tenham de utilizar os locais já existentes, não se podendo recorrer à instalação de novos nós B para a resolução de problemas de congestionamento de tráfego;
- A recente experiência do GPRS, embora no início, tem demonstrado que para manter uma boa qualidade de serviço quando o tráfego de dados aumenta significativamente, exige-se disponibilidade de largura de banda muito maior do que se esperava.
1.3. Vodafone
- A proposta apresenta ao concurso UMTS pela Vodafone, em particular no que respeita à estrutura de rede e ao planeamento de rádio, alicerçou-se num conjunto de premissas, nomeadamente, no facto do mercado ser repartido por quatro operadores móveis;
- A profunda alteração das condições de mercado com a existência de três operadores móveis, determina a necessidade de espectro adicional na medida em que o potencial de clientes para cada operador passará de 25% para 33%;
- A atribuição de espectro adicional permitirá que um número significativamente mais alargado de clientes possa ter acesso a débitos de transmissão efectivos de 384Kbps em vez de 144Kbps (aproximadamente mais 44%) e um número ainda maior possa ter acesso a 144Kbps em vez de 64Kbps (aproximadamente mais 68%) em todas as áreas, incluindo as de maior densidade de tráfego;
- Os serviços de débito elevado constituem factor crítico para o sucesso do UMTS pois só estes serviços permitirão uma diferenciação face à oferta actual com o GSM/GPRS;
- Só uma largura de banda elevada permitirá criar uma oferta competitiva com a rede fixa para os serviços de dados, tendo em conta, em especial o aparecimento do ADSL;
- O efeito das interferências no UMTS está subestimado e só com espectro alargado será possível oferecer um serviço de qualidade.
2. Os pedidos de frequências adicionais apresentados pelos três operadores em Dezembro, pressupunham já expressamente a previsível revogação da licença da Oniway, com a consequente libertação do espectro que lhe estava atribuído.
3. A Oniway requereu ao Ministro da Economia a revogação, por razões supervenientes de interesse público, do acto administrativo de atribuição da Licença Nº ICP- 03/UMTS para a exploração de Sistemas de Telecomunicações Internacionais Móveis (IMT2000/UMTS), praticado por despacho do Ministro do Equipamento Social, de 19 de Dezembro de 2000, sem imposição de qualquer condição ou encargo.
4. A ser revogada a atribuição da licença à Oniway, decorre lógica e formalmente a caducidade do título daquele operador. Nestes termos, ficará disponível o espectro que havia sido atribuído à Oniway.
5. Nos termos do artigo 24º do Decreto-Lei n.º 381-A/97 de 30 de Dezembro a atribuição adicional de frequências no âmbito de alteração de licença já emitida depende de pedido fundamentado da entidade licenciada, o qual deve ser instruído com os seguintes elementos:
a) Memória justificativa do pedido;
b) Descrição detalhada do projecto que se propõe desenvolver, incluindo um projecto técnico de onde conste a caracterização do sistema tecnológico, o planeamento do desenvolvimento do sistema e subsequente plano de cobertura, a gestão e operação do sistema e níveis de qualidade do serviço a oferecer.
Nos termos do n.º 3 do mesmo artigo, compete ao membro do Governo responsável pela área das comunicações a decisão sobre a atribuição de frequências adicionais a operadores licenciados na sequência de concurso.
6. O Ministro da Economia solicitou à ANACOM análise e informação dos pedidos de atribuição de frequências adicionais apresentados pelos três operadores UMTS.
II - Análise dos pedidos
1. É entendimento da ANACOM que deve ser tida em conta a situação do desenvolvimento do UMTS na generalidade dos Estados da União Europeia, análise também efectuada por ocasião do parecer da ANACOM relativamente ao mais recente adiamento do início da actividade por parte dos operadores licenciados.
Conforme então se analisou:
· A maioria das Autoridades Reguladoras Nacionais (ARN) optaram por não alterar as condições das licenças UMTS na actual fase de implementação da 3G.
As modificações/clarificações introduzidas por algumas das ARN (Bélgica, Finlândia, França, Itália e Espanha) incidiram essencialmente sobre os seguintes aspectos:
- Datas de implementação das redes UMTS (roll-ou) e de início da oferta comercial de serviços UMTS;
- Datas de cumprimento das obrigações de cobertura;
- Partilha de infra-estruturas; e
- Extensão do prazo de validade das licenças.
· Verifica-se na Europa que o número de operadores de serviços móveis de 3ª Geração (3G) aumentou em comparação com os que operam já no mercado de serviços móveis de 2.ª Geração (2G) mas não em toda a extensão do que era expectável à data do licenciamento.
Existe, pois, uma tendência generalizada para um número inferior de operadores 3G relativamente ao que inicialmente se antecipava.
· Os anúncios dos operadores revelam que a implementação de sistemas UMTS está atrasada em toda a Europa. Os operadores prevêem que o lançamento da 3G venha a iniciar-se na segunda metade de 2003. Alguns destes planeiam soft launches e não um lançamento em massa.
· A situação financeira dos operadores UMTS é debilitada, fruto, essencialmente, dos elevados investimentos que efectuaram e que requerem um elevado financiamento externo a custos elevados.
Em conclusão, existem grandes diferenças em relação às primeiras expectativas de implantação e desenvolvimento do UMTS, nomeadamente em termos de número de operadores, o que revela uma configuração do mercado diversa da que inicialmente foi prevista.
A tabela infra sumaria a situação de licenciamento nos Estados-Membros da União Europeia.
País Operadores 2G Licenças 3G atribuídas N.º actual de operadores 3G Alemanha 4 6 6, possivelmente 4, Áustria 4 6 Possivelmente 5, Bélgica 3 3 3 Dinamarca 4 4 4 Espanha 3 4 4 Finlândia 3 4 4 França 3 2 2, possivelmente 3 Grécia 3 3 3 Holanda 5 5 5 Irlanda 3 3 3 Itália 4 5 5, possivelmente 4 Suécia 3 4 5 UK 4 5 5
Verifica-se que o número actual de operadores UMTS licenciados é inferior ao número de licenças que se previa atribuir em alguns dos mercados. Por outro lado, é previsível que alguns dos operadores licenciados não cheguem a iniciar a sua exploração.
Com efeito, na Alemanha a "QUAM", participada a 57% pela "Telefónica" e a 43% pela finlandesa "Sonera", suspendeu as suas operações 3G em Julho de 2002. De acordo com a licença que lhe foi atribuída, o operador está obrigado a assegurar a cobertura de 25% no final de 2003. O órgão regulador Alemão (RegTP) está relutante em modificar as condições da licença.
Ainda na Alemanha, a "Mobilcom", participada a 28,5% pela "France Telecom", debate-se com dificuldades financeiras. O Governo Alemão pretende garantir apoio financeiro ao operador mas a decisão está dependente de aprovação pela Comissão Europeia.
Assim, é possível que o número de operadores 3G a operar na Alemanha venha a ser reduzido a 4.
· Um dos operadores licenciados na Áustria - "3G Mobile" -, detido pela "Telefónica" de Espanha, manifestou a intenção de não investir no mercado austríaco mas pretende manter a licença. Possivelmente não iniciará a operação, o que fará reduzir para 5 o número de operadores 3G.
· Também em Itália, é incerta a entrada da "IPSE 2000", participada pela "Telefónica" (46%) e pela finlandesa "Sonera" (13%), no mercado 3G.
· Na Finlândia está em curso uma operação de concentração entre 2 dos operadores UMTS licenciados ("Sonera" e "Telia"). Uma vez que a entidade incorporante não pode deter mais de uma licença, o título atribuído à "Telia" reverterá para a ARN.
· Na Bélgica, França, Grécia, Irlanda e Luxemburgo não foi encontrado um número suficiente de candidatos à atribuição de todas as licenças 3G disponíveis.
Em França, foi aberto em Dezembro de 2001 convite à apresentação de propostas para a atribuição das licenças remanescentes. Até à data limite para a apresentação das candidaturas (Maio de 2002), apenas uma entidade se candidatou à atribuição de licença – a "Bouygues Telecom".
Na Grécia só se candidataram 3 empresas havendo 4 licenças a atribuir. Não é clara a situação quanto à licença remanescente mas o espectro disponível não pode ser atribuído antes de decorridos 5 anos após a data do leilão.
Na Irlanda e no Luxemburgo estando disponíveis 4 licenças apenas foram atribuídas 3.
· Na Noruega dois dos operadores devolveram as licenças, podendo situação idêntica ocorrer, conforme referido, na Áustria, Alemanha e Itália.
A situação descrita traduz uma realidade diferente da equacionada aquando da definição do processo de atribuição das licenças.
Esta situação é o reflexo do contexto económico, financeiro e tecnológico internacional, conforme a Comissão Europeia tem reconhecido a propósito da implementação da terceira geração.
O parecer da ANACOM, de 8 de Janeiro, relativo à revogação da licença da Oniway acentuava também o seguinte:
"Em finais de 1999, a ANACOM definiu as condições de licenciamento para a exploração de Sistemas de Telecomunicações Internacionais Móveis (IMT2000/UMTS), tendo em Agosto de 2000 sido aberto concurso público para a atribuição de licenças.
A definição do modelo do concurso, envolvendo a atribuição de 4 licenças, visou objectivos de reforço da concorrência no mercado móvel, pressupondo a possibilidade do desenvolvimento sustentado dos operadores, incluindo eventuais novos entrantes, bem como o alargamento da escolha por parte dos consumidores, tendo como pano de fundo o desenvolvimento da sociedade da informação.
A definição da estrutura reguladora do mercado 3G ocorreu ainda num ambiente de expansão, comum a todos os países europeus.
Sinal desta conjuntura constitui o número significativo de licenças atribuídas na Europa, quer através de concursos, quer através de leilões levados a efeito.
Como a própria Comissão Europeia tem reconhecido, em especial a propósito da implantação de 3.ª geração móvel, durante o ano de 2001 registou-se uma recessão da economia mundial, à qual o sector das telecomunicações não ficou imune.
É reconhecido por todos que a implantação da 3ª geração móvel, implica a intervenção de diversos agentes no mercado, como sejam os próprios operadores, os fabricantes, os fornecedores de software e conteúdos, dependendo fortemente das tendências gerais a nível económico, tecnológico e de serviços.
Da mesma forma, o contexto financeiro influencia e tem pressionado os operadores de telecomunicações, incluindo os operadores móveis, obrigando-os a reverem as suas estratégias como resultado, também, dos níveis de endividamento em que incorreram.
A consequência mais imediata de toda esta alteração objectiva superveniente dos pressupostos iniciais traduziu-se num atraso generalizado da implementação das 3G em face ao cenário inicialmente previsto."
No momento actual, não se considera a viabilidade de disponibilização a um 4.º operador do espectro libertado, em virtude da revogação da licença da Oniway, atendendo, nomeadamente, aos seguintes factores:
- Reduzida dimensão do mercado nacional;
- Elevadas taxas de penetração dos serviços móveis;
- Ausência de qualquer manifestação de interesse por parte de agentes económicos em obterem uma licença de UMTS, nomeadamente, ausência de interesse demonstrado na aquisição da Oniway;
- Reconhecimento de que os primeiros operadores a entrar no mercado dispõem de uma vantagem competitiva decisiva, o que dificulta à partida a introdução sustentada de um novo operador;
- Reconhecimento da dificuldade de manutenção no mercado de operadores de pequena dimensão ou cuja quota de mercado seja diminuta;
- Não existe evidência de que a entrada de um novo operador no momento actual aumente o valor total do mercado;
- A manutenção da estrutura de mercado existente na 2º geração poderá permitir uma recuperação mais rápida do investimento, o aumento dos níveis de rentabilidade e de capacidade de investimento dos operadores, com reflexo na disponibilização mais rápida dos serviços 3G, oferecendo potencialmente condições para a prática de preços tendencialmente mais baixos, assim como a melhoria dos níveis de qualidade de serviço oferecidos.
Perante os aspectos críticos que contribuem para os atrasos no roll-out das redes UMTS e no início da oferta comercial de serviços de 3G, como sejam, aspectos tecnológicos, inexistência de equipamentos terminais UMTS, endividamento dos operadores e recessão do mercado das telecomunicações, é genericamente aceite o importante papel que podem desempenhar medidas tendentes à flexibilização das obrigações das licenças, partilha de infra-estruturas e renegociação dos compromissos financeiros assumidos perante o Estado.
Neste sentido, o Conselho de Ministros da União Europeia, expressou na sua reunião de 5/6 de Dezembro último, a necessidade de garantir a transparência das obrigações de lançamento dos sistemas 3G e a necessidade de iniciar as discussões quanto a abordagens mais flexíveis no que se refere à utilização do espectro e à partilha de infra-estruturas de rede, assim como as possibilidades de re-alocação de espectro, tendo em vista alcançar um mercado mais eficiente e assegurar a adequada coordenação a nível europeu.
Em Portugal, foi entendimento da ANACOM que deveria manter-se sobre os operadores licenciados um adequado nível de exigência, sem prejuízo do adiamento do início da exploração comercial do UMTS e da possibilidade de partilha de infra-estruturas em determinadas condições que foram definidas.
Assim, de acordo com a deliberação da ANACOM, de 6 de Dezembro de 2002, e do despacho do Ministro da Economia de 30 de Dezembro de 2002, devem ser mantidas as obrigações constantes das licenças atribuídas, nomeadamente, o rigoroso cumprimento dos níveis de cobertura nelas fixados, devendo as alterações a introduzir nas licenças circunscrever-se a aspectos que decorram da prorrogação do prazo para a disponibilização comercial de sistemas UMTS.
Nestes termos, continuam a recair sobre os operadores licenciados níveis de exigência adequados ao lançamento em condições concorrenciais dos serviços UMTS.
Não sendo justificável a abertura no momento actual de um concurso para a atribuição do espectro disponível a um novo operador e tendo presentes os pedidos apresentados pela Optimus, TMN e Vodafone, é entendimento da ANACOM que o mesmo deve ser atribuído pelas seguintes razões:
- É indiscutível que para um desenvolvimento sustentado do mercado UMTS é fundamental que no arranque da exploração comercial estejam reunidas as condições técnicas óptimas que permitam às entidades licenciadas a oferta dos serviços, cobertura e níveis de qualidade estáveis a que as entidades licenciadas se vincularam através das propostas apresentadas a concurso, e que são determinantes para o desenvolvimento e penetração dos serviços;
- O lançamento do UMTS terá, necessariamente, de se alicerçar numa oferta que diferenciando-se da oferta disponível em GSM/GPRS assegure, desde logo, o interesse dos utilizadores e a confiança do mercado;
- Neste contexto, é essencial garantir a disponibilidade de serviços inovadores, de elevado débito e com largura de banda adequada;
- A utilização de espectro adicional permitirá previsivelmente diminuir os custos de implantação das redes associados a uma redução no número de estações de base necessárias;
- Ao nível da planificação das redes, a atribuição de frequências adicionais poderá traduzir-se quer na melhoria das condições de sustentabilidade dos operadores, quer na diversidade e qualidade da oferta disponível, potenciando o desenvolvimento da sociedade da informação.
Nestes termos, propõe-se que sejam atribuídos à TMN, VODAFONE TELECEL e OPTIMUS, respectivamente, 2x5 MHz de espectro emparelhado adicional compreendido nas faixas 1920-1980 MHz/2110-2170 MHz para a exploração de Sistemas de Telecomunicações Internacionais Móveis (IMT2000/UMTS)
Releve-se, por último, que a atribuição do espectro adicional à OPTIMUS, TMN e VODAFONE TELECEL deve garantir que estes operadores assegurem, quer a execução dos projectos já contratados, designadamente quanto à sua disponibilização ao público em geral, quer o contributo das entidades licenciadas, em termos proporcionais, para os projectos que venham a ser considerados necessários ao desenvolvimento da Sociedade da Informação e como tal definidos pelo Governo.
Lisboa, 9 de Janeiro de 2003.
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O Ministro da Economia publicou o seguinte despacho publicado no DR. n.º 23 (II Série), de 28 de Janeiro:
A Oniway - Infocomunicações, S.A. (Oniway) requereu ao Ministro da Economia a revogação, sem imposição de qualquer condição ou encargo, por razões supervenientes de interesse público, do acto administrativo de atribuição da Licença Nº ICP-03/UMTS para a exploração de Sistemas de Telecomunicações Internacionais Móveis (IMT2000/UMTS), praticado por despacho do Ministro do Equipamento Social, de 19 de Dezembro de 2000.
Por despacho do Ministro da Economia de 13 de Janeiro foi revogada a atribuição da licença à Oniway tendo em conta também parecer emitido pelo ICP - Autoridade Nacional de Comunicações (ICP-ANACOM). Nos termos da lei, da revogação do acto de atribuição da licença decorre lógica e formalmente a caducidade do título daquele operador. Nestes termos, encontra-se disponível o espectro que havia sido atribuído à Oniway.
A TMN - Telecomunicações Móveis Nacionais, S.A. (TMN), a VODAFONE TELECEL - Comunicações Pessoais, S.A. (VODAFONE TELECEL) e OPTIMUS - Telecomunicações, S.A. (OPTIMUS) solicitaram a atribuição de frequências adicionais para a exploração de Sistemas de Telecomunicações Internacionais Móveis (IMT2000/UMTS).
Assim, tendo em conta o parecer que sobre os pedidos apresentados pela TMN, VODAFONE TELECEL e OPTIMUS e respectiva fundamentação me foi apresentado pelo ICP-ANACOM e ao abrigo e nos termos do nº 3 do artigo 24º do Decreto-Lei n.º 381-A/97, de 30 de Dezembro, determino:
1 - Atribuir à TMN, VODAFONE TELECEL e OPTIMUS, respectivamente, 2x5 MHz de espectro emparelhado adicional compreendido nas faixas 1920-1980 MHz/2110-2170 MHz para a exploração de Sistemas de Telecomunicações Internacionais Móveis (IMT2000/UMTS).
2 - Que a atribuição do espectro adicional referido no ponto 1. obriga a assegurar a execução dos projectos já contratados, designadamente quanto à sua disponibilização ao público em geral, e ao contributo, em termos proporcionais, dos operadores para os projectos necessários ao desenvolvimento da Sociedade da Informação e como tal definidos pelo Governo.
3 - Cometer ao ICP-ANACOM a prática dos actos necessários à execução do n.º 1 do presente despacho, nomeadamente ao nível da gestão do espectro.
Lisboa, 13 de Janeiro de 2003.
O Ministro da Economia
(...)
45ºAs Rés, VODAFONE e OPTIMUS recorreram judicialmente da deliberação do Réu, ICP-ANACOM de 2002-09-24.
46º Por estarem convencidas de que a deliberação do ICP era ilegal.
47º Quanto mais tempo a Ré ONI WAY estivesse sem actividade comercial mais difícil se tornaria rentabilidade do seu negócio.
48º As outras operadoras, as 2ª e 3ª Rés, estavam conscientes que muitos consumidores iriam preferir os serviços da Oniway aos seus.
49º Não Provado
50º As duas operadoras defenderam a insuficiência de mercado para quatro operadores.
51º Não Provado
52º Não Provado
53º Não Provado
54º Não Provado
55º Não Provado
56º Não Provado
57º A Ré, Vodafone veio anunciar publicamente, em Novembro de 2002, que iria proceder à interligação à Ré, ONI WAY (fls. 281 – doc. 58 da PI).
58º Não Provado
59º Não Provado
60º O “encerramento” da Ré, ONI WAY foi também objecto de estudo nos ministérios da Economia, Finanças e no Réu ICP- Anacom, uma vez que ficaria por resolver a questão da licença de UMTS, nomeadamente do espectro radioeléctrico.
61º A questão fiscal foi analisada na sequência de dois pedidos da Vodafone (cfr. ... - 2729)
62º Caso a Oni Way saísse do negócio as três operadoras ponderariam adquirir os activos da Ré, ONI WAY, activos esses referentes a infra-estruturas de redes, sites, espaços das antenas e terminais entretanto adquiridos para o início da operação.
63º No cenário acabado de descrever as Rés, TMN, VODAFONE e OPTIMUS só tinham interesse em adquirir activos.
64º As Rés pretendiam o espectro radioeléctrico adicional libertado pela Oniway e o Know-how que lhes pudesse ser útil.
65º Em 22 de Novembro de 2002, a EDP anunciou a recepção de três propostas de aquisição de activos da ONI WAY.
66º Não Provado (Uma vez decidida e publicitada a pretensa aquisição dos “activos” da ONI WAY, deixando de parte os trabalhadores e outros vínculos contratuais, trataram as três operadoras de averiguar qual delas lucraria mais com a titularidade da aquisição).
67º Não Provado (E tendo sido a Ré, VODAFONE a que mais lucros demonstrara no ano fiscal anterior, decidiu-se, que seria formalmente esta a adquirir a Ré, ONI WAY, “comprando” alegadamente as outras operadoras única e exclusivamente material).
68º De uma forma geral, as Rés apenas se dispunham a comprar os activos da Oniway se esta viesse a devolver a licença de UMTS e o espectro viesse a ser redistribuído pelo Estado – fls. 1052 (proposta da Vodafone); 1143 (proposta da Optimus) e fls. 998 e 1000 e segs, (proposta da TMN) e depoimentos de parte, nomeadamente, ... - 2722.
69º Ré, Vodafone estava interessada em comprar a ONI WAY liberta de todas as responsabilidades para com credores e indemnizações ao pessoal, num processo em que pediria ao Estado que autorizasse créditos fiscais à operação – fls. 1053.
70º Do montante final de créditos fiscais a conferir à operação de compra da ONI WAY pela Vodafone, que não vieram a ser concedidos pelo Estado, dependeria o valor final que os accionistas da ONI WAY, receberiam – fls. 1072 e 1073 e depoimento de C... ... a fls. 2717.
71º Não Provado (O Réu, Estado Português autorizou um benefício fiscal sobre 70 milhões de euros. – cfr. ... - 2729).
72º Não Provado (O que veio a abrir caminho à assinatura dos contratos de transacção dos “activos” da Ré, ONI WAY.)
73º Não Provado (Os trabalhadores viram-se coagidos a assinarem os acordos de rescisão, “sob pena de mais tarde não haver nada”.)
74º O Autor, DD, recebeu uma “proposta” de rescisão por “mútuo acordo”, datada de 2 de Dezembro de 2002, de fls. 290 e 291 que se dão por reproduzidas (docs. 63 e 64 da PI).
75º O Autor, AA, recebeu a carta de rescisão de contrato no dia 28 de Novembro de 2002, conforme doc. 64 da PI a fls. 292, rescisão que o A. não aceitou.
76º Já respondido no quesito 75.
77º O Autor, BB, recebeu a carta de rescisão de fls. 299 - doc. 69 da PI.
78º A Autora, CC, recebeu uma carta de não renovação do contrato, datada de 9 de Dezembro de 2002, conforme doc. de fls. 70 da PI a fls. 300.
79º A 1ª Ré exigiu ainda que fosse devolvido o material entregue com excepção do telemóvel, podendo os trabalhadores ficar com o computador portátil a um preço simbólico e com o veículo, mediante negociação caso a caso (N: fls. 301, 302 e testemunhas).
80º Pretensão que os Autores satisfizeram.
81º Entre o material solicitado, encontrava-se o cartão 95.
82º Não Provado (O qual lhes permitia o acesso ao seu local de trabalho e cuja entrega os inviabilizou de ocuparem actualmente os seus postos de trabalho).
83º Não Provado (Com essa ordem, pretendeu a Ré ONI WAY que os trabalhadores fossem impossibilitados de entrar nas instalações e desmobilizassem, aceitando então rescindir os seus contratos de trabalho ou não reagindo às ilegalidades cometidas.).
84º Não Provado.
85º Não Provado
86º Durante os vários meses a comunicação social, quotidianamente, dava conta de negociações que prontamente eram desmentidas, fazendo com que os trabalhadores da Oni, entre os quais os autores, vivessem num receio constante de perderem o seu emprego e fonte de subsistência.
87º Não Provado
88º Não Provado
89º Não Provado Os Autores foram tratados, nos mais diversos meios de comunicação social, explicitamente como “passivo”, como as peças da engrenagem que nenhuma das operadoras pretende.
90º Não Provado Aqueles que eram desejavelmente dispensáveis e cuja existência não mais era do que um entrave a um “negócio” que favorecia todos e que fora negociado e concluído inteiramente nas suas costas.
91º Os AA. apostaram no projecto da Oni, muitas vezes com prejuízo da sua vida pessoal, face às horas extraordinárias que prestaram.
92º Todos estes factores tiveram como consequência directa e necessária, um desgosto e temor pela vida profissional futura.
93º Uma vez que os Autores, anteriormente com vidas estáveis, se vêm actualmente com alguma incerteza para fazer face a despesas e encargos correntes.
94º A par da ansiedade e tensão, acresce ainda a alteração da normalidade da sua vida profissional e pessoal, uma vez que passaram de uma enorme e, apesar de tudo, gratificante actividade profissional para uma situação de vazio, já que, mesmo aqueles que conseguiram continuar a ter acesso ao interior das instalações onde exercem a sua actividade, deixaram de ter trabalho destinado desenvolver o projecto inicial da ONI.
95º O que os deixou tristes.
96º Não Provado A humilhação patente nas notícias que quotidianamente vêm a público não terminou.
97º e 98.º e 101.º : dá-se por reproduzida a acta da AG da Oniway de 6 de Janeiro de 2003 – fls. 1476
99º Como decorrência da aprovação apenas pelos accionistas maioritários na Assembleia-geral, a Ré, ONI WAY decidiu o encerramento da sua actividade e veio requerer o final da concessão da sua licença de UMTS.
100º Tendo pedido a revogação da referida licença.
101º Não Provado
102º Não Provado (O Réu, ICP-ANACOM decidiu repartir pelas três operadoras o referido espectro. N: Não era o ICP quem decidia, mas o governo, quando muito o ICP propunha)
103º Não Provado Na decisão de repartição de espectro não foi tido em conta o regulamento do concurso público (Nota: quesito prejudicado pela resposta anterior. Em qualquer caso, a resposta do mesmo não constitui matéria de facto objecto de julgamento, pois terá de resultará de resultar da análise dos documentos juntos aos autos).
104º Não Provado O “negócio” foi a única e exclusiva razão para a decisão da cessação do vínculo laboral dos Autores durante o período experimental.
105º Não Provado “Negócio” esse que, numa primeira fase, consiste em fazer “encerrar” a empresa, e, numa segunda fase, designa os trabalhadores de passivo, comprometendo-se contratualmente a transmitir unicamente os activos e, por isso, faz impender sobre a 1ª R. a obrigação de se ver livre deles.
106º O facto de a carta ter sido remetida uns dias mais cedo ao Autor, AA, deveu-se à circunstância de estar em vias de ultrapassar a fase do período experimental.
107º A Oni Way face ao encerramento da sua actividade, e ao dinheiro já gasto pelos accionistas, cerca de 300 milhões de euros, procurando evitar recorrer à falência, esforçou-se por vender os activos de que dispunha para recuperar algum dinheiro do investimento sem qualquer retorno que tinha efectuado e ainda pediu mais 14 milhões de euros para indemnizar os trabalhadores pela cessação dos seus contratos (evitando assim que os mesmos não recebessem quase nada pela cessação dos contratos).
108º A Ré Oni comunicou, durante o período experimental, a rescisão dos vínculos laborais dos seus trabalhadores nesta situação.
109º A Autora, CC, foi contratada com o fundamento de “execução de uma tarefa ocasional ou serviço determinado precisamente definido e não duradouro na área do Marketing e Sales, After Sales Stock Manager” – fls. 183.
110º Não Provado (e conclusivo: A qual, porém, desempenhava funções exactamente iguais às de outras colegas suas, contratadas sem termo).
111º Quesito conclusivo (Funções essas que correspondiam a necessidades permanentes da sua entidade patronal, a 1ª Ré).
112º Não Provado As Rés, gozando da ““complacência”” do Estado, pretenderam dividir a empresa ONI WAY em duas partes, sendo que uma destas partes era constituída pela licença, atribuída pelo Estado, pelos materiais, “know-how” e equipamentos entretanto adquiridos e pela posição de mercado que a Ré, ONI WAY iria necessariamente deter, conjunto este de elementos a que chamaram activos.
113º Não Provado Ficando para a segunda parte, denominada de passivos, os vínculos laborais assumidos pela ONI WAY, bem como todos os outros compromissos contratuais.
114º Não Provado Com a “venda de activos” pretendeu-se transferir da esfera jurídica da Ré, ONI WAY todos os equipamentos, materiais e licença atribuída e que seria dividida entre todos os outros operadores.
115º Não Provado E, por outro lado, escamotear a existência de outros vínculos e obrigações assumidas pela 1ª Ré, ONI WAY, obrigações essas que pretendiam as 2ª, 3ª e 4ª Rés, ver simplesmente não cumpridas, sem qualquer custo adicional.
116º A actividade da Ré, ONI WAY é a exploração de telemóveis de terceira geração, através da licença obtida por meio de concurso público.
117º Actividade que também as outras operadoras exercem.
118º E pretendem continuar a exercer, tendo as Rés acabado por adquirir parte dos equipamentos e “hardware” da Ré, ONI WAY.
119º Prejudicado e respondido no quesito 118
120º As demais rés receberam, sob autorização estatal, o espectro que estava atribuído à Oni.
121º O Autor, DD tinha um período normal de trabalho de 38 horas semanais – fls. 188 (4ª).
122º Não Provado Tendo prestado 447 horas de trabalho, para além do seu período normal de trabalho.
123º O Autor, AA tinha um período normal de trabalho de 38 horas semanais – fls. 158 (cláusula 4ª).
124º Não Provado Tendo prestado desde o início do contrato 180 horas de trabalho, para além do seu período normal de trabalho.
125º A VODAFONE pediu uma informação vinculativa sobre a possibilidade de transmissão de prejuízos fiscais em finais de Novembro de 2002 (sendo que nesta data a operação ainda não tinha contornos definidos) e um pedido formal de transmissibilidade de prejuízos, em Abril de 2004, o qual, na fase de audição prévia, foi comunicado à Vodafone que seria indeferido, tendo a Vodafone referido que desistia do pedido (test. EE e depoimento de parte do Estado - FF – a fls. 2729).
126º Nem foi concedido, em função dessa transacção, qualquer autorização de benefício fiscal sobre 70 milhões de Euros (test. EE e depoimento de parte do Estado - FF – a fls. 2729).
127º Sobre tal operação, foi solicitada pela Ré, VODAFONE à DGCI - Direcção de Serviços do IRC, uma informação relativa à transmissibilidade de prejuízos.
128º Sobre a qual recaiu a resposta de 2002-12-04 (fls. 359 – doc. 1 do R. Estado).
129º Posteriormente a tal informação, a DGCI - Direcção de Serviços do IRC recebeu um pedido formal de transmissibilidade de prejuízos, em Abril de 2004, o qual, na fase de audição prévia, foi comunicado à Vodafone que seria indeferido, tendo a Vodafone referido que desistia do pedido (test. EE e depoimento de parte do Estado - FF – a fls. 2729).
130º A ONI WAY não teve qualquer volume de negócios, quer no ano de 2001, quer no ano de 2002, não tendo sequer iniciado a exploração comercial da actividade prevista no seu objecto social.
131º Em cumprimento das deliberações do ICP-ANACOM, a Ré, VODAFONE encetou, sob protesto, negociações com a ONI WAY com vista à conclusão de um acordo de interligação.
132º Cumprindo os termos e condições estabelecidos nas deliberações do ICP-ANACOM sobre esta matéria, tendo, inclusivamente, sido oferecida interligação em Novembro de 2002.
133º Não Provado Os acordos de interligação não se prefiguravam essenciais para permitir a entrada da ONI WAY no mercado, na medida em que esta, com base no acordo de roaming firmado com a TMN, podia receber e encaminhar chamadas de e para as redes dos outros operadores (N: os outros operadores podiam recusar a recepção de chamadas de 95 por não reconhecerem o número 95, mesmo vindo a chamada através da TMN).
134º (quesito conclusivo uma vez que não descreve factos sobre os quais se pode concluir o que se pergunta).
135º (quesito conclusivo uma vez que não descreve factos sobre os quais se pode concluir o que se pergunta).
136º (quesito conclusivo uma vez que não descreve factos sobre os quais se pode concluir o que se pergunta).
137º (quesito conclusivo uma vez que não descreve factos sobre os quais se pode concluir o que se pergunta).
138º Os quatro operadores ponderaram várias hipóteses de reajustamentos, impostos pela actual realidade do sector, entre as quais a de desistência do arranque das operações comerciais do candidato a quarto operador (ONI WAY).
139º E a esta ponderação se limitou o ciclo de reuniões entre operadoras.
140º Todas estas dificuldades no lançamento do UMTS, verificadas ao nível internacional e europeu, repercutiram-se e repercutem-se directamente no plano nacional e foram reconhecidas pelo próprio Estado Português, a propósito do adiamento do prazo de início da exploração dos serviços UMTS.
141º Foram estas razões de natureza económica, financeira e comercial que levaram a ONI WAY a considerar que não se encontram actualmente reunidas as condições necessárias para poder cumprir as obrigações inerentes à licença UMTS que lhe foi concedida.
142º E por essas razões, a ONI WAY, em Dezembro de 2002, decidiu não iniciar a sua actividade de exploração comercial do sistema UMTS.
143º (quesito conclusivo uma vez que não descreve factos sobre os quais se pode concluir o que se pergunta).
144º Pretendia a ONI WAY (e os seus accionistas) com essas medidas ver retribuídos ou compensados, na medida do possível, o esforço económico e financeiro necessário ao encerramento da empresa e os custos necessários para executar tal decisão.
145º Bem como os induzidos pelo não arranque comercial e não rentabilização de todos os programas de investimento até então levados a cabo.
146º A ONI WAY solicitou a revogação da sua licença UMTS, pedido deferido por despacho do Ministro da Economia, datado de 13.01.2003.
147º E iniciou o processo de liquidação dos seus activos, negociando a sua alienação aos respectivos fornecedores, aos restantes operadores móveis e a outros terceiros.
148º A Ré, VODAFONE teve conhecimento da decisão da ONI WAY de alienar os seus activos aos restantes operadores, acompanhado da transmissão da totalidade do respectivo capital social, com vista à fusão por incorporação.
149º Manifestando a sua (da Ré, VODAFONE) disponibilidade para, subordinada à verificação de algumas condições, adquirir determinados activos pertencentes à Ré, ONIWAY (sites, antenas, equipamentos, terminais, etc.), com vista à optimização da gestão e expansão técnica das suas redes de telecomunicações, bem como a totalidade das acções representativas do capital social da ONI WAY.
150º Idênticas propostas restringidas aos activos integrados no património da ONI WAY foram, aliás, apresentadas pelos restantes operadores (TMN e OPTIMUS).
151º (quesito conclusivo uma vez que não descreve factos sobre os quais se pode concluir o que se pergunta).
152º No âmbito deste processo, a Ré, VODAFONE comprou, e a Ré, ONI WAY, vendeu, os activos seguintes:
- Terminais (vulgo telemóveis, marcas Nokia 7650 e Ericson T68i);
- Câmaras para os terminais Ericson T68i;
- Software, denominado SIGNC, Sistema Integrado de Gestão do Negócio de Comunicações, desenvolvido com base em pacotes standard, de acordo com um conjunto de especificações adaptadas ao mercado português, incluindo especificações, manuais e o respectivo código em suporte informático;
Estudos de mercado desenvolvidos pela ONI WAY para suportar a sua entrada no mercado, integrando uma extensa avaliação do mercado de comunicações, nas suas componentes nacional e internacional, com recurso a empresas de consultadoria estratégica;
- Estudos associados à marca V, não incluindo os direitos relativos à própria marca;
- Estudos para o conceito das Lojas V, associados à imagem, incluindo projectos de layout, memórias descritivas e respectiva avaliação de custos;
- Procedimentos de navegação no Portal Multimédia e Multicanal, look & feel e wireframes associados.
153º E a Ré, OPTIMUS, comprou e, a Ré, ONI WAY, vendeu, os activos seguintes:
- Terminais (vulgo telemóveis, marcas Nokia 7650 e Ericson T68i); e
- Câmaras para os terminais Ericson T68i.
154º Estando também acordada a aquisição, ainda não consumada, dos activos seguintes:
- Software, denominado SIGNC, Sistema Integrado de Gestão do Negócio de Comunicações, desenvolvido com base em pacotes standard, de acordo com um conjunto de especificações adaptadas ao mercado português, incluindo especificações, manuais e o respectivo código em suporte informático;
- Estudos de mercado desenvolvidos pela ONI WAY para suportar a sua entrada no mercado, integrando uma extensa avaliação do mercado de comunicações, nas suas componentes nacional e internacional, com recurso a empresas de consultadoria estratégica;
- Estudos associados à marca V, não incluindo os direitos relativos à própria marca;
- Estudos para o conceito das Lojas V, associados à imagem, incluindo projectos de lay-out, memórias descritivas e respectiva avaliação de custos;
- Procedimentos de navegação no Portal Multimédia e Multicanal, look & feel e wireframes associados;
- Outro software e hardware, especificado em anexo ao acordo celebrado.
155º O 4º Autor continua a apresentar-se diariamente nas instalações da ONI WAY.
156º Tendo solicitado esclarecimentos sobre uma alteração entretanto ocorrida do seu local de trabalho.
157º E, recebendo sem reservas as prestações retributivas pagas por aquela sociedade previstas no respectivo contrato de trabalho.
158º A sociedade comercial OPTEP – Sociedade Gestora de Participações Sociais, S.A. participava, indirectamente e numa percentagem superior a 10%, no capital social da ONI WAY e da Optimus.
159º A OPTEP alienou a participação social que detinha no capital da Optimus em 25 de Março de 2002 – fls. 751.
160º(quesito conclusivo)
161º O prazo concedido aos quatro operadores UMTS para darem efectivo início à actividade licenciada foi sucessivamente adiado de finais do ano de 2001 para 31 de Dezembro de 2002 e, mais recentemente, para 31 de Dezembro de 2003.
162º Em 7 Novembro de 2001, a TMN e a ONI WAY assinaram um “Acordo de Roaming Nacional”, que configurava um pré-acordo no qual se previa a celebração de um contrato definitivo no prazo máximo de 60 dias.
163º Em 21 de Janeiro de 2002, a TMN e a ONI WAY celebraram o contrato definitivo denominado “Acordo de Roaming Nacional”.
164º A autoridade reguladora do sector aceitou a validade do acordo, apenas impondo que o mesmo passasse a incluir a utilização – ainda que experimental – de elementos de rede e de equipamentos terminais de 3.ª geração, no quadro das condições definidas no concurso do UMTS.
165º Para além deste acordo, tornava-se também necessário que a ONI WAY assegurasse a interligação com as redes dos restantes operadores.
166º A interligação permitiria o estabelecimento de comunicações de e para as outras redes, ou seja, falar de um telemóvel ONI WAY para um telemóvel TMN, Vodafone ou Optimus e vice-versa.
167º Em 7 de Maio de 2002, apesar de já anteriormente se encontrar implementada e operacionalizada a interligação entre a rede da ONI WAY e a rede da TMN, estas assinaram o respectivo acordo de interligação.
168º Este acordo permitiria aos clientes da ONI WAY efectuar e receber comunicações com os clientes da TMN.
169ºA Ré, ONI WAY não chegou a dar início efectivo à sua actividade comercial com o recurso à tecnologia GPRS.
170º Em finais de 2002, a ONI WAY tomou a decisão de descontinuar a exploração da actividade para que estava especificamente licenciada.
171º Tendo tomado conhecimento dessa decisão, a TMN manifestou à ONI WAY a sua disponibilidade para adquirir alguns activos.
172º No seguimento desses contactos, por dois acordos celebrados com data de 03.12.2002, a TMN comprometeu-se a adquirir à ONI WAY alguns activos.
173º Com o primeiro contrato foram apenas adquiridos alguns terminais (telemóveis) e respectivos periféricos.
174º Com o segundo contrato a TMN comprometeu-se a adquirir mais alguns telemóveis e respectivos periféricos, algumas aplicações informáticas (software), incluindo algum hardware, alguns estudos de mercado desenvolvidos pela ONI WAY para suportar a sua entrada no mercado, estudos associados à marca V, excluindo os direitos relativos à própria marca, estudos de mercado desenvolvidos pela ONI WAY para o conceito a implementar nas suas lojas e, os procedimentos de navegação num portal que a ONI WAY iria implementar.
175º Ainda nos termos do segundo acordo celebrado, a ONI WAY comprometeu-se a ceder à TMN a sua posição de principal em 10 contratos de agência.
176º Para esse efeito, a ONI WAY comprometeu-se, também, a apresentar à TMN documento comprovativo do consentimento do agente cedido para a cessão.
177º A compra e venda dos activos acordada neste segundo contrato estava dependente de algumas condições que apenas se tiveram por verificadas em Março de 2003.
178º A efectiva compra de algumas aplicações informáticas (software), incluindo algum hardware, bem como a cessão da posição contratual nos 10 contratos de agência, estavam dependentes de uma opção de venda a exercer pela ONI WAY.
179º A opção de compra sobre o software e o hardware só veio a ser exercida pela ONI WAY em princípios de Abril de 2003, não tendo ainda sido celebrados os efectivos contratos de compra e venda.
180º Quanto aos contratos de agência, a ONI WAY ainda não exerceu a opção que lhe foi conferida para ceder a sua posição de principal à TMN.
181º Por via dos acordos celebrados entre a ONI WAY e a TMN, esta última não adquiriu qualquer participação no capital social da primeira, infra-estruturas de rede, ou, espaços das antenas.
182º Os activos adquiridos pela Ré, TMN não são suficientes para a prestação dos serviços de telecomunicações no âmbito do Sistema de Telecomunicações Móveis Internacionais (IMT 2000/UMTS), pois para a prestação desse serviço é necessário, desde logo, espectro.
183º Por acto administrativo do membro do Governo com a tutela da área das telecomunicações foi atribuído às 2.ª a 4.ª Rés, parte do espectro que havia sido atribuído à ONI WAY por via da Licença n.º ICP-03/UMTS.
184º Não decorrendo a atribuição daquele espectro adicional de transmissão directa da ONI WAY para a Vodafone, a Optimus e a TMN.
185º Para além do espectro, torna-se necessária, também, a existência de determinadas infra-estruturas que permitam fazer o registo e a ligação, como, por exemplo, antenas, para a prestação dos serviços de telecomunicações no âmbito do Sistema de Telecomunicações Móveis Internacionais (IMT 2000/UMTS).
186º A prestação daquele serviço implica, necessariamente, a existência de elementos de rede que permitam fazer a ligação entre os terminais (telemóveis) e o espectro.
187º Como a implementação de novas estações de base para o UMTS (nós B), RNC’s e comutadores.
188º A TMN não adquiriu à ONI WAY quaisquer dessas infra-estruturas.
189º O software e o hardware a adquirir pela TMN à ONI WAY não estão aptos a, por si só, desempenharem as tarefas para que foram concebidos.
190º Pois tal software e hardware necessitam de ser adaptados e integrados nas aplicações da TMN.
191º O espectro não era um activo da ONI WAY, do qual pudesse dispor livremente.
192º Os Autores estavam distribuídos por diversas áreas dentro da ONI WAY.
193º A Ré foi constituída para exercer a actividade de telecomunicações, designadamente através do estabelecimento, da gestão e da exploração de infra-estruturas e sistemas de telecomunicações e da prestação de serviços de telecomunicações.
194º No âmbito daquele objecto, a principal actividade subjacente à constituição da Ré foi a de explorar sistemas de telecomunicações móveis ditos de “ terceira geração”, conhecidos pela designação IMT 2000/UMTS.
195º Estava projectado que até ao final de 2002, o referido investimento e custos conexos atingiriam o montante de € 1.009.327.520,68 (aproximadamente 202,3 milhões de contos), mas vieram a revelar-se, na realidade, num valor superior.
196º Sendo que o investimento total a que a ré se obrigou no processo de atribuição da licença número ICP-03/UMTS, e até final do prazo desta – 2015 - ascenderia a € 2.614.364.381.84 (cerca de 524 milhões de contos mesmo doc. de fls. 833 - doc. nº 2 da ONIWAY).
197º Em Novembro de 2001, a título provisório e, definitivamente, em Fevereiro de 2002, a Ré celebrou com a quarta Ré acordo de roaming nacional susceptível de permitir o lançamento de exploração comercial de serviços de telecomunicações móveis, com recurso à tecnologia GSM/GPRS.
198.º A celebração daquele contrato não era suficiente para permitir a plena prestação daqueles serviços, pois não assegurava nem a comunicação entre os terminais (telefones) da Ré e os das segunda e terceira Rés.
199º Nem a prestação de quaisquer serviços de telecomunicações nas áreas geográficas não cobertas pela rede da titularidade da quarta Ré.
200º Para isso seria necessário assegurar a interligação da primeira ré com as redes detidas pela segunda e terceiras rés. As quais em conjunto, detêm 48 do mercado de telecomunicações móveis em Portugal.
201º A Ré iniciou contactos com as segundas e terceira Rés, para obter aquela interligação em Setembro de 2001.
202º Naqueles contactos, a Ré propôs celebrar acordos de interligação em condições idênticas aos acordos em vigor no mercado.
203º As propostas apresentadas pela Ré para assegurar a interligação com as redes das segundas e terceira Rés foram rejeitadas por estas.
204º Apesar de todas as deliberações havidas e das diligências realizadas, a Ré continuou sem dispor de interligação com a rede da Optimus.
205º E só em 20 de Novembro de 2002 alcançou com a segunda Ré acordo de princípio, ainda condicional, para o mesmo fim.
206º O que na prática, inviabilizou o início das operações comerciais de exploração de sistemas de comunicações móveis em Gsm/GPRS, pela Ré, até ao termo do período de oportunidade para o efeito - a época natalícia de 2002.
207º Este facto constituiu um elemento decisivo para impossibilitar o lançamento da exploração comercial do projecto de telecomunicações móveis da Ré.
208º Pelas razões descritas, a Ré foi confrontada com a necessidade de reequacionar a viabilidade económica do seu projecto como operadora de telecomunicações móveis.
209º Aquela reapreciação foi feita, em primeiro lugar, pelo Conselho de Administração da Ré, reunido a 26 de Novembro de 2002.
210º O qual decidiu reduzir significativamente a actividade da Ré, iniciando a prática dos actos de gestão destinados à execução dessa decisão.
211º Na mesma reunião do Conselho de Administração, os administradores da Ré indicados pela accionista Telenor Mobile Communications sugeriram como alternativa àquele interrupção a apresentação da Ré à falência.
212º Em reunião havida em 6 de Janeiro de 2003 e com fundamento nos mesmos factos, a assembleia-geral da Oni Way, deliberou cessar a actividade da sociedade de exploração de sistemas de telecomunicações móveis UMTS.
213º Em 6 de Janeiro de 2003, a Ré requereu ao Senhor Ministro da Economia a revogação do acto administrativo de atribuição da Licença número ICP-03/UMTS e, em consequência, a caducidade desta Licença
214º A revogação do acto administrativo de atribuição à Ré da Licença número ICP- 03/umts, foi determinada pelo despacho número 1758/2003, de 13 de Janeiro de 2003.
215º Por efeito desta revogação, a Ré ficou impedida de utilizar o espectro radioeléctrico que lhe estava atribuído para a realização das comunicações móveis terrestres UMTS.
216º Também não podendo por isso, por isso, estabelecer, gerir ou explorar infra-estruturas e sistemas de telecomunicações UMTS.
217º E não, como nunca teve, licença para emissão nas frequências em que o GSM/GPRS funciona.
218º O que levou a Ré, ONI WAY a fazer cessar ou a negociar a cessação dos contratos celebrados com vista ao exercício da actividade a que se propusera.
219º O que se verificou, logo, com os contratos de agência comercial para promoção e venda dos serviços da Ré junto dos potenciais clientes.
220º A Ré não exerce actualmente qualquer actividade económica autónoma.
221º Limitando-se às tarefas de gestão corrente e as necessárias ao encerramento da sua actividade.
222º Foram feitos cessar a quase totalidade dos negócios jurídicos celebrados, como os de fornecimento agência, arrendamento, prestação de serviços consultoria.
223º Mantêm-se em vigor, com as condições de cessação já acordadas, alguns contratos necessários ao encerramento da actividade, como o de arrendamento das actuais instalações ocupadas pela Ré.
224º A Ré não dispõe de clientela.
225º Não presta serviços remunerados a nenhuma pessoa ou entidade.
226º Em Outubro de 2002, a Ré tinha ao ser serviço mais de 350 trabalhadores.
227º Dos quais mais de 300 mantinham contratos de trabalho sem termo.
228º Em execução da decisão tomada em 26 de Novembro de 2002 pelo Conselho de Administração da Ré, foram iniciados procedimentos destinados a fazer cessar a totalidade dos contratos de trabalho em vigor na empresa.
229º Estes procedimentos consistiram na apresentação de proposta de revogação de cada contrato por termo indeterminado (cfr. Docs. ns. 63 e 64 juntos com a petição inicial).
230º Na declaração da intenção de não renovar os contratos de trabalho a termo certo (cfr. Docs. ns. 64 a 69 juntos com a petição inicial).
231º E na rescisão imediata dos contratos de trabalho em período experimental (cfr. docs. ns. 64 a 69 juntos com a petição inicial).
232º Em consequência, foram feitos cessar ou acordada a cessação da quase totalidade dos contratos de trabalho vigentes em Novembro de 2002.
233º A conclusão de tarefas indispensáveis ao termo da actividade da Ré impõe que, embora já acordada, a revogação de 23 daqueles contratos só produza efeitos previsivelmente em 30 de Abril de 2003.
234º E na consequente redução da actividade da empresa decidida pela Administração da Ré.
235º Os fundamentos que justificaram a decisão de fazer cessar os contratos de trabalho foram confirmados pela deliberação da assembleia-geral da Ré de 6 de Janeiro de 2003.
236º E corroborados pela revogação da autorização para o exercício de actividade de telecomunicações móveis terrestres.
237º Já que encontrando-se impedida, de facto e de direito, de prestar serviços de telecomunicações móveis UMTS, a ré não dispunha de tarefas a atribuir aos seus diversos trabalhadores.
238º As razões para a cessação dos contratos de trabalho foram explicadas a todos os trabalhadores.
239º E foram declaradas quando necessário, para efeitos de obtenção por aqueles de subsídio de desemprego (cfr. docs. ns. 66 a 67, juntos com a petição inicial).
240º Das propostas de revogação de contratos de trabalho fazia parte indicação da quantia a pagar a título de compensação.
241º A Ré formulou a referida proposta por escrito dirigido a cada um dos seus trabalhadores (doc. nº. 63, junto com a petição inicial).
242º Esse escrito incluía anexo, com liquidação dos valores a pagar a título de compensatório (doc. nº. 64 junto com a petição inicial).
243º Com essa proposta escrita foi ainda remetido a cada trabalhador minuta do acordo revogatório a celebrar.
244º A maioria dos trabalhadores dispuseram de cerca de 8 dias para responder à proposta apresentada pela Ré.
245º Período durante o qual os serviços da Ré prestaram aos trabalhadores todos os esclarecimentos pretendidos por estes.
246º A quase totalidade dos trabalhadores aceitaram as propostas, com excepção dos AA. desta acção e dos AA. da acção que corre neste Juízo, 1ª Sec., com o n. 889/03).
247º (conclusivo)
248º (conclusivo e sem interesse face a cada A.)
249º A Ré, “ONI WAY, SA” consentia que o Autor BB utilizasse o veículo automóvel para além do seu período normal de trabalho (fls. 169: “para uso total”).
250º A Ré destacou o mérito e o desempenho profissional dos seus trabalhadores através de prémios em dinheiro.
251º A atribuição daqueles prémios dependia da avaliação de cada trabalhador, efectuada pelos respectivos superiores hierárquicos.
252º Bem como da avaliação feita sobre o estado da execução do projecto que justificara a criação da Ré.
253º A atribuição do prémio em determinado momento não implicou a sua permanência no futuro.
254º Os primeiros e segundo Autores não receberam da Ré qualquer quantia a título de prémio.
255º Em 2002 e 2003, o quarto Autor não recebeu da Ré qualquer quantia a título de prémio.
256º A Ré não fiscalizava o cumprimento do horário de trabalho dos seus trabalhadores, conhecendo e aceitando os hábitos de trabalho do universo dos seus empregados.
257º A Ré não exigiu aos Autores a prestação de trabalho suplementar.
258º Não Provado (Nem distribuiu aos Autores tarefas que implicassem a prestação de trabalho para além do horário daquele).
259º O 4º A. não aceitou a proposta de cessação do respectivo contrato.
260º Recebe dela a retribuição que é compartida do trabalho.
261º Comparece nas instalações da Ré, todos os dias úteis disponível para a prestação de trabalho.
262º A Ré não dispõe de qualquer tarefa para cuja realização, seja necessária a prestação de trabalho do Autor.
263º A Ré nunca impediu o acesso ao Autor ao seu local de trabalho, nem o proibiu. Por qualquer forma, de ocupar o respectivo posto de trabalho.
264º Em 24 de Março de 2003, a Ré transferiu as suas instalações da Avenida ..., para imóvel sito na ..., também em Lisboa.
265º Como os restantes trabalhadores ainda o serviço da Ré, o Autor acompanhou essa transferência, sendo agora no imóvel da ..., o seu local de trabalho.
266º A Autor recebe, como os restantes trabalhadores ainda ao serviço da Ré e através dos meios utilizados para estes, todas as comunicações que lhe são dirigidas pela Ré.
267º A Ré, “ONI WAY, SA” preparava no momento da contratação da Autora, CC o lançamento da sua actividade de prestação de serviços de telecomunicações através da utilização da tecnologia GSM/GPRS.
268º Razão por que havia de proceder à execução de todas as actividades preparatórias ou preliminares ao lançamento comercial de novo produto ou serviço.
269º Essas actividades esgotaram-se nesse lançamento.
270º E para a sua realização foi contratada a Autora.
271º A Ré, “ONI WAY, SA”, do seu património, alienou soluções informáticas aplicacionais e de gestão (programa SAP), que, por virtude da adaptação que tinha de ser efectuada, acabaram por não se revelar de grande utilidade para as demais rés.
272º Bem como em sistemas de comunicação para envio de mensagens SMS, para redes de telecomunicações móveis, sistemas computorizados de gestão de negócios de comunicações móveis e sistemas de voice mail.
273º Nenhum dos sistemas alienados permite o exercício de actividade económica.
274º Pois nenhum deles, ou todos agrupados, permitem estabelecer comunicações ou prestar serviço de telecomunicações, móveis ou outras.
275º Nem gerir ou explorar infra-estruturas e sistemas de telecomunicações.
276º Os elementos patrimoniais transmitidos não constituem qualquer unidade de negócio.
277º Razão por que não eram sequer mencionados no organigrama da Ré.
278º Nenhum dos sistemas transmitidas tinha funcionários especificamente afectos.
279º Nem dispunha de instalações, bens ou equipamentos exclusivos.
280º Não Provado (Os Autores não exerciam as suas funções com recurso aos sistemas informáticos transmitidos).
281º Os AA. não se não encontravam especificamente afectos aos elementos patrimoniais transmitidos.
282º O Réu, ICP- ANACOM por deliberação de 18 de Outubro de 2002, decidiu o seguinte:
1. No seguimento da Deliberação DE-031302-CA, de 24/09/2002, relativa à intervenção do ICP-ANACOM na resolução do conflito sobre interligação de redes que opõe a ONIWAY-INFOCOMUNICAÇÕES, S.A. à VODAFONE TELECEL-COMUNICAÇÕES PESSOAIS, S.A. e à OPTIMUS-TELECOMUNICAÇÕES, S.A., e findo o prazo concedido às operadoras para se interligarem, foram desenvolvidas pela ANACOM, com início em 15/10/2002, acções de fiscalização com o objectivo de verificar o cumprimento da citada
Deliberação.
2. Naquela data e nos dias subsequentes verificou-se que não existia interligação entre a ONIWAY e a VODAFONE e entre a ONIWAY e a OPTIMUS. Embora tanto a VODAFONE como a OPTIMUS tenham publicamente anunciado que iriam cumprir a Deliberação do Regulador, não executaram a interligação, sem que, para o efeito, tenham apresentado causas consideradas pelo ICPaANACOM como justificativas da omissão verificada.
3. O não cumprimento das determinações do ICP-ANACOM em matéria de interligação constitui contra-ordenação - vide o n.º 1 do art.º 36º, designadamente a respectiva alínea m), quando o caso se situe no âmbito do n.º 3 do art.º 16º, como ocorre.
4. Nos termos do artigo 35º do Decreto - Lei n.º 415/98, o incumprimento pelos operadores de redes e ou prestadores de serviços de qualquer das obrigações previstas no presente diploma constitui violação da condição de interligação prevista na alínea h) do n.º 1 do artigo 11º do Decreto-Lei nº 381aA/97, de 30 de Dezembro, sendo-lhe aplicável o regime disposto no artigo 32º do mesmo diploma.
5. O artigo 32º do Decreto-Lei n.º 381-A/97 prevê que, em caso de incumprimento, por parte das entidades licenciadas ou registadas, de qualquer das condições ou modos aplicáveis, cabe ao ICP (ora ICPaANACOM) suspender, até um máximo de dois anos, ou revogar, total ou parcialmente, os actos de registo ou de licenciamento, sem prejuízo das coimas aplicáveis.
6. As medidas previstas na lei para coagir os destinatários das determinações do Regulador ao respectivo cumprimento são, portanto, a instauração de processos de contra-ordenação que podem culminar na aplicação de coimas, cujo valor não pode exceder EUR 44.891,81, e a suspensão, até 2 anos, do registo ou da licença, ou a respectiva revogação.
Por força do disposto no nº 6 do art.º 32º do Decreto-Lei nº 381-A/97, a regularização da situação, por parte das operadoras, justifica, no caso da suspensão, que a qualquer momento esta seja levantada.
7. Atento ainda o disposto na alínea h) do nº 1 do art.º 6º, e na alínea h) do art.º 9º dos Estatutos, aprovados pelo Decreto-Lei nº 309/2001, de 7 de Dezembro, cabe à ANACOM acautelar o interesse dos consumidores relativamente à possibilidade de virem a ser suspensas as licenças das operadoras que não cumpriram a determinação de 24/09/2002.
8. Termos em que o Conselho de Administração delibera:
1º - Instaurar processos de contra-ordenação contra a VODAFONE e a OPTIMUS, entidades destinatárias das determinações constantes dos nºs 1 e 2 da Parte I da Deliberação de 24-09-2002, por, ao não terem sido cumpridas as referidas determinações, estar indiciada a prática, por ambas, do ilícito previsto na alínea m) do n.º 1 do art.º 36º do Decreto-Lei n.º 415/98, de 31 de Dezembro, incumbindo a Direcção de Regulamentação e Contencioso de proceder à respectiva instrução.
2º - Informar a VODAFONE e a OPTIMUS de que, sem prejuízo do determinado no número anterior, e entendendo-se que o incumprimento constatado é passível de correcção, mediante a execução da interligação à ONIWAY, a manutenção desse comportamento poderá determinar a aplicação de sanção prevista no art.º 32º do Decreto - Lei nº 381-A/97, de 30 de Dezembro.
3º - Informar as operadoras envolvidas de que a ANACOM não deixará de, no âmbito das suas atribuições, tomar as medidas que entender necessárias para assegurar aos consumidores o adequado esclarecimento inerente ao uso público das comunicações em causa.
4º - Notificar a VODAFONE e a OPTIMUS da deliberação agora adoptada e informar a ONIWAY da mesma deliberação.
3. O Direito
De acordo com o preceituado nos artigos 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º s 1 e 3, do Código de Processo Civil[1], aplicáveis ex vi do art.º 1.º, n.º 2, alínea a) e art.º 87.º do Código de Processo do Trabalho, é pelas conclusões que se afere o objecto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
As questões que as partes colocam à nossa apreciação consistem no seguinte:
A) Recurso da ré ONI
Admissibilidade do articulado superveniente
B) Recurso dos autores
1. Impugnação da matéria de facto
2. Invalidade da denúncia do contrato de trabalho celebrado com o AA em sede de período experimental
3. Transmissão do estabelecimento da ré Ony Way para as rés TMN, OPTIMUS e VODAFONE;
4. Ilicitude das rescisões contratuais operadas pela 1.ª ré;
5. Indemnização por danos não patrimoniais causados aos autores
6. Responsabilidade por omissão do réu Estado
A) Da admissibilidade do articulado superveniente
A 1.ª Ré deduziu articulado superveniente, em sede audiência preliminar, aduzindo que o despedimento do autor DD por si operado no âmbito do despedimento colectivo produziu efeitos em 15 de Maio de 2003, último dia da prestação de trabalho do mesmo, sendo que o autor impugnou o seu despedimento no processo 3.839/03.1 TTLSB, que corre termos na 3:º secção do 4.º juízo.
Pretende a mesma que o articulado superveniente destinado a deduzir factos constitutivos, modificativos ou extintivos do direito que o autor invocou na petição inicial é admissível em processo do trabalho.
O referido articulado não foi admitido em virtude de não ter por finalidade a formulação de novos pedidos ou causas de pedir.
Vejamos:
Nos termos do art.º 60.º, nº 2 do Código de Processo do Trabalho (aprovado pelo DL 480/99, de 9 de Novembro),
“Não tendo sido deduzida excepção ou não havendo reconvenção, só são admitidos articulados supervenientes nos termos do art.º 506.º do Código de Processo Civil e para os efeitos do art.º 28.º.”
Como já se entendia a propósito do art.º 58.º do Código de Processo do Trabalho anterior, cuja redacção é neste particular semelhante à do citado art.º 60.º, para além dos articulados supervenientes previstos no art.º 506.º no processo do trabalho, admitem-se também articulados supervenientes nos termos do art.º 28.º do mesmo diploma. Ou seja, é admissível a apresentação de articulado superveniente de acordo com o art.º 506, n.º 1 e 2, quanto a factos supervenientes (constitutivos, modificativos ou extintivos) que digam respeito ao direito accionado. E é igualmente admissível articulado superveniente nos casos do art.º 28.º, números 1 e 2 do CPT, quanto a factos supervenientes que não dizem respeito ao direito accionado, mas sim a novos direitos.
Nas hipóteses do art. 506º do CPC, a causa de pedir mantém-se a mesma; nas situações do art. 28º do CPT, são aditados novos pedidos e causas de pedir. O que se pretende em qualquer dos citados preceitos legais é, em sintonia com o preceituado no art.º 663.º, n.º 1, que a decisão a proferir corresponda o mais possível à realidade última, ou seja à situação «realmente existente» no momento do encerramento da discussão Leite Ferreira, “Código de Processo do Trabalho Anotado”, Coimbra Editora 4.ª Edição, pág. 287. No mesmo sentido J. Remédio Marques “Acção Declarativa à Luz do Código Revisto”, Coimbra Editora, pág. 330. No domínio laboral, dizemos nós, em termos reforçados, atentas as características de ordem pública da generalidade das suas normas e a busca da justiça e paz social prosseguidas por este ramo do direito.
Acontece, porém, que o processo em que o referido autor impugnou o despedimento colectivo se encontra suspenso a aguardar a decisão definitiva a proferir nesta acção, no sentido de se saber se ocorreu ou não transmissão de estabelecimento da ré Oni para as rés Vodafone, TMN e Optimus. Face à pendência daqueles autos de impugnação do despedimento colectivo, o que se pode dizer é que não emergiu ainda facto extintivo ou modificativo do direito invocado pelo autor relativamente à ré ora recorrida.
Deste modo, embora com diversa fundamentação, confirma-se o despacho recorrido, não se admitindo o articulado superveniente apresentado pela ré Oniway.
B) 1.Quanto à 1.ª questão (impugnação da matéria de facto)
(…)
Quanto à 2.ª questão (invalidade da denúncia do contrato de trabalho celebrado com o AA em sede de período experimental)
Sustentam os autores que é inválida a denúncia do contrato de trabalho com o autor AA no domínio do período experimental uma vez que não estava em causa a ineptidão, incompatibilidade ou frustração de expectativas entre o trabalhador e empregador, tendo a 1:ª ré agido com abuso de direito.
Nos termos do art.º 3.º do DL 64-A/89, de 27.02, aqui aplicável, o contrato de trabalho pode cessar por rescisão por qualquer das partes durante o período experimental, sendo que nos termos do art.º 55.º do mesmo diploma “Durante o período experimental salvo acordo escrito em contrário qualquer das partes pode rescindir o contrato sem aviso prévio e sem necessidade de invocação de justa causa, não havendo direito a indemnização”.
A lei não nos fornece uma noção do período experimental. Tem-se entendido, porém, que o mesmo corresponde ao período inicial do contrato de trabalho durante o qual a entidade patronal avalia as aptidões do trabalhador para as exigências da função e características do posto do trabalho e este a aferição das condições e ambiente de trabalho – Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 18 de Janeiro de 1995, CJ, 1995, I Volume, pág. 174.
Segundo Tatiana Almeida, “Do período Experimental no Contrato de Trabalho”, Almedina, pág. 28, corresponde à fase de inicial ou preliminar da relação laboral durante o qual se possibilita aos contraentes uma avaliação dos termos concretos da execução do negócio jurídico celebrado. Na perspectiva de ambos os sujeitos, é o desenvolvimento factual da relação de trabalho que pode elucidar «a compatibilidade do contrato com os respectivos interesses, conveniências e necessidades» Monteiro Fernandes “Direito do Trabalho”, 11.ª Edição, Almedina, pág. 315.
Nesta linha, se é certo que o período experimental se destina a permitir um estudo mútuo dos contraentes, com ele também se possibilita uma avaliação das condições de execução do contrato de modo a que cada um deles julgue da conveniência de continuarem ou não uma relação estável - Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, 15.06.1994, CJ, 1994, Vol. III, pág. 177.
Como quer que seja, o período experimental corresponde a um período de fragilidade de um contrato, por regra estável, em que as normas de ordem pública que o dominam, limitam a sua ruptura pelo empregador. Assim, se durante entre esse período as partes são livres de pôr fim ao contrato, essa liberdade não é absoluta (pode esconder, por exemplo, práticas discriminatórias), podendo ser aferida à luz da teoria do abuso do direito.
Os autores invocam o abuso de direio na presente situação.
Como tem sido reafirmado pela nossa doutrina e jurisprudência, a figura do abuso de direito tem como função obstar a injustiças clamorosas a que poderia conduzir em concreto a aplicação dos comandos abstractos da lei. Segundo este entendimento, há abuso de direito, quando o direito, legítimo (razoável) em princípio é exercido em determinado caso de maneira a constituir clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante.
O abuso de direito é um princípio normativo, um postulado axiológico - normativo do direito positivo. Não precisaria sequer ser afirmado para se aceitar a sua vigência Cfr. Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12.03.2008, www.dgsi.pt.
O mesmo mostra-se, porém, acolhido no art. 334.º do Código Civil.
Aí se dispõe que “É ilegítimo o exercício de um direito quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social e económico desse direito”.
Foi adoptada neste preceito a tese objectivista, o que significa que não é necessário que o agente tenha consciência de que o seu acto excede manifestamente estes limites. Basta que com o seu acto os exceda.
Desta sorte, para que se possa concluir se alguém agiu com abuso de direito importa indagar, se o agente agiu de modo honesto e leal, honrando a confiança em si depositada pelos outros (boa fé). Os bons costumes traduzem um conjunto de regras de comportamento sexual e familiar que o direito civil, embora não explicitamente, reconhece. Quanto ao fim económico e social do direito a sua ponderação implica a interpretação das normas que instituem os direitos, para se apurar em que termos e contexto se deve proceder ao seu exercício.
Sabido que cada direito possui uma função instrumental própria, que justifica a sua atribuição ao titular e define o seu exercício, deve tal exercício respeitar a finalidade social ou económica tida em vista pelo legislador na regulamentação do respectivo instituto.
Se os limites em que a lei encerra o exercício do direito forem ultrapassados (de forma manifesta), há abuso de direito.
Nas palavras de Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil Anotado”, Coimbra Editora, Vol. I pág. 217 “Exige-se, no entanto, que o excesso cometido seja manifesto. Os tribunais só podem, pois, fiscalizar a moralidade dos actos praticados no exercício de direitos ou a sua conformidade com as razões sociais ou económicas que os legitimam, se houver manifesto abuso». (…). Manuel Andrade referia-se aos direitos « exercidos em termos clamorosamente ofensivos da justiça, “Teoria Geral das Obrigações”, Coimbra Editora, pág. 63; realçando o Prof. Vaz Serra, a «clamorosa ofensa do sentimento jurídico socialmente dominante», “Abuso do Direito” BMJ, n.º 85, pág 253.
Em suma, para se determinar os limites impostos pela boa fé e pelos bons costumes, há que atender de modo especial às concepções ético-jurídicas dominantes na colectividade; quando esses limites decorrem do fim económico e social do direito impõe-se apelar para os juízos de valor positivo consagrados na própria lei. Nesse sentido, Antunes Varela, “Das Obrigações em Geral”, Coimbra Editora, 10.ª Edição, págs. 544 e seguintes, Almeida e Costa “Direito das Obrigações”, Almedina, 10.ª Edição, pág. 70 e seguintes.
O abuso de direito é ponderável, designadamente, à luz dos princípios da tutela da confiança e da primazia da materialidade subjacente. Nessa sequência, os nossos tribunais têm acentuado, e bem, que o abuso de direito deve estar reservado para casos excepcionais, não podendo ser utilizado como panaceia fácil, devendo sempre implicar uma ponderação global da situação em jogo, sob pena de se descambar no formalismo de que se pretende fugir Cfr., entre outros, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 24.01.2002, CJ, ACSTJ, 2002, Tomo II, pág. 53 e de 11.03.199, BMJ, 485, pág. 372 a 376.
Ora, permitindo o período experimental, para além do “exame” mútuo dos sujeitos, a avaliação das condições de execução do contrato, de modo a cada um deles verifique se lhe convém a continuação da relação laboral, a ponderação que o empregador faça da continuação dessa relação não pode deixar de atender ao contexto e vicissitudes da própria estrutura empresarial onde se desenvolve a prestação do trabalhador. Nesta medida, como tem sido entendido, uma situação de crise inesperada da empresa, determinando o seu previsível encerramento ou a redução dos postos de trabalho, constitui circunstância justificativa da cessação do contrato de trabalho no período experimental, mesmo que a avaliação do trabalho seja positiva.
Não tendo sido apurados ou alegados factos praticados pela 1.ª ré, susceptíveis de se enquadrar em práticas discriminatórias, e não se tendo provado (ao contrário do sustentado pelos autores) que a essência da denúncia do contrato de trabalho do referido autor radicava no “negócio” urdido e planeado entre as rés, que consistiria no encerramento da 1.ª ré e subsequente venda de activos às demais operadoras, aqui também rés, deixando de fora o passivo, integrado pelos contratos de trabalho e outros vínculos, não se pode concluir pela verificação do abuso de direito na denúncia da relação laboral operada no decurso do período experimental relativamente a este autor. Na verdade, como resulta da factualidade provada, foram razões de natureza tecnológica, financeira, económica, técnica e comercial, que estiveram na origem da decisão da 1.ª ré de não avançar com a tecnologia UMTS; de reduzir a sua actividade e posteriormente operar a cessação dos contratos de trabalho que a ligavam aos seus trabalhadores. Não nos esqueçamos que a ré não chegou a manter actividade comercial e esteve sujeita a um grande esforço de investimento, não se podendo estranhar que tenha pretendido recuperar parte do investimento que havia feito sem qualquer retorno, sendo que ainda pediu 14 milhões de euros para indemnizar os trabalhadores. Não resultaram, assim, apurados factos, que nos permita concluir pala invalidade da rescisão do contrato de trabalho operada com o autor AA. Improcedendo, nesta parte, as conclusões de recurso.
Quanto à 3.ª questão (transmissão do estabelecimento da ré ONYWAY para as rés TMN, OPTIMUS e VODAFONE)
Pretendem os autores que no presente caso se verifica a figura da transmissão de estabelecimento, nos termos do art.º 37.º, do DL 49 408, de 24 de Novembro de 1969 e Directiva 2001/23/CE
Invocam, para tanto, que á data da decisão do encerramento da 1.ª ré Oniway, esta se encontrava autorizada para operar com a tecnologia 2,5 (GMS), estando em condições de entrar mercado, caso as outras operadoras lhe tivessem concedido os acordos de interligação a que estavam obrigadas, sem necessidade de antenas ou outros equipamentos, uma vez que nessa altura estava dotada de todas as infra-estruturas de que precisava para iniciar o seu lançamento comercial, detendo uma estrutura firme, integrada por uma universalidade de bens e trabalhadores aptos a um determinado fim económico. Referem também que desde a Directiva 77/187/CEE do Conselho de 14.02.1977, alterada pela Directiva 98/50/CE do Conselho de 12.03.2001 que o relevante para integrar o conceito de transmissão de estabelecimento não é já a inexistência de qualquer hiato na actividade do mesmo, mas a manutenção da posição de mercado que a unidade económica representa, na dupla vertente de continuação da actividade económica e da manutenção do emprego.
Vejamos se lhes assiste razão.
Nos termos do art.º 37.º, n.º 1, do DL 49.408, de 24 de Novembro (LCT),
“A posição que dos contratos de trabalho decorre para a entidade patronal transmite-se ao adquirente por qualquer título, do estabelecimento onde os trabalhadores exerçam a sua actividade, salvo se, antes da transmissão, o contrato houver deixado de vigorar nos termos legais ou se tiver havido acordo entre o transmitente e o adquirente, no sentido de os trabalhadores continuarem ao serviço daquele noutro estabelecimento, sem prejuízo do disposto no art.º 24.º.”
Como é sabido, consagra-se neste normativo legal o ingresso para o adquirente da empresa ou estabelecimento dos contratos de trabalho dos trabalhadores que nele prestem serviço e de todas as obrigações relativas aos contratos abrangidos pela transmissão. Para além de se garantir a actividade produtiva, com este regime pretende-se fundamentalmente garantir aos trabalhadores a manutenção do emprego, em qualquer caso de modificação subjectiva ou objectiva do estabelecimento – Cfr. Jorge Leite e e Coutinho de Almeida, “Colectânea de Leis do Trabalho”, Coimbra Editora, 1985, pág. 80.
Como refere Abílio Neto, “Contrato de Trabalho Notas Práticas” Edinforum Lisboa, 1998, pág. 213, em princípio, a transmissão de titularidade do estabelecimento e a transmissão ou cessão da sua exploração não afectam a subsistência dos contratos de trabalho, nem o respectivo conteúdo, de tal modo que em relação ao trabalhador tudo se passa como se a transmissão não houvera tido lugar. O trabalhador mantém a sua antiguidade, retribuição, regalias, etc.”
A lei não diz o que se entende por transmissão, mas ao prescrever que a mesma pode ocorrer por “qualquer título, tem-se entendido que engloba várias situações como sejam: o trespasse do estabelecimento; a transmissão decorrente da venda judicial do mesmo, designadamente no decurso do processo de falência; a mudança de titularidade do estabelecimento por força da fusão ou cisão de sociedades; a aquisição de uma empresa privada por uma pessoa colectiva de direito público; e até casos de transmissão inválida – Entre outros, Mário Pinto, Pedro Furtado Martins e António Carvalho, “ Comentário às Leis do Trabalho”, Lex, Vol. I, pág. 176 a 177.
Parte-se ainda de uma noção ampla de estabelecimento comercial, que abrange quer a organização afecta ao exercício de um comércio ou indústria, quer os conjuntos subalternos (partes) que correspondem a uma unidade técnica de venda, de produção de bens, ou de fornecimento de serviços, desde que a unidade destacada do estabelecimento global seja dotada de autonomia técnica-organizativa própria, constituindo um unidade produtiva autónoma, com organização específica; realçando-se que o elemento fundamental para apurar da existência de transmissão de estabelecimento, consiste em apurar se ocorreu a conservação da sua identidade, bem como a prossecução da actividade – Cfr., entre outros, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 24.05.1995, CJ Vol. II, pág. 294.
Sobre esta temática deve ainda trazer-se à colação o que se dispõe no direito comunitário, com destaque para as Directivas 77/187/CEE do Conselho, de 14 de Fevereiro de 1977, que veio a ser alterada pela Directiva 98/50/CE, de 29 de Junho e, posteriormente, revogada pela Directiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de Março de 2001. Sobre aquelas directivas Júlio Gomes no seu estudo intitulado “ A Jurisprudência recente do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias em matéria de Transmissão de Empresa, Estabelecimento ou Parte de Estabelecimento – Inflexão ou Continuidade”, nos “Estudos de Direito do Trabalho, Vol. I, Almedina, pág. 481 e seguintes, dá-nos conta, entre o mais, que o Tribunal de Justiça, erigiu como critério decisivo para aplicação da directiva “a manutenção da “identidade económica”, tendo feito uma interpretação teleológica do que se considera ser uma transferência, inexigindo qualquer vínculo negocial entre o transmitente e o transmissário; prescindindo ainda o TJ de qualquer noção de estabelecimento ou parte de estabelecimento, tendo antes adoptado um critério material «em que o interessa é que se trate de uma entidade que desenvolve uma actividade económica – estável e duradoura – com ou sem escopo lucrativo» (Sublinhados nossos).
Durante vários anos a interpretação que vinha a ser feita do art.º 37.º exigia, para a verificação da transmissão, que tivesse sido celebrado um contrato translativo do estabelecimento entre transmitente e transmissário e que não ocorresse qualquer hiato na actividade do mesmo estabelecimento. No entanto, desde a Directiva 77/187/CEE, do Conselho, de 1977-02-14, alterada pela citada Directiva 98/50/CE, do Conselho, de 1998-06-29, que precederam a vigente Directiva 2001/23/CE, do Conselho, de 2001-03-12, tal exigência deixou de colocar-se ou passou a ser secundarizada, pois, o que releva(va) era a manutenção da posição de mercado que a unidade económica representa, naquela dupla vertente da continuação da actividade económica e da manutenção do emprego – o que se veio, naturalmente, a reflectir na jurisprudência dos nossos tribunais superiores. Por ser elucidativo, sobre essa matéria, transcreve-se parte do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 29.06.2005, processo 05S164, www.dgsi.pt,:
“A directiva 77/187/CEE que pretendeu proteger os trabalhadores e manter os seus direitos, no caso de troca de empresário, refere-se, expressamente, à transferência de parte da empresa ou estabelecimento (art.º 1º), resultando também d preâmbulo da directiva 2001/23/CE do Conselho, que revogou e substituir aquela directiva, que o conceito jurídico de transferência consagrado no seu artigo 1º não "alterou o âmbito de aplicação da Directiva 77/187/CEE, tal como era interpretado pelo Tribunal de Justiça". Ora, na alínea b) do mencionado art.º 1º "esclarece-se" que há transferência (para outra entidade patronal) de uma empresa, estabelecimento ou parte de empresa ou estabelecimento quando o objecto da transmissão seja "qualquer entidade económica que mantenha a sua identidade, entendida esta como um conjunto de meios organizados, com o objectivo de prosseguir uma actividade económica, seja ela essencial ou acessória".
Sublinha-se que no art.º 318.º do novo CT, que corresponde com alterações ao art.º 37.º da LCT, se precisa o conceito de "parte" da empresa ou estabelecimento - a que constitui uma unidade económica, definindo-se esta como o conjunto de meios organizados com o objectivo de exercer uma actividade económica, principal ou acessória -, em consonância com a directiva nº 2001/23/CE do Conselho, que veio a ser transposta para a ordem interna pela Lei nº 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o novo Código do Trabalho.
Ora, para saber se o objecto da cessão constitui (ou não) uma "entidade económica", haverá que apurar se a parte destacada do estabelecimento (global) desenvolvia (ou não) uma actividade económica de modo estável e se essa parte, depois da cessão, manteve (ou não) a sua identidade. Isso exigirá a ponderação de uma série de factores, que variam de caso para caso e que podem ser: tipo de estabelecimento, transmissão ou não de elementos do activo, tais como edifícios e bens corpóreos, ao valor dos elementos imateriais no momento da transmissão, continuidade da clientela e manutenção do pessoal (ou do essencial deste), ao grau de semelhança entre a actividade exercida antes e depois, à duração de uma eventual interrupção da actividade …; factores esses cujo peso e relevância poderá variar de caso para caso e que deverão ser apreciados no seu conjunto.” (negrito e sublinhados nossos).
A nível europeu podem indicar-se, entre muitos outros, os acórdãos do TJCE de 11.03.1997, proc. C-13/95, Ayse Suzen, http://eur-lex.europa.eu, de 20.11.2003. proc. C-340/01, Carlito Abler, http://curia.europa.eu, de 15.12.2005, proc-s, C-233/04 e C-234/04, Guney-Gorres, http://eur-lex.europa.eu,
Por via da consagração do citado conceito de unidade económica, desde que o estabelecimento mantenha a respectiva identidade, é indiferente o tipo e validade do título translativo da propriedade do estabelecimento ou dos seus elementos, nomeadamente, corpóreos, entre transmitente e transmissário, pela interposição de um terceiro, ou de vários terceiros. Na essência, o que se pretende é permitir a continuação da exploração da posição de mercado que a unidade económica representa e, por outro lado, garantir a manutenção do nível do emprego que existia na entidade transmitente. E isto é assim, mesmo quando haja um hiato no funcionamento da unidade económica, pois o que importa é que se mantenha aquela posição de mercado, tanto ao nível dos negócios, como dos contratos de trabalho.
Para apurar da identidade económica deve recorrer-se, nos termos assinalados pelo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, e como anteriormente se deixou expresso, ao método indiciário fazendo-se, caso a caso, a comparação, tendencial e não absoluta, dos vários elementos em que se decompõe a unidade económica, antes e depois da transmissão, sendo certo que a identidade não se perde se a transferência envolver apenas uma parte do estabelecimento ou da empresa, desde que estas partes mantenham a estrutura de uma unidade económica e possam funcionar como tal.
Ora, no presente caso, ao abrigo dos referidos critérios, não resultaram apurados factos que nos permitam concluir, com a necessária segurança pressuposta pelo Direito, pela existência da transmissão de qualquer estabelecimento ou parte dele.
Importa para o efeito relembrar os factos que se provaram e que se revelam com interesse para a apreciação da presente temática:
- A Ré foi constituída para exercer a actividade de telecomunicações, designadamente através do estabelecimento, da gestão e da exploração de infra-estruturas e sistemas de telecomunicações e da prestação de serviços de telecomunicações.
- No âmbito daquele objecto, a principal actividade subjacente à constituição da Ré foi a de explorar sistemas de telecomunicações móveis ditos de “ terceira geração”, conhecidos pela designação IMT 2000/UMTS.
- A actividade da 1.ª Ré, ONI WAY é a exploração de telemóveis de terceira geração, através da licença obtida por meio de concurso público.
- A ONI WAY não teve qualquer volume de negócios, quer no ano de 2001, quer no ano de 2002, não tendo sequer iniciado a exploração comercial da actividade prevista no seu objecto social.
- As dificuldades no lançamento do UMTS, verificadas ao nível internacional e europeu, repercutiram-se e repercutem-se directamente no plano nacional e foram reconhecidas pelo próprio Estado Português, a propósito do adiamento do prazo de início da exploração dos serviços UMTS.
- Foram estas razões de natureza económica, financeira e comercial que levaram a ONI WAY a considerar que não se encontram actualmente reunidas as condições necessárias para poder cumprir as obrigações inerentes à licença UMTS que lhe foi concedida.
- A ONI WAY solicitou a revogação da sua licença UMTS, pedido deferido por despacho do Ministro da Economia, datado de 13.01.2003.
- E iniciou o processo de liquidação dos seus activos, negociando a sua alienação aos respectivos fornecedores, aos restantes operadores móveis e a outros terceiros.
- 1 A Ré, VODAFONE teve conhecimento da decisão da ONI WAY de alienar os seus activos aos restantes operadores, acompanhado da transmissão da totalidade do respectivo capital social, com vista à fusão por incorporação.
- Manifestando a ré VODAFONE disponibilidade para, subordinada à verificação de algumas condições, adquirir determinados activos pertencentes à Ré, ONIWAY (sites, antenas, equipamentos, terminais, etc.), com vista à optimização da gestão e expansão técnica das suas redes de telecomunicações, bem como a totalidade das acções representativas do capital social da ONI WAY.
- Idênticas propostas restringidas aos activos integrados no património da ONI WAY foram apresentadas pelos restantes operadores (TMN e OPTIMUS).
- No âmbito deste processo, a Ré, VODAFONE comprou, e a Ré, ONI WAY, vendeu, os activos seguintes:
Terminais (vulgo telemóveis, marcas Nokia 7650 e Ericson T68i);
Câmaras para os terminais Ericson T68i;
Software, denominado SIGNC, Sistema Integrado de Gestão do Negócio de Comunicações, desenvolvido com base em pacotes standard, de acordo com um conjunto de especificações adaptadas ao mercado português, incluindo especificações, manuais e o respectivo código em suporte informático;
Estudos de mercado desenvolvidos pela ONI WAY para suportar a sua entrada no mercado, integrando uma extensa avaliação do mercado de comunicações, nas suas componentes nacional e internacional, com recurso a empresas de consultadoria estratégica;
Estudos associados à marca V, não incluindo os direitos relativos à própria marca;
Estudos para o conceito das Lojas V, associados à imagem, incluindo projectos de layout, memórias descritivas e respectiva avaliação de custos;
Procedimentos de navegação no Portal Multimédia e Multicanal, look & feel e wireframes associados.
- E a Ré, OPTIMUS, comprou e, a Ré, ONI WAY, vendeu, os activos seguintes:
Terminais (vulgo telemóveis, marcas Nokia 7650 e Ericson T68i); e
Câmaras para os terminais Ericson T68i.
- Estando também acordada a aquisição, ainda não consumada, dos activos seguintes:
Software, denominado SIGNC, Sistema Integrado de Gestão do Negócio de Comunicações, desenvolvido com base em pacotes standard, de acordo com um conjunto de especificações adaptadas ao mercado português, incluindo especificações, manuais e o respectivo código em suporte informático;
Estudos de mercado desenvolvidos pela ONI WAY para suportar a sua entrada no mercado, integrando uma extensa avaliação do mercado de comunicações, nas suas componentes nacional e internacional, com recurso a empresas de consultadoria estratégica;
Estudos associados à marca V, não incluindo os direitos relativos à própria marca;
Estudos para o conceito das Lojas V, associados à imagem, incluindo projectos de lay-out, memórias descritivas e respectiva avaliação de custos;
Procedimentos de navegação no Portal Multimédia e Multicanal, look & feel e wireframes associados;
Outro software e hardware, especificado em anexo ao acordo celebrado.
- Em 7 Novembro de 2001, a TMN e a ONI WAY assinaram um “Acordo de Roaming Nacional”, que configurava um pré-acordo no qual se previa a celebração de um contrato definitivo no prazo máximo de 60 dias.
- Em 21 de Janeiro de 2002, a TMN e a ONI WAY celebraram o contrato definitivo denominado “Acordo de Roaming Nacional”.
- A autoridade reguladora do sector aceitou a validade do acordo, apenas impondo que o mesmo passasse a incluir a utilização – ainda que experimental – de elementos de rede e de equipamentos terminais de 3.ª geração, no quadro das condições definidas no concurso do UMTS.
- Para além deste acordo, tornava-se também necessário que a ONI WAY assegurasse a interligação com as redes dos restantes operadores.
- A interligação permitiria o estabelecimento de comunicações de e para as outras redes, ou seja, falar de um telemóvel ONI WAY para um telemóvel TMN, Vodafone ou Optimus e vice-versa.
- Em 7 de Maio de 2002, apesar de já anteriormente se encontrar implementada e operacionalizada a interligação entre a rede da ONI WAY e a rede da TMN, estas assinaram o respectivo acordo de interligação.
- Este acordo permitiria aos clientes da ONI WAY efectuar e receber comunicações com os clientes da TMN.
- A Ré, ONI WAY não chegou a dar início efectivo à sua actividade comercial com o recurso à tecnologia GPRS.
- Tendo tomado conhecimento da decisão da 1.ª ré de descontinuar a exploração da actividade para que estava especificamente licenciada, a ré TMN manifestou à ré ONI WAY a sua disponibilidade para adquirir alguns activos.
- No seguimento desses contactos, por dois acordos celebrados com data de 03.12.2002, a TMN comprometeu-se a adquirir à ONI WAY alguns activos.
- Com o primeiro contrato foram apenas adquiridos alguns terminais (telemóveis) e respectivos periféricos.
- Com o segundo contrato a TMN comprometeu-se a adquirir mais alguns telemóveis e respectivos periféricos, algumas aplicações informáticas (software), incluindo algum hardware, alguns estudos de mercado desenvolvidos pela ONI WAY para suportar a sua entrada no mercado, estudos associados à marca V, excluindo os direitos relativos à própria marca, estudos de mercado desenvolvidos pela ONI WAY para o conceito a implementar nas suas lojas e, os procedimentos de navegação num portal que a ONI WAY iria implementar.
- Os activos adquiridos pela Ré, TMN não são suficientes para a prestação dos serviços de telecomunicações no âmbito do Sistema de Telecomunicações Móveis Internacionais (IMT 2000/UMTS), pois para a prestação desse serviço é necessário, desde logo, espectro.
- Por acto administrativo do membro do Governo com a tutela da área das telecomunicações foi atribuído às 2.ª a 4.ª Rés, parte do espectro que havia sido atribuído à ONI WAY por via da Licença n.º ICP-03/UMTS.
- Não decorrendo a atribuição daquele espectro adicional de transmissão directa da ONI WAY para a Vodafone, a Optimus e a TMN.
- Para além do espectro, torna-se necessária, também, a existência de determinadas infra-estruturas que permitam fazer o registo e a ligação, como, por exemplo, antenas, para a prestação dos serviços de telecomunicações no âmbito do Sistema de Telecomunicações Móveis Internacionais (IMT 2000/UMTS).
- A prestação daquele serviço implica, necessariamente, a existência de elementos de rede que permitam fazer a ligação entre os terminais (telemóveis) e o espectro.
- Como a implementação de novas estações de base para o UMTS (nós B), RNC’s e comutadores.
- A TMN não adquiriu à ONI WAY quaisquer dessas infra-estruturas.
- O software e o hardware a adquirir pela TMN à ONI WAY não estão aptos a, por si só, desempenharem as tarefas para que foram concebidos.
- Pois tal software e hardware necessitam de ser adaptados e integrados nas aplicações da TMN.
- Em Novembro de 2001, a título provisório e, definitivamente, em Fevereiro de 2002, a Ré celebrou com a quarta Ré acordo de roaming nacional susceptível de permitir o lançamento de exploração comercial de serviços de telecomunicações móveis, com recurso à tecnologia GSM/GPRS.
- A celebração daquele contrato não era suficiente para permitir a plena prestação daqueles serviços, pois não assegurava nem a comunicação entre os terminais (telefones) da Ré e os das segunda e terceira Rés.
- Nem a prestação de quaisquer serviços de telecomunicações nas áreas geográficas não cobertas pela rede da titularidade da quarta Ré.
- Para isso seria necessário assegurar a interligação da primeira ré com as redes detidas pela segunda e terceiras rés. As quais em conjunto, detêm 48 do mercado de telecomunicações móveis em Portugal.
- A Ré iniciou contactos com as segundas e terceira Rés, para obter aquela interligação em Setembro de 2001.
- Naqueles contactos, a Ré propôs celebrar acordos de interligação em condições idênticas aos acordos em vigor no mercado.
- As propostas apresentadas pela Ré para assegurar a interligação com as redes das segundas e terceira Rés foram rejeitadas por estas.
- Apesar de todas as deliberações havidas e das diligências realizadas, a Ré continuou sem dispor de interligação com a rede da Optimus.
- E só em 20 de Novembro de 2002 alcançou com a segunda Ré acordo de princípio, ainda condicional, para o mesmo fim.
- O que na prática, inviabilizou o início das operações comerciais de exploração de sistemas de comunicações móveis em Gsm/GPRS, pela Ré, até ao termo do período de oportunidade para o efeito - a época natalícia de 2002.
- A 1.ª ré nunca teve, licença para emissão nas frequências em que o GSM/GPRS funciona.
Deste vasto acervo factual retira-se o seguinte:
Em primeiro lugar, a 1.ª ré que havia sido constituída e licenciada para exploração de telecomunicações móveis de 3.ª geração, nunca chegou a iniciar essa actividade; por vicissitudes várias, a si não imputáveis, a mesma não logrou reunir as condições para levar por diante o desenvolvimento dessa actividade comercial, tendo-lhe sido retirada a respectiva licença e o espectro radiológico atribuído às demais operadoras.
Aliás, é a própria entidade reguladora do sector (a ré ICP- ANACOM), que reconhece na sua Deliberação de 22.10.2002, que o mercado internacional não estava em condições de operar no sistema UMTS, telemóveis de 3.ª geração, por carecer de equipamentos infra-estrutura de rede e terminais que permitissem o início da referida actividade, o que originou o adiamento por largo período do seu lançamento.
Em segundo lugar, não poderia a 1.ª ré desenvolver a exploração do serviço (GSM/GPRS), visto que não só não possuía licença para tal, como não era detentora de todos os meios para esse efeito. E, se é verdade estabeleceu acordo de roaming com a ré TMN, este não era suficiente para permitir a (plena) prestação daqueles serviços, pois não assegurava nem a comunicação entre os terminais (telefones) da ré e os das segunda e terceira rés, nem a prestação de quaisquer serviços de telecomunicações nas áreas geográficas não cobertas pela rede da titularidade da Ré TMN. Para isso seria necessário assegurar a interligação da primeira ré com as redes detidas pela segunda e terceiras rés e essas interligações não chegaram a ocorrer por recusa das referidas operadoras em firmar acordos com aquela.
Deste modo, a 1.ª ré não estava em condições de exercer a sua actividade comercial no que concerne ao sistema UMTS, nem tão pouco capacitada para a exercer com recurso à tecnologia GSM/GPRS - a que não chegou sequer a dar início efectivo, sendo que a mesma não teve actividade nem clientela.
Esta realidade, contraria frontalmente a noção sedimentada de estabelecimento, enquanto entidade produtiva estável que desenvolve efectivamente determinada actividade que se transmite para outrem, pois não basta a existência de meras expectativas de negócio ou a mera potencialidade de exercício de uma actividade.
Em terceiro lugar, no que toca à venda de activos, importa relembrar, em sintonia com a factualidade provada, que os que foram adquiridos, não se demonstrou que constituíam unidades económicas dotadas de autonomia produtiva que pudessem continuar, por si, o exercício da actividade desenvolvida pela 1.ª ré. O que esteve em causa, com efeito, foi a venda às rés operadoras de um conjunto de elementos integrantes do património da 1.ª ré, na sequência da liquidação desta, elementos esses que perderam a conexão e a ligação entre si e com a 1.ª ré, e que foram transaccionados com aquelas rés em termos avulsos, sem respeito por qualquer solução de continuidade (pontos 149, 150, 151, 182, da matéria de facto).
Não ocorre, assim, transmissão de estabelecimento, nem se dispõem de dados que nos permitam afirmar ter a 1.ª ré agido com abuso de direito, de acordo com os ensinamentos que acima se mencionaram, pois não se demonstra, ao contrario do pretendido pelos autores, que a mesma ré estava “esvaziada” única e exlusivamente por força dos contratos de aquisição de activos, de ter sido solicitada a revogação da sua licença e de ter a 1:ª ré alienado todos os seus activos às rés operadoras. A factualidade apurada revela-nos, pelo contrário, como já vimos, que foram condicionantes económicas, financeiras e de mercado, que estiveram na base da tomada de posição da 1.ª ré de fazer cessar a sua actividade, impedida que esteve, até então, de operar no sistema UMTS bem como de poder desenvolver a sua actividade comercial com o sistema GSM, por falta de interligação com as rés operadoras móveis.
Na perspectiva dos autores, as rés com as suas condutas teriam ainda concretizado “negócio” fraudulento com vista a prejudicar, ao arrepio da lei, os autores, os accionistas minoritários e todos aqueles com os quais a 1.ª ré mantinha vínculos contratuais.
É sabido que a fraude à lei pressupõe uma ilicitude indirecta ou oblíqua, e tem sido escassamente tratada na doutrina e na jurisprudência, não conhecendo também uma previsão geral na lei civil portuguesa.
Costumam apontar-se duas teorias na abordagem deste instituto: a teoria subjectivista (segundo a qual existe fraude à lei quando se consegue um resultado que a lei proíbe, mediante uma conjugação de actos em si lícitos, mas praticados intencionalmente com o fim de obter tal resultado, com animus fraudandi) e a teoria objectivista (por via da qual existe fraude à lei quando da conjugação dos actos permitidos decorre o resultado proibido, independentemente a intencionalidade).
Para alguns autores, para haver fraude à lei é necessário haver um nexo entre o acto ou actos em si lícitos e o resultado proibido, nexo este que pode resultar: subjectivamente, da intenção de todos os agentes, ou, objectivamente, da constituição de uma situação jurídica tal que, pelo seu desenvolvimento normal, conduza ao resultado proibido. Sem uma ligação entre o acto em si lícito e o resultado proibido, o primeiro não pode ser tratado como fraudulento. Para outros, são fraudulentos os actos que tenham como finalidade “… contornar ou circunvir uma disposição legal, tentando chegar ao mesmo resultado por caminhos diversos dos que a lei designadamente previu e proibiu – aqueles que por essa forma pretendem burlar a lei”. Nesta óptica, a fraude à lei não é mais do que uma forma oculta de violação da lei e a respectiva teoria nada mais fará do que propor-nos uma directriz interpretativa quanto às leis proibitórias de negócios jurídicos – como sucede com o abuso do direito, acabando, assim, por reconduzir a fraude à lei a uma questão de interpretação, em conformidade com a opção feita pelo legislador de 1966 de não inserir no Código Civil um preceito específico sobre o tema. A particularidade da fraude à lei residirá, quanto muito, “no facto de as partes terem tentado, através de artifícios formais mais ou menos assumidos, conferir ao negócio uma feição inóqua”. Havendo fraude à lei, o negócio é afinal contrário a ela e é, portanto, nulo (artigos 280.º e 294.º do Código Civil). Mas, só se o resultado obtido com os negócios coincidir com o resultado a que as normas imperativas contornadas pretendem obstar é que poderá afirmar-se a ilicitude por fraude à lei e a consequente nulidade daqueles negócios - Cfr., entre outros, o Acórdão do STJ de 30.10.07, www.dgsi.pt).
No presente caso, em nosso entender, e sempre com ressalva do devido respeito por opinião contrária, nem numa perspectiva nem noutra, resulta demonstrada a existência de qualquer “negócio” fraudulento celebrado entre as rés. Como já se afirmou, e de novo se reitera, foram condicionantes de outra natureza (económica, financeira e comercial), que originaram a decisão da 1.ª ré de nem sequer iniciar a sua actividade comercial e de liquidar os seus activos, tendo negociado a venda dos mesmos om as outras operadoras móveis e outros interessados, activos esses, que consoante se afirmou, perderam a conexão entre si e foram transmitidos sem qualquer solução de continuidade.
Improcedem, pois, quanto a esta questão, as conclusões de recurso.
Quanto à 4.ª questão (da ilicitude dos despedimentos dos restantes autores)
Sustentam os autores que foram ilicitamente despedidos pela ré.
Ora, quanto ao autor AA, já vimos que o seu contrato cessou validamente no decurso do período experimental.
Relativamente ao autor BB a ré comunicou-lhe a rescisão do contrato igualmente no âmbito do período experimental (fls. 299).
A autora CC desistiu da instância.
E o autor DD, que não aceitou a rescisão do contrato de trabalho proposto pela 1.ª ré, continua a apresentar-se nas instalações da mesma ré auferindo a retribuição.
Tendo nós concluído pela inexistência da transmissão de estabelecimento, não se vislumbra ocorrer ilicitude na rescisão dos contratos no que toca aos autores AA e BB.
Improcedem as conclusões de recurso, igualmente, quanto a esta questão.
Quanto à 5.ª questão (indemnização por danos não patrimoniais causados aos autores)
A responsabilidade civil depende da verificação dos requisitos a que alude o art.º 483.º do Código Civil. É necessário que exista um facto voluntário do agente, que esse facto seja ilícito, que seja produzido um dano, bem como o nexo de causalidade entre o facto e o dano. Vigorando quanto aos danos não patrimoniais os requisitos do art.º 496.º do mesmo diploma. Sucede, no entanto, que da factualidade provada não resulta a prática pelas rés de qualquer facto ilícito e já concluímos pela validade das rescisões contratuais operadas pela 1.ª ré com os referidos autores.
Improcedem, as conclusões de recurso também quanto a esta questão.
Quanto à 6.ª questão (responsabilidade do réu Estado por omissão consistente em não ter legislado)
A presente questão não foi suscitada pelos autores, na sua petição inicial nem posteriormente. Trata-se, por isso, de uma questão nova, bem precisa, que não é do conhecimento oficioso. Este tribunal não pode dela conhecer, pois os recursos são meios destinados a reapreciar as questões suscitadas e apreciadas no tribunal de que se recorre e não sobre questões novas (art.º 676.º, n.º 1, e art.º 684.º, n.º 3).
Improcedem, as conclusões de recurso de igual modo quanto a esta questão.
4. Decisão
Em face do exposto, nega-se provimento ao recurso de agravo da ré Oniway, bem como ao recurso de apelação dos autores, confirmando-se o despacho e a sentença recorridos.
Custas em cada um dos recursos interpostos pelos respectivos recorrentes.
Lisboa, 15 de Fevereiro de 2012
Albertina Pereira
Leopoldo Soares
Seara Paixão
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[1] Serão deste diploma toda s as referências normativas sem menção de origem.